Cargando el Contenido del Documento | |
Por favor espere... |
SENTENCIA
C-481/98 REGIMEN DISCIPLINARIO PARA
DOCENTE-Derogado Por Código Disciplinario Único/DERECHO DISCIPLINARIO Y
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación para docentes/LEY-Aplicación
en el tiempo El régimen disciplinario
especial de los educadores oficiales fue derogado por el CDU, tal y como esta
Corporación lo reconoció en la sentencia C-210 de 1997, en donde la Corte debía
examinar el artículo 125 de la ley 115 de 1994, que consagraba como falta
disciplinaria el acoso sexual, y se inhibió de conocer del cargo pues consideró
que esa disposición estaba derogada, "por haber entrado a regir el Código
Disciplinario Único, código que es aplicable al personal docente al servicio de
establecimientos educativos estatales". Conforme a lo anterior, la Corte concluye
que, en función del principio de favorabilidad, no es posible que en la
actualidad se investigue a un docente oficial por "homosexualismo",
por cuanto el CDU no prevé esa conducta como falta disciplinaria, por lo cual
en este punto, la regulación aplicable es el CDU, incluso para hechos ocurridos
antes de su entrada en vigor, por tratarse de una norma más favorable. LEY DEROGADA-No puede
ser revivida por norma administrativa La Corte considera que ese
decreto 1726 de 1995 no es susceptible de reincorporar al ordenamiento jurídico
las normas del Decreto Legislativo 2277 de 1979, que fueron derogadas por el
CDU, pues una norma administrativa no puede revivir una ley derogada, por
cuanto estaría contradiciendo una norma de superior jerarquía, a saber el
mandato legal que dispuso la derogación. En tales casos, y en aplicación de lo
dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, debe
considerarse que esos decretos carecen de fuerza ejecutoria, por cuanto se
encuentran desprovistos de fundamento de derecho, pues pretenden reglamentar la
aplicación de una norma legal derogada. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD-Contenido Al interpretar el artículo
16 constitucional que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
el intérprete debe hacer énfasis en la palabra "libre", más que en la
expresión "desarrollo de la personalidad", pues esta norma no
establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y
otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición
señala "que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y
desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones,
siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden
constitucional". Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que ese
derecho consagra una protección general de la capacidad que la Constitución
reconoce a las personas para autodeterminarse, esto
es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y
cuando no afecten derechos de terceros. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD-Vulneración Se vulnera a este derecho
"cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o
perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su
realización como ser humano". Por ende, las restricciones de las
autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento
constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular
la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de
realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de
este derecho. De allí el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del
pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad, ya que mediante la
protección a la autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el
cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana, frente a las
cuales el Estado debe ser neutral. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD-Núcleo esencial El núcleo del libre
desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones que una
persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la determinación
autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como persona. En
una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona
quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y
el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones
constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana. DERECHO A LA IDENTIDAD
PERSONAL Esta Corporación ha
reconocido que de la Carta, y en especial del reconocimiento del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la
identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la
persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí, de
sus actos y de su entorno. El derecho a la identidad personal supone entonces
"un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como
los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización
de un sujeto en sociedad". DERECHO A LA IDENTIDAD
SEXUAL/DISCRIMINACION POR SEXO La preferencia sexual y la
asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen
parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica
orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro
del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas,
los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos,
no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina
constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental "la
libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales", lo cual
implica "la no injerencia institucional en materias subjetivas que no
atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la
homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no
puede significar un factor de discriminación social". Toda diferencia de
trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a
una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un
idéntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto. HOMOSEXUALIDAD Conforme a la Constitución
y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede
ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser
curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que
constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo
cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la
fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una
persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es
explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas,
toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a
una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un
control constitucional estricto. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Escrutinio
estricto para determinar trato diferente Conforme a los criterios
desarrollados por esta Corporación y por otros tribunales constitucionales y de
derechos humanos, para que un trato diferente satisfaga los estándares de un
escrutinio estricto es necesario (i) no sólo que la medida estatal pretenda
satisfacer un interés legítimo sino que es menester que se trate de una
necesidad social imperiosa. Además, (ii) el trato diferente debe ser no sólo
adecuado para alcanzar ese objetivo trascendental sino que debe ser
estrictamente necesario, esto es, no debe existir ninguna otra medida
alternativa fundada en otros criterios de diferenciación; y (iii), finalmente,
debido a que se trata de un escrutinio estricto, la Corte debe evaluar con
severidad la proporcionalidad misma de la medida, esto es, debe aparecer de
manera manifiesta que el trato diferente permite una realización sustantiva de
la necesidad que se pretende satisfacer sin afectar intensamente a la población
afectada por la medida de diferenciación. HOMOSEXUALIDAD DEL DOCENTE La Corte considera más
plausible la tesis, según la cual, la presencia de profesores con distintas
orientaciones sexuales, en vez de afectar el desarrollo psicológico y moral de
los educandos, tendería a formarlos en un mayor espíritu de tolerancia y de
aceptación del pluralismo, lo cual es no sólo compatible con la Carta sino que
puede ser considerado un desarrollo de los propios mandatos constitucionales,
que establecen que la educación deberá formar al colombiano en el respeto de
los derechos humanos, la paz y la democracia. HOMOSEXUALIDAD DEL DOCENTE-No
constituye falta disciplinaria No existe ninguna
justificación para que se consagre como falta disciplinaria de los docentes la
homosexualidad. La exclusión de los homosexuales de la actividad docente es
totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas
personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni
que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de
los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los
comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o
heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de
viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo
de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello, la
Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de
los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas
de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas. Referencia:
Expediente D-1978 Norma
acusada: Artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1979. Demandantes:
GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI. Temas:
DERECHO DISCIPLINARIO, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y APLICACIÓN DE LA LEY EN EL
TIEMPO. Homosexualidad,
libre desarrollo de la personalidad y principio de igualdad: el trato diferente
por razón de la orientación sexual constituye una discriminación por razón de
sexo sujeta a un control constitucional estricto. La
homosexualidad no puede constituir una causal de mala conducta de los docentes,
pues no existe ninguna razón constitucionalmente relevante que la justifique. Magistrado
Ponente: Dr.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Santa Fe
de Bogotá, nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Integrada
por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa, y por los Magistrados Antonio Barrera
Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro
Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz. EN NOMBRE
DEL PUEBLO Y POR
MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN Ha
pronunciado la siguiente SENTENCIA I.
ANTECEDENTES El ciudadano Germán
Humberto Rincón Perfetti presenta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1979,
la cual fue radicada con el número D-1978. La demanda es admitida, se fija en
lista para las intervenciones ciudadanas y se corre traslado al Procurador
General para que rinda el concepto de rigor. Posteriormente, y debido a la
complejidad e importancia del tema, y a la necesidad de contar con criterios
científicos, la Corte realiza una audiencia pública y solicita conceptos de
profesionales expertos en la materia y de personas y entidades directamente
involucradas en el asunto debatido. Cumplidos, como están, los trámites
previstos en la Constitución y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte
a decidir el asunto por medio de esta sentencia. II. DEL
TEXTO OBJETO DE REVISIÓN. A continuación se
transcribe el artículo 46 del decreto 2277 de 1979 y se subraya el aparte
impugnado. DECRETO
2277 DE 1979 Por el
cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente (...) "ARTICULO 46.
Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente
comprobados, constituyen causales de mala conducta. a- La asistencia habitual
al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía. b- El homosexualismo, o la
práctica de aberraciones sexuales; c- La malversación de
fondos, y bienes escolares o cooperativos, d- El tráfico de
calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos; e- La aplicación de
castigos denigrantes o físicos a los educandos; f- El incumplimiento
sistemático de los deberes o la violación reiterada de las prohibiciones, g- El ser condenado por
delito o delitos dolosos; h- El uso de documentos o
informaciones falsas para inscripción o ascensos en el Escalafón, o para
obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones; i- La utilización de la
cátedra para hacer proselitismo político; j- El abandono de
cargo" III. LA
DEMANDA. El actor considera que la
expresión acusada viola los artículos 13, 15, 16, 25 y 26 de la Constitución.
