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CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERA PONENTE: SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre
de dos mil nueve (2009). Radicación número: 110010315000200300442
01 Actor: Álvaro Hernán Velandia
Hurtado Recurso extraordinario de súplica De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 97 numeral quinto del C.C.A., procede la Sala Plena
del Consejo de Estado, a resolver el recurso de súplica propuesto por la parte
demandada contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección
Segunda, Subsección B de esta Corporación, toda vez
aunque competía su decisión a la Sala Transitoria de Decisión 2B,
mayoritariamente ésta, en sesión del 5 agosto de 2008, consideró que por
importancia jurídica del tema central a definir, tratado indistintamente por
las Secciones, su decisión debía corresponder a la Sala Plena. I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA A.- PRETENSIONES El señor ÁLVARO
HERNÁN VELANDIA HURTADO por intermedio de apoderado judicial, presentó acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: "PRIMERA. Que es nula la Resolución número 13 del cinco (5) de
julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el Procurador
Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, en cuanto por medio de su
artículo Primero resolvió: "Destituir al Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, identificado con la cédula de ciudadanía
17.051.154 de Bogotá, en su calidad de Coronel del Ejército Nacional cuando se
desempeñaba como Comandante del Comando Operativo de Inteligencia y
Contrainteligencia del Batallón Charry Solano, hoy
Brigada XX del Ejército Nacional con sede en Bogotá, por su conducta oficial
desde el 30 de agosto de 1987 hasta el 26 de julio de 1990, de conformidad con
las razones expuestas en esta resolución" y en cuanto a los artículos
Cuarto a Noveno de la misma Resolución, ambos inclusive, en tanto afectan o
puedan afectar al Brigadier General ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO. SEGUNDA. Que es igualmente nula la Resolución número 16 del
diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida
también por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, en
cuanto por medio de su artículo Primero resolvió no reponer y en su lugar
confirmar la Resolución 13 del 5 de julio de 1995 y en cuanto por medio de su
artículo Segundo ordenó cumplir lo dispuesto en la parte resolutiva de la
decisión del 5 de julio de 1995, en tanto afectan o pueden afectar al Brigadier
General ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO. TERCERA. Que es igualmente nulo el Decreto número 1504 de fecha
once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco expedido por el
señor Presidente de la República, con la firma del señor Ministro de la Defensa
Nacional, en cuanto por medio de su artículo primero dispuso: "Destituir,
esto es, separar en forma absoluta de la Fuerzas Militares, al Brigadier
General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, identificado
con la cédula de ciudadanía número 17.051.154 de Bogotá, Código Militar N°
6393209, quien desempeña actualmente el cargo de Comandante de la Tercera
Brigada del Ejército". CUARTA. Que como consecuencia de la prosperidad de las
anteriores pretensiones y a título de restablecimiento de los derechos de mi representado,
que los actos impugnados violaron, se declare que no ha habido solución alguna
de continuidad en los servicios prestados a las Fuerzas Militares por el señor
ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO entre la fecha de su destitución o separación
absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se
produzca su reintegro o reincorporación al servicio activo de las Fuerzas
Militares, y así se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, para que lo haga
constar en la hoja de vida de mi poderdante. QUINTA. Que también como consecuencia de la declaratoria de
nulidad de los actos impugnados e igualmente a título de restablecimiento de
los derechos de mi representado que los actos acusados vulneraron, se ordene el
REINTEGRO al servicio de las Fuerzas Militares del señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA
HURTADO, con el máximo Grado que corresponda, dentro del Escalafón de Oficiales
Superiores en servicio activo del Ejército Nacional, habida cuenta de la
declaratoria a que se refiere la petición cuarta precedente. PRIMERA SUBSIDIARIA
DE LA PETICION QUINTA. Que también como
consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados e igualmente
a título de restablecimiento de los derechos de mi representado que los actos
acusados vulneraron, se ordene EL REINTEGRO al servicio de las Fuerzas
militares del señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, con el Grado de Mayor
General en servicio activo del Ejército Nacional, habida cuenta de la
declaratoria a que se refiere la petición cuarta. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE
LA PETICION QUINTA. Que
también como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados
e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi representado
que los actos acusados vulneraron, se ordene EL REINTEGRO al servicio de las
Fuerzas Militares del señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, con el Grado de
Mayor General en servicio activo del Ejército Nacional, que él ostentaba cuando
fue destituido o separado en forma absoluta del servicio activo de la Fuerzas
Militares. SEXTA. Que
igualmente como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos
impugnados, y así mismo a título de restablecimiento de los derechos de mi
poderdante que ellos desconocieron, se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA
(MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) a pagar al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA
HURTADO o a quien sus derechos represente, la totalidad de los haberes
(sueldos, primas de servicio, primas de navidad, primas de orden público, de
antigüedad, de clima, etc.) que en todo tiempo devengue un Oficial Superior en
servicio Activo de las Fuerzas Militares del máximo Grado que corresponda,
dentro del Escalafón de Oficiales Superiores en servicio activo del Ejército
Nacional, entre la fecha de su destitución o separación absoluta del servicio
activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o
reincorporación efectivos a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la
sentencia que ponga fin al presente proceso. PRIMERA SUBSIDIARIA
DE LA PETICION SEXTA. Que igualmente como
consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, y así mismo
a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante que ellos
desconocieron, se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL) a pagar al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO o a quien sus
derechos represente, la totalidad de los haberes (sueldos, primas de servicio,
primas de navidad, primas de orden público, de antigüedad, de clima, etc.) que
en todo tiempo devengue un Oficial Superior de las Fuerzas Militares que ostente
el Grado de Mayor General en servicio activo del Ejército Nacional, entre la
fecha de su destitución o separación absoluta del servicio activo de las
Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o reincorporación
efectivos a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la sentencia que ponga
fin al presente proceso. SEGUNDA SUBSIDIARIA
DE LA PETICION SEXTA. Que igualmente como
consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, y así mismo
a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante que ellos
desconocieron, se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL) a pagar al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO o a quien sus
derechos represente, la totalidad de los haberes (sueldos, primas de servicio,
primas de navidad, primas de orden público, de antigüedad, de clima, etc.) que
en todo tiempo devengue un Oficial Superior de las Fuerzas Militares que
ostente el Grado de Brigadier General en servicio activo del Ejército Nacional,
entre la fecha de su destitución o separación absoluta del servicio activo de
las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o
reincorporación efectivos a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la
sentencia que ponga fin al presente proceso. SÉPTIMA. Que
igualmente como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos
impugnados y a título de restablecimiento de los derechos que ellos vulneraron
al señor ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, se condene a la Nación –Procuraduría
General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional- SOLIDARIAMENTE, a
reparar los daños extrapatrimoniales que los
mencionados actos causaron y continúan causando a mi poderdante, así: A)- Los daños o perjuicios morales subjetivos, los cuales
se estiman en la suma de pesos colombianos que, en la fecha de la sentencia,
equivalgan a la cantidad de MIL QUINIENTOS GRAMOS ORO, según certificación
sobre el valor del gramo de oro que expida el Banco de la República; B)- Los daños o perjuicios correspondientes a la
alteración de las condiciones de existencia de mi poderdante, los cuales se
estiman en la suma de pesos colombianos que, en la fecha de la sentencia,
equivalgan a la cantidad de MIL QUINIENTOS GRAMOS ORO, según certificación que
sobre el valor del gramo de oro expida el Banco de la República. OCTAVA. Que todos los pagos que se ordenaren hacer a favor de
mi poderdante o de quien sus derechos representen, le sean cubiertos en moneda
de curso legal en Colombia, debidamente actualizados con base en los índices de
precios al consumidor certificados por el DANE. NOVENA. Que se ordene comunicar la sentencia que ponga término
al presente proceso, al señor Presidente de la República, a los señores
Ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional, al señor Procurador
General de la Nación, a los señores Comandantes de las Fuerzas Armadas y del
Ejército y a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la
Nación, para los efectos que correspondan a sus respectivas competencias. DÉCIMA. Que se disponga dar cumplimento a la sentencia que
ponga fin al presente proceso, en la forma y términos señalados por los
artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo." B.- LOS HECHOS El demandante expuso
como fundamento de las pretensiones, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. El Alcalde
Municipal de Guayabetal (Cundinamarca) el día 12 de
septiembre de 1987, practicó el levantamiento del cadáver de una mujer
"NN" de aproximadamente 35 años de edad, sin tomar la mínima
precaución de realizar la diligencia de necrodactilia
para establecer la identidad de la víctima. 2°.Que, el médico
rural del citado municipio practicó necropsia médico legal al referido cadáver
el día 13 de septiembre del mismo año, y encontró que la causa de la muerte fue
un "trauma encefalocraneano por proyectil de
arma de fuego". 3°.Que, por estos
hechos, el señor Alfonso Bautista, padre de la señorita Nydia
Erika Bautista, presentó queja el 25 de septiembre de 1987 por su desaparición,
ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Policía Judicial. La Procuraduría
quien asumió la investigación preliminar, luego de un año de indagaciones
ordenó el archivo de las diligencias, porque el cuerpo técnico de esta
dependencia informó que no fue posible identificar la N.N. al no haberse podido
tomar la necrodactilia respectiva. 4°.Precisó que, la
Ley 4 de 1990, que reorganizó la Procuraduría General de la Nación, creó la
Oficina de Investigaciones Especiales del organismo de control. Esta
dependencia, el 16 de mayo de 1990, dispuso desarchivar las diligencias hasta
entonces adelantadas respecto del referido cadáver y practicó durante varios
años numerosas diligencias y pruebas adicionales dentro de la respectiva
investigación. 5°. Que, para el 26
de Julio de 1990, la Oficina de Investigaciones Especiales adelantó diligencia
de exhumación del cadáver. Como consecuencia de ésta, y de informes
complementarios, así como del reconocimiento de algunas prendas de vestir,
concluyó que los restos correspondían a los de Nydia
Erika Bautista. 6°. Sostuvo que, en
el mes de enero de 1991, el señor Bernardo Alfonso Garzón, ex suboficial de las
Fuerzas Armadas, ahora prófugo de la justicia, rindió testimonio ante la
Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación.
