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Concepto 7409 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
16/03/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
16/03/2011
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

Doctora JULIANA URIBE VILLEGAS

Directora Distrital de Relaciones Internacionales.

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Solicitud de orientación sobre facultades de alcaldes locales para suscribir memorandos de entendimiento.

No. de radicación

3-2011-3566

3-2011-7409

(16/03/11)

Trámite

Actividad

Ver el Concepto de la Sec. General 17521 de 2011

Respetada doctora Uribe:

Esta Dirección recibió el memorando del asunto, mediante el cual esa Dirección solicita un concepto relacionado con las facultades de los alcaldes locales para suscribir memorandos de entendimiento con organismos internacionales.

Al respecto, su consulta refiere de manera particular un memorando de entendimiento entre el Programa de las Naciones Unidas y la Alcaldía Local de San Cristóbal que se suscribe con el fin que el PNUD apoye el fortalecimiento de las capacidades de dicha Alcaldía para conseguir la integración productiva de la población en situación de pobreza y vulnerabilidad y adjunta a su consulta el borrador de la minuta del memorando de entendimiento que se pretende suscribir.

Así las cosas, para dar respuesta a su solicitud, se efectuará una revisión conceptual y normativa sobre el particular:

1. Definición de Memorando de Entendimiento: "Normalmente se usa para denotar un acuerdo en forma simplificada en el cual se incluyen compromisos de menor entidad o que desarrollan instrumentos preexistentes. Se utiliza mucho también para los llamados convenios o acuerdos interinstitucionales. Si la denominación empleada es Memorando de Intención, se suele tratar de instrumentos en los cuales no se contemplan obligaciones de comportamiento reales, sino más bien cláusulas programáticas con una redacción que excluye los términos imperativos y que suele contener simples exhortaciones o declaraciones de intención. Ejemplos: "Memorando de Entendimiento sobre Consultas entre los Ministerios de Relaciones Exteriores"; "Memorando de Entendimiento sobre Cooperación Judicial"; "Memorando de Intención entre Autoridades Aeronáuticas".1

De la anterior definición cabe resaltar que en tales instrumentos no se contemplan obligaciones reales y se excluyen los términos imperativos, por el contrario se trata de declaraciones de intención entre los firmantes.

2. Definición de Contrato Estatal: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32° de la Ley 80 de 1993, los Contratos Estatales son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Ahora bien frente a las competencias de los alcaldes locales, el artículo 61° del Decreto Ley 1421 de 1993, determinó que cada localidad estará sometida, a la autoridad del Alcalde Mayor, de una junta administradora y del respectivo alcalde local.

Por otra parte el artículo 87° Ibídem definió la naturaleza de los Fondos de Desarrollo Local así: "En cada una de las localidades habrá un fondo de desarrollo con personería jurídica2 y patrimonio propio. Con cargo a los recursos del fondo se financiarán la prestación de los servicios y la construcción de las obras de competencia de las juntas administradoras. La denominación de los fondos se acompañará del nombre de la respectiva localidad."

Así las cosas, en el nivel local la persona jurídica se encuentra en cabeza del Fondo de Desarrollo Local, es de resaltar que la personería jurídica lleva consigo la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

De lo anterior se deduce que en virtud de la personería jurídica la localidad ejecuta todos los actos que impliquen compromisos ya sea de orden obligacional o no.

El articulo 92° del Estatuto Orgánico de Bogotá establece que el Alcalde Mayor será el representante legal3 de los fondos de desarrollo y ordenador de sus gastos, pero podrá delegar respecto de cada fondo la totalidad o parte de dichas funciones, de conformidad con el artículo 40 del citado estatuto.

En ese sentido, el Alcalde Mayor mediante el artículo 8° del Decreto Distrital 101 de 2010 delegó en los(as) Alcaldes o Alcaldesas Locales la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, de acuerdo con la estructura establecida en el Plan de Desarrollo Local que esté vigente.

No obstante lo anterior, el Decreto Distrital 341 de 2010 indicó que los(as) Alcaldes o Alcaldesas Locales deben solicitar al/a Secretario/a Distrital de Gobierno autorización previa y escrita para la celebración de contratos de apoyo y/o convenios de asociación.