Según su criterio, la homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta
dañina, sino que representa una "opción sexual", que hace parte de la
orientación sexual humana, tal y como lo ha reconocido la Organización Mundial
de la Salud. Por ello, señala el actor, si una persona va al psicólogo o al psiquiatra
por ser homosexual, "el profesional le dirá que no tiene tratamiento, ya
que no está enfermo." Según su parecer, ser homosexual es como ser zurdo,
y así como "actualmente a ninguna persona zurda se le castiga",
debemos concluir que "tampoco requiere de tratamiento ser homosexual." Por ende, el demandante
considera que la disposición acusada, al señalar que es falta disciplinaria la
condición de homosexual de los docentes e identificar esta opción con una
aberración sexual, vulnera la igualdad y los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la intimidad, al trabajo y a escoger libremente profesión u
oficio. Según su criterio, la disposición viola la igualdad puesto que
discrimina en contra de la opción sexual asumida por los homosexuales. Por ello
considera que deben ser sancionados los abusos sexuales pero sin que la ley
distinga entre homosexuales y heterosexuales, como lo hace la disposición
acusada. El actor sustenta este cargo con base en las sentencias T-534 de 1994
y T-097 de 1994 de esta Corporación. De otro lado, según el
demandante, la norma atenta contra el libre desarrollo de la personalidad,
derecho que implica no sólo que "el hombre puede en principio hacer todo
lo que desee de su vida y con su vida" (dimensión positiva) sino además
que "la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones
indebidas en la vida del titular de este derecho más allá de un límite
razonable" (dimensión negativa). Según su criterio: "El derecho al libre
desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio que
irradia a todos los derechos contenidos en la Constitución, pues otorga mayor
fuerza a su contenido, tiene carácter genérico y omnicomprensivo´ cuya
finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo,
no garantizados de forma especial por otros derechos, de tal manera que la
persona, en este caso, homosexual o heterosexual, goce de una protección
constitucional para tomar, sin intromisión, NI opresiones, las decisiones que
estime importantes en su propia vida, por tanto ningún decreto, o ley, o
reglamento, ni norma alguna puede decirle a un docente homosexual que tiene que
dejar de serlo para poder seguir ejerciendo su vocación de educador". Con base en lo anterior, el
actor concluye que el Legislador no puede interferir en la decisión de las
personas a ejercer libremente una opción sexual, por lo cual es
inconstitucional que la condición de homosexual se encuentre establecida como
causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión de educador. De esta
manera, agrega el demandante, la norma impugnada viola también el buen nombre
de las personas puesto que la ley autoriza a las autoridades a que se denigre
un educador por el solo hecho de ser homosexual, con lo cual se interfiere
además en su vida privada. Esta situación afecta igualmente, según el
demandante, el derecho al trabajo y a escoger profesión u oficio, pues "al
decretar la homosexualidad de los docentes como causal de mala conducta se
vulnera el derecho que los sujetos sociales tienen de trabajar en condiciones
dignas y justas, frustrando además los esfuerzos realizados por largos años de
estudio para llegar a desempeñar ese noble oficio con idoneidad." El actor
concluye entonces que la sola condición de ser homosexual no inhabilita
"para el ejercicio docente", pues un asunto muy diferente "es
que una persona que sea homosexual o heterosexual, cometa abusos sexuales y en
este caso -indistintamente de su condición sexual- debe ser sancionada
ejemplarmente." Finalmente, el demandante
precisa que la norma impugnada se encuentra vigente, toda vez que el Gobierno
revivió el decreto 2277 de 1979, mediante el decreto 1726 de 1995 y, en
consecuencia, es procedente el control de constitucionalidad sobre su contenido. IV-
INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES 4.1. Intervención de la
Defensoría del Pueblo. El ciudadano Álvaro León
Obando Moncayo, Director Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, interviene en representación
de esa entidad para coadyuvar la demanda. Según su criterio, "la
homosexualidad no debe ser tenida como un factor de discriminación" pues
constituye una opción personal, que siempre y cuando "se enmarque dentro
del respeto propio de las relaciones humanas interpersonales, no puede ser una
conducta censurable ni mucho menos disciplinable." El interviniente
considera entonces que "el derecho disciplinario no puede llegar a tocar
ese ámbito personal de las personas", por lo cual la ley discrimina cuando
establece que el comportamiento homosexual es por si solo una causal de mala
conducta, "mientras que con relación al heterosexual se calla". De otro lado, según el
ciudadano, la norma también afecta la intimidad y el libre desarrollo de la
personalidad pues "una investigación disciplinaria de esta naturaleza
implicaría una injerencia indebida en la vida íntima y personal del investigado
por parte de quien solo está llamado a verificar situaciones relacionadas con
actividades propias de la función pública mas no aquellas que hacen parte de su
esfera privada." Por todo lo anterior, el
interviniente solicita que se declare inexequible la expresión acusada, pero
precisa que podría también considerarse que esa disposición no está en vigor,
por haber sido derogada por la Constitución de 1991. Con todo, según su
criterio, como no existen pautas y reglas claras sobre este fenómeno
derogatorio, resulta necesario declarar la inconstitucionalidad de la
disposición. 4.2. Intervención del
Ministerio de Justicia y del Derecho. El ciudadano Álvaro Namén Vargas, en representación del Ministerio de Justicia
y del Derecho, interviene en el proceso y solicita que se retire del
ordenamiento la expresión acusada. Según su criterio, la consagración de los
derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo por la Carta de 1991
implica que no es posible "discriminar a una persona por su condición de
homosexual." En efecto, señala el interviniente, "que la
homosexualidad se configure como una causal de mala conducta de los docentes,
es a todas luces discriminatorio". Por ello, según su criterio, no existe
ninguna causa "que justifique la permanencia de la norma demandada dentro
de nuestro ordenamiento, ni siquiera por razones de protección a la función
educadora que ejercen los docentes, pues la homosexualidad, de por sí, no
implica ningún impedimento en el juicio, la estabilidad, la confiabilidad ni
las capacidades sociales y vocacionales en general." Por todo lo anterior, el
ciudadano considera que la norma acusada también afecta los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, al trabajo y a escoger profesión u oficio, pues
se somete al profesor homosexual "al retiro de su cargo por esta sola
consideración, obligándolo a cambiar su escogencia personal de ser docente o,
absurdamente, a dejar de ser homosexual o negarlo." 4.3. Intervención del
Ministerio del Interior. El ciudadano Francisco
Beltrán Peñuela, en representación del Ministerio del Interior, interviene en
el proceso para impugnar la demanda y solicitar que se declare exequible la
expresión acusada. Según su criterio, si bien la homosexualidad "no es una
enfermedad", lo cierto es que esa condición hace a la persona
"diferente de la mayoría". De otro lado, el
interviniente considera que la norma demandada no viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad ya que la Carta señala que ese derecho tiene como
limitaciones las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Por
ende, concluye el ciudadano, las personas que tengan una inclinación sexual
diferente a la de la mayoría de la población, podrían ejercer la profesión
docente, siempre y cuando se atengan a lo manifestado por la propia Corte en la
sentencia T-097 de 1994, en donde ese tribunal precisó que la condición de
homosexual no debe ser declarada ni manifiesta por cuanto la institución tiene
derecho a exigir de sus miembros discreción y silencio en materia de
preferencias sexuales. Esto es muy claro en el caso de los maestros pues su
conducta "puede inducir a los menores de edad estudiantes a adquirir
dichos comportamientos, debido a la influencia que ejerce un docente, en el
desarrollo de su personalidad." 4.4. Intervención del
Ministerio de Educación Nacional. La ciudadana Alba de la
Cruz Berrío Baquero, en representación del Ministerio
de Educación Nacional, interviene para impugnar la demanda. De un lado, según
su criterio, la Corte debe inhibirse, pues la norma acusada se encuentra
derogada puesto que la sentencia C-210 de 1997 precisó que "las normas
disciplinarias especiales de los docentes, anteriores a la expedición del
Código Disciplinario Único, se encuentran derogadas por cuanto la ley 200 de
1995 es aplicable a todos los servidores públicos con contadas
excepciones". De otro lado, esta
ciudadana considera que la expresión acusada es exequible por cuanto las normas
reglamentarias sobre el literal del cual forma parte esa expresión señalan que
"ningún comportamiento que atente contra la libertad y el pudor sexual
debe tener lugar bajo ninguna circunstancia entre docente y alumno". Por
ello, concluye la interviniente, "no era falta disciplinaria el sólo hecho
de ser homosexual ya que el Decreto 2480 de 1986, al darle el sentido y alcance
a dicho concepto, se ajustaba a los postulados fundamentales de nuestra actual
Constitución, pues no era por su condición de homosexual que se investigaba al
docente, sino por el comportamiento y las conductas realizadas que atentaban
contra la libertad y el pudor sexual de los demás." V-
INTERVENCION CIUDADANA El ciudadano Germán Puyana García interviene en el proceso para defender la
constitucionalidad de la expresión impugnada. Según su criterio, ser homosexual
o bisexual es un asunto "del fuero íntimo de las personas quienes, cuando
se trate de adultos y no comprometan a menores, no deberían, por causa de ello,
ser discriminados por la ley o marginados por la sociedad." Sin embargo,
el interviniente agrega que no por ello la opción homosexual debe tener el
mismo reconocimiento que aquel que recibe la relación heterosexual, ya que
"el acto esencial que caracteriza la homosexualidad masculina y con el
cual ésta se consuma, es la repugnante práctica de la genitalidad anal",
por lo cual considera que "resulta absurdo pensar que un hecho físico
semejante, antinatural y antihigiénico, que fisiológicamente constituye una
incuestionable anomalía, genere, para quienes lo realizan y sólo por el hecho
de practicarlo, derechos y prerrogativas como las que suscita la excelencia de
los valores mencionados, provenientes de la pareja establecida por la naturaleza."
