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Objeción 130 de 2010 Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
--/ 00/2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Registro Dsitrital 4453 de junio 29 de 2010
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

2214200

Bogotá, D.C.,

Doctora

GLADYS GARCÍA HURTADO

Secretaria General

Concejo de Bogotá, D.C.

Calle 36 No. 28 A -41

Ciudad

Asunto: Objeción de conveniencia al Proyecto de Acuerdo N° 130 de 2010, "Por el cual se establecen herramientas para el control ciudadano sobre la calidad de las obras del Sistema Transmilenio mediante la identificación de las losas reemplazadas o reparadas y se dictan otras disposiciones". Radicado 1-2010-24898, 1-2010-26095 y 1-2010-26398.

Ver el Proyecto de Acuerdo 130 de 2010

Respetada doctora García:

He recibido para sanción el Proyecto de Acuerdo del Asunto, y al respecto este Despacho reconoce y elogia la importancia de estimular el control ciudadano frente a la calidad de las obras en el Distrito Capital.

En este sentido, se resalta que fomentar, fortalecer y cualificar los espacios y mecanismos de participación, control social y representación de la población y sus organizaciones, es una estrategia del objetivo estructurante de la "Participación", contenido en el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, D. C., 2008 – 2012 "BOGOTÁ POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR".

1. OBJETO GENERAL DEL PROYECTO DE ACUERDO DISTRITAL.

El Proyecto de Acuerdo, que se somete a consideración de este Despacho, tiene como objeto establecer herramientas para el control ciudadano sobre la calidad de las obras de las Fases del Sistema Transmilenio, a través de la identificación de las losas reemplazadas o reparadas de las diferentes troncales.

De igual forma señala que, las losas de las troncales de Transmilenio que por su mal estado sean reemplazadas o reparadas, serán visiblemente identificadas por parte del Instituto de Desarrollo Urbano, en la forma que técnicamente resulte aconsejable por parte de esa entidad.

2. OBJECIÓN DE CONVENIENCIA

1) EXISTEN DIFERENTES MECANISMOS DE CONTROL CIUDADANO SOBRE LAS OBRAS QUE REALIZA LA ADMINISTRACIÓN DISTRITAL

La Constitución Política de Colombia en su artículo 209 establece "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)".

En ese entendido, dentro de lo establecido en el Estatuto General de Contratación Pública, se estableció en el artículo 66 que todo contrato que celebren las entidades estatales, debe estar sujeto a la vigilancia y control ciudadano. Así, el ciudadano no sólo cuenta con herramientas a nivel constitucional para ejercer control sobre las actividades de los diferentes organismos estatales, sino que para el caso en particular, de contratos celebrados por entidades estatales se fija la participación de la ciudadanía en el control y vigilancia de los mismos.

En el caso en concreto, frente al Sistema de Transmilenio, resulta importante anotar que existen una serie de herramientas que han permitido a la ciudadanía capitalina tener acceso a la información y por lo tanto, ejercer un control directo sobre el desarrollo de las obras. De igual forma, frente a los órganos de control que como se sabe se encuentran investidos para realizar vigilancia preventiva, correctiva, disciplinaria y fiscal frente a las actuaciones de las entidades estatales, existen los mecanismos por medio de los cuales pueden solicitar la información que consideren pertinente para revisar el cumplimiento de la normatividad frente al desarrollo de las obras.

Por ejemplo, en el caso de la Fase I de Transmilenio se puede observar que en los pliegos de condiciones del contrato que tenía como objeto el mantenimiento correctivo, rutinario y preventivo de las troncales Eje Ambiental Avenida Jiménez y Calle 13- Américas entre parque Germania y el Portal Américas y las troncales NQS entre la Calle 92 y en límite con Soacha y Suba entre el intercambiador vial Calle 80 y la Avenida Ciudad de Cali, existe un Apéndice denominado "Gestión Social", en el cual se fijan una serie de objetivos a cumplir por parte del contratista con la asesoría de la Interventoría. Dentro de esas obligaciones, se encuentra la creación de mecanismos de información clara, veraz y oportuna a las comunidades que se pueden ver influenciadas por las obras, así como, la implementación de un sistema para la atención del ciudadano que permita la atención oportuna a sus dudas, quejas, sugerencias o solicitudes.