En esa diligencia realizó serias acusaciones contra el Sargento Viceprimero
Julio Roberto Ortiga Araque y contra el ahora
demandante, pues trató de involucrarlos en la retención, desaparición y
posterior homicidio de Nydia Erika Bautista. 7°. Después de
practicado el testimonio referido, el Juzgado Segundo de Instrucción Penal
Militar expidió orden de captura contra Bernardo Alfonso Garzón por abandono de
las filas militares. Por su parte, la
Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría profirió providencia
en la que acogió lo manifestado en el citado testimonio y, en consecuencia,
comisionó a uno de los agentes del Ministerio Público para que ubicara a
Bernardo Alfonso Garzón a fin de que ratificara y ampliara lo dicho en la
declaración inicial. 8°. Dijo que, las
numerosas diligencias adelantadas por la Oficina de Investigaciones especiales
de la Procuraduría General de la Nación tampoco arrojaron luces ni evidencias
que permitieran establecer con certeza la participación de funcionarios
públicos en la retención, desaparición y posterior muerte violenta de Nydia Erika Bautista, lo que ocasionó, el archivo de la
investigación mediante providencia No. 2161 del 2 de septiembre de 1992. 9°. El 1° de febrero
de 1994, la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de
la Nación, nuevamente, ordenó el desarchivo de la investigación y adelantó
nuevas diligencias tendientes a establecer diversos hechos. En esa misma fecha,
remitió, por competencia, las respectivas actividades a la Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos. 10°. Mediante oficio
del 3 de marzo de 1994, la Procuraduría para los Derechos Humanos informó al
señor Álvaro Hernán Velándia Hurtado que en su contra
había abierto investigación disciplinaria para aclarar su posible participación
respecto de la retención, desaparición y homicidio de Nydia
Erika Bautista. Los cargos formulados al demandante quedaron concretados en el
Pliego de Cargos N° 017 de esa misma fecha. 11. Argumentó que, para
la fecha de formulación del pliego de cargos el demandante se desempeñaba como
Comandante de la Decimasexta Brigada del Ejército
Nacional con sede en Yopal (Casanare). En esa época ostentaba el grado de
Brigadier General de las Fuerzas Militares, grado al que había ascendido el 1
de diciembre de 1992. 12. Dentro del
término concedido para el efecto, el demandante presentó los respectivos
descargos con el propósito de desvirtuar los cargos formulados. Insistió en que
la acción disciplinaria había prescrito y solicitó la práctica de varias
pruebas. 13. Mencionó que, el
Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos negó la práctica de
las pruebas pedidas por el demandante, pues consideró que eran inconducentes e
impertinentes. A la par, decretó otras pruebas de oficio. Oportunamente
interpuso recurso de reposición contra esa decisión, recurso que fue resuelto
de forma desfavorable en lo concerniente al decreto de las pruebas solicitadas
y en lo relacionado con la solicitud de declaración de la prescripción de la
acción sancionatoria. De otro lado, accedió a la solicitud de negar de plano la
práctica de una nueva exhumación del cadáver. 14. Con intervención
de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría practicó algunas
pruebas decretadas, entre ellas, "un dictamen o experticio
médico-técnico" el día 13 de febrero de 1995 del cual no dio traslado al
demandante quien, por esa razón, "no tuvo oportunidad de pedir que fuera
adicionado, aclarado o complementado, ni tampoco pudo objetarlo por error
grave". 15. Señaló que, el 5
de julio de 1995, el Procurador Delegado para los Derechos Humanos profirió la
Resolución N° 13, mediante la cual, en única instancia, determinó destituir al
Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado en
su calidad de Coronel del Ejército Nacional cuando ocupaba el cargo como
comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia Charry Solano, hoy Brigada XX del Ejército Nacional con
sede en Bogotá. La anterior decisión tuvo como sustento la participación del
demandante en los hechos relacionados con la desaparición y muerte de la señora
Nydia Erika Bautista, ocurridos entre el 30 de agosto
de 1987 y el 26 de julio de 1990. 16. Para la época en
que fue expedida la Resolución 13 de 1995 el demandante desempeñaba el cargo de
Comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional. 17. Mediante
Resolución N° 016 de 1995, que resolvió los recursos de reposición interpuestos
por el demandante y el Sargento Viceprimero Julio Roberto Ortega Araque, contra la Resolución N° 13 de 1995, fue confirmado
el acto inicial. En dicha resolución se informó que contra esa decisión no
procedía recurso alguno. 18. Que, el
demandante impetró acción de tutela por violación del debido proceso, toda vez
que el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos pretendió
obtener la ejecución de las anteriores resoluciones por medios ilegales, antes
de que la última decisión fuera legalmente notificada y hubiese quedado en
firme. 19. En primera
instancia, la acción de tutela fue decidida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en forma favorable al demandante, decisión que fue confirmada, en
segunda instancia, por el Consejo de Estado. 20. Precisó que, el
Gobierno Nacional expidió el 11 de septiembre de 1995 el Decreto 1504, en cuyo
artículo primero dispuso destituir al Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado en forma absoluta de las Fuerzas
Militares. Con esta decisión el Gobierno Nacional pretendió dar cumplimiento a
las decisiones contenidas en las Resoluciones 13 y 16 del 5 y 19 de julio de
1995 respectivamente, ambas proferidas por el Procurador Delegado para la
Defensa de los Derechos Humanos. Que, Para la fecha de
publicación del anterior decreto, el demandante se desempeñaba como Comandante
de la Tercera Brigada del Ejército con sede en Cali. 21. Concluyó que los
actos que se impugnan son abiertamente inconstitucionales e ilegales y han
causado serios daños tanto patrimoniales como extrapatrimoniales
al demandante. De no haber mediado la inconstitucional, ilegal e injusta
sanción de que fue objeto, el demandante habría continuado prestando sus
servicios como Comandante de la Tercera Brigada del Ejército con el grado de
Brigadier General hasta cuando hubiere sido considerado su nombre para ascender
al grado de Mayor General en el mes de diciembre de 1996. Que además, los actos
impugnados significaron para el demandante la sustancial alteración de sus
normales condiciones de existencia, pues incluso tuvo que trasladarse de Cali a
Bogotá y conseguir residencia y educación para sus hijos, situación que
conllevó la realización de "difíciles gestiones" en esa época del
año. 2. LA SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA El Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 20 de junio de 1999,
denegó las pretensiones de la demanda. Argumentó, en síntesis, lo siguiente: 1°. Sostuvo que en la
demanda se afirma que los cargos endilgados por la Procuraduría Delegada para
la Defensa de los Derechos Humanos tuvieron como sustento la conducta desarrollada
el 30 de agosto de 1987. Que el régimen aplicable era el vigente para la época
de los hechos, esto es, el previsto en el Decreto Ley 1776 de 1979, que rigió
hasta el 9 de enero de 1989, en especial, en lo que tiene que ver con la
prescripción de la acción y con la facultad sancionatoria disciplinaria, que,
para ese entonces, era de 6 meses y se contaba a partir del día en que se
cometió la falta. Sostiene el demandante que como la falta que se le imputó
ocurrió el 30 de agosto de 1987, la prescripción se consumó el 1º de marzo de
1988 y, por tanto, los actos fueron expedidos por fuera de ese término. Que, la demanda
plantea que la misma conclusión se obtendría de aceptarse la tesis de la
"consumación" que sostiene la Procuraduría, que llevaría a contar la
prescripción a partir del 26 de julio de 1990. Alega que en este último caso,
la normatividad que le sería aplicable al alto oficial sería la contenida en el
Decreto Ley 85 de 1989, que en su artículo 108 elevó el término de prescripción
a un año contado a partir de la comisión de la falta. Que, aunque se
aceptara, en gracia de discusión, que la normatividad aplicable no es la
anterior sino la contenida en las normas generales, artículos 12 de la Ley 25
de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, a juicio del demandante, igualmente, habría
operado la prescripción quinquenal de este régimen debido a que los hechos
ocurrieron el 30 de agosto de 1987 y la notificación en debida forma de la
providencia sancionatoria solo se cumplió el 18 de agosto de 1995, por lo cual
aún aplicando la tesis de la Procuraduría, la prescripción habría ocurrido el
27 de julio de 1995, porque para entonces la providencia sancionatoria no había
sido legalmente notificada al actor. 2º. El Tribunal
consideró que para determinar si se ha producido el fenómeno prescriptivo de la
acción disciplinaria era necesario precisar cuál fue la falta disciplinaria que
se imputó al actor, cuál fue la norma que la tipificó y cuál fue la fecha en
que aquella se cometió. Lo primero según el Tribunal, se averigua consultando
el pliego de cargos formulado al actor, que, valga la pena aclarar, debe estar
en consonancia con los actos sancionatorios. Respecto a la norma
que tipificó la falta, sostuvo que como en rigor fue el Decreto 0085 de 1989 el
estatuto legal bajo el cual se amparó la falta endilgada al demandante, la
prescripción debe regirse por esa normatividad, no obstante que puedan existir
argumentos a favor de la tesis que en materia de prescripción proclama que debe
aplicarse la Ley 25 de 1974 y su Decreto Reglamentario 3404 de 1983. 3°. En este sentido,
dijo que el término prescriptivo respecto de las faltas que regula el Decreto
0085 de 1989 se encuentra establecido en los artículos 108 y 205, que fija
dicho plazo en el término de un año, salvo que se trate de faltas constitutivas
de mala conducta o contra el honor militar, en cuyo caso la prescripción será
de tres años. En cuanto a la fecha
en que se cometió la falta, esto es, la del encubrimiento, que es, en esencia,
una de las conductas que se imputan al demandante, sostuvo que como el actor no
cumplió con el deber de poner en conocimiento de las autoridades competentes y
de sus superiores la conducta atribuida a sus subalternos, quienes fueron
sindicados directamente de haber desaparecido, ocultado y dado muerte a Nydia Erika Bautista, tal omisión no tuvo límite en el
tiempo y, por ello, no puede establecerse en el pasado una fecha precisa y
concreta que permita concluir que la falta, que evidentemente es continuada,
tuvo un acto final. 4°. Que en este caso,
no opera el fenómeno prescriptivo cualquiera que sea el término de prescripción
que se pretenda aplicar, pues si la falta endilgada es continua y se dio la
circunstancia de no haber sido descubierta sino al finalizar la investigación
disciplinaria, es claro que ni antes ni durante el proceso fue determinado el
punto de partida para el cómputo del término prescriptivo. Si bien es cierto que
la Resolución N° 13 de 1995 invoca como fundamento jurídico, entre otros, la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas aprobada en
Belén do Pará (Brasil) en junio de 1994, la que en ese momento no había sido
ratificada por el Congreso, esa circunstancia no afecta la validez del acto,
por cuanto, en primer lugar, no constituye el único fundamento jurídico de la
decisión y, de otro lado, es claro que en el ordenamiento jurídico interno la
desaparición forzada de personas puede encuadrarse como atentado a derechos
fundamentales consagrados en la Constitución y, además, como delito. 5°. Expuso que, era
cierto que la Ley 4 de 1990 no se ocupó de tipificar o calificar las faltas
disciplinarias puesto que no es un Código Disciplinario sino el Estatuto
Orgánico de la Procuraduría General de la Nación. Si se admite, en gracia de
discusión, que el juzgador disciplinario invocó como fundamento de la decisión
dicha ley, al no ser la única norma citada el acto no deviene ilegal, más aún
si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 24-6 del Decreto 3404 de
1983, según el cual la actuación es inválida solo cuando la totalidad de las
disposiciones citadas como infringidas en el pliego de cargos no son aplicables
al acusado. 6° Estimó que, no se
genera la nulidad invocada por el actor por la supuesta falta de competencia de
la Delegada, con fundamento en el artículo 62 de la Ley 4 de 1990, de acuerdo
con el cual las averiguaciones disciplinarias que al entrar en vigencia la
citada ley se hallaren en las Procuradurías Delegadas, Regionales y Oficinas
Seccionales, cuyas competencias eran modificadas, continuarían su trámite hasta
el fallo respectivo en los despachos en que se adelantaban, pues sólo hasta el
3 de marzo de 1994 se dispuso la apertura formal de la investigación
disciplinaria contra Álvaro Hernán Velandia, fecha en
la que, indudablemente, la competencia para decidir el asunto en cuestión
estaba radicada en cabeza de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los
Derechos Humanos en los términos de la propia Ley 4 de 1990. 7°. Que, ciertamente
la Constitución de 1991 radicó en cabeza del Procurador General de la Nación el
ejercicio del poder disciplinario, función que debe desempeñar de conformidad
con los parámetros consagrados en la ley. Y como la nueva estructura del órgano
sólo fue establecida hasta la expedición de la ley 201 de 1995, era obvio que
hasta que dicha norma entrara en vigencia, la norma aplicable era la Ley 4 de
1990. 8°. Por otra parte el
Tribunal dijo que no compartía la opinión del demandante en el sentido de que
no pudiera decretarse la separación absoluta de las Fuerzas Militares, pues el
artículo 144 del Decreto 1211 de 1990 no restringe la aplicación de esa medida
y, por tanto, también resulta predicable en otros eventos previstos en la ley. 9°. Sobre el
particular, sostuvo que las Fuerzas Militares se hallan sometidas a dos regímenes
disciplinarios: El que ejerce la Procuraduría General de la Nación de
conformidad con el artículo 277-6 de la Constitución Política y el que ejercen
los superiores militares de conformidad con las competencias asignadas en los
correspondientes estatutos disciplinarios (Decreto 085 de 1989). Para el A quo en el presente caso, se trató del primer evento,
lo que le permitió afirmar que el poder disciplinario de la Procuraduría
prevalece en aquellos eventos en los que asume el conocimiento de un caso en particular,
circunstancia que ocasiona que también primen las normas que regulan la
facultad disciplinaria de dicho órgano de control sobre aquellas que se
predican de los superiores militares en el ámbito interno de los cuarteles. Que
la prevalencia hay que entenderla no solo respecto de la competencia, sino
también en relación con el procedimiento y el castigo de las faltas, por lo
que, en este orden de ideas, la Procuraduría podía ordenar la destitución del
disciplinado. 10°. Aunado a los
anteriores argumentos, dijo que la destitución, entendida como el acto de
separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares a uno de sus miembros, tiene
como consecuencia natural la supresión de los grados y honores que distinguen a
los miembros activos de las fuerzas militares. 11°. En relación con
el ataque del demandante a algunas de las pruebas recogidas en el proceso
disciplinario, en particular, las relativas a los testimonios rendidos por el
señor Mauricio Arturo Gómez Carvajal y por el señor Bernardo Alfonso Garzón, el
Tribunal consideró que no podía afirmarse que en la valoración de estos
testimonios se hubieran olvidado las reglas de la sana crítica, pues el
demandante no demostró en que pudo faltar el juzgador disciplinario a los
dictados de la sana crítica, ni tampoco se evidencia que el examen de la prueba
testimonial realizada por la Procuraduría contradiga dichas reglas. Estimó además, que