Además, precisa el ciudadano, "los homosexuales por sus prácticas,
constituyen uno de los grupos de más alto riesgo para la contaminación y
difusión del VIH o SIDA, que por cierto tuvo comienzo y pavoroso auge en EU. en
la comunidad ´gay´ de la costa occidental de dicho país." El ciudadano considera
entonces que los homosexuales deberían limitarse "a satisfacer sus gustos
de nacimiento o adquiridos, en la esfera de su intimidad, sin intentar
presentar sus inclinaciones como dignas de respeto y tan "naturales"
como la sexualidad en la pareja humana". Según su criterio, no se puede
considerar igualmente "válida la pareja natural que forma la familia y
genera hijos, hombres y mujeres para el progreso de la comunidad y aquella que,
salvo satisfacciones físicas y hasta infecciones, niega la vida, no asume
ninguna responsabilidad moral ni económica en la procreación, ni en la
educación y por tanto sus miembros cuentan con mas
dinero disponible y hacen gala de ello". Según su criterio, "un
grotesco travestí nunca podría equipararse a una mujer, sin par creación de
Dios, fuente de la vida, fuerza de la naturaleza para darla y perpetuarla,
aunque los hombres necios, con sus leyes, les otorguen iguales derechos". El interviniente considera
entonces que a "los profesores colombianos con orientación sexual
invertida" sólo podría conferírseles el "status de personas ética y
moralmente idénticos a los demás miembros de la sociedad" en el ámbito
estricto de la intimidad, un poco como se hace en el ejército de los Estados
Unidos con base en el principio de "No preguntar, No contestar". Esto
significa, según el ciudadano, que el homosexual no debe "declarar, ni
mostrar sus gustos sexuales, lo cual, además de un abominable irrespeto con los
educandos, resultaría verdaderamente desastroso, cuando se trate niños o de
jóvenes en proceso de formación de su identidad sexual." Según el
ciudadano, la Corte debería entonces tomar su decisión tomando en cuenta
primero los derechos de esos niños y de la familia colombiana, los cuales han
sido de hecho conculcados en aras de una falsa tolerancia. El interviniente
concluye entonces que la sociedad debe "tener consideraciones con los
homosexuales como seres humanos, pero su comunidad siempre exigirá mas y mas,
como está visto, hasta desvirtuar las instituciones de la familia, que para
ellos no tiene ningún significado", tal y como lo muestra "el
incremento abrumador de los matrimonios gay y la adopción de criaturas por esas
parejas lo cual moralmente es estremecedor de verdad".
VI.DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN. En su concepto de rigor, el
Procurador General de la Nación, Jaime Bernal Cuellar, comienza por estudiar si
la norma impugnada se encuentra vigente. Según su criterio, si bien el Código
Disciplinario Único es posterior a la norma derogada, lo cierto es que el
Presidente, en uso de la facultad reglamentaria conferida mediante el numeral
11 del artículo 189 de la Carta, revivió la vigencia del Decreto Legislativo
2277 de 1979, pues expidió posteriormente el decreto 1726 de 1995, cuyo
artículo 2º establece que "las normas sustantivas que regulan el régimen
disciplinario docente, contenidas en el decreto ley 2277 de 1979 y el decreto
2480 de 1986 continúan vigentes en tanto no contraríen la regulación establecida
en la Ley 200 de 1995 y deberán ser aplicadas por el fallador al adelantar el
procedimiento disciplinario". La Vista Fiscal precisa que el decreto que
revivió la norma acusada "es reglamentario y en consecuencia su
conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa."
Sin embargo, según su criterio, la Corte debe fallar de fondo, porque incluso
si la norma fue derogada, en la actualidad, y en "virtud del artículo 176
de la Ley 200 de 1995, se adelantan procesos disciplinarios en contra de docentes
con fundamentos en el régimen jurídico ya derogado." La Vista Fiscal aborda
entonces el examen material de la disposición, para lo cual se funda en la
sentencia del 12 de Agosto de 1982, Magistrado Ponente Manuel Gaona Cruz,
proferida por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control
constitucional. Esa Corporación analizó el numeral 1º del artículo 94 del
Decreto 250 de 1970, "Por el cual se expide el Estatuto de la Carrera
Judicial y del Ministerio Público" y que preveía la homosexualidad como
una de las conductas que atenta contra la dignidad de la administración de
justicia. La Corte Suprema mantuvo en el ordenamiento esa norma pero precisó
que la conducta solo podía ser sancionada si perdía su naturaleza privada, pues
"al Estado solo le debe interesar que la función pública no se vea
comprometida con el comportamiento indebido de sus funcionarios, pero no
escudriñar su derecho de intimidad y su recato". Esto significa que la
conducta debía no sólo trascender a la vida pública sino que además, según la
Corte Suprema, debía generar una "actitud ostensible de reprobación
social", o corresponder "a prácticas conexas o colindantes con actos
delictivos, o de alguna manera signifique un evidente desdoro y ocasione una
consiguiente desconfianza pública en relación con la administración de
justicia". Para la Vista Fiscal, ese
criterio de la Corte Suprema es positivo por cuanto limita "las conductas
consideradas por el legislador dignas de una sanción, a aquellas que
trasciendan a la vida pública, descartando las que pertenezcan a la órbita
privada." Además, y teniendo en cuenta que la Carta de 1991 prohibe la discriminación de las personas por razón de su
opción sexual, el Procurador considera que esa jurisprudencia sigue siendo
válida. Según su criterio: "Los comportamientos
que corresponden al ámbito de la vida íntima y privada de las personas que no
signifiquen atentado o lesión contra el orden jurídico, como tampoco contra los
postulados establecidos en la Carta para la prestación del servicio público de
la educación, no pueden ser objeto de regulación restrictiva o prohibitiva por
parte del legislador. El homosexualismo, como una opción personal e íntima del
individuo, no representa una conducta que en sí misma deba ser sancionada. Con las expresiones
demandadas se pretende sancionar comportamientos que trasciendan el ámbito de
la vida íntima del docente, es decir imponer medidas correctivas cuando la
conducta la pierda su naturaleza privada y, por lo tanto, signifique atentado
contra el orden jurídico, o contra los derechos de las demás personas. Naturalmente, tanto la
sociedad como la comunidad académica reprochan toda actitud que provenga de los
docentes y signifique atentado contra la libertad y el pudor sexual de las
demás personas, como también la práctica de aberraciones sexuales y, en
general, todo comportamiento que produzca desconfianza pública en relación con
las personas encargadas de educar y formar ética y moralmente, a grupos
conformados en mayor parte por menores de edad y adolescentes." Por todo lo anterior, el
Procurador solicita a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada
de la expresión acusada, por cuanto el comportamiento homosexual sólo debe ser
"sancionado disciplinariamente cuando trascienda a la vida pública e implique
atentado contra el adecuado funcionamiento del servicio público de la
educación." VII-
AUDIENCIA Y CONCEPTOS SOLICITADOS POR LA CORTE A continuación se resume el
contenido de las intervenciones realizadas durante la audiencia pública, así
como de los escritos recibidos con ocasión de la misma. 7.1. Intervención
del demandante. El demandante reiteró las
razones por las cuales la norma acusada es contraria a la Carta, pero agregó
nuevas consideraciones. Así, según su criterio, la posible influencia que puede
tener un docente homosexual sobre el desarrollo sexual de sus alumnos, es
infundada, porque según algunos psicólogos, "la homosexualidad no se puede
contagiar, ya que un maestro no puede convertir a sus estudiantes en
homosexuales". Es mas, considera que según los
informes, la mayor parte de abusos contra los menores alumnos son cometidos por
maestros heterosexuales. Incluso, según estudios realizados en otros países,
hay hijos de parejas homosexuales que resultan ser plenamente heterosexuales y
viceversa, lo que permite concluir que "ni siquiera los hijos toman el
