RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal; el contratista goza de autonomía e independencia para la ejecución de las prestaciones y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no pueden cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad. (…) Si bien una interpretación preliminar del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 permitiría concluir que es posible la celebración de este contrato para la ejecución de cualquier objeto que tenga relación con la administración o funcionamiento del organismo, lo cierto es que el contenido obligacional se circunscribe a una prestación de hacer, esto es, la realización de actividades o el despliegue de alguna acción o conducta. (…) La delimitación del objeto del contrato proviene no sólo de las normas positivas que lo definen y que se acaban de analizar, sino también de disposiciones prohibitivas o restrictivas que indican que el contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función pública, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella. (…) Los servicios de apoyo para la organización logística de eventos de capacitación corresponden al objeto del contrato de prestación de servicios, siempre que tal actividad esté comprendida dentro del ámbito funcional de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las características del contrato de prestación de servicios, Corte Constitucional, sentencia C-154 de 1997 y sobre su objeto, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1299 de 2000. Sobre la prohibición de constituir nóminas paralelas por contratos de prestación de servicios, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 939 de 1997. Sobre el carácter transitorio de este contrato, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 921 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 NUMERAL 3

Si bien los contratos que celebran las entidades públicas están sometidos a las disposiciones comerciales y civiles, salvo lo dispuesto en la ley de contratación pública (art. 13 ley 80), una de las materias de las que se ocupa el legislador en defensa del interés público comprometido en la gestión contractual de la administración, es la relacionada con la escogencia del contratista, en cuanto constituye uno de los mecanismos de garantía de selección objetiva del mismo, en aplicación de los principios que informan la actividad administrativa y, en particular, los de transparencia, igualdad y economía. Precisamente, en desarrollo del principio de transparencia (art. 24 ley 80), el legislador establece la regla general de selección del contratista mediante convocatoria pública en igualdad de condiciones (…) Acto seguido establece los casos en los que el legislador autoriza la contratación directa, entre ellos: a) Cuando se trata de menor cuantía, entendiendo por tal los valores que prevé la ley en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, y b) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas". Esta excepción a la regla general de la licitación o concurso, comprende solamente aquellas modalidades del contrato de prestación de servicios que correspondan con los supuestos de hecho allí previstos que implican una relación de causalidad entre las condiciones, capacidad o conocimientos del contratista y el objeto del contrato, de manera que resulte aconsejable el establecimiento del vínculo contractual específico entre la entidad estatal y un sujeto determinado, pues sobre estas bases se justifica exceptuar unos contratos del procedimiento de licitación o concurso, sin perjuicio, claro está, del deber de selección objetiva (art. 29). Si por el contrario, la prestación del servicio puede ser cumplida por una pluralidad de sujetos que estén en capacidad y condición de satisfacer los requerimientos de la administración, o se trata de servicios que se ofrecen en el mercado en concurrencia de oferentes, casos en los que no sea relevante para la entidad quien presta el servicio, sino cubrir la necesidad en las mejores y más eficientes condiciones, allí no tienen lugar los supuestos que justifican la excepción a la licitación.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto e 7 de diciembre de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 29 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 13

La señora Viceministra General de Hacienda y Crédito Público, encargada de las funciones del Despacho del Ministro, por solicitud del señor Contador General de la Nación, pregunta a la Sala si es viable jurídicamente celebrar un contrato de prestación de servicios para la organización de eventos de capacitación y el procedimiento de escogencia del contratista y en particular inquiere:

"Cuál es el procedimiento legal y contractual para iniciar los trámites de contratación respectivos?

¿Pueden considerarse los servicios de apoyo para la organización logística de los eventos de capacitación antes descritos, como prestación de Servicio de Apoyo a la Gestión?

¿Para su contratación se puede aplicar el procedimiento dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993?"

Se indica que la Contaduría General, como organismo técnico rector de la rendición de cuentas del sector oficial, está llamada a cumplir un rol estratégico en la construcción de conocimiento en el campo de la contabilidad pública, utilizando la divulgación, la capacitación y la asistencia técnica para generar otras concepciones y prácticas en el manejo y control de los recursos públicos, de manera que para cumplir sus objetivos debe promover entre los servidores públicos tales actividades.

Informa que la institución requiere realizar varios eventos de capacitación en diferentes ciudades del país dentro del marco de su Plan Estratégico de Capacitación, con un costo aproximado de $80.000.000, valor que de acuerdo con lo previsto en el artículo 24, numeral 1°, literal a ) de la ley 80 de 1993, está dentro del tope de menor cuantía.

