RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORÍA: Concepto 898 de 27 noviembre de 1996. Ponente: César Hoyos Salazar; sentencia C-286 de 27 de junio de 1996. Corte Constitucional

De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, el principio de la legalidad de la eventual sanción disciplinaria no permite la aplicación del Código Disciplinario a particulares vinculados laboralmente a las cajas de compensación familiar por cuanto tales personas no tienen el carácter de servidores públicos. Las disposiciones de la ley 200 de carácter disciplinario no son aplicables en las cajas de compensación familiar a los directivos y trabajadores que realizan actividades permanentes relacionadas con el recaudo o manejo de fondos públicos representados en contribuciones parafiscales; para ellos rigen las disposiciones contenidas en los respectivos contratos de trabajo, los reglamentos internos dictados para cada caja y las normas del Código Sustantivo del Trabajo. La Sala advierte la existencia de la expresa remisión del artículo 20 del estatuto disciplinario que ordena su aplicación a las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 superior. Sin embargo, la confusa redacción del artículo 338 constitucional y la exigua legislación con disposiciones adecuadas para el control disciplinario a los particulares impiden dar plenos efectos jurídicos al tenor literal del artículo 20 de la ley disciplinaria, en lo que a cajas de compensación se refiere, entre otras razones porque el mismo legislador con posterioridad al código disciplinario, se ha pronunciado expresamente en relación con personas de derecho privado recaudadoras de contribuciones parafiscales y no les ha establecido el control disciplinario, mientras que impuso el control fiscal, el cual es debido a las actividades que desarrollan.

La ley 21 de 1982 define la naturaleza de las cajas de compensación familiar como personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro. Las Cajas de compensación familiar fueron creadas con el encargo de obtener los recaudos (también los correspondientes de los aportes destinados al SENA) y de realizar el reparto del subsidio familiar; este subsidio hasta entonces consistía en una prestación monetaria extralegal y en virtud de tales normas se convirtió en prestación social; la ley 56 de 1973 autorizó su pago no solo en dinero sin que amplió el cumplimiento con prestaciones en especie o en servicios. Bajo el régimen constitucional vigente, las cajas de compensación familiar desarrollan actividades de seguridad social como lo establece el artículo 48 de la Carta Fundamental, según el cual el Estado se reserva la dirección, coordinación y control de la prestación de los servicios de seguridad social, pero esta puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Además dispone que el Estado con la participación de los particulares, debe ampliar la cobertura de la prestación de los servicios de la seguridad social en la forma en que lo determine la ley. Desde la perspectiva jurídica del régimen laboral, las personas vinculadas mediante contrato de trabajo con las cajas de compensación familiar, son trabajadores particulares y tales relaciones están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en la medida de que se trata de regular situaciones de derecho individual del trabajo y a que dichas entidades están sometidas al derecho privado, de conformidad con el artículo 39 de la ley 21 de 1982. Debe observarse que la misma ley establece algunas reglas especiales a los directores administrativos y revisores fiscales de las cajas de compensación; sin embargo, no por ello se modifica el vínculo contractual de carácter privado en la relación laboral que se genera entre ellos y la caja empleadora, por ende, la normatividad disciplinaria aplicable es la correspondiente al código sustantivo de trabajo.

El régimen de responsabilidades administrativas de los revisores fiscales, está previsto en el respectivo contrato de trabajo, en las disposiciones que rigen las actividades de revisoría fiscal y en las normas sobre ejercicio de la profesión de contador. La ley 73 de 1935 estableció la revisoría fiscal; actualmente su actividad está regulada por el capítulo VIII del título I del libro segundo del Código de Comercio; desempeñan fiscalización privada de algunas sociedades comerciales y están encargados de las funciones de control y vigilancia de los negocios sociales y de la conducta de los administradores o socios, mediante el ejercicio de las distintas actividades indicadas en el artículo 207. A su vez, el artículo 215 ibídem, establece que el revisor fiscal debe ser contador público y que en los casos en que se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deben nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la ley 145 de 1960. La presencia del revisor fiscal en las cajas de compensación familiar, es de carácter obligatorio, según lo establece el artículo 48 de la ley 21 de 1982, el cual debe reunir las calidades y requisitos que la ley exige para el ejercicio de tales funciones. Los revisores fiscales no administran directamente los recursos parafiscales del subsidio familiar, sino que sus actividades son de fiscalización y se rigen por el derecho privado. Por ello, la Sala considera que el Código Disciplinario no es aplicable a estos trabajadores. Establecido por la normatividad anterior que los revisores fiscales de las cajas de compensación familiar, son personas naturales con título de contador público, se infiere que en tal calidad sus responsabilidades disciplinarias están previstas en las normas que reglamentan su profesión.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 012 de 3 de abril de 1998.

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social formula a la Sala, previas algunas consideraciones, la siguiente consulta:

1. El artículo 20 de la Ley 200 de 1995, es aplicable a los directores administrativos, consejeros directivos y revisores fiscales de las cajas de compensación familiar?

2. De aplicarse la ley 200 en el caso anterior, quien adelantaría el proceso e impondría la sanción. Las cajas de compensación familiar, la Superintendencia del Subsidio Familiar o la Procuraduría?