modelo de los padres, mucho menos entonces los estudiantes, el modelo de sus
maestros". Por otra parte, el actor
manifestó que para Amnistía Internacional, la orientación sexual es una dimensión
fundamental de la existencia humana, razón por la cual esa organización
considera que toda persona encarcelada por su condición homosexual o por
defender derechos de homosexuales es un preso de conciencia. Sobre el artículo 13 de la
Constitución, en lo relativo a la discriminación por razones de sexo, el
demandante hizo referencia a la decisión en el caso 488 de 1992 del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que consideró que la prohibición de
discriminación por razón del sexo "se refiere también a orientación
sexual". Finalmente, en el escrito
remitido a la Corte, el demandante adjunta unas estadísticas del Instituto
Nacional de Medicina Legal que, según su parecer, muestran que casi la mitad de
las agresiones sexuales contra menores son cometidas por los padres o
padrastros. Y que en general las agresiones son de hombres adultos contra
niñas, por lo cual considera que "los padres y madres de familia no
deberían permitir que sus hijos e hijas tuvieran como docentes a personas de
orientación sexual diversa a la de ellos". 7.2. Intervención de la
Procuraduría General de la Nación. El representante de la
Procuraduría General de la Nación explicó que en el concepto enviado de ese
despacho se advirtió que si bien la norma objeto de demanda estaba derogada, en
razón de la expedición de la ley 200 de 1995, la mencionada disposición podría
estar generando efectos en asuntos disciplinarios que se encuentran en trámite
ante la Procuraduría General de la Nación, motivo por la cual es necesario un
pronunciamiento de fondo. Igualmente reiteró que al
Estado sólo le debe interesar que la función pública no se vea comprometida con
el comportamiento indebido de sus funcionarios, razón por la cual, para que el
homosexualismo constituya falta disciplinaria, el hecho debe trascender a la
vida pública en la relación educador-educando. En consecuencia la Vista Fiscal
propone la constitucionalidad condicionada de la norma acusada. 7.3. Intervención del
Ministerio de Educación. El Ministerio de Educación
advirtió que las normas que rigen el servicio educativo y estatal deben
interpretarse de forma sistemática, motivo por el cual, el artículo demandado
debe ser analizado de conformidad con los artículos 19 y 21 del decreto 2480 de
1986. Esta interpretación sistemática muestra, según su criterio, que un
docente no puede ser sancionado por el solo hecho de ser homosexual. La falta
al régimen disciplinario se configura cuando un docente, por su comportamiento,
lesiona o vulnera los derechos de los demás. El Ministerio de Educación
entiende que, debido al principio de igualdad, si una persona es homosexual, se
le debe respetar esa preferencia sexual y tiene todo el derecho de ejercer
cualquier profesión, entre ellas la docencia. Sin embargo, al igual que sus
compañeros heterosexuales, está supeditado a unas normas que debe cumplir en el
ejercicio de su servicio. Según el Ministerio de
Educación Nacional, a ningún docente se le ha excluido del servicio por su
condición de homosexual. El régimen disciplinario actúa sólo en el momento en
que el docente (homosexual o heterosexual) se aprovecha de su condición para
abusar de sus alumnos. Por otra parte, el
Ministerio estima que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma acusada, ya que en materia
disciplinaria rige únicamente la ley 200 de 1995, tal y como la Corte lo
reconoció en la sentencia C-210 de 1997. 7.4. Intervención del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Juan Manuel Urrutia,
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, manifestó que la
condición de homosexual no puede ser objeto de discriminación alguna., tal y
como la Corte Constitucional lo señaló en la sentencia T-097 de 1994, en donde
indicó que la sanción de una persona por homosexualidad no puede basarse en
razones de tipo moral. Cosa diferente, sin embargo, es la conducta homosexual
que trascienda negativamente hacia los educandos tal como lo señala la
sentencia T-539 de 1994, en la que se manifestó que los homosexuales tienen su
interés jurídicamente protegido siempre y cuando en la exteriorización de su
conducta no lesionen los intereses de otras personas, en este caso los
educandos, ni se conviertan en piedra de escándalo de la niñez y la
adolescencia. Sostiene, citando
decisiones de esta Corte, que la "realización efectiva del derecho a la
educación exige un proceso de interiorización y práctica efectiva por parte de
todos los miembros de la comunidad educativa de principios fundamentales para
la convivencia armónica, tales como la tolerancia, el respecto a la diversidad,
el pluralismo y la igualdad en la diferencia", circunstancia que se aplica
también al caso de los docentes, por formar parte de la comunidad educativa. Por lo expuesto precisó,
que la norma demandada debe ser considerada inexequible, por ser
discriminatoria a la luz de la actual Carta Política. 7.5. Director de la
Federación Colombiana de Educadores, FECODE. El representante de FECODE,
señaló que los homosexuales tienen sus intereses y garantías protegidos en la
Carta. Al respecto, estima que los fallos proferidos por la Corte
Constitucional tienen elementos de juicio importantes para garantizar que este
nuevo pronunciamiento se ajuste a las condiciones reales del país. Sin embargo,
manifestó que cualquier actuación o abuso que lesione los derechos de los niños
y que afecte el mandato que les han dado los padres de familia a los
educadores, debe ser debidamente sancionado. Por consiguiente, reconoce
que los homosexuales tienen garantías consagradas en la Constitución y que si
un homosexual en su vida privada no afecta a los estudiantes, ni afecta las
condiciones del establecimiento, no insinúa, etc., debe entonces respetarse su
condición de tal. En la Federación Nacional
de Educadores, según se indicó, nunca se ha perseguido ni destituido ningún
educador por su razón homosexual. Tampoco en los centros de enseñanza docente.
Sin embargo si se ha dicho públicamente que en toda acción de esta naturaleza
que afecte los intereses de los estudiantes, el bien de la comunidad y las
costumbres que tiene el establecimiento, se apoyará a los delegados en las
diferentes instancias en la imposición de las sanciones que sean pertinentes. 7.6. Intervención de la
Antropóloga Esther Sánchez Botero. Estima la interviniente,
que en todas las sociedades se define un modelo o prototipo ideal de
individuos, en contraposición a otros, considerados inhabilitados para una
plena aceptación social. Los griegos crearon el término estigma, para referirse
a signos corporales con los cuales se intentaba exhibir algo malo y poco
habitual en el status moral de quien los presentaba. En la actualidad, la
sociedad establece los medios para categorizar a las personas y también los
atributos que se perciben como corrientes y naturales. Sin embargo, ésto es cambiante. Así, cuando encontramos que una persona
no se ubica en una categoría socialmente definida dejamos entonces de verla
como una persona corriente, y la reducimos a algo menospreciable. Un atributo
de esta naturaleza es un estigma, en especial cuando él produce en los demás, a
modo de efecto, un descrédito inmediato. Así, los que nos denominamos
atrevidamente normales, nos relacionamos con los que poseen condiciones para
ser estigmatizados, como si no fueran humanos y sin pensarlo, construimos unas
ideas para explicar su inferioridad y dar cuenta del peligro que representan,
atribuyéndoles un elevado número de imperfecciones y defectos, así no sean
ciertos. En opinión de la
interviniente, la demanda representa entonces, un esfuerzo por regular en la
sociedad colombiana relaciones de encuentro entre personas y un llamado a
construir una sociedad más humana. 7.7. Intervención del Grupo
GAEDS. El representante de este
grupo, integrado principalmente por jóvenes homosexuales, sostuvo que como estudiantes
han aprendido de los maestros sólo lo que como maestros les han dado: su
conocimiento. La orientación sexual que ellos detentan obedece a un proceso muy