Las actividades objeto del contrato serían las de planear, gestionar los aspectos administrativos y de organización logística relacionados con la ejecución de los eventos de capacitación en distintas ciudades del país, entre ellas, convocar y hacer las gestiones necesarias para garantizar la asistencia del número de participantes indicado por la Contaduría, coordinar el alquiler del auditorio requerido, disponer los acondicionamientos locativos y la dotación necesaria - mesas, ayudas audiovisuales, computadores, refrigerios, etc -, elaborar una base de datos de participantes y de asistencia, entregar los certificados de asistencia, suministrar los materiales a los asistentes y aplicar un formato de evaluación de los seminarios, organización logística de eventos para la cual "la entidad no cuenta con personal suficiente (…) motivo por el cual requiere contratar dicho servicio".

Problema jurídico. Con el fin de absolver los interrogantes planteados, la Sala debe determinar de forma abstracta - como fueron formuladas las preguntas- si las actividades necesarias para atender los requerimientos administrativos y logísticos propios de eventos de capacitación (i) corresponden a las características y objeto del contrato de prestación de servicios y (ii) si la escogencia del contratista debe efectuarse mediante licitación o concurso (art. 24 ley 80) o si puede realizarse directamente (ley 80/93, art. 24, 1. d) y decreto reglamentario 2170 de 2002, art. 13).

1. Elementos del contrato. El estatuto general de contratación regula en el artículo 32, numeral 3° el contrato de prestación de servicios y determina sus elementos esenciales, en particular su objeto o contenido prestacional y contiene disposiciones especiales para su celebración con personas naturales. Dispone la norma en cita:

"Artículo 32. (…) 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad."

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable." (Destaca la Sala )

La jurisprudencia ha precisado así sus características ¹ :

"a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. (....)

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. (....)

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente."

El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal; el contratista goza de autonomía e independencia para la ejecución de las prestaciones y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no pueden cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad.

Procede ahora precisar si el objeto del contrato permite su celebración para cumplir labores de apoyo a la gestión de la entidad o si este corresponde a otro tipo contractual, en cuyo caso, estará regido por las disposiciones civiles o comerciales, especiales o del Estatuto Contractual que regule el contrato respectivo.

Si bien una interpretación preliminar del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 permitiría concluir que es posible la celebración de este contrato para la ejecución de cualquier objeto que tenga relación con la administración o funcionamiento del organismo, lo cierto es que el contenido obligacional se circunscribe a una prestación de hacer, esto es, la realización de actividades o el despliegue de alguna acción o conducta.

Así, dentro de esta modalidad de prestación que delimita el objeto del contrato, las entidades pueden desarrollar una amplia gama de actividades relacionadas con su administración o con el funcionamiento de la entidad, esto es, labores afines o inherentes a los objetivos misionales de la entidad estatal, de manera que puedan contar con el concurso de terceros para facilitar o apoyar a la entidad en el cumplimiento de sus funciones públicas o administrativas. Al respecto esta Sala ha sostenido:

"La finalidad de este contrato no es el cumplimiento propiamente dicho de las funciones administrativas o públicas a cargo de la entidad contratante, sino valerse de un apoyo o colaboración en su cumplimiento (…) (consultas 921 y 951)." ²

Ahora bien, desde esta perspectiva las tareas de apoyo a la gestión de la entidad, en la medida en que comprendan actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, el cumplimiento de sus funciones y el logro de sus fines, bien pueden ser el objeto de un contrato de prestación de servicios, pues de sus elementos definitorios se desprende tal función del contrato. En otros términos, es de la esencia de este contrato servir de instrumento de apoyo o colaboración para que la entidad cumpla sus funciones, obteniendo en su beneficio el desarrollo de actividades que tengan un nexo causal claro o correlación con las tareas que tiene asignadas la entidad.

Así, en el evento consultado de la celebración de un contrato con el fin de atender los requerimientos administrativos y logísticos propios de la organización de seminarios, la prestación de hacer del contrato debe corresponder con las funciones que tenga asignadas la entidad, esto es, de capacitación y divulgación, para que pueda acudirse a esta modalidad contractual, de manera que su ejecución represente un apoyo para su cumplimiento. Debe entonces, existir correlación entre el contenido obligacional del contrato - lo que se compromete a realizar el contratista - y la función de capacitación, la cual cuando se cumple a través de seminarios, requiere de la atención de los aspectos logísticos.