3. La aplicación del artículo 20 de la ley 200 de 1995 modifica las funciones administrativas sancionatorias del Superintendente del Subsidio Familiar frente a las cajas, debiéndose aplicar el procedimiento de la ley 200 y no el del decreto 0341 de 1988?

4. En relación con la intervención administrativa contemplada por el Decreto 2150 de 1992 y que puede ser impuesta por la superintendencia, bien en forma preventiva o sancionatoria, se pregunta si en el primer caso, es necesario agotar el procedimiento señalado en el decreto 0341 de 1988 o comprobada la causa que amerita la aplicación de la medida preventiva, basta simplemente la expedición de un acto administrativo?

5. Igualmente, en el caso de la intervención administrativa dicha medida se puede aplicar no solo a los órganos de dirección y administración sino también a los órganos de fiscalización? (revisores fiscales )".

Al hacer el examen relacionado con los controles disciplinarios a los particulares, es necesario inicialmente destacar cómo el constituyente tomó la determinación de autorizarles, dentro de un concepto de autonomía, el cumplimiento de funciones públicas o la administración de contribuciones parafiscales con destino a la seguridad social.

Estas actividades en el pasado fueron monopolio estatal, no solo como ejercicio de la actividad del Estado el manejo de recursos, sino respecto de su control y vigilancia.

Tanto los servicios públicos domiciliarios como el desempeño de actividades gremiales y asociativas tienen previstos controles ciudadanos o solidarios; otros se generan en los estatutos de esas mismas entidades, como son las comisiones de usuarios o beneficiarios; finalmente están las superintendencias que cumplen vigilancia con carácter administrativo, financiero y contable apoyadas en el control interno y la revisoría fiscal.

En este contexto se examinará si existe base en la Constitución y en la ley para la aplicación simultánea de los controles estatales propios de las entidades y servidores públicos, y en concreto, los disciplinarios para los particulares que realizan estas tareas.

Se entiende por potestad disciplinaria la competencia que tiene el Estado para exigir determinada conducta y disciplina a las personas sometidas a su régimen, mediante la aplicación del estatuto denominado ley disciplinaria a los servidores públicos en general y a los particulares en los casos excepcionales previstos en la ley.

En el régimen constitucional colombiano se distingue la responsabilidad de los servidores públicos, y de la de los particulares. El artículo 6º señala que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución o las leyes. Los servidores públicos lo son por las mismas causas y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 123 ibídem, establece que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio; el 124 ordena al legislador establecer el régimen de responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

La ley 200 de 1995, por la cual se adoptó el "Código Disciplinario Único", estableció el régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos, salvo excepciones previstas en la Carta Política.

Sobre las excepciones constitucionales, la Sala se pronunció de la siguiente manera:

"La Carta Política no determina en su texto, ni en el contexto está implícito, la existencia de un régimen unificado en materia disciplinaria, como si lo enuncia la ley. Más aún, puede identificarse la base constitucional de ramas y organismos que tienen previstos regí l nenes disciplinarios autónomos y especiales, como los de la Fiscalía General de la Nación (art. 253); la Procuraduría General de la Nación (art. 279); el régimen autónomo de la universidad (art. 69); el de la Fuerza Pública (Arts. 217 y 218).

También pueden observarse competencias especiales previstas en la ley fundamental, como la generada para la investigación y juzgamiento, tanto por las causales de indignidad o de delitos, como por conductas de carácter disciplinario, a cargo del Congreso de la República, contra el Presidente de la República, los Magistrados de las altas corporaciones judiciales (Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura) y el Fiscal General de la Nación, por el fuero constitucional especial que les asiste (Arts. 174, 175 y 178); o la prevista para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con el objeto de "examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial" que constituye otro fuero especial (art. 256, ord. 3º)" (Rad. 822 del 27 de agosto / 96).

También señaló la ley 200, respecto de su ámbito de aplicación a los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, a otros trabajadores e integrantes de organizaciones y a las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 superior.

1.2. Artículo 20 de la ley 200 de 1995.

Los destinatarios de la ley disciplinaria están determinados en la ley 200, básicamente en los artículos 20 y 177.

El artículo 177 al señalar su vigencia dispone que se aplica a los servidores públicos, género que comprende a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y a los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

De otra parte, el artículo 20 señaló también como destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores públicos mencionados y además, a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana contra la corrupción y las personas que administren contribuciones de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

La ley disciplinaria - a la que se refiere el artículo 20 es un concepto genérico dentro del cual se encuentra la ley 200 / 95 que se aplica a los servidores públicos.

El estatuto disciplinario al extenderse a los particulares entraña situaciones complejas; en efecto, buena parte de las disposiciones resultarían inaplicables ya que carecen de los presupuestos necesarios, bien porque las conductas exigidas lo están específicamente para servidores públicos de tiempo completo y dedicación exclusiva, regidos por estatutos legales y reglamentarios propios, o porque se prevé la competencia de organismos de disciplina interna cuya existencia no hace parte de la estructura de las personas jurídicas privadas.

