RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctor

Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena

Congreso de la República de Colombia

Carrera 7ª No. 8 – 68 oficina 506 B 509 B – Edificio Nuevo del Congreso

La Ciudad

Respetado doctor Hernández:

La presente tiene por objeto dar alcance a la respuesta emitida por el Secretario General de la Alcaldía Mayor y la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el 10/02/2011 en relación al suministro de información que sustento la decisión de suspender la contratación por Cooperativas de Trbajo Asociado.

A ese respecto y para ampliar la información que le ha sido remitida, es importante que conozca que la Secretaría Distrital de Salud decidió impulsar desde el año 2008 el proceso de construcción de la Política de Talento Humano basada en los fundamentos conceptuales de: Materialización del derecho a la salud para todas y todos; acatamiento a los principios constitucionales fundamentales del trabajo y la normatividad aplicable; aplicación del concepto de Trabajo Decente definido por la OIT; y sostenibilidad y fortalecimiento de las entidades del sector en el D.C. Lo anterior dentro del marco de los mandatos del Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva, por el Derecho a la ciudad y a Vivir Mejor", así como el Plan Estratégico de la Secretaría Distrital de Salud.

En concordancia con lo anterior, en desarrollo de su función de rectoría y en el marco de la política de talento humano para el sector público de salud del D.C., esta Secretaría produjo en principio la circular No. 001 de fecha 17 de Febrero de 2009 en la cual se impartieron lineamientos en materia de Política de Talento Humano para las Empresas Sociales del Estado adscritas, en lo relativo al componente de vinculación y contratación, en la cual se precisaron instrucciones sobre planeación y la provisión del talento humano requerido tema en el cual se indicaron las reglas básicas y previsiones de orden jurídico y administrativo que deben tenerse en cuenta en cada una de las modalidades de vinculación de quienes prestan sus servicios en las Empresas Sociales del Estado.

Posteriormente se recibió por parte de esta Secretaría la comunicación del señor Alcalde Mayor en la cual se ordena al Secretario de Salud "instruir a las gerencias de las empresas Sociales del estado adscritas, que se abstengan de celebrar nuevos contratos con las cooperativas de trabajo asociado para el suministro de servicios asociados con las funciones misionales de las mismas". Esta Secretaría dio entonces alcance a la Circular 001 del 17 de febrero mediante la Circular 003 de fecha 11 de marzo del 2009, para cumplir la indicación del Alcalde Mayor.

Es de anotar que estas orientaciones están basadas en la normatividad vigente, la jurisprudencia, los más recientes pronunciamientos de los organismos de control, y reiteran las instrucciones de la Alcaldía Mayor, actualizadas con la nueva normatividad y los mencionados pronunciamientos. Con estos lineamientos contenidos en la ley y los reglamentos, las Juntas Directivas y los Gerentes de cada una de las 22 Empresas Sociales del Estado adscritas a esta Secretaría deben tomar todas las previsiones para que se cumplan los lineamientos allí contenidos.

En segundo lugar, me permito a continuación reseñar los pronunciamientos y advertencias que en relación con la contratación con cooperativas han hecho los organismos internacionales de derechos humanos, y los entes de control y de coordinación institucional, los cuales dan fundamento a las decisiones ya reseñadas:

La Contraloría de Bogotá: Este organismo de control fiscal expidió con fecha 7 de abril de 2005 el control de advertencia No. 3000-7852 cuyo trámite concluyo el 31-05-2007. El tema fue la Contratación de prestación de servicios personales.

En el mencionado instrumento se indican riesgos relacionados con el objeto contractual y experiencia de las cooperativas, se anotan casos en que se contrató con Cooperativas de trabajo asociado recién constituidas y otros en que se contrataron servicios personales para la prestación de servicios de salud con organizaciones en cuyo objeto social se encuentra tal diversidad de actividades que permiten poner en duda la verdadera pericia y conocimiento específico en salud. Frente a la entrega de bienes de propiedad de los hospitales a los asociados a cooperativas, se estableció una entrega sin formalidades y sin señalar a que título o condición son suministrados por la ESE.