En el caso de la Contaduría General de la Nación, el decreto 143 de 2004, por el cual se modifica su estructura y determinan las funciones de sus dependencias, dispone:

"Artículo 2o. Funciones generales. En cumplimiento del objetivo general fijado en el artículo anterior, corresponden a la Contaduría General de la Nación, las siguientes funciones:

"21. Establecer y desarrollar programas de capacitación, asesoría y divulgación, de las normas, procedimientos y avances de los estudios sobre contabilidad pública y temas relacionados."

Aquí se pone de presente la existencia de la función de capacitación y divulgación que se pretende cumplir con la organización de seminarios, para cuya ejecución se proyecta la celebración de un contrato de prestación de servicios, de manera que desde el ángulo del objeto del contrato que se viene analizando, sería viable su celebración por este aspecto: existe la correlación entre el objeto y las funciones de la entidad y, por ende, correspondería a actividades relacionadas con su funcionamiento.

Restricciones para su celebración. La delimitación del objeto del contrato proviene no sólo de las normas positivas que lo definen y que se acaban de analizar, sino también de disposiciones prohibitivas o restrictivas que indican que el contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función pública³, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella.

Desde la reforma administrativa de 1968, el decreto ley 2400 de este año previó que "Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones" ( art. 2°), regulación que reitera el artículo 7° del decreto 1950 de 1973⁴.

El decreto 222 de 1983, por su parte, prohibió la celebración de estos contratos "para el ejercicio de funciones administrativas", entendiendo por estas, las similares a las asignadas a uno o varios empleos de planta, salvo que mediara autorización de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia (art. 163).

El actual Código Disciplinario Unico - ley 743 de 2002 - consagra en su artículo 48 como falta gravísima "29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales."

Mediante los anteriores mecanismos y la consagración de consecuencias disciplinarias, se evita, de una parte, la generación de nóminas paralelas y el desconocimiento tanto del régimen constitucional y legal de la función pública - que prevé unos procedimientos de ingreso al servicio – y, de otra, la observancia de la finalidad del contrato de prestación de servicios⁵.

Frente a las hipótesis consultadas, debe colegirse que si las tareas de apoyo a la gestión de la entidad se requieren en forma permanente, el contrato podrá celebrarse, pero sólo por el tiempo necesario para la ampliación o adecuación de la planta de personal, pues como se advirtió, este es el mecanismo creado por el ordenamiento para el cumplimiento permanente de funciones públicas.

3. Procedimiento de selección del contratista.

Si bien los contratos que celebran las entidades públicas están sometidos a las disposiciones comerciales y civiles, salvo lo dispuesto en la ley de contratación pública (art. 13 ley 80), una de las materias de las que se ocupa el legislador en defensa del interés público comprometido en la gestión contractual de la administración, es la relacionada con la escogencia del contratista, en cuanto constituye uno de los mecanismos de garantía de selección objetiva del mismo, en aplicación de los principios que informan la actividad administrativa y, en particular, los de transparencia, igualdad y economía.

Precisamente, en desarrollo del principio de transparencia (art. 24 ley 80), el legislador establece la regla general de selección del contratista mediante convocatoria pública en igualdad de condiciones⁶, en los siguientes términos:

"Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: ⁷(...)"

Acto seguido establece los casos en los que el legislador autoriza la contratación directa, entre ellos:

1. a) Cuando se trata de menor cuantía, entendiendo por tal los valores que prevé la ley en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, y

2. "d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas".

Esta excepción a la regla general de la licitación o concurso, comprende solamente aquellas modalidades del contrato de prestación de servicios que correspondan con los supuestos de hecho allí previstos que implican una relación de causalidad entre las condiciones, capacidad o conocimientos del contratista y el objeto del contrato, de manera que resulte aconsejable el establecimiento del vínculo contractual específico entre la entidad estatal y un sujeto determinado, pues sobre estas bases se justifica exceptuar unos contratos del procedimiento de licitación o concurso, sin perjuicio, claro está, del deber de selección objetiva (art. 29).