El proyecto de ley disciplinaria presentado al Congreso por el Procurador sólo contenía su extensión a los particulares cuando realizaran transitoriamente funciones públicas, según consta en la Gaceta del Congreso del 15 de junio de 1995; el Congreso incluyó la versión vigente contenida en la segunda parte del artículo 20 bajo análisis, referente a la aplicación extensiva de la ley disciplinaria a algunos particulares, pero el legislador no tuvo el cuidado de generar normas específicas para ellos, ni previó tampoco la aplicación de las generales en su caso, lo cual guarda concordancia con la disposición final, artículo 177, que ordena su aplicación a todos los servidores públicos, pero omite extenderla a los particulares.

En efecto, al limitar el artículo 177 su aplicabilidad, en cuanto a los sujetos, sólo a los servidores públicos, significa que la referencia del artículo 20 a la "ley disciplinaria" tiene carácter genérico, es decir, no solo abarca al estatuto general contenido en esta misma ley, la 200, sino a los regímenes especiales de los servidores indicados con normatividad de la misma índole (altas corporaciones judiciales, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, universidades, fuerza pública) y también a otros estatutos que se entienden en materia disciplinaria aplicables solo para ciertas actividades y funciones cumplidas por los particulares.

Por tanto, en cuanto a los particulares, se plantea la necesidad de la expedición de legislación específica para los casos excepcionales del ejercicio de funciones públicas cumplidas por ellos y para los eventos de la administración de recursos de que trata el artículo 338 superior, ya que el régimen general no dispone la tipificación de faltas para estas personas particulares a las que puedan imputarse, mediante procedimientos propios, las sanciones a las que se hagan acreedores.

La Sala en concepto 898 de noviembre de 1996 se pronunció sobre la materia, así:

"(. . .)

Respecto del sometimiento al Código Disciplinario de los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente, la Corte ha dicho que éstos no se encuentran en la condición de servidor público, toda vez que no tienen establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado - en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura - , ni perciben de él remuneración laboral; por tanto, en principio están exentos del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurran en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política.

(…)"

La Corte Constitucional al declarar exequible, la expresión "permanente" contenida en el artículo 20 de la ley 200 de 1995, hizo la siguiente precisión:

"Lo que se declara exequible en esta ocasión es únicamente la expresión demandada y su implicación fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga.

Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos" (C - 286, junio 27 / 96).

También en oportunidad más reciente, un nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional aparece con una posición que no correspondería a la explícita manifestada acerca del alcance del disciplinamiento a los particulares.

Dijo la Corte:

"…. Además, no existe el favorecimiento discriminatorio para las personas a cargo de la prestación de los servicios públicos, en vista de que no es cierto que su régimen de responsabilidades no sea tan exigente como otros por el simple hecho de pertenecer al derecho privado; y menos en cuanto a estos trabajadores, quienes tienen doble responsabilidad propia del régimen mixto de obligaciones que los cobija, pues a ellos no solamente se les aplica los artículos 55, 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, relativos a la ejecución del contrato de trabajo con buena fe, obligaciones y prohibiciones para los trabajadores, sino, eventualmente, la ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único, cuyo artículo 20 incluye los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria con destinatarios de la ley disciplinaria, estando cubiertos, entonces, también por los 28 deberes y las 33 prohibiciones propias de este régimen" (C - 066 / 97).

La ley disciplinaria no comporta disposiciones especiales para los eventos específicos de aplicación a personas naturales particulares.

En este orden de ideas, ante la incertidumbre de la aplicabilidad de la ley 200 / 95 en el contexto del mandato contenido en su artículo 20, la Sala ha estimado que el alcance señalado en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, fallo C - 286 que resulta explícito sobre la materia, complementado este criterio con el texto del artículo 177 de la misma ley 200, donde únicamente se señala como destinatarios de dicha ley a los servidores públicos, son razones que llevan a la Sala a la conclusión de que la ley 200 no siempre es aplicable a los particulares a los que se refiere la parte segunda del artículo 20, en cuanto a los mencionados que cumplen funciones públicas y a los administradores de las contribuciones a las que se refiere el artículo 338 superior.

Además, esta situación se encuentra más limitada aún cuando se trate de personas jurídicas administradoras de recursos fiscales o parafiscales tales como: sociedades comerciales, cajas de compensación o cualquier otra de carácter particular donde sus directivos, administradores y también los trabajadores están sujetos a los contratos de trabajo, a sus estatutos internos y a las disposiciones que regulan el servicio o la actividad.

Respecto de estos últimos casos, tanto las empresas de servicios públicos domiciliarios organizadas como sociedades por acciones, como las cajas de compensación, se rigen por los estatutos de las personas jurídicas que los prestan, los contratos de trabajo que celebren, las disposiciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y la normatividad general prevista para cada actividad, las cuales representan normas especiales que resultan propias tanto a los trabajadores como a los directivos, representantes legales y demás trabajadores.

En cuanto a la premisa de la que parte el texto del artículo 20, relacionada con los particulares que ejercen funciones públicas, debe hacerse la precisión de que no todo servicio público envuelve el ejercicio de una función pública, como actividad que emana directamente del poder público.

Tampoco es exacto confundir la prestación de los servicios con el ejercicio de la autoridad pública porque las actividades cumplidas por los particulares corresponden precisamente al ejercicio de tareas y responsabilidades de la empresa privada y por personas que no tienen investidura pública.