Dentro de los objetivos a cumplir por parte del contratista frente al tema de la gestión social, se establece la necesidad de implementar siete programas durante el desarrollo de la obra. Frente al tema concreto de las losas, cabe resaltar dos de ellos, a saber:

a) Programa de Divulgación e Información a la Comunidad

Este programa tiene como objetivo poner al servicio de la comunidad la información general del proyecto. Para ello, comprende una serie de piezas de información, entre las que se encuentran:

1. Volantes

1.1 De información de inicio: En estos, se informa los frentes de obra especificando entre calle y calle las losas a reparar

1.2. De convocatoria a reuniones

1.3. De actividades extraordinarias como corte de suministro de servicios públicos, cambio de rutas, restricción de tráfico, restricción de accesos a garaje por mantenimiento entre otros, los cuales deben ser distribuidos predio a predio en la zona de influencia

2. Puntos satélites de información, son sitios de encuentro, ubicados en los mayores puntos de afluencia. En dichos sitios, se instalan afiches informativos, en los que se indican los datos del punto CREA virtual y los frentes de obra a intervenir para ese momento, por ello dicha información es actualizada de acuerdo a las nuevas intervenciones que vaya haciendo el contratista.

b) Programa de Atención al ciudadano

Este programa tiene como objetivo la atención efectiva y oportuna a los ciudadanos por parte del contratista en el PUNTO CREA VIRTUAL. Este lugar, tiene como finalidad brindar la información que la comunidad requiera a través de una línea telefónica exclusiva y una cuenta de correo electrónico para cualquier solicitud, queja, reclamo o sugerencias de los ciudadanos.

Los Punto CREA, son atendidos por un especialista social, que cuenta con un procedimiento y unos formatos establecidos para la atención a los ciudadanos, que permite no sólo el seguimiento por parte de la Interventoría sino que se deja constancia de la gestión realizada.

Por otro lado, dentro de los requerimientos que hace la entidad al contratista, en el tema de la Gestión Social, vale la pena resaltar la exigencia de contar dentro de su equipo de trabajo con un profesional del área social, que garantice la adecuada atención al ciudadano y que realicé recorridos permanentes en los diferentes frentes de obra.

Ahora bien, respecto a la Fase II de las troncales de Transmilenio, en la actualidad los contratos se encuentran en su etapa de mantenimiento. En este punto, el contratista tiene la obligación de informar a la ciudadanía influenciada por la obra los tramos que va a intervenir, por ello, realiza una reunión cada semestre con el Comité CREA, donde se le informa a la comunidad cuáles actividades de mantenimiento se han hecho y cuáles se piensan hacer.

Además de dichas reuniones se distribuyen volantes a la ciudadanía del sector donde se les informa:

a) El número del contrato y el contratista.

b) La etapa en la que se encuentra el contrato.

c) La zona a intervenir.

d) La descripción del mantenimiento a realizar.

e) Los beneficios del proyecto.

f) Los mecanismos de acceso a la información de la obra (línea telefónica gratuita, página de Internet, ubicación del Punto CREA, entre otros).

g) Las entidades distritales involucradas con el proyecto.

Es importante resaltar que, en el momento de hacer la descripción del mantenimiento a realizar por parte del contratista, para el caso de las losas, se hace referencia a las mismas, es decir, se específica si se les hará mantenimiento o reparaciones.

De igual modo, el IDU tiene la obligación de resolver dentro del término fijado en la ley todos los requerimientos que realicen los órganos de control frente al desarrollo de las obras del Sistema de Transmilenio, por supuesto, frente al tema específico del número de losas que han sido reemplazadas o reparadas y la troncal donde se ubican. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el control ciudadano, no se puede desconocer que desde la misma Constitución Política le asiste la obligación al IDU de responder dentro de los términos fijados en la ley los derechos de petición que se realicen solicitando información frente a dichas obras.