Si por el contrario, la prestación del servicio puede ser cumplida por una pluralidad de sujetos que estén en capacidad y condición de satisfacer los requerimientos de la administración, o se trata de servicios que se ofrecen en el mercado en concurrencia de oferentes, casos en los que no sea relevante para la entidad quien presta el servicio, sino cubrir la necesidad en las mejores y más eficientes condiciones, allí no tienen lugar los supuestos que justifican la excepción a la licitación.

Frente al caso consultado, observa la Sala que las prestaciones destinadas a apoyar la organización logística y administrativa de eventos de capacitación, si bien requieren del conocimiento y experiencia indispensable para una adecuada ejecución del objeto, las labores enunciadas - como convocar y promover la asistencia de participantes, coordinar el alquiler del auditorio requerido, disponer los acondicionamientos locativos y la dotación necesaria - mesas, ayudas audiovisuales, computadores, refrigerios, etc -, elaborar una base de datos de participantes y de asistencia, entregar los certificados de asistencia, suministrar los materiales a los asistentes y aplicar un formato de evaluación de los seminarios - no podrían ser calificadas como contratación de servicios profesionales de aquellos que solo puedan contratarse con determinadas personas, pues además aparece clara la multiplicidad de oferentes que están en condición de cumplir con dichas prestaciones, incluso, instituciones públicas educativas, organismos con experiencia en capacitación o afines a nivel nacional o territorial, con las que podrían celebrase convenios interadministrativos para el efecto.

Ahora bien, cuando tienen lugar los supuestos de la contratación directa, esta ha de realizarse conforme a la autorización legal y al reglamento contenido en el decreto 2170 de 2002⁸, en particular el artículo 13 que dispone en su inciso 1°:

"Artículo 13. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia."

Nótese cómo el reglamento remite a los contratos de prestación de servicios del literal d) transcrito, sin desarrollar consideraciones o precisiones adicionales sobre el objeto o función de los contratos y sólo exige la acreditación de capacidad, idoneidad y experiencia, de modo que la administración tenga certeza sobre la conveniencia de celebrar el contrato con una determinada persona.

De otra parte, el inciso 2° del artículo 13 complementa la reglamentación, en los siguientes términos:

"De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente." (Destaca la Sala)

Esta disposición demandada en acción de nulidad, fue objeto de solicitud de suspensión provisional, petición sustentada en que "(...) por considerarlo gravísimo para el proceder de las Entidades públicas, debe suspenderse el artículo 13 inciso 2º, ya que al compararlo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se podrá apreciar que en ninguna de las excepciones al riguroso proceso licitatorio se encuentra la prestación de servicios de apoyo a la gestión de la Entidad para cumplir fines específicos o cuando no exista personal de planta en la misma entidad." La Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia de junio 5 de 2003⁹, negó la medida cautelar.

Como quiera que está sub judice la norma, la Sala considera improcedente pronunciarse acerca de sus alcances y efectos, por lo que habrá de estarse a lo que decida esta Corporación mediante sentencia ejecutoriada. Mientras esto no ocurra, la presunción de legalidad de la reglamentación se mantiene.

No obstante lo anterior, dada la menor cuantía de la contratación a que alude la consulta, es pertinente la aplicación del literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y por tanto procede la contratación directa.

Finalmente, es preciso advertir acerca de la restricción temporal impuesta por el artículo 33 del proyecto de ley Estatutaria que reglamenta la reelección del Presidente de la Republica en desarrollo del Acto Legislativo No 02 de 2004 – pendiente del trámite de sanción -, conforme al cual durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, se encuentra prohibida la contratación directa "por parte de todos los entes del Estado".

Se exceptúa de la prohibición anterior "lo referente a defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". De manera que la celebración de contratos de prestación de servicios por el procedimiento de contratación directa sólo podrá realizarse durante el tiempo de la restricción, en los eventos comprendidos en las excepciones contenidas en el artículo 33 de la ley estatutaria mencionada¹⁰.

Los servicios de apoyo para la organización logística de eventos de capacitación corresponden al objeto del contrato de prestación de servicios, siempre que tal actividad esté comprendida dentro del ámbito funcional de la entidad.

Por estar sub judice la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 la Sala se abstiene de pronunciarse al respecto, sin perjuicio de reconocer que la suspensión provisional del mismo fue negada por la Sección Tercera de esta Corporación, razón por la cual mantiene su presunción de legalidad. No obstante dada la menor cuantía de la contratación a que alude la consulta, es pertinente la aplicación del literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y por tanto procede la contratación directa.

Trascríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Publico. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.