De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, el principio de la legalidad de la eventual sanción disciplinaria no permite la aplicación del Código Disciplinario a particulares vinculados laboralmente a las cajas de compensación familiar por cuanto tales personas no tienen el carácter de servidores públicos.

La ley 200 de 1995 o Código Disciplinario, no puede extenderse a extremos no queridos por el legislador porque si se interpretara el artículo 20 con desconocimiento de las demás normas que regulan la conducta de las personas que administran los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política, se estarían desconociendo los preceptos que ordenan los estatutos de las entidades, sus reglamentos, las normas administrativas especiales a cargo de la Superintendencia de Subsidio Familiar, las disposiciones del C. S. del T, y en primer término, las del contrato laboral celebrado.

Debe precisarse que la Superintendencia de Subsidio Familiar carece de competencia disciplinaria en relación con los trabajadores particulares vinculados a sus entidades vigiladas, pues las atribuciones que le otorga el legislador en relación con las multas y sanciones que a ellos les impone, son ejercicio de sus funciones de "inspección y vigilancia", por lo que se trata de controles de policía administrativa bien diferenciada en su naturaleza y esencia de las de carácter disciplinario.

Por tanto, estos particulares están sujetos a la vigilancia del Estado y pueden resultar afectados con las sanciones previstas por el legislador a cargo de la Superintendencia de Subsidio Familiar, pero no en materia disciplinaria.

Debe concluirse que las disposiciones de la ley 200 de carácter disciplinario no son aplicables en las cajas de compensación familiar a los directivos y trabajadores que realizan actividades permanentes relacionadas con el recaudo o manejo de fondos públicos representados en contribuciones parafiscales; para ellos rigen las disposiciones contenidas en los respectivos contratos de trabajo, los reglamentos internos dictados para cada caja y las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

La Sala advierte la existencia de la expresa remisión del artículo 20 del estatuto disciplinario que ordena su aplicación a las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 superior.

Sin embargo, la confusa redacción del artículo 338 constitucional y la exigua legislación con disposiciones adecuadas para el control disciplinario a los particulares impiden dar plenos efectos jurídicos al tenor literal del artículo 20 de la ley disciplinaria, en lo que a cajas de compensación se refiere, entre otras razones porque el mismo legislador con posterioridad al código disciplinario, se ha pronunciado expresamente en relación con personas de derecho privado recaudadoras de contribuciones parafiscales y no les ha establecido el control disciplinario, mientras que impuso el control fiscal, el cual es debido a las actividades que desarrollan.

De otra parte, ‘el contenido de la norma constitucional resulta bastante amplio pues allí no solo se señala a quien corresponde imponer contribuciones fiscales o para fiscales sino que se refiere a tasas y tarifas para disponer sobre su cálculo, recaudo y efectos de su autorización.

Necesariamente al señalar los sujetos activos de la tributación el legislador hace confluyentes los regímenes del derecho público y del derecho privado, el primero por tratarse de recursos estatales y el segundo en cuanto a los contribuyentes, quienes son particulares regulados por el derecho privado.

Por ello, la Sala considera que el artículo 20 de la ley 200 de 1995, al hacer la remisión al 338 superior, extiende en forma genérica el ámbito de su aplicación y no es posible, sin violentar los principios de legalidad y el debido proceso, aplicarla a sujetos disciplinables, con desconocimiento de las demás normas constitucionales y legales.

De otra parte, la Sala es del criterio de que los aspectos del recaudo fiscal y del cobro de tasas y contribuciones no pueden constituir propiamente el género de administración a los que se refiere la ley disciplinaria; en efecto, se advierte cómo en oportunidad anterior se pronunció en materia de recaudo de impuestos por la red bancaria, de la siguiente manera:

"No hay duda que el ejercicio del recaudo de impuestos, anticipos, intereses, sanciones y demás pagos realizados por los contribuyentes envuelve actividad típica de gestión fiscal si se tiene en cuenta que las sumas pagadas toman el carácter de dineros públicos desde el momento de su entrega efectiva a la entidad oficial recaudadora, bien sea directamente o por intermedio de la red bancaria y entidades especializadas debidamente autorizadas, pero esta gestión fiscal la realiza en realidad la DIAN y no los bancos y demás entidades que apenas cumplen una labor bancaria de recepción de dineros y documentos pero a nombre y por cuenta de la entidad estatal con cargo de consignar las sumas recibidas en determinados plazos que son objeto de convenios bancarios" (Rad. 984 del 10 de julio / 97).

En consecuencia, el verdadero sentido de la disposición, en concreto cuando se trate de administración de recursos, es decir de la actividad entendida en su acepción pertinente de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, consiste en "3. Ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes", significa una actuación que va desde el recaudo, incluye la administración y se cumple con su disposición o utilización en los fines u objetivos señalados; en el caso de las cajas de compensación familiar tal actividad corresponde a una persona jurídica que por su naturaleza moral, no es sujeto responsable de control disciplinario.