tampoco le asistía razón al demandante en cuanto cuestionó la prueba testimonial
al argumentar que no fue contradicha, pues él oportunamente la conoció y en el
proceso tuvo a su disposición los recursos que la ley procesal consagra en
orden a que se corrigieran los errores en los que, a su juicio, hubiera podido
incurrir el juzgador. 12°. En relación con
la incongruencia existente entre las imputaciones contenidas en el pliego de
cargos y las resoluciones sancionatorias, el Tribunal concluyó que esa
incongruencia es más aparente que real. Que, por tanto, ninguno de los cargos
formulados en la demanda estaba llamado a prosperar pues carecían de fundamento
sólido. 3. LA SENTENCIA
SUPLICADA La Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de esta Corporación, mediante sentencia del 23 de mayo de dos mil dos (2002),
revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decisión
que se fundamentó, en resumen, en los siguientes argumentos: 1°. Adujo que el 5 de
julio de 1995, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos profirió
la Resolución N° 13 por medio de la cual destituyó al Brigadier General Álvaro
Hernán Velandia Hurtado, en su calidad de Coronel del
Ejército Nacional, cuando se desempeñaba como Comandante del Comando Operativo
de Inteligencia y Contrainteligencia, por el conocimiento y aprobación de la
retención, desaparición y posterior homicidio de Nydia
Erika Bautista. Esta decisión fue debidamente notificada y contra ella se
interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución N° 16
del 19 de julio de 1995, que confirmó integralmente la decisión inicial. El 21 de julio de
1995, la Procuraduría dejó constancia acerca de las múltiples gestiones que
realizó para enviar y efectuar la respectiva notificación de la Resolución N°
16 de 1995 a los implicados y a sus apoderados. Esa oficina certificó que la
citada providencia había sido comunicada a los interesados y que, en
consecuencia, la Resolución N° 16 de 1995 había quedado en firme dentro del
término legal. Sin embargo, los
disciplinados interpusieron acción de tutela el día 27 de julio de 1995 para
lograr la notificación personal de la citada Resolución N° 16 y, tanto en
primera como en segunda instancia, lograron obtener decisión favorable a sus
pretensiones. En cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, se
notificó personalmente la resolución a los interesados y por ello obra una
nueva constancia de ejecutoria de la Resolución N° 13 del 5 de julio de 1995,
expedida el 29 de agosto de 1995. 2°. Sostuvo que la
Procuraduría Delegada partió de la base de que la desaparición de la señora Nydia Erika Bautista permaneció desde el 30 de agosto de
1987 hasta el 26 de julio de 1990, fecha en la cual cesó el ocultamiento a que
fue sometida la víctima y la zozobra para los familiares, pues en esa fecha el
cadáver fue encontrado e identificado. Por esa razón, sólo a partir de esa
fecha, empieza a contar el término de prescripción de cinco años contemplado en
el artículo 12 de la Ley 25 de 1974, pues fue el día en que terminó la
desaparición forzada. Señaló, que en el
fallo acusado de primera instancia se consideró por parte del Tribunal que no
había operado la prescripción por cuanto el comportamiento omisivo
del Coronel Velandia fue indefinido en el tiempo. No obstante lo
anterior, dijo que la titularidad de la acción disciplinaria que corresponde al
Estado, aún la ejercida preferentemente por la Procuraduría General de la
Nación, está sujeta a límites temporales. Que, por consiguiente, es necesario
determinar cuál es la normatividad aplicable en lo referente a la prescripción
de la acción disciplinaria que ejerció la Procuraduría Delegada para la Defensa
de los Derechos Humanos, habida cuenta que el sujeto pasivo era un Coronel de
las Fuerzas Militares. En este sentido,
adujo que no compartía la tesis de la imprescriptibilidad propuesta por el A
quo, pues no es aceptable que las faltas disciplinarias puedan ser investigadas
en cualquier tiempo. Por el contrario, compartió las afirmaciones de la
Procuraduría relativas a que "por tratarse de una conducta de ejecución
permanente, que implica un constante o prolongado ocultamiento de la víctima y
genera una situación de incertidumbre sobre su paradero, sólo en la medida en
que la persona aparezca viva o muerta empieza a contarse el término de prescripción".
Por ello, aunque la desaparición forzada de Nydia
Bautista se produjo el 30 de agosto de 1987, sólo cuando se identificó su
cadáver, esto es, el 26 de julio de 1990, comenzó a contar el término de
prescripción de la facultad sancionatoria. Que, en ese orden de
ideas, a 26 de julio de 1990 estaba vigente la Ley 25 de 1974 "por la cual
se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y
Régimen Disciplinario y se dictan otras disposiciones", en cuyo artículo
12 dispuso que la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a
partir del último acto constitutivo de la falta. Respecto a la
normatividad aplicable en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria
que ejerció la Procuraduría para los Derechos Humanos cuando se trata de un
coronel de las Fuerzas Militares, dijo que el artículo 114 del Decreto 1776 de
1979 "por el cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para
las fuerzas Militares", dispone que la facultad para imponer sanciones
disciplinarias prescribe a los seis meses que se contarán a partir del momento
en que se cometió la falta, a excepción de aquellas que constituyen causal de
mala conducta, respecto de las cuales prescribe en doce meses. Este término
prescriptivo se eleva al doble cuando son tres o más los infractores y se trate
de faltas cometidas conjuntamente. Que el artículo 108
del Decreto 0085 de 1989 "por el cual se reforma el reglamento de régimen
disciplinario para las Fuerzas Militares" señala que la facultad para
imponer sanciones prescribe en un año contado a partir del momento en que se
cometió la falta, a excepción de aquellas que constituyen causal de mala
conducta, respecto de las cuales la acción disciplinaria prescribe a los tres
años. El término prescriptivo se eleva al doble cuando fueren tres o más los
infractores y se trate de faltas cometidas conjuntamente. El artículo 219 del
mismo decreto determina que éste rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares
adoptado por el Decreto 1776 de 1979. Que, la Ley 4 de 1990
"por la cual se reorganiza la Procuraduría General de la Nación, en el
artículo 22, literal b) asignó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de
los Derechos Humanos la función de adelantar y decidir, en única instancia, la
acción disciplinaria por la participación en actos que configuren genocidios,
torturas y desapariciones de personal, en los que incurran, en ejercicio de sus
funciones, miembros del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares,
Policía Nacional, funcionarios o personal de los organismos adscritos o
vinculados a esas instituciones. Que el artículo 6 de
la Ley 13 de 1984 "por la cual se establecen normas que regulan la
administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios
en la Rama ejecutiva del Poder Público en lo Nacional y se dictan otras
disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa", dispuso que la
acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto
constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse
la sanción. Con fundamento en el
anterior marco normativo, determinó que no puede aceptarse que cuando se inició
el proceso disciplinario contra el demandante hubiese operado el fenómeno de la
prescripción de la acción correspondiente, pues a 5 de enero de 1990, fecha en
la que empezó a regir la Ley 4 de 1990, la señora Nydia
Erika Bautista todavía se encontraba desaparecida y, por tanto, la Procuraduría
era competente para asumir la investigación sobre su desaparición. Argumentó que no es
de recibo la tesis del demandante conforme a la cual la prescripción era la
señalada por el Decreto 1776 de 1979 dado que el objeto de la investigación
consistía en aclarar la conducta del inculpado por hechos ocurridos el 30 de
agosto de 1987, porque la conducta imputada se prolongó hasta el 26 de julio de
1990, fecha en la que la norma invocada ya había sido derogada por el Decreto
0085 de 1989. Dijo que tampoco era aplicable el artículo
108 del Decreto 0085 de 1989, norma especial dirigida a los miembros de las
Fuerzas Militares, que fija el término de prescripción de la acción
disciplinaria en un año contado a partir del momento en que se cometió la
falta, lo que equivale a decir que la prescripción ocurrió un año después del
26 de julio de 1990. Sustentó esta posición diciendo que lo que quiso el
legislador fue aclarar que no existe fuero especial para los militares en el
caso de las acciones disciplinarias relativas a actos que configuran genocidios,
torturas y desapariciones de personas. Que se trata de una competencia ni
siquiera prevalente, sino exclusiva, otorgada por la ley directamente a la
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, competencia que
implica la total aplicación de sus normas, sin remisión a los Estatutos
Especiales. Que el anterior
argumento explica por qué la prescripción de la acción debe regirse por las
normas ordinarias y no por las especiales, por cuanto para este tipo de faltas
los militares no se rigen por los estatutos especiales, pues la competencia le
está atribuida de forma expresa y directa a la Procuraduría. Por ello, la norma
aplicable era el artículo 12 de la Ley 25 de 1974, vigente para la época, que
fijaba en 5 años el término de prescripción, con las modificaciones del
artículo 6 de la Ley 13 de 1984. Una vez aceptada la
competencia de la Procuraduría para investigar y sancionar esta clase de faltas
y que el término de prescripción aplicable era el de cinco años, entró a
examinar sí la Procuraduría respetó dicho término. Sobre el particular, expuso
lo siguiente: Consideró que según
la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en sentencia C-244 de
1996, el vencimiento del plazo de 5 años significa para las entidades la
pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, de dictar la providencia
que le ponga fin a la actuación disciplinaria. El fin esencial de la
prescripción de la acción disciplinaria está íntimamente ligado con el derecho
que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica. Si el Estado
no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado
por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia o
negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor
de exigir una pronta definición de su conducta. Para el Ad quem, en
el presente caso, el procedimiento disciplinario era de única instancia pero la
decisión estaba sujeta a recurso de reposición y, por consiguiente, la
actuación debió concluir antes del 26 de julio de 1995. El asunto se
definió en tiempo mediante Resolución 13 del 5 de julio de 1995, decisión que
fue recurrida y posteriormente confirmada por la Resolución 16 del 19 de julio
de 1995, que fue dictada todavía en tiempo. Pero como no se notificó en debida
forma, los interesados interpusieron acción de tutela en protección del derecho
constitucional al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la
sentencia solo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, es decir, una vez
vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria. Que tan cierta era la
anterior afirmación, que el propio autor de la resolución, en oficio del 3 de
agosto de 1995, informó al Comandante General de las Fuerzas Militares que la Resolución
16 del 19 de julio de 1995 se encontraba suspendida y debía notificarse
personalmente a los implicados. Significa lo anterior que la citada resolución
quedó ejecutoriada por fuera del período quinquenal de prescripción y que, en
consecuencia, cuando la Procuraduría Delegada impuso la sanción de destitución
había perdido competencia para sancionarlo. Que en este mismo
sentido, se había pronunciado la Sección Segunda de esta Corporación, en
sentencia del 11 de marzo de 1999, al resolver un caso similar, en la que se
dijo: "si la providencia se dicta por fuera de ese término o aunque se
produce dentro del mismo, se notifica en fecha posterior a su vencimiento, es
incuestionable que opera el fenómeno de la prescripción de la acción
disciplinaria". Con base en lo
anterior reiteró que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 13
de 1984, dentro del término de cinco años no solo debe tramitarse la acción
disciplinaria sino imponerse la sanción, lo que implica resolver los recursos
interpuestos y notificar en debida forma la decisión, dado que, de conformidad
con los artículos 44 y 45 del C.C.A., las decisiones que ponen término a una
actuación administrativa se notifican y la principal forma de notificación es
la personal, ya que la notificación por edicto solo procede cuando no pueda
realizarse aquella. Afirmó que en el
expediente está suficientemente probado que la notificación del acto se surtió
por dos edictos, el segundo de los cuales se desfijó el 25 de agosto de 1995,
razón suficiente para concluir que la Procuraduría Delegada para la Defensa de
los Derechos Humanos notificó la decisión sancionatoria por fuera de los
términos de prescripción, circunstancia violatoria del debido proceso, pues,
para esa fecha, carecía de competencia para imponer la sanción y, en
consecuencia, aquella no poseía eficacia jurídica y por tanto no podía ser
ejecutada. Las anteriores
consideraciones sirvieron de fundamento para que la Sección Segunda de esta
Corporación revocara el fallo del a quo y, en su lugar, declarara la nulidad de
los actos acusados, y el restablecimiento del derecho invocado por el actor y,
en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa que reintegrara al demandante
al cargo de Brigadier General que ostentaba cuando fue separado del servicio
activo de las Fuerzas Militares. No accedió a la
solicitud de reintegro al máximo grado del escalafón de oficiales en servicio
activo del Ejército Nacional, ni al grado de Mayor General, con el argumento de
que en el Ejército los ascensos requieren el cumplimiento de ciertos requisitos
y no basta el simple transcurso del tiempo. Igualmente, determinó
que el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y la totalidad de
los haberes que le correspondían desde la fecha de la separación absoluta del servicio
activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro,
estarán a cargo de la Procuraduría General de la Nación. Tampoco accedió a la
pretensión relacionada con el reconocimiento de daños y perjuicios de orden
moral porque, como lo había reiterado esta Corporación, los perjuicios morales
deben probarse, requisito que no se cumplió en el caso objeto de estudio. 4. LOS RECURSOS DE
SÚPLICA La sentencia de
segunda instancia de 23 de mayo de 2002 que profirió la Sección Segunda, Subsección B fue suplicada por la parte demandada
-Procuraduría General de la Nación- por intermedio del Procurador General
Encargado, en calidad de representante legal y apoderado judicial de la entidad
y por la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado. Igualmente, el Jefe de
la Oficina Jurídica de la demandada, a través de apoderado impetró éste recurso
extraordinario. Respecto al recurso
extraordinario de súplica que interpuso la apoderada de la Procuraduría,
mediante auto del 12 de diciembre de 2002, emanado de la Sección Segunda -Subsección B de esta Corporación, se decidió no
considerarlo por estimarse que en ningún caso puede actuar al mismo tiempo más
de un apoderado de la misma entidad. Del recurso
presentado por el Procurador General de la Nación Encargado Primer cargo. Interpretación
errónea de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984 que
regulan la prescripción de la acción disciplinaria. El Procurador sostuvo
que el fallo de segunda instancia reconoció que el término de prescripción de
la acción disciplinaria comenzó a contarse a partir del 26 de julio de 1990.