complejo, del cual ni siquiera sus propios padres son responsables. Por lo
tanto consideran que el desempeño de un docente no interfiere ni condiciona el
comportamiento ni la orientación sexual de sus estudiantes, pues ninguna
investigación sustenta la influencia de profesores homosexuales en la
orientación sexual de los educandos. Señala, que de ser así,
"ellos, educados por maestros y maestras en su mayoría heterosexuales y
padres heterosexuales no existirían como homosexuales que son." Por
consiguiente estiman que reforzar la discriminación en el campo de la
educación, sería tanto como fomentar las actitudes y actos violentos que en
épocas anteriores protagonizaron los fascistas y los seguidores del Ku-klux-klan. Consideran que una infancia
y una juventud educadas bajo situaciones que fomenten la discriminación, puede
ser en el futuro una población agresiva y discriminatoria frente a las personas
que ostentan algún tipo de diferencia. Según su parecer, además,
la presentación de los profesores como "modelos" que los alumnos
deben seguir es equivocada porque ese rótulo es un ideal de realización, que
como ideal es una pretensión o un objetivo que dista de la realidad, ya que
deshumaniza la docencia, imponiendo a los maestros criterios valorativos
altísimos, que desconocen que el educador, por encima de todas las cosas, es un
ser que siente, anhela, piensa, goza, sufre y actúa, un ser humano como el que
se es en cualquier otra profesión. En lo referente a la norma
acusada, el grupo consideró que si bien la disposición demandada no está
vigente, si es importante un pronunciamiento de fondo de la Corte, en razón que
el inciso en cuestión se sigue proyectando y sigue produciendo efectos
jurídicos. Por consiguiente solicitan que la norma sea suprimida del
ordenamiento jurídico. Por último concluyó su
intervención preguntando: "¿A quiénes de ustedes señores H. Magistrados,
no les hubiera gustado que personas como Miguel Ángel, Leonardo da Vinci,
Sócrates, Michael Foucault, Martina Navratilova u
Oscar Wilde, entre otros, hubiesen sido educadores de sus hijos en áreas
tan diversas como la pintura, la filosofía, la educación física, o la
literatura, independientemente de su orientación sexual?" 7.8. Intervención del Grupo
GADOS. El representante del grupo
GADOS, que reúne hombres homosexuales principalmente, sostuvo que son los
prejuicios, las falsas creencias y la falta de tolerancia, los que han llevado
a considerar que un homosexual docente "homosexualiza"
a sus educandos. Por esta razón estima que la intervención del Ministerio del
Interior, no es conducente, ya que no comparte la teoría de la influencia definitiva
de los docentes en la tendencia sexual de sus alumnos, ni tampoco comparte la
referencia que hace ese Ministerio a la diferencia existente entre homosexuales
y heterosexuales, porque encuentra esa opinión contraria a la tesis de la Corte
Constitucional que señalan que los homosexuales no pueden ser sometidos a
discriminación alguna por razones relativas a su orientación sexual. En cuanto al concepto del
Procurador, en el que se señala que se deben sancionar "comportamientos
que trasciendan el ámbito de la vida íntima del docente", considera que
sobre ese aspecto se debería haber señalado que el comportamiento heterosexual
que cumpla esas mismas condiciones, también debería ser sancionado. En conclusión, considera
que el hecho de que "la homosexualidad se tipifique como causal de mala
conducta de los docentes, es discriminatorio entre profesores de diversas
orientaciones sexuales. Tener el comportamiento homosexual por sí solo como
causal de sanción disciplinaria mientras que con relación al heterosexualismo no se hace ninguna mención, constituye un
manejo discriminatorio y contradictorio al espíritu de nuestra Carta." 7.9. Intervención del Grupo
Equiláteros, proyecto de diversidad y minorías sexuales. El interviniente, como
representante de una agrupación que reúne homosexuales hombres y lesbianas,
cuenta, desde su punto de vista personal, que en su primera experiencia
docente, un estudiante homosexual propuso que lo vetaran como maestro en razón
a su condición sexual. Ante esta circunstancia, el interviniente argumentó que
su calidad de homosexual no interfería con su capacidad laboral, razón por la
cual le propuso a sus alumnos que le dejaran iniciar el curso y que si no
respondía como profesor a sus expectativas, él mismo renunciaría. Sin embargo, eso
nunca fue necesario, por lo cual, desde esa época, ha sido docente en
diferentes universidades del país. Así, y en razón a la
discriminación de la que fue objeto y de su pensamiento cristiano, decidió
desde ese entonces constituir un grupo de trabajo sobre la homosexualidad, que
propugna por lograr el respeto a la integridad, la autonomía y la
autodeterminación de los homosexuales. Considera que solo siendo seres humanos
plenos y plenas, con capacidad para ser felices, las personas pueden cumplir un
real papel en la sociedad. Sin embargo, manifiesta que
no siempre ha sido feliz siendo homosexual. Tampoco ha sido feliz su familia,
por causa de las reiteradas amenazas de muerte a que ha sido sometido por su
homosexualidad. Manifiesta que en Colombia desde 1986, se han asesinado mas de 840 homosexuales por el hecho de serlo. La violencia
hacia los homosexuales, en su opinión, se ve reflejada en el chantaje, la
agresión física y verbal, el pago de peajes o multas a algunos miembros de la
policía, el aislamiento bajo la forma de encierro en una comisaría, la
exclusión del lugar de trabajo, la violencia sexual e inclusive la muerte
social y física. Cuando se ha sido sujeto de estigma, discriminación y
homofobia, un docente puede fundamentarse en su experiencia, para enseñar a sus
alumnos que la tolerancia, el respeto y la solidaridad hacen la vida más plena. Por otra parte sostuvo que
en caso de declararse la homosexualidad como causal de mala conducta de los
docentes, muchos hombres y mujeres se verían afectados, ya que según las
estadísticas, más del 17% de la población, que ostentan la calidad de
homosexual y lesbiana, no tendrían trabajo y no podrían enseñar a otros lo que
tienen para compartirles como seres humanos. Por consiguiente, solicita que se
declare inexequible el inciso demandado 7.10. Intervención del
Grupo Triángulo Negro La representante del grupo
Triángulo Negro, nombre que se deriva de las marcaciones de que eran objeto las
lesbianas en la segunda guerra mundial en los campos de concentración,
manifestó que, en su condición de lesbiana y maestra vinculada al sector
oficial, tuvo que cubrir su rostro durante la intervención en la audiencia
pública, debido al temor a ser sancionada por su orientación sexual y la discriminación
a la que puede ser objeto por parte de la comunidad educativa y la sociedad en
general. Según su criterio, la huída
de Safo a Sicilia, a finales del siglo sexto antes de
nuestra era, inicia el largo período de la invisibilidad y clandestinidad de
las mujeres lesbianas. Sin embargo, a pesar de esa invisibilidad y del miedo a
reconocerse lesbianas, considera que ellas han estado al lado de otras mujeres
y hombres, construyendo un mundo en donde la diferencia significa riqueza y no
motivo de discriminación. Al respecto sostiene que
para las lesbianas la discriminación es mayor, porque la "inequidad entre
los géneros ha permitido que la homosexualidad del hombre conquiste en los
últimos años cierta tolerancia social, mientras que el lesbianismo sigue siendo
un tema del que poco o nada se habla." Según su criterio, esto es injusto
ya que las lesbianas son hijas, hermanas, tías, primas, nietas, madres,
maestras, compañeras y amigas, que se encuentran en todo el espectro social;
que son seres humanos con carácter diverso y formas diferentes de percibir el
mundo y la vida; que cuentan con múltiples profesiones y oficios y diferentes
posibilidades de acceso al plano económico, social, cultural, político y
religioso. Además tanto las lesbianas como los homosexuales hombres ejercen la
docencia o son directivos docentes a nivel oficial y privado, en preescolar,
básica primaria, básica secundaria, media y universidad, cargos a los que
acceden por concurso e idoneidad académica, sin hacer explícita su orientación sexual.