En relación con los miembros de los consejos directivos y los directores administrativos de las cajas de compensación familiar, quedan comprendidos en las personas que actúan subordinadas a una entidad jurídica que presta servicios públicos en actividades de seguridad social, cuyos trabajadores tienen el carácter de particulares. Aunque son personas naturales que administran los recursos parafiscales la subordinación laboral hace que las faltas disciplinarías sean controladas conforme a las leyes aplicables a sus empleados de acuerdo con los estatutos de cada caja y a las estipulaciones contractuales entre las cuales se incluyen las del Código Sustantivo del Trabajo; no se olvide que estas entidades incluyen revisoría fiscal, control interno, mecanismos de rendición de cuentas, además del ejercido por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

El concepto de contribución parafiscal fue introducido por la Constitución Política de 1991, en sus artículos 150 numeral 12, 179.3 y 338 para señalar que el legislador puede establecer excepcionalmente contribuciones con este carácter y que en tiempo de paz tales gravámenes solamente pueden imponerse por el Congreso y las corporaciones administrativas departamentales, distritales y municipales.

En el orden legal, su definición está contemplada en el artículo 2º de la ley 225 de 1995 (que modificó el artículo 12 de la ley orgánica 179 de 1994) y corresponde al artículo 29 del decreto 111 de 1996 que las compiló y constituye el denominado Estatuto Orgánico del Presupuesto, así :

"Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta por la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable... (destaca la Sala con negrilla).

La Sala al analizar la naturaleza de contribución parafiscal de los aportes al SENA, citó al tratadista Maurice Duverger para significar que la parafiscalidad es una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto; está constituida por una serie de impuestos corporativos, percibidos en provecho de instituciones públicas o privadas que tienen el carácter de colectividades y menciona que las cuotas pagadas a la seguridad social constituyen su ejemplo más importante (Consulta 923 del 27 de noviembre de 1996) (destaca la sala con negrilla).

Debe analizarse que la ley 225 de 1995 establece que el manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta por la ley que crea el recurso parafiscal, de ahí que no todos los aportes parafiscales tienen la misma forma de percepción, lo que establece diferencia en el régimen jurídico aplicable en cada caso, así:

- Aportes para fiscales recaudados y administrados directamente por entidades públicas, es el caso de las cotizaciones al Seguro Social, ISS, CAPRECOM, Caja Nacional de Previsión; los aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, PROSOCIAL y al SENA en los casos que el recaudo sea efectuado directamente, conforme a la autorización del artículo 30 numeral 4º de la ley 119 de 1994, o cuando las entidades públicas directamente asumen el pago del subsidio familiar, como lo permite el artículo 17 de la ley 344 de 1996.

-Aportes para fiscales recaudados por entidades gremiales y administrados mediante contrato expresamente autorizados por la ley de fomento que determina su creación y autoriza la cuota parafiscal; tales son los casos de los siguientes, entre otros:

Federación Nacional de Cafeteros, Federación Nacional de Arroceros, Federación Nacional de Cultivadores de Cereales, Federación Nacional de Cacaoteros, Federación Nacional de Avicultores de Colombia - FENAVI - ( ley 117 de 1994 art 5º), Federación Nacional de Productores de Hortalizas y Frutales ( ley 118 de 1994, art 9º), Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite - FEDEPALMA - (ley 138 de 1994, art 9º), Asociación Colombiana de los Porcicultores - ACP - (ley 272 de 1996, art 8º).

- Aportes para fiscales recaudados y administrados directamente por entidades de derecho privado mediante autorización legal, sin suscripción de contrato, como es el caso de las cajas de compensación familiar autorizadas por la ley 21 de 1982 y las entidades promotoras de salud, autorizadas por la ley 100 de 1993.

La Sala en la consulta 711 de agosto 9 de 1995, dejó consignado su criterio acerca del carácter de contribución parafiscal de las cotizaciones que se pagan por seguridad social. También la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 6 de junio de 1997, expediente 8249, calificó de parafiscal la contribución que se paga por los servicios de previsión o seguridad social.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter parafiscal de los aportes recaudados por las cajas de compensación familiar. Así lo expresó en las sentencias C - 575 del 29 de octubre de 1992, C - 149 del 23 de marzo de 1994 y del 10 de abril de 1997; al juzgar la constitucionalidad de los incisos 1 y 2 del artículo 217 de la ley 100 de 1993, sobre destinación del subsidio familiar aportado a las cajas de compensación familiar, se expresó de la siguiente manera:

"Establecido por la Corte el carácter parafiscal de la cuota en estudio, no se trata de un recurso perteneciente a las rentas estatales y su destinación está ordenada por la ley al beneficio del sector de los trabajadores, que es el aportante de los dineros percibidos por las cajas de compensación. . . no todos los recursos públicos pertenecen al Estado y, en el caso de los de origen para fiscal - que son públicos mas no ingresan al fisco - tampoco son de libre asignación o disposición de las autoridades. Por su naturaleza y funciones, tales rentas están afectadas a una finalidad, que es la que, según la ley correspondiente, les dio origen, y que justifica su recaudo" (C - 183).

La doctrina y jurisprudencia reseñadas y los pronunciamientos de la Sala permiten concluir que la naturaleza jurídica de los aportes recaudados por las cajas de compensación son de carácter parafiscal. Estas organizaciones son privadas y sí bien manejan dineros con carácter público, realizan también actividades particulares, con personal vinculado mediante régimen de derecho privado.