En su respuesta a este control de advertencia, la Secretaría de Salud hizo una reseña de los antecedentes jurídicos y técnicos sobre la contratación de las Empresas Sociales del Estado con cooperativas de trabajo asociado. Hizo referencia a la transformación de los Hospitales en ESE mediante Acuerdo 17 de 1.997, indicando que por mandato de art. 195 de la ley 100 de 1993, en materia contractual las ESE se rigen por las normas del Derecho Privado y propuso acciones concretas tales como: desarrollar un estudio del costo beneficio y costo eficiencia en las 22 ESE, para identificar históricamente, los niveles de vinculación laboral y contratación del talento humano, conocer los costos de personal así como el análisis comparativo en la vinculación de planta vs. Contratación, que permita evaluar el impacto laboral, igualmente la Dirección administrativa consolidará y analizará la información relacionada con los bienes devolutivos que son entregados por las ESE a terceros para determinar la debida entrega e indicó que el seguimiento a estas acciones se efectuaría mediante reuniones bimensuales con los jefes de personal de las ESE y en coordinación con las dependencias oportunas se llevará a cabo el objetivo propuesto.

La Procuraduría General de la Nación: El Procurador General de la Nación, el día 31 de Mayo de 2005 produjo una Circular a propósito de la expedición de normas que modifican el Sistema Cooperativo de Trabajo Asociado donde recordó los principios constitucionales fundamentales del trabajo; definió el acuerdo cooperativo como el celebrado con el objeto de crear y organizar una persona jurídica, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro; estableció que la cooperativa es una empresa en la cual los trabajadores o usuarios son simultáneamente aportantes y gestores; citó la recomendación 193 de 2002 de la OIT que las define como la asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales a través de una empresa de propiedad conjunta y de gestión democrática; concretó el alcance de las Cooperativas de Trabajo Asociado indicando que vinculan el trabajo como principal aporte de los asociados puesto que los aportes de capital son mínimos.

La circular precisó que en las CTA el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, es establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originaron en el acuerdo cooperativo, por tanto no está sujeto a la legislación laboral y que las compensaciones por trabajo aportado y retorno de excedentes se hace teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo. Recordó que la Corte Constitucional indica que los socios de estas cooperativas tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa. Citó el procurador la recomendación 193 del 3 de junio de 2002 la OIT indicativa de que las políticas nacionales deberían "velar porque no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva para establecer las relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudocooperativas sin distinción alguna" y que deben apuntar a "promover la adopción de medidas para garantizar que se apliquen las mejoras prácticas laborales en las cooperativas, incluido el acceso a la información pertinente" y "promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a todos los trabajadores de las cooperativas sin distinción alguna".

Informa que durante el periodo 2000 a 2003 las CTA crecieron en un 144 % y aumentaron en número de asociados en 331 % e incrementaron sus activos en 178 % y en la propiedad de planta y equipo en 64 %, y que en la práctica se han utilizado algunas cooperativas para realizar actos de intermediación laboral, simular como asociados cuando en la realidad se trata de una relación laboral y desconocer por esa vía, derechos de tipo laboral, prestacional, sindical y de seguridad social de quienes prestan servicio subordinado. Igualmente, se generan hechos irregulares de elusión y evasión de aportes al sistema de seguridad social. Aspecto que contrasta con las estadísticas oficiales que señalan que existe un 51 % de pobres en el país, los cuales suman 23.430.000 y un número de indigentes en 7.691.000.

En este orden de ideas, el Procurador "…insta a los servidores públicos a abstenerse de celebrar o ejecutar contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, que tengan por objeto desconocer una relación laboral y con ello realizar actos de intermediación laboral, vulnerando así, los derechos y garantías laborales, prestacionales, sindicales y de seguridad social, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico en favor de los trabajadores. Por tanto, están obligados a dar estricto cumplimiento a los principios de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, de que tratan los artículos 24 y siguientes de la Ley 80 de 1993, los cuales rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales, en concordancia con los postulados que rigen la función pública, señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. En caso contrario, este organismo de control iniciará los procesos disciplinarios correspondientes.

En consecuencia, los exhorto a expedir normas que restrinjan al máximo la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado que desnaturalice su fin, mediante simulaciones de actividades de intermediación laboral o propias de las autorizadas legalmente a las empresas de servicios temporales, determinando claramente su objeto, las prohibiciones, el régimen de compensaciones y de seguridad social integral, fijando sanciones ejemplarizantes como la pérdida de personería jurídica de las cooperativas y multas considerables. Igualmente, sanciones conducentes a los servidores públicos que promuevan o sean negligentes en el control de tales prácticas. .."