Han ejercido la docencia por años y consideran que el desempeño profesional no
está determinado por la orientación sexual. Por todo lo anterior
concluyen no sólo que el artículo demandado es inconstitucional, pues atenta
contra los derechos fundamentales de los docentes, sino que además es
inconveniente, ya que, si los alumnos tuvieran conocimiento de la orientación
sexual de sus profesores, crecerían con una actitud más tolerante y respetuosa
frente a los demás. 7.11. Intervención del
Grupo Sol. Este grupo está conformado
por mujeres lesbianas quienes, por el miedo que las aqueja a ser discriminadas
y perseguidas, no comparecieron a la audiencia, sino que por intermedio de
apoderada presentaron sus consideraciones sobre la norma impugnada. En consecuencia
la mencionada apoderada señaló que los miembros de ese grupo, "como
mujeres víctimas de toda forma de violencia y especialmente de abuso sexual,
condenan cualquier forma de violencia física, psicológica o sexual, sin
distinción de la condición sexual de la víctima, sea esta heterosexual,
homosexual o bisexual." Por consiguiente, su posición no es que haya un
privilegio para los homosexuales y/o las lesbianas que incurran en cualquier
tipo de delito o abuso sexual, sino que, al igual que a los heterosexuales que
cometan este tipo de faltas, la sanción sobre ellos deberá ser ejemplar, justa
y pronta. Según su parecer, la
orientación sexual diferente a la mayoría no es una razón para invalidar
profesionalmente a un docente, ya que tal determinación es contraria a la
educación que se pretende dar a los alumnos, basada en el respeto a la
diferencia, a la tolerancia y al respeto a la libertad de opción de los seres
humanos. Tomando en cuenta que otras
profesiones inciden en la formación de seres humanos, como es el caso de la
psicología, el sacerdocio y algunas ramas de la medicina y del derecho, estiman
que se podría ver vulnerado el derecho a la igualdad de los docentes con
relación a otras profesiones en donde la orientación sexual no es tenida en
cuenta a la hora de determinar su idoneidad. La norma demandada, en
opinión del grupo, asume, sin ningún fundamento, que la condición de homosexual
o lesbiana hace a las personas proclives a incurrir en abusos contra sus
alumnas o alumnos. Eso afecta el principio de derecho de que se es inocente
hasta que se demuestre lo contrario. Por consiguiente, estiman que la norma
vulnera no solo los derechos fundamentales de los docentes, sino que desconoce
el respeto a la dignidad humana de las personas y en consecuencia sostienen que
la norma debe desaparecer del ordenamiento jurídico. 7.12. Intervención del
doctor Oscar Solano Forero, Director Programa la Casa, de la Universidad de los
Andes. En su condición de
psicólogo, educador, consultor y profesional en el ámbito sexual, el
interviniente, con una experiencia de más de 13 años, sostiene que es necesario
desjudicializar un poco el análisis de la situación y entender claramente el
ambiente educativo, el cual supone la participación de múltiples personas,
múltiples edades y formas de ver el mundo, en un complejo social importante,
donde no cabe la discriminación por razones relativas a la orientación sexual. En su experiencia como
asesor, el interviniente precisa que nunca ha recibido ningún tipo de queja
derivada de la orientación sexual de alguno de los docentes, ni siquiera de los
padres de familia, que serían los llamados a llevar ese tipo de reparos a la
oficina del psicólogo. Es más, por su profesión ha tenido el privilegio de
conocer la orientación sexual homosexual de muchos docentes, y por ello puede
decir que el éxito de su trabajo inclusive superaba el trabajo de otros
profesores heterosexuales. De ahí que estima que una persona no puede ser
sancionada disciplinariamente por el solo hecho de ser homosexual. Considera que hablar
abiertamente de la sexualidad es un reto que debe ser desarrollado en nuestro
sistema social, porque, en la era del SIDA, discutir estos temas con los
educandos es una necesidad para que tengan herramientas de juicio para decidir
y protegerse en su vida diaria. Por todo lo anterior,
considera que se debe declarar inexequible la norma demandada. 7.13. Intervención del
Doctor Iván Perea Fernández, Coordinador del área de SIDA. Facultad de
Psicología, Universidad de los Andes. El interviniente comienza
por precisar que el término homosexualismo no es utilizado en psiquiatría: el
nombre técnico es homosexualidad. Según su criterio, algunas
definiciones que existen sobre el tema se basan en la elección del objeto
sexual, y expresan que, "homosexual es quien en la vida adulta está
motivado por una atracción erótica exclusiva o referencial, hacia miembros del
mismo sexo, la cual usualmente, pero no siempre, se acompaña de relaciones
sexuales con él." Sin embargo hay definiciones mas
amplias, según las cuales el término homosexual describe el comportamiento
manifiesto de una persona, la orientación sexual y el sentido de la identidad
personal o social. Apoyado en otras teorías, señala que los términos gay y
lesbiana se refieren a la combinación de la autopercepción de identidad
personal junto con la identidad social. Tales términos reflejan que la persona
tiene un sentido de pertenencia a un grupo social que es semejante a ella. Desde un marco de
referencia menos restrictivo, hay definiciones que nos permiten comprender
mejor la elección de objeto sexual de un persona, como la presentada por el
estudio de Kinsey en los Estados Unidos en 1948, en
donde se plantea que la orientación sexual, más que una polarización entre
heterosexuales, homosexuales y bisexuales es un continuo fluir hetero -homosexual, que va de una escala "0", de
preferencia exclusivamente heterosexual, a una escala "6" de
preferencia exclusivamente homosexual. Con respecto a las razones
de la homosexualidad, el interviniente precisa que cada corriente psicológica
tiene explicaciones diversas. Así, desde el punto de vista freudiano, la
homosexualidad se genera en la fase de resolución del complejo de Edipo.
Algunos psicoanalistas postfreudianos, por el
contrario, ven el homosexualismo como la atracción hacia una persona del mismo
sexo, independientemente de si se da o no un contacto físico. Llama la atención
que Freud, creador de la teoría psicoanalítica clásica, se
refiriere a la homosexualidad en términos no patológicos, ya que este autor sostiene
que "la homosexualidad se encuentra en personas que no exhiben serias
desviaciones de la norma, cuya eficiencia no está comprometida y que están por
otra parte distinguidas por un alto desarrollo intelectual y una elevada
cultura ética." En otro texto dice Freud que "la homosexualidad no
representa seguramente una ventaja, pero no es vergonzante, no es un vicio, una
degradación, y no puede ser clasificada como enfermedad mental." Recientes estudios, según
el interviniente, indican que ciertos componentes biológicos y genéticos pueden
contribuir en la selección de la orientación sexual. Así, según esos estudios,
durante la vida prenatal, las hormonas de tipo andrógeno pueden, de acuerdo con
su nivel en la sangre materna, incidir en el tipo de orientación sexual del
futuro ser humano. Otras investigaciones destacan la presencia de marcadores
genéticos en el trazo inferior del cromosoma X. Sin embargo estos estudios
requieren aún de mayores pruebas y definiciones. Sin embargo, casi todos los
psicólogos y estudiosos coinciden, en darle a la homosexualidad una
característica de condición, más que de escogencia. Además, tampoco se conocen
"curas" a la homosexualidad, y es razonable que no existan, ya que no
se trata de una enfermedad. De todo lo dicho se deriva
que la homosexualidad es multicausal, es decir,
obedece a factores biológicos, psicológicos y sociales. Por lo tanto, mal
podría atribuirse a las influencias sociales un papel determinante en la
conducta sexual adulta. Así mismo, el interviniente agrega que los estudios que
se han hecho con padres y madres homosexuales o heterosexuales han comprobado
que la orientación sexual de los hijos no depende de aquella de los padres,
razón por la cual se dedujo que tener una madre homosexual no es determinante en
la condición sexual del menor. Por ello concluye que si bien la imitación juega
un papel en la modelación de la conducta, los datos existentes sugieren que la
orientación sexual del cuidador (sea éste el padre o el maestro) no parece
ejercer ninguna influencia determinante en el desarrollo sexual del niño. Además, agrega el
profesional, varios estudios concluyen que los homosexuales no tienen ninguna
predisposición a cometer mayores delitos sexuales que los heterosexuales. Así,
según ciertas investigaciones, la mayoría (95%) de los pedofílicos
son heterosexuales. 7.14. Escrito presentado
por el Doctor Luís Santos Velázquez, Médico Psicoanalista de la Universidad
Nacional. En respuesta al formulario
de la Corte, este profesional manifiesta que desde el año 1973 la
homosexualidad no se considera como categoría diagnóstica por la Asociación
Americana de Psiquiatría, ni menos como una enfermedad mental. En ese orden de
ideas, como no se trata de una enfermedad, no se busca una etiología o causa de
la homosexualidad. Esta tendencia a despatologizar la homosexualidad se basa en las
orientaciones de Freud, quien desde inicios del siglo se opuso a "separar
a los homosexuales como una especie particular de seres humanos". Los
estudios psicoanalíticos sobre la sexualidad humana han corroborado estos
planteamientos iniciales, por lo cual se ha consolidado una forma de pensar
sobre este tema que se sintetiza de la siguiente manera: "La identidad
sexual (asumirse como hombre y como mujer) y la orientación sexual (definida en
términos de elección heterosexual, homosexual o bisexual) son productos de
interacciones complejas, entre múltiples factores biológicos, culturales,
históricos y psicológicos". Por consiguiente, y en
relación con la pregunta de si la orientación sexual de un docente puede
influir psicológicamente en sus alumnos o afectar su desarrollo, concluye que
"no existen pruebas de que la sola orientación sexual del docente, sin
acercamiento sexual a sus alumnos, pueda influir positiva o negativamente sobre
su desarrollo. Lo que si podemos afirmar es que cualquier acercamiento sexual
de un docente, sea homosexual o heterosexual, puede afectar negativamente el
desarrollo psíquico de éste, dado que la relación de poder existente implica
algún grado de abuso." En consecuencia, y teniendo
en cuenta que la homosexualidad no es una patología sino una variedad del
comportamiento humano, "no hay razones para excluir de la carrera docente
a las personas que tengan algún grado de orientación homosexual, a no ser que
dieran muestras de estar incitando a sus alumnos a alguna práctica sexual, lo
que es válido también para persona heterosexuales." Es mas,
que las personas homosexuales puedan ejercer sin trabas la docencia, no solo es
un derecho que tienen como ciudadanos, "sino que resulta conveniente para
la educación de las nuevas generaciones en la tolerancia de la diversidad y el
respeto por las minorías." 7.15. Escrito del profesor
Octavio Giraldo Neira, sexólogo y profesor de la Universidad del Valle. Este profesional remitió a
la Corte unos artículos y una declaración realizada en la Revista
Latinoamericana de Sexología en contra de toda discriminación por razón de la
orientación sexual de una persona. Según esta intervención, la orientación
sexual "es una característica esencial de la persona humana" y nadie
es más o menos persona debido a tal orientación, por lo cual viola la igualdad
que se le restrinjan los derechos a una persona por tener una preferencia
sexual distinta a la de la mayoría. Además, resalta el profesional, esta
discriminación sexual se fundamenta en falsas concepciones filosóficas y
sociales, pues confunden hechos diversos. Así, que los homosexuales sean una
minoría estadística, y en tal sentido "anormales", pues se distancian
de la norma mayoritaria, no significa que sean personas "anormales"
desde el punto de vista psicológico y patológico. Por ello, y con base en un
artículo del sexólogo John Money, el texto destaca que "ser
estadísticamente normal no es sinónimo de ser ideológicamente deseable. Así por
ejemplo puede ser estadísticamente normal contagiarse de una epidemia gripal
cuando ésta se extiende por todo el país, pero no es necesariamente deseable. Y
al contrario, desviarse de la norma estadística o ser estadísticamente anormal
no es necesariamente indeseable. Así, por ejemplo, es anormal y atípico ser un
genio, pero no es indeseable." 7.16. Escrito presentado
por la comunidad del Discípulo Amado. En esta comunidad
participan maestros y maestras homosexuales, dedicados por largos años a la
docencia. Según su parecer, "no es relevante si el maestro en cualquiera
de los niveles o modalidades educativas es o no homosexual o lesbiana.