En resumen, la parafiscalidad bajo análisis que corresponde a las cajas de compensación familiar administrar, se realiza con entidades de carácter particular que tienen regulación especial, se rigen por el derecho privado y sus directivos y trabajadores son particulares.

Las disposiciones sobre dirección y organización incluyen la participación de los empresarios y de los beneficiarios o usuarios de las cajas; además existe el control de la actividad administrativa especializada por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar.

La ley 21 de 1982 define la naturaleza de las cajas de compensación familiar como personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro (art. 39).

Las Cajas de compensación familiar fueron creadas con el encargo de obtener los recaudos (también los correspondientes de los aportes destinados al SENA) y de realizar el reparto del subsidio familiar (decretos 118, 164, 249 y 1521 todos de 1957); este subsidio hasta entonces consistía en una prestación monetaria extralegal y en virtud de tales normas se convirtió en prestación social; la ley 56 de 1973 autorizó su pago no solo en dinero sin que amplió el cumplimiento con prestaciones en especie o en servicios.

Bajo el régimen constitucional vigente, las cajas de compensación familiar desarrollan actividades de seguridad social como lo establece el artículo 48 de la Carta Fundamental, según el cual el Estado se reserva la dirección, coordinación y control de la prestación de los servicios de seguridad social, pero esta puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Además dispone que el Estado con la participación de los particulares, debe ampliar la cobertura de la prestación de los servicios de la seguridad social en la forma en que lo determine la ley (inciso 3º ibidem).

Las cajas de compensación están dirigidas por la Asamblea General de Afiliados, el Consejo Directivo y el director Administrativo; establece la obligación de tener un revisor fiscal con el respectivo suplente, elegido por La Asamblea General al cual la ley le señala sus funciones; ordena integrar el Consejo Directivo de las cajas con cinco miembros principales y sus respectivos suplentes en representación de los empleadores afiliados y por otros cuatro en representación de los trabajadores; le corresponde elegir al Director Administrativo y señala las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades a los directivos (arts. 46 a 55 ibídem).

La ley 31 de 1984 modificó la ley 21 de 1982 "para reconocerles representación auténtica a los beneficiarios del subsidio familiar en los consejos directivos de las cajas de compensación..."; con esta ley se modificó la composición de dichos consejos y dispuso su integración de 10 así: cinco miembros principales con sus respectivos suplentes en representación de los empleadores afiliados y cinco miembros principales con sus suplentes en representación de los beneficiarios del subsidio familiar, iodos los cuales tienen los mismos derechos y obligaciones.

El legislador mediante la ley 75 de 1986 convirtió cajas en sujeto pasivo del impuesto de renta y complementarios en relación con los ingresos provenientes las actividades industriales y de mercadeo; la ley 71 de 1988, artículo 6º estableció el deber de prestar a los pensionados idénticos servicios a que tienen derecho los trabajadores activos; la ley 10 de 1990, artículo 24 las autoriza para ser entidades prestatarias de servicios de salud; la ley 49 de 1990, artículo 68 las obliga a constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda y determina las prioridades en la repartición de dicho subsidio; la ley 3 de 1991, artículo 2º, literal c) las hace parte del subsistema de financiación del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social; la ley 100 de 1993, artículo 217 les estableció la destinación y porcentaje para la administración y recaudos del subsidio de salud y la ley 119 de 1994, artículos 30.4 y 31 conservó su calidad de recaudadoras de aportes de los empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los trabajadores destinados al SENA.

La normatividad anterior pone en evidencia como las cajas de compensación familiar aunque son personas de derecho privado, no gozan de la plena autonomía por la acción social que desarrollan y por el origen y destinación de sus recursos, de ahí que la ley las somete a régimen jurídico especial.

Desde la perspectiva jurídica del régimen laboral, las personas vinculadas mediante contrato de trabajo con las cajas de compensación familiar, son trabajadores particulares y tales relaciones están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en la medida de que se trata de regular situaciones de derecho individual del trabajo (art. 3º del C. S. del T.) y a que dichas entidades están sometidas al derecho privado, de conformidad con el artículo 39 de la ley 21 de 1982.

Debe observarse que la misma ley establece algunas reglas especiales a los directores administrativos y revisores fiscales de las cajas de compensación; sin embargo, no por ello se modifica el vínculo contractual de carácter privado en la relación laboral que se genera entre ellos y la caja empleadora, por ende, la normatividad disciplinaria aplicable es la correspondiente al código sustantivo de trabajo.

La ley 25 de 1981 creó la Superintendencia de Subsidio Familiar para ejercer la "inspección y vigilancia" de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, entre ellas las cajas de compensación familiar, "con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos".

El artículo 7º del decreto 2150 de 1992 modificó la ley 25 de 1981 en relación con las funciones del Superintendente de Subsidio Familiar (art. 6º), entre las cuales se encuentran las siguientes referidas a los directores administrativos, revisores fiscales y consejos directivos de las cajas:

"(…)

18. Comprobar que el Revisor Fiscal y su suplente, elegidos por la asamblea del ente vigilado, reúnan los requisitos legales y de idoneidad exigidos por la ley para el desempeño de estos cargos;

19. Comprobar que el Director Administrativo y los Consejeros Directivos de los entes vigilados reúnan los requisitos legales y de idoneidad exigidos por la ley para el desempeño de estos cargos;

(...).