El pronunciamiento de la comisión intersectorial para promover la formalización del trabajo decente en el sector público: La Comisión, creada mediante Decreto 1466 del 30 de abril de 2007, en desarrollo del Acuerdo Tripartito suscrito en Junio de 2006, cuyo objeto es promover la formalización del trabajo decente en el sector Público, especialmente en relación con la contratación de personal a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado produjo la Circular No.1 dirigida a todos los Representantes Legales y Ordenadores del Gasto de entidades nacionales y territoriales, cuyo asunto fueron los compromisos y responsabilidades como garantes del cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratación con empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado.

La Comisión produjo seis orientaciones básicas para este tipo de contrataciones:

"..1. En el caso de contratación con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado la entidad contratante debe verificar que éstas se encuentren debidamente registradas ante la Superintendencia correspondiente, de acuerdo al servicio que prestan y, adicionalmente, ante el Ministerio de la Protección Social, con lo cual se garantiza que éstas cumplen con los regímenes vigentes de trabajo asociado.

2. En el caso de contratación de Empresas de Servicios Temporales la entidad contratante debe consultar el estado de la persona jurídica en el registro público de empresas de servicios temporales del Ministerio de la Protección Social, por lo cual se sugiere incluir en las invitaciones y términos de referencia como causal de rechazo de la oferta que los proponentes no se encuentren inscritos en dicho registro o que hayan sido sancionados.

3. Por ser la seguridad social uno de los aspectos esenciales de las relaciones laborales, las entidades u organismos que contraten los servicios de cooperativas, precooperativas o empresas de servicios temporales, deben verificar que los trabajadores asociados o los trabajadores en misión estén afiliados al Sistema de Seguridad Social integral: salud, pensión y riesgos profesionales.

4. Cuando la entidad requiera desarrollar actividades que no puedan ser cumplidas con personal de planta, desarrollar programas o proyectos de duración determinada, suplir necesidades de personal por sobre carga de trabajo, o desarrollar labores de consultoría y asesoría de duración total no superior a 12 meses, se debe estudiar, de manera preferente, la posibilidad de suplir esta necesidad con la creación de empleos temporales en los términos señalados en el art. 21 de la Ley 909 de 2004.

5. En los procesos contractuales, las entidades públicas deben garantizar la efectiva protección y preservación del patrimonio público (tangible e intangible) que vaya a ser asignado al uso del personal contratado, ya sea de manera directa como persona natural o indirecta a través de personas jurídicas de cualquier naturaleza.

6. En todos los casos, las entidades deben observar las normas, los convenios, los principios y los postulados que orientan el trabajo decente, lo cual impone, de una parte, el deber de evitar la celebración de contratos que en la práctica puedan dar lugar a la configuración del contrato de trabajo realidad y, de otra, el deber de denunciar las prácticas irregulares en materia de contratación con violación a las normas del trabajo decente.

La Comisión Intersectorial hará seguimiento al estricto cumplimiento de las anteriores instrucciones y, a través de sus miembros y demás instancias estatales competentes, buscará la adopción de los correctivos que resulten necesarios para garantizar el trabajo decente en el sector público.

La Directiva No. 006 de 2007 del Alcalde Mayor: En el mencionado documento el Alcalde Mayor impartió indicaciones precisas sobre la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado, llamando la atención sobre los preceptos del artículo 209 de la Constitución Política, y los principios universales asociados al interés general, consagrados en la Ley 80 de 1993 e instruyó sobre el procedimiento contractual distinguiendo y explicando las cuatro etapas de: planeación, precontractual, contractual y liquidación.

Los Convenios y Recomendaciones de la OIT: La organización internacional del Trabajo ha fijado mediante instrumentos de derecho internacional un marco universal de principios y derechos para hacerlos efectivos en las relaciones de trabajo, los cuales son aplicables a todas las formas de regulación de las mismas. En el documento técnico de la política se encuentra la relación de los Convenios y Recomendaciones adoptados por Colombia, que constituyen un mandato de la política pública de talento humano.

Para concluir, le informo que en octubre de 2011 se realizó la presentación de la Política de Talento Humano para el Sector Público de Salud del Distrito Capital, por lo cual me permito adjuntar el mencionado documento que incluye un CD donde usted podrá consultar los estudios y demás documentos que orientaron el proceso de formulación y los diagnósticos que evidenciaron las principales problemáticas del talento humano del sector.

Cordialmente,

Anexos: Documento Política de Talento Humano con CD.

Elaboró: Angélica Díaz Ortiz Revisó - Profesional Especializado

Revisó: María Stella Vargas Higuera - Profesional Especializado

Aprobó: Gloria Marlen Bravo Guaqueta - Directora Dirección de Desarrollo de Talento Humano

1 de marzo de 2011