Que, además, dicho plazo se rigió por los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6
de la Ley 13 de 1984. Y que, la resolución sancionatoria de única instancia fue
proferida el 5 de julio de 1995, y el recurso de reposición interpuesto contra
dicho acto fue resuelto el 19 del mismo mes y año. Agregó que los
elementos señalados son suficientes para considerar que la prescripción de la
acción disciplinaria no tuvo ocurrencia, toda vez que los cinco años del
término prescriptivo sólo se cumplían el 26 de julio de 1995, es decir, después
de ejecutoriada la decisión sancionatoria el 19 del mismo mes. Que, en
consecuencia, se incurrió en interpretación errónea de las normas que gobiernan
la materia, pues se les otorgó un alcance desde la perspectiva literal,
sistemática e histórica que no tenía. Adujo que se
desconoció el artículo 6 de la Ley 13 de 1984, pues la providencia que se
suplica se basó en una decisión anterior de la Sección Segunda de esta
Corporación, en la que si bien, se dijo que la sanción debe aplicarse dentro
del término de cinco años, so pena de prescripción, se le dió
un alcance más allá de lo que dijo la respectiva decisión e incluso de la
norma, pues se argumentó que la sanción no solo debe producirse dentro de ese
término, sino que además dentro de dicho plazo deben interponerse los recursos
por vía gubernativa, resolverlos y notificarlos, cosa que la disposición en
cita no comprende. Que, por el
contrario, la citada disposición dispone que la acción disciplinaria prescribe
en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta,
término dentro del cual deberá imponerse la sanción, lo que, a su entender,
significa que la producción del acto administrativo de castigo interrumpe la
prescripción sin importar su notificación o no. Sostuvo que el fallo
acusado no acató lo prescrito en los artículos 62 y 64 del C.C.A. "en su
perfecto alcance". Según el primero de ellos, los actos administrativos
quedan en firme, entre otras hipótesis, cuando contra ellos no proceda ningún
recurso. Ello significa que cuando se profirió el acto que resolvió el recurso
de reposición, esa decisión quedó en firme porque contra ella no cabía ningún
recurso y, por ende, la notificación que no se produjo dentro de ese término no
servía para nada distinto que para informar al interesado desde cuándo le
corría el término para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, sin que tal ausencia, per
se, implicara que esa decisión no
podía cumplirse, pues ya estaba en firme y, por tanto, el implicado podía ser
retirado del servicio. Consideró que no
puede aducirse que la falta de notificación era violatoria del debido proceso
del disciplinado con el argumento de que esa omisión implicaba que el
demandante no podía ejercer el derecho de defensa. O que más aun, la decisión
no notificada le era irresistible y no le quedaba más camino que someterse a
sus designios, pues no tenía vía administrativa que agotar. Que en ese mismo
sentido, el artículo 64 del C.C.A. consagra que concluido el procedimiento
administrativo el acto queda en firme y la administración puede ejecutarlo sin
que medie otro procedimiento. Adujo que al haber
mencionado, vía cita jurisprudencial, el fenómeno de la caducidad y, por ende,
al haber hecho referencia al artículo 38 del C.C.A., se originó el dislate del
fallo al pretender incluir la notificación de la decisión en el propio acto que
interrumpe la prescripción, con desconocimiento de lo prescrito en el artículo
6 de la Ley 13 de 1984, que es norma especial y que, por tanto, es aplicable al
presente caso con exclusión de otras. Concluyó que basta el
simple acto administrativo que impone la sanción para entender interrumpido el
lapso prescriptivo. Y que, en ese orden de ideas, la falta de notificación hace
inejecutable la decisión pero no restringe ni limita garantía alguna del
administrado. Este es el sentido de los artículos 44 y 45 del C.C.A., que
establecen la forma de notificación personal y la subsidiaria por edicto, que,
a su juicio, fueron interpretados erróneamente al afirmar que sin
"notificación se ha vencido el término para proferir la decisión". Que aunado a lo
anterior, las conductas deben ser investigadas, acusadas y eventualmente
sancionadas dentro de cierto tiempo, sin que dicho plazo incluya el relativo al
agotamiento de la vía gubernativa, pues éste ya no tiene que ver con el deber
de diligencia de la administración sancionadora o del órgano de control, sino
con la carga que tiene el investigado de presentarse a juicio e interponer los recursos que sean del caso. Además, dijo que, un
entendimiento distinto de la materia conllevaría a sostener que quien más
recurra y se esconda a la autoridad que lo investiga, puede salir indemne
frente a la administración que lo juzga. Igual es el sentido del artículo 136
del C.C.A., según el cual, el término para interponer la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se cuenta desde la notificación del último acto,
diligencia que sirve para contar la caducidad de la acción contenciosa, pero no
el término de prescripción de la sanción, fenómenos enteramente distintos. Es verdad irrefutable
que los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no procede ningún
recurso según el inciso 10 del
artículo 62 del C.C.A. Según esta norma, la firmeza del acto administrativo se
da cuando se profiere la decisión que resuelve los recursos, más no cuando esta
se notifica. Las normas del Código
Contencioso Administrativo, que se citan, son de carácter sustancial y no
procesal, no solo por encontrarse en la parte primera del mismo sino además
porque se refieren a la interposición de las acciones, materia que no es propia
del derecho procesal. De igual manera,
sostuvo que, el antecedente contenido en la sentencia del 11 de marzo de 1999,
proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, es cuestionable pues sin
explicación señala que la notificación de un acto debidamente ejecutoriado hace
parte del debido proceso y del derecho de defensa. Por otra parte el
Procurador consideró que para interrumpir el lapso prescriptivo bastaba la
expedición del acto administrativo sancionatorio "sin más ni más",
pues la norma sólo hace referencia a la imposición de la sanción y no a la
notificación de decisión que la contenga. Que en aplicación de las reglas de
hermenéutica que enseñan que donde el legislador no distingue no le es dable
hacerlo al intérprete, ese es el sentido que debe dársele a la norma aludida.
No obstante, respecto de la norma en cuestión, cabe la interpretación que el
acto de imposición de la sanción es complejo, pues involucra las decisiones que
se tomen a propósito de los recursos de reposición o apelación que tuviesen
cabida, lo cual resulta razonable. Pero de allí a exigir la notificación como
ingrediente de una decisión ejecutoriada es hacerle decir a la ley lo que no
dice ni inspira. La falta de
notificación de una decisión ejecutoriada afecta los actos posteriores pero no
la respectiva decisión, lo que significa que no comienzan a correr los términos
de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho pero jamás compromete
el acto anterior. También puso de
presente que, según la sentencia C-244 de 1996, la prescripción se materializa
cuando ha transcurrido el lapso prescriptivo sin que se haya dictado y
ejecutoriado la providencia que le pone fin a la actuación disciplinaria. Que, en ese orden de
ideas, las leyes especiales indican que los actos procesales que interrumpen el
avance del término de prescripción no requieren de notificación alguna. En la
sentencia citada, la Corte Constitucional mencionó que la defensa social no se
ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos, que fue
precisamente lo que se hizo en el proceso contra el Brigadier General Velandia Hurtado. Para concluir, con
este cargo, adujo que el juez administrativo interpretó las normas de forma
errónea y en contra del espíritu constitucional y de los valores que surgen del
bloque de constitucionalidad, pues la comunidad internacional y la Carta
Política propenden por la "imprescriptibilidad" de las acciones
penales cuando se trate de graves violaciones a los Derechos Humanos, como
ocurre con la desaparición forzada y, por tanto, surge la necesidad y el
compromiso internacional de implementar institutos más flexibles sobre la
prescripción. La sentencia acusada recurre a una interpretación que facilita en
grado extremo y sin apoyo legal la prescripción de faltas graves contra los
derechos humanos, situación que no está conforme con las directrices del
derecho internacional humanitario. Segundo Cargo. Falta de aplicación de una norma sustancial. Consideró que se dejó
de aplicar el artículo 18 del Decreto 2733 de 1959, obligatorio de acatar según
lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 13 de 1984. La norma dejada de
aplicar dispone que "para todos los efectos legales a que haya lugar, se
entenderá agotada la vía gubernativa, cuando las providencias o actos
respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el
artículo decimotercero –apelación o reposición-, o estos recursos se han
decidido, ya se trate de providencias o actos definitivos, o de trámite si
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le ponga fin
o hagan imposible la continuación". De manera que la
decisión de única instancia, fallo definitivo que decidió directamente el
asunto debatido, se profirió el día 5 de julio de 1995 y el recurso de
reposición interpuesto contra tal acto administrativo se resolvió el 19 del
mismo mes y año, esto es, se puso fin a la actuación administrativa sin
posibilidad alguna de continuación, toda vez que resolvió sobre todos los
extremos de la litis, con lo que el fallo adquirió
ejecutoria el último día mencionado, lo que hace presumir de derecho, como lo
dispone la norma en cita, que allí se agotó la vía gubernativa. Del recurso
presentado por la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Primer Cargo. Adujo
que la sentencia objeto del recurso de súplica violó los artículos 62, 64 y 65
del C.C.A. que consagran las normas sustanciales sobre los elementos y
propiedades del acto administrativo, pues consideró que la Resolución N° 16 del
19 de julio de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición
presentado contra la Resolución N° 13 del 5 de julio de 1995, sólo quedó
ejecutoriada el 25 de agosto de 1995 dada la notificación por edicto, y una vez
vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria, la Procuraduría
impuso al actor la sanción de destitución cuando ya había perdido competencia
para sancionarlo. Sostuvo que en el
presente caso había que distinguir entre el acto de imposición, la firmeza, la
ejecutoria, la notificación y la efectividad de la decisión, todos estos
conceptos diferentes. La imposición de la
sanción recae en el contenido de la Resolución N° 13 del 5 de julio de 1995,
confirmada por la Resolución N° 16 del 19 de julio de 1995, las cuales fueron
proferidas antes del 25 de julio de 1995, fecha en la que se cumplían los 5
años para que operara la prescripción, pues el 26 de julio de 1990 fue la fecha
en la cual se tuvo la certeza de que el cadáver exhumado era de la señora Nydia Erika Bautista. Lo que significa que
la Procuraduría al confirmar la destitución impuesta, lo hizo de manera
oportuna y no podía declarar la prescripción, por cuanto al momento de estudiar
las razones de la impugnación, aún no se habían cumplido los 5 años, y por
ende, no había perdido la competencia. En cuanto a la
firmeza del acto que impuso la sanción, sostuvo que ella se produjo el 19 de
julio de 1995 cuando se expidió la última resolución que resolvió la
reposición, pues no cabía recurso alguno contra este acto, dado que como la Ley
13 de 1984 no decía nada al respecto el artículo 62 del C.C.A. le era aplicable
al presente asunto. Entonces se puede
decir que la ejecutoria de un acto administrativo consiste en la posibilidad
que tiene la administración para disponer la realización o cumplimiento del
acto sin intervención judicial. Y ésta se adquiere cuando los actos quedan en
firme conforme a lo previsto en el artículo 62 del C.C.A. Respecto a la
ejecutoria del acto señaló que de acuerdo al artículo 66 del C.C.A., una vez
los actos proferidos por la Procuraduría cobraron su firmeza, gozaban de
carácter ejecutorio y lo mantenían porque no se daba ninguna de las razones
previstas en el artículo 66 del C.C.A. para perderla. Con relación a la
notificación del acto que resolvió el recurso de reposición confirmando la
sanción de destitución, dijo que es una actuación externa del acto demandado
que no puede afectarlo, si se tiene en cuenta que se trataba de la notificación
de un acto que puso fin a la vía gubernativa, por cuanto ya contra el no cabía
recurso. Si bien es cierto, la
Procuraduría no intentó desde un principio de manera subsidiaria la
notificación por edicto, de todas maneras, en gracia de discusión, el
disciplinado si se dio por notificado por conducta concluyente (Art. 48 del