Sencillamente debemos fijarnos si nuestros maestros son personas idóneas,
honestas y sensibles, verdaderamente humanas, capaces de transmitir sus
conocimientos, y formar seres humanos como personas completas, sin importar
cual sea su orientación sexual o sus preferencias afectivas." 7.17. Escrito de un
ciudadano a nombre de numerosos padres de familia. El ciudadano Jorge Isaac Rodelo Menco remitió a la Corte
un escrito, firmado también por un numeroso grupo de padres de familia del
Colegio Jordán de Sajonia, en el cual se oponen a permitir expresiones o
manifestaciones de profesores homosexuales en el colegio de sus hijos. Según su
criterio, los homosexuales pueden desarrollar sus anormalidades sexuales, pero
de manera discreta y por fuera de los recintos escolares, por cuanto el
profesor debe ser un modelo de comportamiento, ya que cualquier vicio afecta
gravemente la formación personal del menor. El escrito considera a la
homosexualidad como una anormalidad, con consecuencias graves, pues ha
permitido la proliferación de enfermedades letales y altera el sano desarrollo
de una persona. Por ello considera que no puede el Estado colocar a un menor,
que se encuentra apenas formando su personalidad, en "estado de
indefensión al someterlo a ambientes de homosexuales". Por ello, para
estos padres de familia, "los derechos aducidos por los HOMOSEXUALES no
son reales", ya que son pretensiones acomodadas "de enfermos en el
sexo anormal", quienes "pretenden desconocer los derechos de los
ciudadanos de conductas sanas quienes también exigimos se no respeten nuestros
derechos", en especial el derecho a la igualdad y a que sus hijos
"reciban una sana y correcta educación". El escrito concluye entonces
que esos "derechos los exigimos todos los padres NO homosexuales con hijos
NO homosexuales, y requerimos protección a la honra y dignidad y defensa de la
familia como el soporte de la sociedad colombiana". 7.18. Otros escritos. Fuera de los anteriores
documentos e intervenciones, la Corte Constitucional recibió otros escritos,
que en vez de efectuar un análisis sobre la constitucionalidad de la norma,
planteaban posiciones agresivas contra los homosexuales, a quienes consideraban
personas enfermas, aberradas e incluso peligrosas. Según uno de esos textos,
"los llamados "GAY" son fruto de la decadente sociedad que a
mala hora los procreó; y ahora pretenden que padres e hijos los veamos como
algo normal y que admiremos y aplaudamos su aberrante actitud, dizque porque
son el tercer sexo". Por consiguiente estiman que debe propenderse por una
educación con "profesores honestos, con una formación heterosexual y no
por "GAYS" degenerados que en mala hora se han enquistado en altas
esferas del gobierno y la sociedad". Otro escrito señala que
"nuestros hijos aprenden del ejemplo, qué quedaría de nuestro futuro si
nuestros maestros son: Sádicos, masoquistas, homosexuales, ladrones, asesinos,
avaros, enfermos mentales que deben ponerse en cuidado psiquiátrico, como
cuando usted se enferma de cáncer, nadie lo mata por eso, pero si se dirige al
hospital para que se cure. Así mismo deben tratarse las enfermedades
mentales." Otros pasajes son incluso
más agresivos, pues amenazan con agredir y mutilar a todo homosexual que
pretenda ser docente. Además, en general los escritos emplean un lenguaje
vulgar, que por discreción y respeto a la dignidad de la justicia, esta
sentencia no transcribe, pero que considera necesario referir, por cuanto
denota el alto grado de emotividad e intolerancia ligado al asunto que
corresponde decidir a esta Corporación. VIII-
FUNDAMENTO JURÍDICO Competencia. 1. Conforme al artículo 241
ordinal 5º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la
constitucionalidad del artículo 46 (parcial) del decreto 2277 de 1979, ya que
se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de una norma que hace
parte de un decreto expedido en uso de facultades extraordinarias. El primer asunto bajo
revisión: la derogación de la expresión acusada pero la necesidad de un
pronunciamiento de fondo. 2- Según uno de los
intervinientes, la norma acusada ha sido derogada por el Código Disciplinario
Único (CDU) o Ley 200 de 1995, por lo cual no procede un pronunciamiento de
fondo de la Corte. Por el contrario, según el actor, si bien el CDU pudo haber
derogado la expresión acusada, ésta se encuentra vigente por cuanto fue
revivida por el decreto 1726 de 1995, que es posterior al CDU. Finalmente, la
Vista Fiscal considera que incluso si la expresión acusada se encuentra
derogada, es necesario un pronunciamiento de fondo de la Corte por cuanto esa
norma se encuentra produciendo efectos, ya que se pueden estar adelantando
procesos disciplinarios en contra de docentes con fundamento en ese régimen
jurídico derogado. Entra pues la Corte a analizar si procede o no un examen
material de la disposición impugnada. 3- La expresión acusada
hace parte del decreto 2277 de 1979, que establece, entre otras cosas, el
régimen disciplinario para los docentes. Ahora bien, con posterioridad a este
cuerpo normativo, se expidió el CDU, que en su artículo 177 preceptúa con
claridad: "VIGENCIA. Esta ley
regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la
Procuraduría General de la nación, por los Personeros, por las Administraciones
Central y Descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los
servidores públicos que tengan competencia disciplinaria; se aplicará a
todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las
disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a
nivel nacional, Departamental, Distrital, Municipales, o que le sean
contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código (subrayas no
originales)." Esto significa que el
régimen disciplinario especial de los educadores oficiales fue derogado por el
CDU, tal y como esta Corporación lo reconoció en la sentencia C-210 de 1997,
M.P. Carmenza Isaza de Gómez, en donde la Corte debía examinar el artículo 125
de la ley 115 de 1994, que consagraba como falta disciplinaria el acoso sexual,
y se inhibió de conocer del cargo pues consideró que esa disposición estaba
derogada, "por haber entrado a regir el Código Disciplinario Único, código
que es aplicable al personal docente al servicio de establecimientos educativos
estatales". 4- A pesar de lo anterior,
la Vista Fiscal argumenta que la Corte debe entrar a estudiar el fondo del
asunto, por cuanto la expresión acusada se encuentra produciendo efectos, ya
que el artículo 176 del propio CDU señala que "los procesos disciplinarios
que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con oficio de cargos
notificado legalmente, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de
conformidad con el procedimiento anterior". Por ende, concluye la Vista
Fiscal, que es posible que en la actualidad se adelanten procesos
disciplinarios en contra de los docentes con fundamento en la expresión
acusada. La Corte no comparte el
análisis del Procurador, por cuanto el artículo 176 del CDU prolonga los
efectos de los aspectos procesales de los regímenes disciplinarios precedentes,
pues expresamente señala que se seguirá aplicando el procedimiento anterior, lo
cual es razonable como mecanismo de transición, con el fin de evitar el
traumatismo que podría ocasionar la entrada en vigor inmediata de un nuevo
procedimiento disciplinario unificado, como el que se encuentra previsto en el
CDU. Sin embargo, esa norma transitoria no hace referencia a los aspectos
sustantivos de los anteriores estatutos disciplinarios, esto es, al régimen de
faltas y a sus correspondientes sanciones, por lo cual debe entenderse que esas
regulaciones sustantivas fueron integralmente subrogadas por el CDU. Ahora
bien, esta Corporación ha señalado, en numerosas ocasiones1, que el
derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionador, por lo cual los
principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi,
en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y
procesales en favor de la persona investigada se realiza, de un lado, en aras
del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y del otro,
para controlar la potestad sancionadora del Estado. Por tal razón, la Corte ha
concluido que el principio de favorabilidad, plasmado en el artículo 29 de la
Constitución, y según el cual, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, opera
también en el campo disciplinario, por lo cual el juez disciplinario, con el
