RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Doctora

Secretaria de Despacho

Secretaría Distrital de Cultura Recreación y Deporte

Carrera 8º No. 9 - 83

Ciudad

Radicación 2-2011-11486.

Respetada doctora Ramírez:

Esta Dirección recibió su oficio del asunto, a través del cual consulta si ¿Es posible modificar mediante la expedición de un decreto distrital ordinario la distribución de competencias en materia de patrimonio cultural, consagrada en los artículos 310 y 311 del Decreto 190 de 2004 -Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá-?

Como antecedentes de la consulta expone:

Que el Decreto Distrital 301 de 2008, estableció la composición y funciones del Consejo Distrital de Patrimonio Cultural de Bogotá.

Que el literal c) del artículo 4° de la Ley 1185 de 2008 estipuló la creación de los Consejos Distritales de Patrimonio Cultural en cada uno de los Distritos, los cuales cumplirán respecto del patrimonio cultural y bienes de interés cultural del ámbito distrital, funciones análogas al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural.

Que el Decreto 301 de 2008, "Por el cual se establece la composición y funciones del Consejo Distrital de Patrimonio Cultural de Bogotá, creado en el literal c) del artículo 4° de la Ley 1185 de 2008", estableció en su artículo 5° que "La Secretaría Distrital de Planeación y el Consejo Asesor de Patrimonio Distrital, este último creado mediante el artículo 310 del Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto Distrital 190 de 2004), continuarán desarrollando las funciones asignadas en la misma norma y demás disposiciones concordantes, relativas al patrimonio construido del Distrito Capital, de conformidad con el Articulo 124¹ del mismo Decreto, hasta tanto éstas sean transferidas a la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte". (negrilla fuera de texto).

Que durante el año 2009, en el marco del proceso de revisión del POT, la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte remitió a la Secretaría Distrital de Planeación una propuesta normativa, en la cual se incluía el traslado de funciones en materia de patrimonio cultural, ajustando para este efecto los artículos 310-312 del Decreto 190 de 2004, ante lo cual se informó que los temas correspondientes a funciones y procedimientos no serían incorporados en el Proyecto de Acuerdo de ajuste al POT, pues se tiene previsto elaborar un Código de Urbanismo Asociado.

Que la mesa de trabajo interinstitucional, conformada por las Secretarías de Cultura, Recreación y Deporte y Planeación, con la participación del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, previa consideración de la Reforma Administrativa consagrada en el Acuerdo 257 de 2006, la Ley 1185 de 2008 y el Decreto 310 de 2008, con el cual se creó el Consejo Distrital de Patrimonio Cultural, acordó trasladar funciones del sector Planeación al sector Cultura, Recreación y Deporte, mediante un decreto distrital, teniendo como antecedente el Decreto 048 de 2007, con el que se trasladó de la Secretaría Distrital de Planeación al Instituto Distrital de Patrimonio Cultural la función asignada en el literal f) del artículo 310 del Decreto 190 de 2004, relativa a la aprobación de las intervenciones en los BIC del ámbito distrital.

Que conforme a los artículos 12 y 15 de la Ley 388 de 1997, las funciones institucionales relativas a la distribución de competencias y al procedimiento para la declaratoria, revocatoria de declaratoria y manejo de los BIC de carácter distrital no se constituyen como normas estructurales dentro del POT, por lo que pueden ser asignadas de nuevo por el Alcalde Mayor.

Que el proyecto de decreto "Por el cual se reorganiza el ámbito institucional para el manejo del patrimonio cultural construido en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones" fue remitido a la Secretaría Distrital de Planeación para conocimiento y comentarios de ese sector, el cual lo consideró inviable, lo que genera que, a pesar de encontrarse en funcionamiento el Consejo Distrital de Patrimonio Cultural, el mismo no ha podido asumir plenamente sus funciones en tanto las competencias no han sido trasladadas del sector Planeación al sector Cultura.

Si bien el problema jurídico planteado en la comunicación radica en la duda acerca del proceso de modificación, revisión o ajustes de las determinaciones establecidas en el POT, en este caso las que tienen que ver con las competencias institucionales en materia de patrimonio cultural, y si las mismas se pueden realizar por medio de un decreto ordinario, esta Dirección encuentra que el punto a definir es la vigencia o no del artículo 310 del Decreto 190 de 2004, que establece las reglas para los procesos de planeación, manejo, intervención y preservación del patrimonio cultural en el Distrito Capital, para lo cual se revisarán los siguientes aspectos:

1.1. El régimen normativo a considerar se relaciona con las clases de normas urbanísticas estatuidas por la Ley 388 de 1997 (con las modificaciones introducidas por la Ley 902 de 2004), que les dio un valor aplicativo discriminatorio en cuanto a la ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

Son ellas: normas urbanísticas estructurales, las urbanísticas generales y las complementarias.

"Son las que aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados. Por consiguiente, las normas estructurales incluyen, entre otras:

Cabe destacar que las normas urbanísticas estructurales prevalecen sobre las de niveles secundario y terciario.

"Son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión.

En razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano del plan, en ellas también debe establecerse la oportunidad de su revisión y actualización e igualmente, los motivos generales que a iniciativa del alcalde permitirán su revisión parcial. (…)"

Se puede afirmar que tratan un nivel secundario del POT, es un nivel mas especifico de la normativa urbanística, se ocupan del desarrollo del modelo espacial.

"Se trata de aquellas relacionadas con las actuaciones, programas y proyectos adoptados en desarrollo de las previsiones contempladas en los componentes general y urbano del plan de ordenamiento, y que deben incorporarse al Programa de ejecución que se establece en el artículo 18 de la presente Ley. También forman parte de este nivel normativo, las decisiones sobre las acciones y actuaciones que por su propia naturaleza requieren ser ejecutadas en el corto plazo y todas las regulaciones que se expidan para operaciones urbanas específicas y casos excepcionales, de acuerdo con los parámetros, procedimientos y autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales. (…)"².

1.2. El Decreto Distrital 550 de 2006, modificado parcialmente por los Decretos 256 y 622 de 2007 y 163 y 199 de 2008, "Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones".

1.3. El Acuerdo 01 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, "Por el cual se adoptan los estatutos del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, Entidad Pública Descentralizada", en concordancia con el artículo 92 del Acuerdo Distrital 257 de 2006.

1.4. Decreto 558 de 2006, modificado por el Decreto 342 de 2007, "Por el cual se determina el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y se dictan otras disposiciones".

Partiendo de los antecedentes expuestos y el régimen legal y reglamentario citado, se procede a hacer las siguientes:

Una de las características de las normas en general, y de las normas jurídicas en particular, es su vigencia indefinida hasta que sean derogadas expresa o tácitamente, por otra disposición posterior de igual o superior categoría³; o hasta que la autoridad judicial la haya anulado a través de una decisión con efecto erga omnes, pues la regla general en los sistemas de derecho legislado es la vigencia indefinida de las normas.⁴

El POT tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizando las intervenciones sobre el territorio y orientando su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante la definición de estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo en función de objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales, diseñando y adoptando instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio.

Como parte del derecho urbanístico⁵, el POT no escapa a las siguientes características esenciales:

Derecho de carácter público: por afectar la estructura de suelos urbanos y rurales y los intereses de la sociedad humana que los habita y requiere mantenerlos en adecuadas condiciones de libre disponibilidad y óptima calidad, sus normas tienen carácter de derecho público y no pueden ser objeto de acuerdos privados de renuncia en los derechos consagrados en las normas urbanísticas. En tal sentido la ordenación urbana es una Función Pública.

Derecho mixto (público y privado): dos clases de intereses están involucrados en el Derecho Urbanístico. Por un lado están los intereses generales o comunitarios, de ordenamiento territorial, de seguridad, cumplimiento de fines sociales y, por otro lado los intereses particulares, titulares de la propiedad privada de los terrenos que está limitada por su función social y ecológica. En la búsqueda del equilibrio entre los dos intereses en el manejo del desarrollo urbano, priman los intereses de la comunidad, tal como lo establecen las normas constitucionales, concordantes con su carácter de orden público.

Derecho de generación condicionada: las normas que lo constituyen o expiden resultan de la necesidad de implantar o darles fuerza legal a unas actividades que obedecen a instrumentos elaborados en procesos de planeación.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial define la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial -POT- como "…un procedimiento de carácter técnico y jurídico establecido por la Ley de Desarrollo Territorial (Ley 388 de 1997), con el fin principal de actualizar, modificar o ajustar sus contenidos y normas de manera que se asegure la construcción efectiva del modelo territorial adoptado por el municipio".⁶

Al respecto, procede indicar que la revisión del POT se regula de manera general por la Ley 388 de 1997, en su artículo 28⁷, modificado por la ley 902 de 2004. Existen otras normas nacionales que reglamentan  la revisión de los contenidos del POT, como son los Decretos Nacionales 2079 de 2003⁸ y 4002 de 2004.

Revisión Ordinaria: Se produce como consecuencia directa del vencimiento de los plazos de vigencia establecidos para los diferentes componentes. Se adelanta teniendo en cuenta los motivos y condiciones contemplados en los mismos Planes de Ordenamiento Territorial para su revisión, según los criterios que establece el artículo 28 antes citado.

Revisión Extraordinaria: Reconocimiento de la existencia de circunstancias especiales o razones de especial interés público o de fuerza mayor o caso fortuito que, debidamente justificadas, ameritan la necesidad de modificar los POT antes del vencimiento del término legal de vigencia de sus disposiciones.

Estas circunstancias son: (1) La declaratoria de desastre o calamidad pública y, (2) los resultados de estudios técnicos detallados sobre amenazas, riesgos y vulnerabilidad que justifiquen el aumento o establecimiento de nuevas áreas de riesgo no mitigable y otras condiciones de restricción, diferentes a las originalmente adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial vigente.