C.C.A.), el día 25 de julio de 1995, antes de cumplirse el término de los cinco
años para la operancia de la prescripción, pues
otorgó poder el 25 de julio de 1995 para que su apoderado iniciara y tramitara
acción de tutela, a efectos de que se le notificara en legal forma la
Resolución N° 16 de julio 19 de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición
interpuesto contra la Resolución N° 13 del 5 de julio de 1995. En lo tocante a la
efectividad de la decisión, argumentó que ella se efectuó a través del Decreto
1504 del 11 de septiembre de 1995 expedido por el Presidente de la República en
cumplimiento de las decisiones de la Procuraduría Delegada para los Derechos
Humanos que destituyó y separó de manera absoluta del cargo al demandante,
antes de los 5 años de que trata el numeral 3 del artículo 66 del C.C.A. Al haber quedado en
firme y cobrado ejecutoria la Resolución N° 16 el día 19 de julio de 1995 que
confirmaba la Resolución N° 13 del 5 de julio de 1995, tales actos eran
suficientes por si mismos para que la administración pudiera ejecutar de
inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, aún contra la voluntad del
afectado, de acuerdo con lo previsto por el Art. 64 del C.C.A. De manera que las
resoluciones acusadas fueron expedidas antes de darse los 5 años de la
prescripción de que trata el artículo 6 de la ley 13 de 1984, y por tanto, la
administración tenía competencia para imponer la sanción disciplinaria la que
no podía ser declarada nula como lo hizo el Ad quem,
pues la notificación efectuada de manera posterior a la fecha de expedición del
acto sancionatorio es un hecho independiente a la firmeza y ejecutoria del acto
que resolvió el recurso de reposición. Segundo Cargo. Argumentó
que existe violación directa del artículo 6 de la Ley 13 de
1984, al dar un alcance no contenido en la norma y exigir que el acto
administrativo que impone la sanción disciplinaria deba también ser notificado
dentro del término de los 5 años. Sostuvo que, la
sentencia del Ad quem también incurrió en la
vulneración del artículo 29 de la Constitución Política por inaplicación,
debido a que se le exigió a la administración un deber que no le señala la ley
dentro del procedimiento administrativo disciplinario como es el de notificar
la decisión dentro del término de los 5 años. La obligación de
imponer la sanción dentro de los 5 años, contenida en el citado artículo 6, no
comprende la de notificar la decisión, interpretación que concuerda con el
artículo 10 de la misma ley, que separa el acto de imposición de la sanción,
del acto de notificación. De aceptarse la interpretación
contenida en la sentencia, debería concluirse que la imposición de la sanción
no se dio con el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición sino
con el acto de notificación. La sentencia no podía
exigir que la notificación del acto se hiciera dentro de los 5 años, so pena de
nulidad del acto que impone la sanción, pues ese no es el alcance del artículo
6 de la Ley 13 de 1984. Tercer Cargo. Violación de los artículos 29, 83 y 228 de la
Constitución Política. Adujo que la
sentencia no solamente desconoció lo previsto en los artículos 62, 64 y 66 del
C.C.A., al interpretar erróneamente el artículo 6 de la Ley 13 de 1984 e inaplicar el artículo 29 de la Constitución Política, sino
que, además, desconoció los principios de la buena fe y la prevalencia de la
ley sustancial de rango constitucional. Al exigir la
sentencia de segunda instancia que la notificación de la Resolución N° 16 del
19 de julio de 1995 debía hacerse antes del 26 de julio del mismo año, so pena
de nulidad del acto administrativo, puso en manos del disciplinado el manejo
del término de prescripción, pues si el demandante no convino en presentarse
personalmente ante la Procuraduría para efectos de la notificación personal
dentro de los 5 días siguientes a la comunicación, la administración tenía que
haber agotado el procedimiento de la notificación por edicto. Así, es claro que
era imposible notificar la decisión final antes del 26 de julio de 1995, como
lo exigió la sentencia, pues el demandante no facilitó la notificación
personal. El fallo acusado, al
concluir que la Resolución 16 del 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada
después de vencerse los 5 años, desconoció el principio de la buena fe en
cuanto que avaló la conducta evasiva y dilatoria del actor que lo único que
pretendía era que transcurrieran los 5 años para que operara la prescripción de
la acción disciplinaria. Igualmente, consideró
que el fallo acusado hizo prevalecer la forma sobre el derecho sustancial, pues
el demandante, en efecto, tenía conocimiento de la Resolución N° 16 desde el 25
de julio de 1995. La notificación por edicto no es un derecho en si mismo sino
una diligencia subsidiaria cuando el administrado no acude ante la
administración a notificarse personalmente. El demandante instaura una tutela para
que se le notifique personalmente del acto que había confirmado la sanción
impuesta. Entonces, ¿Por qué no se presentó ante la administración para
notificarse de dicho acto en lugar de instaurar la tutela? Cuarto Cargo. Violación de los artículos 163 y 164 del Decreto 1211
de 1990 y 16 de la Ley 446 de 1998. Consideró que la
sentencia acusada, en los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 de la parte resolutiva
violó, por falta de aplicación, los citados artículos que, en general,
reconocen la asignación de retiro, pues no tuvo en cuenta que el demandante ha
venido gozando de esa asignación. Que, de esa forma, si declaró que no ha
existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desapareció el
supuesto de hecho que le daba derecho al actor a recibir la asignación de
retiro y, por ende, desconoció lo previsto en las normas citadas. La sentencia acusada
ha debido condenar a la entidad demandada a pagar la diferencia que hubiere
dejado de recibir el demandado por concepto de salarios y prestaciones, pues ese
sería realmente el valor del perjuicio ocasionado con la destitución que
declaró nula, dado que a pesar de la desvinculación, el demandante recibió la
asignación de retiro, de la cual había sido beneficiario. Por esa razón, el
perjuicio no debió liquidarse como si no hubiera recibido suma alguna. Una
decisión contraria a lo dicho, constituye enriquecimiento sin causa en
detrimento del patrimonio público, dado que para todos los efectos no hubo
solución de continuidad. La sentencia acusada dejó sin causa las sumas
recibidas por asignación de retiro, cuyo presupuesto fáctico precisamente era
el retiro. Por esta misma razón también se violó el artículo 16 de la Ley 446
de 1998. 5. ALEGATOS No obran en el
expediente alegatos de las partes. II. CONSIDERACIONES En ejercicio de la
facultad que otorga el artículo 130 del C.C.A., subrogado por el artículo 38 de
la ley 446 de 1998, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la
importancia jurídica que reviste el presente asunto, procede a decidir los
recursos extraordinarios de súplica interpuestos por el Procurador General de
la Nación Encargado y la Procuradora Delegada ante esta Corporación, contra la
sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección
B, del Consejo de Estado de fecha 23 de mayo de 2002. Cuestión previa El entonces Consejero
de Estado Dr. Ramiro Saavedra Becerra manifestó su impedimento para conocer del
recurso extraordinario de súplica (causal 2ª art. 150 C.P.C.). Sobre el punto
no se pronunciará la Sala porque se retiró de la Corporación el 20 de agosto de
2009 por vencimiento de período. Del recurso
extraordinario de súplica.- El artículo 194 del
Código Contencioso Administrativo, antes de la derogatoria de que fue objeto
por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, disponía que el recurso extraordinario
de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las
Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. La
única causal para la procedencia de este recurso, consistía en la violación
directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de
aplicación o interpretación errónea. Por consiguiente, el
recurso extraordinario de súplica fue concebido como un instrumento procesal en
defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica,
pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo un grado importante de certeza jurídica, igualdad en el trato
jurídico y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su
ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Al Seguir la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia1, el Consejo de
Estado ha considerado que las normas sustanciales son reglas de derecho
positivo que atribuyen derechos subjetivos2, esto es, aquellas "cuyo contenido sea la declaración, creación,
modificación, o extinción de relaciones jurídicas concretas3. Por eso mismo, "es el contenido de una norma y no su ubicación en los códigos
sustantivos lo que determina su naturaleza sustancial4". Dentro de las causales
que pueden invocarse en el recurso extraordinario de súplica se distinguen
aquellas que se refieren a la aplicación de las normas jurídicas (falta de
aplicación e indebida aplicación) y, en particular, aquella que está encaminada
a controlar la interpretación judicial de las diversas disposiciones normativas
(interpretación errónea). La falta de aplicación se presenta cuando el fallador
omite aplicar la norma que correspondía. Por su lado, la aplicación indebida se
configura cuando el juez aplica normas que no eran las pertinentes al caso
objeto de decisión. Y, por último, la interpretación errónea se da cuando el
juez elige acertadamente la norma pero le atribuye un significado que no es
correcto. Lo anterior, significa que por vía del recurso extraordinario de
súplica solo es procedente alegar la violación directa de la ley, esto es,
cuando el fallador incurre en error respecto de la existencia, validez y
alcance de la disposición jurídica sustancial que gobernó la litis, al inaplicarla, aplicarla en
forma indebida o interpretarla equivocadamente. De este modo, la actividad del
juez que resuelve el recurso de súplica se restringe a realizar la
confrontación objetiva y directa de la sentencia que se suplica con la norma de
derecho que sirvió de fundamento especial al fallo o con la que no se tuvo en
cuenta, sin consideración al aspecto probatorio. Así las cosas, el
análisis del recurso de súplica excluye el estudio de los aspectos fácticos del
proceso y los preceptos de carácter procedimental o probatorio. Tampoco son
objeto de pronunciamiento los planteamientos subjetivos que eventualmente se
expongan, ni es posible discutir hechos o juicios de valor relacionados con los
elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial
del recurso de súplica la indicación precisa de la norma sustancial
supuestamente infringida por la sentencia objeto de la impugnación y la
exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, sin
que sean admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del
proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los
cargos. Para su procedencia también es necesario que exista relación de
causalidad entre el vicio denunciado y la sentencia misma. Por ende, las
consideraciones jurídicas del fallador que no constituyan el soporte de la
decisión son intrascendentes en el recurso de súplica. Precisado el alcance
del recurso extraordinario de súplica, procede la Sala a pronunciarse respecto
de los cargos propuestos por el Procurador General de la Nación Encargado y la
Procuradora Segunda Delegada, contra la sentencia del 23 de mayo de 2002,
proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de
esta Corporación. De la determinación
de los cargos propuestos.- La Sala advierte que
el primer cargo propuesto por el Procurador General de la Nación Encargado,
que, en términos generales, es el mismo propuesto como segundo cargo por la
Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, están llamados a prosperar. En
consecuencia, esta Corporación se abstendrá de pronunciarse de los demás cargos
consignados en los respectivos recursos extraordinarios de súplica contra la
sentencia de segunda instancia. Tanto el primer cargo
planteado por el Procurador General de la Nación Encargado, como el segundo
cargo propuesto por la Procuradora Segunda Delegada se refieren a la interpretación
errónea de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, que regulan
el tema de la prescripción de la acción disciplinaria. Los citados
artículos, a la letra dicen: "Ley 25 de 1974.
Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del
Ministerio Público y Régimen Disciplinario, y se dictan otras disposiciones". "Artículo 12. La
acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto
constitutivo de la falta". Ley 13 de 1984,
"por la cual se establecen normas que regulan la administración del
personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama
Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional y se dictan otras disposiciones
sobre el Régimen de Carrera Administrativa". "Artículo 6.
Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en
cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término
dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción". Los recurrentes
consideran que "imponer" la sanción, como lo exige la norma, no significa
que se debe expedir y notificar incluso el acto que resuelve todos los recursos
gubernativos. En tal sentido estiman equivocada la tesis jurisprudencial que
sostiene la Sección Segunda en el fallo que suplican. Sostienen que tal
interpretación excede la previsión que el mandato normativo consagra. Se hace necesario
entonces "cuándo" debe entenderse impuesta la sanción, como quiera
que la interpretación al respecto determinará la manera de establecer si la
facultad sancionatoria en materia disciplinaria se ejerció o no de forma
oportuna. La Sala comienza el
análisis partiendo de la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el
manejo del tema de la prescripción de la acción sancionatoria acerca de cuándo
debe entenderse "impuesta la sanción", que no ha sido unánime. En
efecto, sobre el particular existen tres tesis: a. Se entiende
ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve
la actuación administrativa sancionatoria5. b. Para que se
considere "impuesta" la sanción es necesario no solo que el acto
sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c. Debe haberse
expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron,
y notificado las decisiones sobre éstos. Revisado el
precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, a continuación se destacan
apartes de dos fallos de las Secciones Primera y Cuarta de esta Corporación,
los cuales, en relación con la prescripción de la acción sancionatoria, han
sostenido: Sección Primera: "De la norma
transcrita (Art. 38 C.C.A.) no infiere la Sala, como lo hace la actora, que la
facultad sancionatoria se extiende hasta el acto que agotó la vía gubernativa,
sino que basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto
principal a través del cual se impone la sanción. Por lo demás, la
Administración no sólo profirió el acto principal sino que resolvió el recurso
de reposición y negó la concesión del recurso de apelación, actos estos que
notificó dentro del término de los tres años a que alude el artículo 38 del
C.C.A.. En consecuencia, como los hechos que dieron lugar a la sanción tuvieron
ocurrencia el 14 de febrero de 1995 y el acto principal se expidió el 18 de
marzo de 1996, notificado el mismo día al apoderado de la actora (folio 29
vuelto del cuaderno de anexos), no operó el fenómeno de la caducidad
sancionatoria, por lo que el cargo en estudio no tiene vocación de
prosperidad."6 Por su parte, la
Sección Cuarta de esta Corporación, en relación con la prescripción de la facultad
sancionatoria de la administración, manifestó: " Lo primero que observa la Sala es que la Resolución
Sanción IPC-RS-024 de 9 de marzo de 2001 fue notificada el 12 de marzo de ese
año, y ésta es la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de la
contabilización de la prescripción y no la fecha en que adquiere firmeza por la
decisión del recurso, pues, la facultad sancionatoria se ejerce en el momento
en que se impone la sanción, independientemente de que se interpongan o no los
recursos o que se revoque posteriormente al decidirlos. En consecuencia, al
menos desde la sanción por no declarar marzo de 1996, no se encuentra
prescrita. En segundo lugar, es carga de la demandante demostrar que por enero
y febrero de 1996 las sanciones estaban prescritas, pues, aunque la
Administración afirma que el formulario oficial de declaración de azar y
espectáculos fue adoptado por la Resolución 019 de 12 de marzo de 1996, su
falta de prueba dentro del proceso, impide determinar concretamente las fechas
de vencimiento y si preveía algo en relación con los meses señalados. Tampoco
se probó que existiera otra regulación al respecto que se pudiera considerar
para establecer el inicio del término de la prescripción. Así las cosas, la
demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos, por lo que
se denegarán las pretensiones de la demanda, previa la revocatoria de la
sentencia apelada7." A su turno la
posición imperante de la Sección Segunda sobre este aspecto ha sido reiterativa
en el sentido de afirmar que la imposición de la sanción supone no sólo la
expedición del acto inicial sino la resolución y la notificación de la decisión que decide los recursos respectivos. Al respecto ha
argumentado en los siguientes términos: "El libelista,
por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos mediante los cuales
las Procuradurías Provincial de Sincelejo y Departamental de Sucre sancionaron
disciplinariamente al actor con destitución del cargo e inhabilidad para el
desempeño de cargos públicos por el término de dos años y negaron la
prescripción de la acción disciplinaria. El actor sostiene que la acción
disciplinaria estaba prescrita porque a 25 de agosto de 1999 no se había
notificado en legal forma el fallo de segunda instancia ni a él ni a su apoderado,
razón por la cual se incumplió el procedimiento que sobre notificación de autos
y fallos señala la Ley 200 de 1995 y, por ende, la decisión de segunda
instancia no se encuentra ejecutoriada, como quiera que el 18 de julio de 1999
se cumplieron los cinco años de haberse consumado el hecho motivo de la
investigación, lo que hacía imperativo decretar la prescripción y por lo tanto
ya no era procedente solicitar el cumplimiento de la sanción de destitución. Si
bien es cierto que la falta disciplinaria se produjo en vigencia de la Ley 13
de 1984, también lo es que conforme al artículo 176 del anterior Código
Disciplinario Único el procedimiento para adelantar la notificación es el
previsto en esta norma. El principio de publicidad tiende a garantizar el debido
proceso, es una herramienta de control de la actividad pública y un medio para
preservar la transparencia y razonabilidad de las decisiones estatales, a menos
que tales actuaciones se encuentren sometidas a reserva. De acuerdo con lo
analizado, la Sala concluye que el proveído de segunda instancia, de acuerdo
con el artículo 85 de la Ley 200 de 1995, debió notificarse personalmente al
interesado y en caso de que no compareciese debió acudirse a la notificación
por edicto, tal como lo contempla el artículo 87 ibídem, lo que lleva a
rechazar incluso la notificación por conducta concluyente. Si la ley ha
establecido una forma determinada de notificación no le es dable a quien está
en la obligación de realizarla proceder de modo distinto porque en tal caso, sin
lugar a equivocaciones, está violando el mandato legal, máxime si se tiene en
cuenta que el proveído objeto de análisis contenía una decisión tan grave para
el implicado como era su destitución y la consecuente inhabilidad para ejercer
funciones públicas. Operó
por lo tanto la prescripción de la acción disciplinaria debido a la omisión de
la Procuraduría Provincial de Sincelejo en realizar debidamente la notificación
de la decisión de segunda instancia, razón por la cual la autoridad administrativa de primera instancia no
podía legalmente ordenar la ejecución de la sanción de destitución e
inhabilidad para ejercer cargos públicos.8 (Resaltado fuera de texto). En otro
pronunciamiento se reiteró: "Pues bien, si
la parte actora realmente se desvinculó del empleo el 24 de diciembre de 1999,
como lo afirma la Procuraduría General, y las sanciones que le fueron impuestas
tienen como fundamento conductas anteriores a diciembre 21 de 1999, que
continuaron produciendo efectos posteriores -según su criterio-, aún en la
situación más desfavorable para el servidor público sancionado, la acción
disciplinaria prescribiría en cinco años desde esta última fecha relevante
(para diciembre 21 de 2004 o para dic. 24/99, Cuando dejó ese empleo según la
P. G. N.). En este orden de ideas, se observa que como el Auto del 22 de
febrero de 2005, cuarto y último acto acusado (con el cual culmino o termina la
decisión disciplinaria proferida respecto de la situación disciplinaria al
Actor) le fue notificado, personalmente a su apoderado, el 25 de febrero de
2005, resalta que la ACCION DISCIPLINARIA HABIA PRESCRITO ya fuera teniendo en
cuenta el Art. 30 de la Ley 734 de 2002 o el Art. 34 de la Ley 200 /95 (que
regía cuando la comisión de los hechos que dieron lugar a la acción disciplinaria).
En ambas normas se tiene en cuenta un término de CINCO AÑOS, contados para las
faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter
permanente o continuado desde la realización del último acto; por lo cual debe
concluirse que la Procuraduría General de la Nación desde cuando notificó la 2ª
providencia de la decisión disciplinaria sancionatoria, (compuesta por los 4
actos a que se ha hecho referencia), lo hizo por fuera del término de
prescripción de los cinco años, incurriendo con ello en violación del debido
proceso porque para esa época carecía de competencia para imponer la sanción En
consecuencia, para ese momento -conforme a lo expresado- la entidad había
perdido competencia para imponer la sanción pertinente por la operancia del fenómeno de la prescripción de la acción
disciplinaria".9 Hecho el recorrido
jurisprudencial, por las diferentes tesis sostenidos por la Corporación, sobre
la actuación que representa imponer la sanción, es necesario, determinar cuál
es el alcance de la expresión "interpretación errónea", principal
reparo de los recurrentes en el sub-lite. Tradicionalmente la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la interpretación
errónea se configura cuando se aplica la norma pertinente al caso y se acude a
un entendimiento equivocado de ésta. Al Respecto, ha dicho lo siguiente: "La
interpretación errónea de la norma sustancial, como lo ha expresado la Corte
Suprema de Justicia, consiste en un error acerca del contenido de la norma, y
se presenta cuando siendo la norma correspondiente al caso en controversia, el
juez la entiende equivocadamente y así la aplica, es decir, se le da a la norma
un sentido o alcance que no le corresponde. A diferencia de la falta de
aplicación, la interpretación errónea supone necesariamente que los preceptos
hayan sido aplicados".10 Por su parte, en la
obra "Técnica de Casación Civil", el tratadista Hernando Morales
define de la siguiente manera la interpretación errónea: "En este caso no
se trata de existencia o subsistencia de una norma, sino del error en su
contenido. El juez dentro de sus funciones, muchas veces tiene que decidir
sobre el pensamiento latente de la norma, a fin de llegar a una aplicación
recta. Por lo tanto, debe inquirir su sentido sin desviaciones o errores. La
Corte corrige estos, subrayando el exceso o el defecto cometido en la
hermenéutica del tribunal. (…) La interpretación es
necesaria muchas veces porque los textos legales pueden nacer oscuros o dudosos,
o porque nacen claros, pero luego se enturbian por el trascurso del tiempo, el
cambio de las costumbres, el avance de la ciencia, las mutaciones sociales. (…) ¨La Corte dice: (…)
Tiene el organismo jurisdiccional que decidir cuál es el pensamiento latente en
la norma, como medio único de poder aplicarla con rectitud; y ha de inquirir su
sentido sin desviaciones ni errores, pues cuando en ellos se incurre, la
casación pretende corregirlos, poniéndolos de relieve y subrayando la
insuficiencia en el juicio, o el exceso cometido al formularlo. Y la censura de
la sentencia por este concepto específico, no podrá hacerse de otro modo que
poniendo de manifiesto el desconocimiento de las normas o principios
interpretativos que al juez se ofrecieron11 (…). Bajo este hilo
conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el
tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso
fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se
explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de
recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se
impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse
el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso
disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como
constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la
voluntad de la administración. Por su parte, los
actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto
sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la
sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya
emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la
administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la
existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda
al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos
que legalmente procedan contra el acto. La actuación
administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por
procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de
tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La
segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la
decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los
recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión
primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya
tomada. Afirmar que la
administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro
del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación
administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a
resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que
resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término
para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no
contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio,
la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas
ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de
notificación de las providencias. En este orden de
ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma
errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le
introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado
entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción
administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto
administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el
contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5)
años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que,
como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar
el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y
que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria. La prosperidad del
cargo propuesto impone infirmar la sentencia del 25 de julio de 2002 y,
consecuencialmente, emitir sentencia de reemplazo. III. SENTENCIA DE
REEMPLAZO Recurso de apelación
del demandante El demandante
sustentó de la siguiente forma el recurso de apelación que interpuso contra la
sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: 1. Es una realidad
procesal indiscutible que en su contra se formularon cargos por hechos que
ocurrieron, supuestamente, el 30 de agosto de 1987, lo cual implica que los
términos de prescripción de la acción sancionatoria estaban gobernados por el
artículo 114 del Decreto Ley 1776 de 1979, estatuto disciplinario especial y
propio de las Fuerzas Miliares vigente para esa época. En esos términos, la
acción disciplinaria prescribió el 1 de marzo de 1988, es decir, una vez
consumado el lapso prescriptivo de seis meses que consagra esa norma. 2. En gracia de
discusión, de aceptarse que las faltas disciplinarias endilgadas se consumaron
sólo el 26 de julio de 1990, se tendría que la norma aplicable en ese momento
era el Decreto 0085 de 1989, según el cual el término de prescripción de las
acciones disciplinarias era de un año. Bajo esa óptica, la prescripción habría
operado el 27 de julio de 1991. 3. Bajo la hipótesis
de que la norma aplicable era la Ley 25 de 1974, que consagra un término de
prescripción de cinco años, también la acción estaba prescrita en razón a que