CONSIDERACIONES

Resulta pertinente abordar la situación planteada respecto de las atribuciones con las que cuentan los Alcaldes locales para firmar Memorandos de Entendimiento con Organismos Internacionales así:

El Alcalde Mayor en su calidad de representante legal del Fondo de Desarrollo Local, cuenta con la capacidad para comprometer y obligar el Fondo de Desarrollo Local, así las cosas cedió parte de sus facultades mediante el artículo 8° del Decreto Distrital 101 de 2010 delegando en los Alcaldes Locales la capacidad para contratar.

Así mismo, como representante legal de los Fondos de Desarrollo, el Alcalde Mayor limitó tal capacidad contractual a través del Decreto Distrital 341 de 2010, imponiendo a los(as) Alcaldes o Alcaldesas Locales la obligación de solicitar al/a Secretario/a Distrital de Gobierno autorización previa y escrita para la celebración de contratos de apoyo y/o convenios de asociación.

Por otra parte, según la definiciones referentes a Memorandos de Entendimiento y Contrato Estatal y teniendo en cuenta que la mayor diferencia que presentan estas dos figuras consiste en que mientras el Contrato Estatal tiene contenido obligacional, el Memorando de Entendimiento contiene declaraciones de intención, se concluye que los primeros no son Contratos Estatales; y por tanto que la capacidad de contratación conferida a los alcaldes locales no contiene en si misma la autorización para que los alcaldes locales suscriban Memorandos de Entendimiento.

En cuanto a las declaraciones de intención que contienen los Memorandos de Entendimiento, es de anotar que le corresponde hacerlas a quien ostenta la personería jurídica y la representación legal del organismo o entidad distrital.

RESPUESTAS

1. ¿Tienen los alcaldes locales facultades para suscribir memorandos de entendimiento?

El Alcalde Mayor en su calidad de representante legal de los Fondos de Desarrollo Local es quien cuenta con tal facultad, y puede delegarla en los términos del artículo 40 del Decreto Ley 1421 de 1993. No obstante a la fecha tal facultad no ha sido delegada en los alcaldes locales.

Por otra parte, frente al Memorando de Entendimiento anexo a su consulta esta Dirección considera pertinente señalar lo siguiente:

En el Memorando a suscribirse entre el PNUD y la Alcaldía Local de San Cristóbal en el artículo IV se encuentra una disposición que indica que con el fin de implementar las actividades especificas las partes deberán suscribir acuerdos de costos o gastos, por lo cual esta Dirección considera que tal documento no tiene la naturaleza de Memorando de Entendimiento, por cuanto genera obligaciones para las partes e incluye cláusulas que conllevan la ejecución de recursos públicos, por lo cual su naturaleza jurídica es del orden contractual.

Según la definición de Memorandos de Entendimiento, tales instrumentos conllevan a simples declaraciones de intención entre los firmantes, por lo tanto no pueden conllevar a la ejecución de recursos públicos; así las cosas cuando los Memorandos de Entendimiento conlleven ejecución de recursos, a pesar de su denominación formal, son verdaderos convenios o contratos, razón por la cual deben someterse a las reglas establecidas por el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 que dispone que:

"(…)Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

Entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control. (…)"

Adicionalmente, es necesario indicar que en el caso de que tales contratos involucren la ejecución de recursos se debe aplicar la regla establecida en el numeral 6 del artículo 25° de la Ley 80 de 1993 que dispone: " Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales."

Por las anteriores consideraciones se puede concluir que la naturaleza de los memorandos de Entendimiento es diferente a la de los convenios o contratos estatales; ahora bien, en el caso concreto la minuta de Memorando que se pretende suscribir genera obligaciones para las partes dada la inversión de recursos que las mismas se comprometen a efectuar, por lo anterior, corresponde al Fondo de Desarrollo Local determinar cual es el instrumento contractual a suscribirse con el PNUD con el objeto de fortalecer las capacidades de dicha Alcaldía para conseguir la integración productiva de la población en situación de pobreza y vulnerabilidad, siempre y cuando el mismo no implique la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional y se apliquen las demás condiciones antes mencionadas.

En los anteriores términos, se deja rendido el concepto solicitado.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES                  AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Definición tomada del documento Régimen Jurídico de la Cooperación Internacional, pagina 38, Segunda Edición, publicado por la Agencia Para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

2 Artículo 633 del Código Civil. Definición de persona jurídica: Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

3 Artículo 639 del Código Civil Representación legal Las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter.

Proyectó: Angely Carolay Gómez Camargo.

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo.

Aprobó: Camilo José Orrego Morales.