Como se puede observar, la finalidad del Proyecto de crear, como herramienta para ejercer control ciudadano sobre la calidad de las obras de las Fases del Sistema de Transmilenio, la identificación de las losas reemplazadas o reparadas no resulta necesaria, por cuanto, como se sostuvo anteriormente, existen una serie de mecanismos que tiene la ciudadanía para obtener la información que requiera respecto al desarrollo de la obra y por lo tanto, ejercer el control respectivo.

En el tema de las losas que son reparadas o reemplazadas en las troncales de Transmilenio ello no es diferente pues, como se expresó con los ejemplos, dentro de las obligaciones que cumple el contratista en la ejecución del contrato, debe informar a la ciudadanía de las actividades que va a realizar, entre esas lo relacionado con las losas.

2) LA FINALIDAD DE LAS MARCACIONES EN MATERIA DE TRÁNSITO

De acuerdo con la normatividad existente, en materia del Sistema de Transporte existen una serie de principios fundamentales que dan los parámetros a seguir en el desarrollo de políticas, así como en la ejecución de las funciones inherentes a este sector. Más específicamente, la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993 "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones" en su artículo segundo establece cuáles son esos principios rectores, entre los que se encuentra, el de la seguridad, a través del cual, se entiende que la seguridad que se les brinde a las personas es una prioridad tanto para el Sistema como para el Sector Transporte.

Asimismo, en la Ley 336 del 20 de diciembre de 1996, por la cual se expide el Estatuto Nacional de Transporte, se fija en el artículo segundo como objetivo en los modos de transporte, que la seguridad frente a la protección de los usuarios, es una prioridad esencial en la actividad del Sector y del Sistema de Transporte.

De igual manera, en la Ley 769 de 6 de julio de 2002, "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones" se establece en el último inciso del artículo primero que uno de los principios rectores de éste código es la seguridad de los usuarios.

Como se observa, en el sector Transporte, dentro de los principios rectores que cobijan su actividad, se encuentra el de otorgar seguridad a las personas o usuarios del Sistema de Transporte. En ese entendido, todas las decisiones que se tomen con respecto a la infraestructura vial deben responder al tema de la seguridad como un punto primordial.

Por otro lado, en el artículo segundo del Código Nacional de Tránsito se hace una serie de definiciones, entre las que se encuentran, la de señal de tránsito, que es "(...) Dispositivo físico o marca especial. Preventiva y reglamentaria e informativa, que indica la forma correcta como deben transitar los usuarios de las vías".

Así, las señales de tránsito deben ser de carácter preventivas, reglamentarias e informativas para los usuarios que transitan en las vías. En ese sentido, se está dando cumplimiento al principio de seguridad, pues al cumplir con esas características se está otorgando seguridad a los usuarios del Sistema de Transporte.

Por ello, es importante tener presente que en el evento de identificar las losas que se reemplacen o reparen a través de su marcación, se debe revisar si cumple con el principio de seguridad, que se les debe dar a los usuarios, pues habría que analizar la ubicación de esas marcaciones, el uso de colores, entre otros factores.

De otro lado, resulta relevante revisar el tema de la competencia frente a la demarcación o señalización de la infraestructura vial. En el artículo quinto del Código Nacional de Tránsito se establece que es el Ministerio de Transporte el órgano encargado para reglamentar cuales son las características técnicas de la demarcación y señalización de toda la infraestructura vial y su correspondiente aplicación por parte de los organismos de tránsito. Por ello, en el parágrafo tercero del artículo 6 se fija que los Gobernadores, Alcaldes, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales no podrán dictar normas de tránsito de carácter permanente ni que impliquen adiciones o modificaciones al Código Nacional de Tránsito.