el acto demandado se expidió el 19 de julio de 1995, pero la notificación se
surtió tan solo el 18 de agosto del mismo año. Es decir, por fuera del término
de prescripción. 4. En vez de haber
declarado prescrita la acción disciplinaria, el A quo consideró que se le
investigó disciplinariamente por "encubrimiento", lo cual, a su
juicio, carece de respaldo probatorio, y cambia el cargo que la Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos propuso en la investigación
disciplinaria. Agregó que el encubrimiento es un delito tipificado en el Código
Penal cuyos elementos no se configuran en el caso del Brigadier General Velandia. 5. El Tribunal no
estudió ni analizó las normas infringidas citadas en los cargos décimo tercero
y décimo cuarto y dejó de considerar que el 2 de septiembre de 1992 la Oficina
de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación había
ordenado el archivo del expediente por falta de pruebas. No obstante, casi tres
años después, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos,
con base en el mismo material probatorio, formuló cargo, pues consideró que la
declaración de Bernardo Alfonso Garzón Garzón
constituía un testimonio que ofrecía serios motivos de credibilidad. Que, esta
disparidad de posiciones, sin razón alguna, no llamó la atención del Tribunal
Administrativo del Valle. 6. El punto central
del asunto tiene que ver con la prueba de la autoría de los hechos. Que, en ese
sentido, es preciso determinar si, como lo afirma la Procuraduría, además de la
declaración de Bernardo Alfonso Garzón Garzón,
existen otras pruebas que vinculen a miembros de las Fuerzas Militares con la
falta imputada y que confirmen la declaración de Garzón. Que el Tribunal del
Valle del Cauca se abstuvo, ligera y sospechosamente, de constatar las pruebas,
pues, a su juicio, ninguna de ellas permite vincular a miembro alguno de la
fuerza pública con los hechos denunciados y mucho menos al Brigadier General
Álvaro Hernán Velandia. 7. Las pruebas son
insuficientes y no establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del
conocimiento y aprobación de los hechos por parte del Brigadier General Velandia, ni cómo éste supo de la desaparición de la señora
Bautista. En cuanto lo afirmado
por el a quo en el sentido de que el comportamiento omisivo no ha tenido un límite final y que la falta es
continua, el recurrente invocó el artículo 320 del Código Penal según el cual,
la conducta omisiva se considera realizada en el
momento en que debió tener lugar la acción omitida. Citó disposiciones del
Código Penal relacionadas con la prescripción en caso de delitos como el
encubrimiento o la omisión de denuncia. Agregó que como no existe normatividad
expresa en el derecho administrativo disciplinario sobre el particular, es
necesario recurrir a la legislación penal. Que resulta entonces contraria a
derecho la afirmación contenida en la sentencia en el sentido de afirmar que
"ese comportamiento omisivo no ha tenido un
límite final". 9. Cualquiera que sea
el estatuto disciplinario aplicable, bien sean los propios de las Fuerzas
Militares contenidos en los Decretos 1776 de 1979, 0085 de 1989 o los generales
de las Leyes 25 de 1974 y 13 de 1984, la facultad sancionatoria disciplinaria
en cabeza del Estado se encontraba más que prescrita para cuando quedaron
ejecutoriados los actos proferidos por la Procuraduría Delegada para la Defensa
de los Derechos Humanos. 10. Sostuvo
finalmente que ningún comentario le mereció al A qua el cargo según el cual la
Procuraduría aplicó el régimen ordinario de prescripción de la acción
disciplinaria contenido en las Leyes 25 de 1974 Y 13 de 1984 y no el régimen
especial de las Fuerzas Militares contenidos en los Decretos Leyes 1776 de 1979
Y 0085 de 1989, con lo cual, a su juicio, vulneró el principio de especialidad
de las normas. Recurso de apelación
del Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Retornó todos los
planteamientos expuestos en el Concepto 018 de marzo 5 de 1997, y consideró,
que los argumentos contenidos en ese concepto permiten establecer la
prescripción de la sanción impuesta por los actos acusados, fenómeno extintivo
que amerita la nulidad de los mismos. Consideraciones de la
Sala La Sala entiende que son
tres los motivos principales de reparo que los apelantes formularon contra la
sentencia de primera instancia. En primer lugar, el que tiene que ver con el
tema de la prescripción de la acción disciplinaria. En segundo lugar, el
relacionado con la norma aplicable al caso objeto en estudio. Y, por último, el
que hace alusión a la valoración impartida a las pruebas, que llevó a
determinar que el Brigadier General Álvaro Hernán Velandia
sí tuvo conocimiento de la desaparición de la señora Nydia
Erika Bautista pese a lo cual omitió informar acerca de esta situación a sus
superiores. Prescripción de la
acción disciplinaria y normatividad aplicable al caso concreto La sanción
disciplinaria impuesta por la Procuraduría tuvo origen en la desaparición de Nydia Erika Bautista la cual se produjo el 30 de agosto de
1987 y se mantuvo hasta el 26 de julio de 1990, fecha en la que se encontró e
identificó su cadáver. Esto significa que sólo a partir de ese momento -26 de
julio de 1990- puede afirmarse que empezó a correr el término de prescripción
de la acción disciplinaria al establecerse su muerte, porque antes existía
conducta omisiva de ejecución continuada y, por
tanto, sin punto de referencia para iniciar conteo del término prescriptivo de
la facultad sancionatoria disciplinaria. Al Brigadier General
Álvaro Hernán Velandia se le formuló el siguiente
cargo: "Usted en su
condición de Comandante de la Compañía de Operaciones Especiales adscrita a la
Brigada XX de Inteligencia y Contrainteligencia del Ejército, tuvo conocimiento
de la retención, desaparición y posterior homicidio de la señora Nydia Érika Bautista de Arellano, aprobando tales
procedimientos los cuales fueron presuntamente ejecutados por sus subalternos,
quienes previa ubicación y seguimiento de la señora Bautista desde el almacén Carulla hasta su lugar de residencia ubicada en la
urbanización Casablanca, etapa 33 de esta ciudad, en las horas de la noche y
aprovechando que se encontraba sola la tomaron por la fuerza y la introdujeron
en un vehículo Suzuki SJ410, señalado por el testigo presencial Mauricio A.
Gómez, el cual tomó rumbo a Bosa, versión que coincide con la del informante
quien manifiesta que la joven luego de retenida fue conducida a una finca
ubicada en la localidad de Soacha donde permaneció dos días y luego llevada al
sector de Quebradablanca en donde fue ultimada y
abandonado su cadáver, inhumano como N.N. exhumado e identificado mucho tiempo
después específicamente el 26 de julio de 1990". En la Resolución N°
13 del 5 de julio de 1995 expedida por el Procurador Delegado para la Defensa
de los Derechos Humanos, mediante la cual se falló el proceso disciplinario e
impusieron las respectivas sanciones disciplinarias, se consignó que el actor,
como Comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia del
Batallón Charry Solano, conoció y aprobó los hechos
constitutivos de reproche y omitió el deber de informar a sus superiores sobre
la retención y el paradero de Nydia Erika Bautista y
que, además, el cadáver de la desaparecida, fue inhumado como N.N. el12 de
septiembre de de 1987 y exhumado e identificado mucho tiempo después, esto es,
el 26 de Julio de 1990. La Sala reitera que
para el caso objeto de estudio, dada la naturaleza de ejecución continuada de
la conducta, desaparición forzada, el término de prescripción para la
imposición de la sanción empieza a correr a partir del momento en el que es
encontrado y se identifica el cadáver de la señora Nydia
Erika Bautista, pues sólo a partir de entonces se tiene certeza plena acerca de
su paradero. Así lo ha determinado
tanto la doctrina internacional como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Sección Tercera12 de esta Corporación. Esta última, precisó los alcances
de la desaparición forzada y del término de caducidad que se predica de esa
conducta, de la siguiente forma: "La desaparición
forzada de personas es considerada tanto en la legislación, doctrina y en la
jurisprudencia nacional e internacional como delito de lesa humanidad por
cuanto involucra además de los derechos fundamentales de la víctima, la
convivencia social, la paz y la tranquilidad del género humano13. Dicha conducta se
encuentra proscrita por normas de carácter internacional ratificadas por
Colombia, como es el caso del artículo 2 del Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que se refiere a la protección
de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional14",
realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, el cual fue incorporado a la
legislación interna a través de la Ley 171 del 1994; y del artículo 75 del
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 a través
del cual se regula lo referente a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales15,
instrumento que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de Septiembre
de 199116". (....) Al respecto, la
doctrina ha reconocido que dicho carácter continuado proviene de la naturaleza
misma de la desaparición, como quiera, que ésta deviene de varios actos que comienzan con la desaparición y finalizan al
encontrarse el paradero de la víctima, por lo cual se extiende en el tiempo, al respecto la Tratadista Sonya Parayre explica: "El fenómeno de
las desapariciones forzadas en varios actos lesivos desde el momento de la
desaparición hasta el encuentro del paradero
de la víctima. Esta
compartimentación tiene relevancia por el papel del tiempo en la consumación
del delito y la competencia ratio temporis, ya que si
el Estado ha violado en varios momentos, a partir de varios actos, los derechos
de la persona humana en cuestión, las consecuencias siguen en el tiempo...
"17 (negrilla
de la Sala). En igual sentido la
Corte Constitucional, en la sentencia C-580 de 31 de julio de 2002, al
pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de la ley 707 de 28 de
noviembre de 2001, por medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, manifestó: "
... este delito debe considerarse como de ejecución
continuada o permanente hasta que "no" (sic) se conozca el paradero
de la víctima. Esta obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la
falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a
sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la
protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad: la persona
sigue desaparecida. Esta
situación implica que la lesión de los bienes protegidos se prolonga en el
tiempo, y por tanto, la conducta sigue siendo típica y antijurídica hasta que
el conocimiento que se tenga acerca del paradero de la persona permita el
ejercicio de tales garantías judiciales18.
En esa medida, la conducta de desaparición forzada se realiza
durante el tiempo en que se prolongue la privación de la libertad y no se
tenga información acerca de la persona o personas que se encuentren en tal circunstancia.19 "(negrilla de la Sala). En efecto, de acuerdo
con lo expuesto anteriormente, se tiene que la desaparición forzada es un delito
de carácter continuado, que se encuentra constituido por un conjunto de actos
que se extienden en el tiempo. Se inicia con la Privación de la libertad de la
víctima, continua con la negativa de los victimarios de reconocer su
realización y con su ocultamiento y finaliza con la liberación del retenido o
con el conocimiento de su Paradero, en el estado en que se encuentre" En el presente caso
la conducta endilgada al disciplinado en tanto conoció, aprobó y omitió
informar la retención y desaparición de Nydia Erika
sólo pudo ser concretada por la autoridad cuando fue encontrado e identificado
su cadáver, es decir, el 26 de julio de 1990. En consecuencia, es esta fecha la
referencia para el conteo del término de prescripción de la imposición de la
sanción disciplinaria. Establecida la fecha
a partir de la cual ha de contarse el término de prescripción de la facultad
sancionatoria, es necesario que se analice cuál era el régimen aplicable para
la época, esto es, en julio de 1990. La Ley 4a del 5 de enero de 1990 reorganizó la estructura
orgánica de la Procuraduría General de la Nación y asignó funciones a sus
dependencias. Le otorgó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los
Derechos Humanos la competencia para adelantar y decidir la acción disciplinaria
por la participación en actos que configuren genocidios, torturas y
desapariciones de personas, en que incurran en ejercicio de sus funciones los
miembros del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía
Nacional, los funcionarios o personal de los organismos adscritos o vinculados
a esas instituciones y los demás empleados y funcionarios públicos (art. 22
literal b), investigación a llevarse a cabo regida por la regulación
disciplinaria ordinario o general, y no por la especial dispuesta para las
Fuerzas Militares. Ésto, en consideración a la
naturaleza y entidad de la conducta atribuida, calificada como de lesa humanidad. En este punto resulta
pertinente señalar que la Corte Constitucional al conocer y decidir la demanda
de inconstitucionalidad propuesta contra algunos artículos de la Ley 4 de 1990
y declarar parcialmente inexequible el artículo 22, en lo que respecta a la
expresión "única instancia", aclaró que los miembros de la Fuerza
Pública carecen de fuero disciplinario. Al respecto de este tema se pronunció
en los siguientes términos: "... en efecto,
la Corte considera que la norma regula una distribución funcional de
competencias, con base en la materialidad de la falta disciplinaria, en vez de
tomar en cuenta el tipo de servidor público. Esto en manera alguna vulnera la
Carta, puesto que, como se ha reiterado, los miembros de la Fuerza Pública no
tienen ningún fuero disciplinario, y la ley puede regular la distribución de
competencias de las investigaciones disciplinarias con base en múltiples
criterios, como la naturaleza y la gravedad de la falta, el tipo de servidor
público, el lugar de ocurrencia del hecho, etc..." Este régimen
disciplinario lo constituía para la época -26 de julio de 1990, la Ley 25 de
1974 "Por la cual se expiden
normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen
Disciplinario y se dictan otras disposiciones", que establecía en su artículo 12 lo siguiente:
"la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del
último acto constitutivo de la falta". Con apoyo legal en
esta regulación la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos
Humanos aprehendió la investigación disciplinaria contra el Brigadier General
Álvaro Hernán Velandia en consideración a que al oficial
se le endilgaba la comisión de una de las conductas previstas en la ley 4 de
1990, esto es, participar, por su actitud omisiva
frente a las actuaciones de sus subalternos, en la desaparición de una persona. Por consiguiente,
quedando bajo la competencia de esta Procuraduría Delegada, la normatividad que
gobernaba correspondía a la consagrada en la ley 25 de 1974, modificada por la
ley 13 de 1984. Con fundamento en lo
anterior, es claro que en el presente caso la regulación legal aplicable a la
investigación no podía ser la que regía la investigación disciplinaria contra
los miembros de las Fuerzas Militares, porque en el sub examine el reproche que se le atribuyó al señor Velandia
Hurtado, está incluido en el artículo 22 literal b) de la ley 4 de 1990, de
naturaleza especial y diferente, a cargo privativamente de la Delegada para la
Defensa de los Derechos Humanos. De manera que, el
término de prescripción aplicable en el sub-lite es el de cinco años, razón por
la cual corresponde ahora definir si la sanción se impuso dentro de ese tiempo.