21. Imponer, por medio de resoluciones motivadas, sanciones pecuniarias hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales a los representantes legales, los miembros de los consejos directivos, los revisores fiscales y los funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

22. Intervenir administrativamente, en forma total o parcial las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

23. Adoptar las siguientes medidas cautelares:

a. Intervención administrativa total de la entidad vigilada.

b. Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación;

c. Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada;

d. Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, con la situación que ha dado origen a la medida".

Emerge de las normas anteriores que el Estado interviene por mandato de la ley y al gobierno le corresponde por medio de la Superintendencia de Subsidio Familiar con sus funciones de inspección y vigilancia sobre las cajas de compensación familiar, como desarrollo del poder de policía administrativa (art. 17, ley 25 / 81) y también del intervencionismo económico que, para estos fines, es realizado por el Estado por medio de la Superintendencia en las materias de seguridad social; tales funciones las ejerce de conformidad con las instrucciones del Presidente de la República y en cumplimiento de las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo (art. 2º, ibídem).

La policía administrativa es una forma de intervención que ejercen ciertas autoridades administrativas mediante la cual se imponen limitaciones a las libertades de los individuos, con el propósito de asegurar el orden público y de hacer posible el cumplimiento de específicos propósitos bajo la responsabilidad que obliga al Estado su garantía; en este contexto, la multa es una sanción pecuniaria que se impone a quien se hace acreedor a ella conforme al ordenamiento jurídico o por la que se conmina a su cumplimiento.

El conjunto normativo por el cual se otorgan competencias a la Superintendencia de Subsidio Familiar, encuentra hoy desarrollo constitucional en las disposiciones contenidas en el artículo 189 numeral 22 que impone al Presidente de la República el ejercicio de la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos y del artículo 48 que establece la seguridad social como un servicio público y autoriza el intervencionismo estatal en la dirección, coordinación y control en su prestación.

En síntesis, de las funciones muy amplias del superintendente previstas en el decreto 2150 / 92, y en relación con la materia bajo análisis, puede concluirse lo siguiente:

- Tiene facultad para comprobar que el director administrativo, los consejeros, el director, los revisores fiscales y los suplentes, no solo cumplan los requisitos de ley sino los de idoneidad situación que puede evidenciarse al asumir sus responsabilidades y en cualquier momento del ejercicio de sus actividades propias en cada caso (art. 7º, 18 y 19).

- Puede imponer sanciones pecuniarias mediante resoluciones motivadas a los representantes legales, miembros de los consejos directivos, revisores fiscales y funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia por infracciones a la ley, los estatutos o instrucciones impartidas.

- Tiene la facultad para intervenir administrativamente en forma total o parcial o para tomar medidas cautelares.

Esta facultad lleva implícita la remoción de los administradores y directivos en los eventos de la intervención total de la entidad vigilada.

En consecuencia, las facultades de la Superintendencia son desde el punto de vista administrativo amplias, pues comprenden la vigilancia y competencia sancionatoria respecto a las cajas y a sus directivos, administradores y revisores e incluyen medidas que pueden conducir no solo a sanciones consistentes en multas, sino a su remoción por comprobarse que no cumplen los requisitos de ley o de idoneidad para el desempeño del cargo lo cual se hará con la orden a los respectivos nominadores quienes procederán en consecuencia; y en los eventos de intervención administrativa total, con el reemplazo de quienes venían ejerciendo los distintos cargos y responsabilidades.

4.1. Procedimiento sancionatorio de la Superintendencia.

El decreto 341 de 1988 reglamentario de la ley 25 de 1981, previó entre otras materias la determinación por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar de sus funciones para el ejercicio de la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones de subsidio familiar.

Este decreto reglamentario previsto para una disposición anterior, resulta aplicable a la legislación vigente por cuanto en él se establecen las mismas competencias respecto de la inspección y vigilancia y de medidas como la imposición de multas y la intervención administrativa.

El Capítulo IX se ocupa de señalar procedimientos para la práctica de las visitas tanto de las ordinarias con el objeto de verificar el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como de las motivadas por quejas de parte interesada (arts. 80 a 83, ibídem).

En todos los casos el debido proceso significa la presentación de los funcionarios comisionados en horas hábiles ante el representante legal de la entidad para dar a conocer el objeto de la comisión de la que se mantendrá la reserva debida y se levantará acta de las actuaciones investigadas y de las observaciones formuladas por quienes intervinieron; las firmas deberán quedar consignadas en el documento cuya copia conserva el representante legal de la entidad visitada (arts. 85, 86 y 88).

Toda visita genera un informe escrito del cual, si se concluye que hubo violación de las normas legales o estatutarias, dentro de los 10 días siguientes se corre pliego de cargos a los presuntos responsables quienes disponen de otro término de 10 días para presentar los respectivos descargos y las pruebas que pretendan hacer valer.

El informe evaluativo de los descargos y las pruebas dentro de los 10 días da lugar a un plazo de 15 días más para tomar medidas administrativas por el superintendente, las cuales hoy consisten en las previstas en el artículo 70 del decreto 2150 de 1992 que fueron analizadas; adviértase que este decreto incluye los artículos 36 "pliego de cargos" y 37 "informe evaluativo", que corresponden al procedimiento enunciado y no están en contradicción con él.