En ese sentido, resulta importante evidenciar que la posible marcación de las losas reemplazadas o reparadas como método de identificación de las mismas, debe ser analizado teniendo en cuenta no sólo los principios rectores del Sistema de Transporte, pues no se ha revisado como afectarían las diferentes marcas en los carriles de las troncales de Transmilenio la seguridad que debe prestárseles a los usuarios, en caso de implementarse.

Por otro lado, no puede desconocerse que el Legislador otorgó al Ministerio de Transporte la competencia para reglamentar las características técnicas de la demarcación y señalización de toda la infraestructura vial, por lo que la posibilidad de marcar las losas de las troncales del Sistema de Transmilenio debería responder a una decisión de dicho órgano.

3) SE GENERARÍA UN IMPACTO FISCAL PARA LA ADMINISTRACIÓN

En la exposición de motivos del proyecto, se afirma que la presente iniciativa tiene un efecto neutro o nulo para las Finanzas Distritales, es decir, que no tendría un impacto fiscal, puesto que no se está planteando un nuevo gasto con cargo al presupuesto del Distrito.

Se sostiene que la iniciativa no generará gasto alguno para el Distrito, y que tanto el inventario inicial y la marcación de las losas como la producción de los informes no generan un gasto inicial en cabeza del Instituto de Desarrollo Urbano, por las siguientes razones:

"* La información necesaria para efectuar el inventario inicial de losas no exige contratación alguna debido a que la misma se encuentra disponible en el IDU, pues no de otra forma se explica que esta Entidad (el IDU) pueda programar la reparación o reemplazo de losas en los distintos sitios de la ciudad.

* La marcación de las losas que sean reparadas y reemplazadas no exige un nuevo gasto, por cuanto esta actividad se puede realizar con sólo exigirle a los contratistas que lo hagan.

* La preparación de informes semestrales sobre las losas reparadas y/o remplazadas y su marcación y localización no exige ningún gasto adicional de parte del IDU,

* En la medida en que no sólo cuenta con la información necesaria para elaborarlos sino que además dispone del personal necesario para este propósito".

Frente a este tema, es importante denotar que la actividad de identificar y marcar las losas que se reemplazan o reparan sí generaría un gasto adicional para el Instituto de Desarrollo Urbano, por las razones que se expresan a continuación.

De la lectura de la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo Nº 130 de 2010 se observa que el espíritu de dicha iniciativa es la de marcar las losas que se reemplacen o reparen en las Troncales de las diferentes Fases de Transmilenio. De igual modo, durante la presentación que se hizo del Proyecto ante la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Honorable Concejo de Bogotá, siempre se hizo hincapié en la necesidad de identificar de manera visible las losas reemplazadas o reparadas en las Troncales de Transmilenio, proponiéndose por parte de algunos Honorables Concejales, la marcación con colores y/o letras para poder identificar bajo que Administración se construyó las losas que se tuvieron que reemplazar o reparar. Dentro de las inclusiones que se le hizo al proyecto, se fijó que la marcación de las losas contemplara el número del contrato por el cual se ejecutaron las obras, el año del mismo, el nombre del contratista, entre otra información.

En el momento que el IDU tuvo conocimiento del Proyecto de Acuerdo en mención y frente al tema del impacto fiscal que generaría dicha actividad, la Subdirección Técnica de Mantenimiento Subsistema Transporte realizó una proyección de los mismos, obteniendo como resultado1:

CONCEPTO

VALOR

Limpieza con Complesor de Aire

1.200

Planta eléctrica para equipos

3.700

Suministro y aplicación de pintura para imprimación para demarcación.

5.500

Plantilla de datos para demarcación

2.200

Suministro y aplicación de pintura Termoplástica

31.000

Subtotal Costos Directos

43.600

Costos Indirectos - AIU 30%

13.080

Subtotal Costos Directos e Indirectos

56.680

Plan de Manejo de Tráfico - PMT

8.502

Plan de Manejo Ambiental y Social

5.668

Costo unitario por losa

70.850

Esta proyección se hizo con los insumos más significativos para la actividad que se busca implementar.