El cómputo del plazo de los 5 años para imponer la sanción se inicia a partir
del 26 de julio de 1990, día éste en que se encontró y se identificó el cadáver
de la desaparecida, el término que fenecía, entonces, el 26 de julio de 1995. En este lapso es
preciso imponer la sanción, entendiendo por tal verbo rector expedir y
notificar el acto principal, esto es, aquel mediante el cual se concluye la
actuación con la atribución de responsabilidad al investigado pero no se exige
su firmeza porque la norma no lo prevé así, razón por la cual imponerle la
condición de ejecutoria al acto sancionatorio principal que decidió la
actuación administrativa disciplinaria significa ir más allá de lo que el
legislador quiso al consagrar el artículo 12 de la ley 25 de 1974 modificado
por el artículo 13 de la ley 13 de 1984. La decisión sobre los recursos que se
interpongan contra el acto sancionatorio primigenio corresponde ya no a la
actuación administrativa propiamente dicha sino a la definición sobre el
agotamiento de la vía gubernativa. En el caso sub examine, el día 5 de julio de 1995, el Procurador Delegado para la Defensa de los
Derechos Humanos profirió la Resolución N° 13, que como conclusión de la
actuación administrativa disciplinaria, impuso sanción de destitución al
Brigadier General del Ejército Nacional señor Hernán Velandia
Hurtado. Este acto administrativo sancionatorio le fue notificado personalmente
el 6 de julio de 1995 y luego, vía definición del recurso de reposición, confirmado
por Resolución N° 16 del 19 de julio de 1995, acto igualmente proferido dentro
del término de los 5 años. La notificación de esta última providencia se
produjo mediante edicto desfijado el 18 de agosto de 1995. Surge de manera
incontestable entonces que el acto que realmente impuso la sanción, el que
concluyó la actuación administrativa, la resolución 13 del 5 de julio de 1995,
proferida por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos,
se dictó y se notificó dentro del término de 5 años fijado por la Ley. Tal
situación es razón suficiente que impone considerar ejercida oportunamente la
potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación. En su misión de
unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la
sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para
ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la
actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y
no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. Esta posición
unificada no aplica respecto de investigaciones en otras materias que se
regulen por regímenes especiales. - Falta de valoración del material probatorio Sobre este punto
encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante cuando afirma que el
fallo del A quo omitió referirse a varias normas del Código de Procedimiento
Civil en materia probatoria con relación a los cargos décimo tercero y décimo
cuarto de la demanda, que tratan sobre las declaraciones de los señores
Bernardo Garzón Garzón y Mauricio Arturo Gómez
Carvajal. Si se observa el
acápite 2.7.9., de la sentencia del 20 de junio de 1997, proferida por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es claro que, el A quo sí analizó
el material probatorio que obraba en el expediente, en especial, aquél
relacionado con el cargo referido a la veracidad de las declaraciones de los
señores Garzón y Gómez, que el apelante tilda de tendenciosas. Y aunque el
fallo del Tribunal no hizo mención explícita a dichas normas del Estatuto
Procesal Civil a las que se refiere el recurrente, en forma implícita sí aludió
a ellas en el siguiente sentido: "La razón básica
en la que el actor fundamenta su ataque a las declaraciones de Bernardo Garzón
Garzón y Mauricio
Arturo Gómez Carvajal que sirvieron al ente acusador para sustentar
probatoriamente los cargos formulados, es la de que en su
valoración no se procedió
conforme al sistema de la sana crítica que gobierna la valoración del
testimonio. La del primero también porque en su exposición, según su concepto,
no expresó la razón de su dicho como lo exigen las normas procesales, porque no
fue controvertida ya que le fue denegado el careo que oportunamente solicitó y
porque se trataba de un testigo sospechoso dadas las
circunstancias de que era perseguido por la justicia y se hallaba
prófugo. La del segundo la cuestiona por falta de ratificación y porque al
deponer incurrió en inconsistencias. ( ... ) Pues bien, si se examinan
con atención los razonamientos que hizo la Procuraduría como fundamento de la
decisión que tomó en contra
del actor, no puede afirmarse con mucha contundencia como lo hace el
demandante, que en el caso hayan sido olvidadas las reglas de la sana crítica
en la valoración de los testimonios y que los testigos no hayan dado razón de
la ciencia de su dicho: porque la realidad contradice esos
asertos. La sana críticaexige que el juzgador se forme
libremente el convencimiento, guiado solamente por los principios de la lógica
y las máximas de la experiencia; por lo que al formarse su convencimiento el
juzgador de ninguna manera puede desconocer tales principios ni las
enseñanzas que deja el diario vivir, lo que se llama la experiencia. Aquí, ni el
demandante demostró en que pudo faltar el juzgador disciplinario a los dictados
de la sana crítica; ni el examen de la prueba testimonial realizado por la Procuraduría
evidencia atropello a las reglas del correcto pensar; su juicio es razonable
y puede enmarcarse dentro del concepto de lo justo. Por ello, su conclusión de
dar credibilidad a los testimonios cuestionados es acertada
y debe ser mantenida. Tampoco asiste razón
al demandante en cuanto cuestiona la prueba testimonial argumentando que no fue
contradicha. Hay que decirle que oportunamente la conoció y que en el proceso
tuvo a su disposición los recursos que la ley procesal consagra en orden a que se corrijan los errores en los que hubiera podido
incurrir el juzgador; y que no hizo adecuado uso de esos recursos, por lo que
las situaciones creadas con la actuación se consolidaron.
Concretamente, en cuanto hace al careo que solicitó en miras a enfrentarse al
testigo Garzón Garzón, hay que recordarle que si bien
el funcionario investigador denegó esa prueba (auto de junio 9/94, al
folio 273, cuad. 3°), el puso de manifiesto su conformidad con la decisión al
no haber recurrido en ese aspecto del auto en mención (recurrió, pero su
disconformidad solo la expresó en lo relativo a la materia de la prescripción,
según escrito visto al folio 292 ib). Falta hacer
referencia a la tacha de sospecha formulada por el actor al testigo Garzón Garzón, por motivos ya expresados. En los términos del
artículo 217 del
Código de Procedimiento Civil,
es sospechoso el testigo que en
concepto del juez se encuentra en circunstancias que afectan su
credibilidad o imparcialidad en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o
interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u
otras causas. En el caso de Garzón, según puede verse del cargo que se analiza,
la sospecha que expresa el demandante se funda en sus
antecedentes, que sin entrar en indagaciones, en gracia del debate se los
va a tener por ciertos. Amerita ello el rechazo del testimonio? En concepto del Tribunal no, porque otras pruebas afianzan
su credibilidad: el hecho de que varias de las informaciones que dio hubieran
podido ser confirmadas y el indicio que emerge en contra del actor (debido a su
alto cargo en Inteligencia Militar debió conocer las actividades de sus
subalternos; o cuando tuvo conocimiento de la desaparición de Nydia Erika y de que seculpaba del hecho a sus tropas debió adelantar la
correspondiente investigación) hacen creíble su testimonio". Se impone entonces
confirmar el fallo de primera instancia que negó la prosperidad de las
pretensiones del accionante, como quiera que censuras planteadas no tienen
vocación de prosperidad. Esta providencia se
profiere por la totalidad de los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo que asistieron a la presente sesión, con excepción, de los
miembros de la Subsección B, de la Sección Segunda,
por ser ésta la Subsección que profirió la sentencia
suplicada. Esta postura representa una variación jurisprudencial en relación
con lo observado anteriormente por la Sala Plena Contenciosa en casos
similares, y se funda en lo que para la época de interposición de los recursos
extraordinarios (año 2002) preveía el artículo 194 del C.C.A., como la
modificación que le introdujo el artículo 57 de la ley 446 de 1998, según el
cual, los miembros de la sección o subsección
falladora estarán excluidos de la decisión. En el sub
examine, la sentencia que se suplicó,
se reitera, la profirió la Subsección B, de la
Sección Segunda, la misma que se sustrajo de participar en la decisión. En consecuencia, el
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- INFÍRMASE la sentencia dictada por la Sección Segunda,
Subsección B, del Consejo de Estado el 23 de mayo de
2002, mediante la cual revocó la sentencia proferida el 20 de junio de 1997 por
el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de acción de
nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el Brigadier General
ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO contra la Procuraduría General de la Nación y el
Ministerio de Defensa Nacional. Segundo.- CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca el 20 de junio de 1997 que denegó las
pretensiones de la demanda. Devuélvase al
Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE RAFAEL E. OSTAU
LAFONT PIANETA Presidente SALVA EL VOTO
MERCEDES TOVAR DE
HERRÁN Secretará General NOTAS DE PIE DE
PÁGINA 1Sentencias
del 24 de octubre de 1975 y 19 de mayo de 1937. 2Sentencia
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 4 de diciembre de 2000
expediente numero S-216. 3Sentencia
de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 20 de enero de 1995
expediente numero 4305. 4Sentencia
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de noviembre de 1994
expediente numero 5-184. 5C.E.
Sentencia del 25-07-91, Exp. 1476, Actor: Álvaro
Restrepo Jaramillo. 6Consejo
de Estado. Sección Primera. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Radicación: 7767. Fecha: 03/11/13. 7C.E.
Sec. 4ª, Sentencia del 15-11-07, Exp. N° 15015, C.P.
Héctor J. Romero Díaz. 8Consejo
de Estado. Sentencia Sección Segunda. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.
RADICACION: 4430-03. FECHA: 05/05/12. 9Consejo
de Estado, Sección Segunda, Auto. Radicación 0662-06. Fecha: 06-04-07. 10Consejo
de Estado, Sala Plena, CP Dr. Delio Gomez, Sentencia
S-025 del 6 de septiembre de 1999. 11Técnica
de Casación Civil, Hernando Morales M. Primera Edición. Ediciones Lerner, Págs.
183-185. 12C.E.
Secc. 3ª, Auto del 19-07-07, C.P. Enrique Gil Botero. 13Al
respecto véase la Sentencia de 22 de abril de 2004, expediente radicado al No.
12.240. 1412
Protocolo II. 15Protocolo
I. 16La
Corte Constitucional declaró exequible el Protocolo I, mediante sentencia C-574
de 1992. Posteriormente, se expidió la ley 11 de 1992, aprobatoria del mismo
convenio, pero la Corte Constitucional, en sentencia C-88 de 1993 la declaró
inexequible por considerar que "tanto el Congreso como el Presidente de la
República desbordaron sus competencias constitucionales al pretender expedir
-el primero- y sancionar -el segundo- leyes sobre materias que, sustraídas
expresamente de los procedimientos ordinarios de actuación de tales poderes, el
Constituyente sometió a un especialísimo proceso de gestación, tal como el
previsto en el artículo 58 transitorio respecto de los tratados y convenios internacionales
que, al momento de entrar a regir la nueva Carta Política ya hubiesen sido
aprobados por una de las dos Cámaras. En esas condiciones, mal podían el Senado
y el Presidente de la República hacer caso omiso del mandato constitucional
citado, y proseguir con el trámite de aprobación y de expedición de la referida
ley. Dicho proceder comporta ostensible trasgresión a la disposición
transitoria No. 58 de la Carta". 17La
Desaparición Forzada de personas como violación continuada de los derechos
humanos y su incidencia en la determinación de la competencia ratione temporis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En
Revista IIDH. Vol 29.1999. pag.
29 a 67. 18Así
mismo, dice el numeral 2º del artículo 17 de la Declaración 47/133: "2.
Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción
relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos
recursos." Por su parte, el artículo 2º del mencionado Pacto dice: "3.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar
que: a)
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales; b)
La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera
otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará
las posibilidades de recurso judicial; c)
Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso." 19En
tal sentido, el artículo 26 del Código Penal establece que "[l]a conducta
punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en
aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del
resultado." |