Debe observarse que el género de controles de gestión administrativa a cargo de la Superintendencia es diferente al ejercido, de acuerdo con la ley, por la comunidad civil o los asociados, y también distinto al previsto en la legislación disciplinaria cuya aplicación corresponde a otras autoridades.

En cuanto a los revisores fiscales, su régimen de responsabilidades administrativas está previsto en el respectivo contrato de trabajo, en las disposiciones que rigen las actividades de revisoría fiscal y en las normas sobre ejercicio de la profesión de contador.

La ley 73 de 1935 estableció la revisoría fiscal, actualmente su actividad está regulada por el capítulo VIII del título I del libro segundo del Código de Comercio; desempeñan fiscalización privada de algunas sociedades comerciales y están encargados de las funciones de control y vigilancia de los negocios sociales y de la conducta de los administradores o socios, mediante el ejercicio de las distintas actividades indicadas en el artículo 207.

A su vez, el artículo 215 ibídem, establece que el revisor fiscal debe ser contador público y que en los casos en que se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deben nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la ley 145 de 1960.

La presencia del revisor fiscal en las cajas de compensación familiar, es de carácter obligatorio, según lo establece el artículo 48 de la ley 21 de 1982, el cual debe reunir las calidades y requisitos que la ley exige para el ejercicio de tales funciones. Es elegido por la Asamblea General y sus funciones específicas son las siguientes:

-Asegurar que las operaciones de la caja se ejecuten de acuerdo con las decisiones de la Asamblea General el Consejo Directivo, con las prescripciones de las leyes, el régimen orgánico del subsidio familiar y los estatutos.

-Dar oportuna cuenta, por escrito, a la Asamblea, al Consejo Directivo, al Director Administrativo y a la Superintendencia de Subsisidio (sic) Familiar según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la entidad y en el desarrollo de sus actividades.

-Colaborar con la Superintendencia de Subsidio Familiar, y rendir los informes generales periódicos y especiales que le sean solicitados.

-Inspeccionar los bienes e instalaciones de la Caja y exigir las medidas que tiendan a su conservación o a la correcta y cabal prestación de los servicios sociales a que están destinados.

-Autorizar con su firma los inventarios, balances y demás estados financieros.

Se deduce de las disposiciones legales transcritas, que los revisores fiscales no administran directamente los recursos parafiscales del subsidio familiar, sino que sus actividades son de fiscalización y se rigen por el derecho privado. Por ello, la Sala considera que el Código Disciplinario no es aplicable a estos trabajadores.

Establecido por la normatividad anterior que los revisores fiscales de las cajas de compensación familiar, son personas naturales con título de contador público, se infiere que en tal calidad sus responsabilidades disciplinarias están previstas en las normas que reglamentan su profesión (leyes 145 de 1960 y 43 de 1990).

1. La ley 200 de 1995 no es aplicable a los directores administrativos y miembros de los consejos directivos de las cajas de compensación familiar. Ellos se rigen por las normas internas de la entidad y eventualmente por las disposiciones específicas que en materia disciplinaria dicte el legislador.

Los revisores fiscales realizan el control fiscal privado, por tanto no administran bienes parafiscales y en consecuencia no les está prevista la aplicación del régimen disciplinario al tenor del artículo 20 de la ley 200 / 95; sin embargo deben observar y someterse al régimen jurídico de la profesión de contador y a las disposiciones que regulan el cumplimiento del cargo de revisor fiscal, según la ley.

2. De acuerdo con la respuesta anterior, las sanciones disciplinarias previstas en la ley 200 / 95 no les son aplicables a las personas mencionadas.

3. Las funciones administrativas con carácter sancionatorio atribuidas a la Superintendencia de Subsidio Familiar sí son aplicables a las cajas mediante el procedimiento previsto en el decreto 341 de 1988 y no por el establecido en la ley 200 / 95 porque estas normas regulan situaciones disciplinarias.

Las funciones de inspección y vigilancia con carácter sancionatorio atribuidas al Superintendente de Subsidio Familiar deben aplicarse a las cajas mediante el procedimiento previsto en el decreto 341 de 1988.

4. La intervención administrativa contemplada en el decreto 2150 de 1992 puede ser impuesta por el Superintendente de Subsidio Familiar en forma preventiva, una vez comprobada la causa que la fundamenta, mediante acto administrativo (artículo 7º, 23 a y b).

La adopción de las medidas previas debe tener fundamento en la certeza del Superintendente de que ha existido infracción a la ley o a los estatutos o inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia, con las garantías del debido proceso, previstas en el decreto 341 / 88.

5. Los órganos de fiscalización no son objeto de medidas de intervención administrativa porque el revisor fiscal no realiza operaciones de recaudo, administración y pago de aportes, las cuales están bajo la responsabilidad de las cajas de compensación familiar.

No obstante, existe la función de la Superintendencia de Subsidio Familiar para comprobar que el revisor fiscal y su suplente reúnen los requisitos legales y también los de idoneidad exigidos por la ley y ello comporta la facultad de imponerle multas y de informar a la Asamblea de la Caja correspondiente los resultados de la evaluación de dicho empleado para que ésta proceda en consecuencia.

Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.