Revisión Excepcional: A iniciativa del Alcalde y en cualquier tiempo es posible proponer la modificación de "alguna o algunas de las normas urbanísticas de carácter estructural o general del Plan de Ordenamiento Territorial, que tengan por objeto asegurar la consecución de los objetivos y estrategias territoriales de largo plazo y mediano plazo definidas en los componentes General y Urbano del Plan de Ordenamiento Territorial, (...) siempre y cuando se demuestren y soporten técnicamente los motivos que dan lugar a su modificación."⁹

Con esta alternativa se reconoce el carácter dinámico de las determinaciones de planificación desarrolladas en ejercicio de la función pública del urbanismo, introduciendo un elemento de flexibilidad al sistema de jerarquía normativa, reiterando de paso el poder de modificación por parte de la administración municipal. Ello, sin obviar en el caso concreto la observancia de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1185 de 2008¹⁰.

De otra parte, mediante el Acuerdo 257 de 2006, por el cual se dictaron normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, se realizó una reforma estructural e integral de la administración distrital, con el objetivo principal de mejorar la capacidad de dirección y coordinación del Alcalde Mayor, fortaleciendo a la vez la gestión de las entidades del Distrito para el cumplimiento de sus competencias.

Al respecto, la naturaleza y finalidad del Decreto 190 de 2004 y el Acuerdo 257 de 2006 claramente se diferencian, en tanto el primero desarrolla las normas urbanísticas bajo las orientaciones del Legislador y sus disposiciones reglamentarias, y el segundo define la distribución de competencias conforme a la nueva estructura orgánica, adoptada conforme a la autonomía del ente territorial, de manera tal que, si bien la modificación del artículo 310 del Decreto 190 de 2004 no es expresa en el Acuerdo 257 de 2006, al variar las competencias de las entidades en el primero citadas, se produce la modificación tácita del mismo, resultando procedente, vía decreto, redistribuir el ámbito funcional de las instituciones que intervienen en el manejo del patrimonio cultural construido en el Distrito Capital, armonizando los mandatos legales con la nueva estructura, sin variar las normas estructurantes del POT.

En ese sentido, el numeral 1° del artículo 38 del Decreto- Ley 1421 de 1993 establece como atribución del Alcalde Mayor hacer cumplir la Constitución, la Ley, los decretos del Gobierno Nacional y los Acuerdos del Concejo.

En concordancia con lo anterior, la reglamentación es una manifestación de la función administrativa, por lo que los actos a través de los cuales se ejerce es habilitada por la necesidad y la competencia, en el entendido que la reglamentación verse sobre normas administrativas y no se extienda a aspectos sobre los que haya reserva legal; así, no puede modificar, ampliar, adicionar, suprimir, mutar o alterar la Ley.

Como quiera que la necesidad y la competencia están dadas en este caso y que no se está ante la modificación de una norma estructurante del POT, se concluye que procede la propuesta de un decreto para reorganizar el ámbito funcional para el manejo del patrimonio cultural construido en el Distrito Capital, en desarrollo del Acuerdo 257 de 2006, y para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1185 de 2008.

Así, se precisa que el Decreto Nacional 763 de 2009 le definió atribuciones a las Alcaldías Distritales respecto de los BIC del ámbito distrital¹¹, para lo cual es procedente redistribuir las funciones en la materia, lo cual es concordante con las facultades del Alcalde Mayor, contenidas en el numeral 6° del artículo 38 del Decreto – Ley 1421 de 1993.

Conforme a lo expuesto, se responde:

No es viable modificar la distribución de competencias contenida en el POT, (artículo 310), mediante un decreto ordinario; tampoco el procedimiento previsto en el artículo 311 ídem.

La distribución de competencias al interior del Distrito Capital en materia de patrimonio cultural está contenida en los artículos 94 y 95 del Acuerdo 257 de 2006, normativa que modificó en lo pertinente, tácitamente, las asignadas por el Decreto Distrital 190 de 2004.

Es viable la redistribución funcional en esta materia, mediante un Decreto que introduzca las modificaciones a los decretos de estructura y funciones de las Secretarías Distritales de Planeación y de Cultura, Recreación y Deportes; así mismo, procederá el ajuste funcional en los Estatutos del IDPC (Acuerdo 01 de 2007) por parte de su Junta Directiva. En este sentido procede reestructurar la propuesta allegada.

En cumplimiento del principio de coordinación, se debe armonizar la propuesta normativa con el sector de Planeación, para concertar la distribución funcional que corresponde conforme al marco normativo vigente, y resolver las diferencias en lo que hace referencia al régimen de transición, las disposiciones en materia de personal, y la necesidad de incluir la función de modificar las categorías de intervención de los BIC.

El procedimiento para la declaratoria de los BIC está determinado en las normas de carácter nacional.

Por último resta anotar que, la Dirección Distrital de Desarrollo Institucional presta la asesoría relacionada con la organización y funcionamiento de las instancias de coordinación y la distribución de funciones de las entidades y organismos distritales.

Esta Dirección queda atenta al envío del proyecto de decreto debidamente concertado, suscrito y firmado, junto con la exposición de motivos y los avales técnicos y jurídicos correspondientes, por parte de las Secretarías cabezas de sector, para su trámite¹².

Cordialmente,