De igual modo, no se puede olvidar que en las Troncales de Transmilenio de la Autopista Norte, Avenida Caracas, Calle 13, Avenida Américas, y Calle 13 existen un total de 61.600 losas.

Como se puede evidenciar, la actividad de marcación de las losas que se propone implementar en la capital frente a las Troncales del Sistema de Transmilenio sí genera un costo, y por lo tanto, un impacto fiscal que no tiene previsto la Administración Distrital en este momento. El IDU no cuenta con los recursos que permitan el desarrollo de dicha actividad.

Por otro lado, no se puede olvidar que con la marcación de las losas vendría su posterior mantenimiento de forma periódica pues, independientemente del tipo de marcación que se utilice, el paso repetitivo de los buses generaría un desgaste en las mismas.

Asimismo, se aduce que la iniciativa no generará gasto alguno para el Distrito, puesto que dicha actividad se puede realizar con sólo exigirles a los contratistas que marquen las losas reemplazadas o reparadas, lo cual no resulta acertado, bajo la óptica de las siguientes consideraciones:

Los contratos que celebran entidades estatales son definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo (…)". La misma norma enuncia como tales, el contrato de obra, el contrato de consultoría, el contrato de prestación de servicios y el contrato de concesión, entre otros.

Frente a las diferentes Troncales del Sistema de Transmilenio se suscribieron una serie de contratos, en los cuales se establecieron las obligaciones tanto para los contratistas como para el IDU. En ese evento, todas aquellas actividades que no se encuentren pactadas contractualmente no pueden ser exigibles a los contratistas sin contraprestación alguna.

En razón a ello, no podría el IDU exigirles a los contratistas la marcación de las losas que se reemplacen o reparen, pues ello no se encuentra contemplado en el contrato suscrito por las partes; por lo que, en caso de que se decidiera hacerse, tendría que firmarse contratos adicionales para la realización de esa nueva actividad.

La Sala Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2002, Expediente 22.178 sostuvo que "no puede confundirse la adición del contrato de las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios", al respecto afirmó:

"(…) En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una ‘prolongación de la prestación debida’, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través, de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. . Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa".

Por último, es importante denotar que aunque el artículo 2º del Proyecto de Acuerdo trata de la identificación de las losas, el espíritu de la exposición de motivos hace referencia a la marcación de las losas que se reemplacen o reparen, situación que generaría un impacto fiscal por cuanto no se cuenta con los recursos necesarios para llevar a cabo dicha actividad.

De acuerdo con lo planteado en el análisis realizado anteriormente, se observa que el Proyecto de Acuerdo No. 130 de 2010 no es viable, pues por un lado existen las herramientas para que los ciudadanos ejerzan control sobre el desarrollo de las obras de las Fases de las Troncales de Transmilenio y, más importante aún, sí se generaría un impacto fiscal en la Administración Distrital, pues la marcación de las losas que se reemplacen o reparen, así como su mantenimiento, generarían unos costos que el IDU no puede asumir, pues no cuenta con los recursos para ello.

Así las cosas, y con base en las razones expresadas por el IDU no es procedente la sanción del Proyecto de Acuerdo N° 130 de 2010, "Por el cual se establecen herramientas para el control ciudadano sobre la calidad de las obras del Sistema Transmilenio mediante la identificación de las losas reemplazadas o reparadas y se dictan otras disposiciones", por lo cual el mismo se devuelve, sin la sanción correspondiente, para los fines previstos en los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 1421 de 1993.

La Secretaría Distrital de Movilidad atenderá las inquietudes que se puedan presentar en el Concejo de Bogotá, D.C., con respecto a la presente objeción.

Esta objeción se envía a los correos electrónicos segeneral@gmail.com, zvdiaz@concejobogota.gov.co y jquintero@concejobogota.gov.co

Cordialmente,

SAMUEL MORENO ROJAS

Alcalde Mayor

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Oficio IDU 20104050299311.

NOTA: Publicado en el Registro Distrital 4453 de junio 29 de 2010