fin de no violar el debido proceso, "no puede limitarse a la aplicación
invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su
vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar
si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los
hechos, puede favorecer al reo o procesado, pues, si así acontece, no tiene
alternativa distinta a la de aplicar tal disposición.2" Es más,
específicamente esta Corporación señaló que, una vez entrado en vigor el CDU,
era deber de las autoridades disciplinarias aplicarlo retroactivamente, en
aquellos eventos en que esta nueva normatividad resultara más favorable que los
regímenes especiales precedentes. Dijo entonces la Corte: "La situación
examinada se enmarca dentro del derecho penal disciplinario, lo cual significa
que en ella tiene plena vigencia el principio de la favorabilidad. A partir de
esta afirmación se llega a la conclusión de que en el caso concreto del proceso
disciplinario contra el juez Santamaría Hincapié debió aplicarse, en lo
relacionado con las sanciones, la normatividad de la Ley 200 de 1995, la cual había
entrado ya en vigor al momento de dictarse la sentencia del Consejo Superior de
la Judicatura. Las normas de la referida Ley 200 de 1995 atinentes a la sanción
de destitución son más favorables a los disciplinados, puesto que eliminan la
discrecionalidad de la autoridad disciplinaria para asignar esa pena y limitan
a ciertas hipótesis taxativas la posibilidad de imponerla. La decisión
judicial, de acuerdo con lo expuesto, corresponde a una vía de hecho. La
imposición de la sanción disciplinaria más desfavorable, no obstante que al
momento de confirmarse la sanción se encontraba en vigencia una ley que
consagraba un régimen punitivo más favorable y que, la misma de manera expresa
e inequívoca derogaba los regímenes especiales disciplinarios - salvo el aplicable
a la fuerza pública -, pone de presente que la actuación judicial se apartó
ostensiblemente del imperio de la ley y, por ende, se incurrió en una vía de
hecho violatoria del derecho fundamental al debido proceso que, en este caso,
se impone amparar, a fin de que el órgano judicial competente adopte su
decisión conforme a la ley vigente y con estricta sujeción al principio de
favorabilidad.3" Conforme a lo anterior, la
Corte concluye que, en función del principio de favorabilidad (CP art. 29), no
es posible que en la actualidad se investigue a un docente oficial por
"homosexualismo", por cuanto el CDU no prevé esa conducta como falta
disciplinaria, por lo cual en este punto, la regulación aplicable es el CDU,
incluso para hechos ocurridos antes de su entrada en vigor, por tratarse de una
norma más favorable. 5- El anterior análisis
muestra que la expresión acusada se encuentra derogada, y que en principio no
se deben realizar investigaciones disciplinarias contra docentes oficiales con
base en esta causal. Con todo, el problema que subsiste es que puede haber
personas que ya han sido castigadas en el pasado por
"homosexualismo", y por ende esa sanción se encuentra anotada en su
hoja de vida, lo cual puede afectarlas en su desarrollo laboral. En efecto, el
artículo 33 del CDU prevé que las sanciones disciplinarias se registran en la
Procuraduría y que la anotación tiene vigencia "por el término de la
inhabilidad correspondiente salvo para los efectos de nombramiento y posesión
en los cargos que exigen para su desempeño la ausencia total de
sanciones". Esto significa que un educador que hubiese sido castigado
disciplinariamente por homosexualidad no podría acceder a tales cargos, puesto
que esa sanción seguiría formando parte de sus antecedentes disciplinarios. El
examen de fondo es entonces necesario, pues si la Corte declara la inexequibilidad de la expresión acusada, esa persona podría
solicitar que se elimine esa anotación de su hoja de vida por ser ésta
inconsistente con los mandatos constitucionales. De otro lado, conforme al
artículo 46 ordinal b) del decreto 2277 de 1979, la homosexualidad era una
causal de mala conducta, la cual podía conducir, según lo establecido por el
ordinal 3º del artículo 49 de ese mismo decreto, a la "exclusión del escalafón
que determina la destitución del cargo". Esto significa que incluso
durante la vigencia de la Carta de 1991, algunas personas pudieron ser
destituidas de su cargo y retiradas del escalafón docente en aplicación de la
expresión acusada. Ahora bien, en la medida en que la Constitución entró en
vigor el 7 de julio de 1991, y es norma de normas (CP art. 4º), resulta
necesario examinar si la causal acusada era o no constitucional, pues en caso
de que resulte inexequible, esas personas destituidas podrían solicitar la
reinscripción en el escalafón y el reintegro a sus cargos. Es más, incluso
podrían eventualmente demandar para la reparación de los daños que les hubiese
podido ocasionar la imposición de un castigo disciplinario manifiestamente
inconstitucional. En cambio, si la Corte se abstiene de estudiar el fondo de
las acusaciones, podría estar permitiendo que se prolongara en el tiempo una
situación inconstitucional derivada de la aplicación de una norma legal, con lo
cual estaría dejando de cumplir sus obligaciones como guardiana de la
integridad y supremacía de la Carta (CP art. 241). 6- Fuera de lo anterior,
que ya es suficiente para que la Corte entre al examen material de la norma
impugnada, existen razones de seguridad jurídica que hacen aún más necesario este
análisis. Así, después de la entrada en vigor del CDU, el Gobierno, en uso de
la facultad reglamentaria conferida mediante el numeral 11 del artículo 189 de
la Carta Política, expidió el decreto 1726 de 1995, mediante el cual, al
parecer, pretendió revivir la vigencia del régimen disciplinario previsto en el
Decreto Legislativo 2277 de 1979. En efecto, el decreto 1726 de 1995 establece
lo siguiente: "Artículo 2º.
Las normas sustantivas que regulan el régimen disciplinario docente, contenidas
en el decreto ley 2277 de 1979 y el decreto 2480 de 1986 continúan vigentes en
tanto no contraríen la regulación establecida en la Ley 200 de 1995 y deberán
ser aplicadas por el fallador al adelantar el procedimiento
disciplinario". La Corte considera que ese
decreto 1726 de 1995 no es susceptible de reincorporar al ordenamiento jurídico
las normas del Decreto Legislativo 2277 de 1979, que fueron derogadas por el
CDU, pues una norma administrativa no puede revivir una ley derogada, por
cuanto estaría contradiciendo una norma de superior jerarquía, a saber el
mandato legal que dispuso la derogación. En tales casos, y en aplicación de lo
dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, debe
considerarse que esos decretos carecen de fuerza ejecutoria, por cuanto se
encuentran desprovistos de fundamento de derecho, pues pretenden reglamentar la
aplicación de una norma legal derogada. De otro lado, el propio
artículo 2º del decreto 1726 de 1995 señala que el régimen disciplinario
docente previsto en los decretos 2277 de 1979 y 2480 de 1986 continúan vigentes
sólo en tanto no contraríen la Ley 200 de 1995 o CDU. Ahora bien, esta ley no
prevé la homosexualidad como falta disciplinaria, por lo cual, se entiende que
esa situación ya no constituye una falta sancionable para los educadores. Por
ende, para la Corte es claro que no puede considerarse que el artículo 2º del
decreto 1726 de 1995 revivió la vigencia de la expresión acusada, la cual se encuentra
derogada. Finalmente, conviene
recordar que corresponde a la ley, y no a normas de naturaleza administrativa,
señalar las faltas disciplinarias y la manera de sancionarlas (CP art. 124),
por lo cual mal podría un decreto reglamentario modificar el régimen
disciplinario de determinados servidores públicos. Con todo, lo cierto es que
la presente situación normativa ha generado una gran inseguridad jurídica, por
cuanto algunas autoridades disciplinarias pueden considerar que la expresión
acusada se encuentra vigente, debido al decreto 1726 de 1995 y al mandato del
artículo 176 de la propia Ley 200 de 1995. Tanto es así, que la Procuraduría, a
quien corresponde ejercer la supervigilancia
disciplinaria de todos los servidores públicos, incluidos los docentes
oficiales, consideró en su concepto en el presente proceso y en su intervención
en la audiencia pública, que podían estarse adelantando investigaciones
disciplinarias con base en la expresión acusada. Por las razones señaladas en
los fundamentos 3º y 4º de esta sentencia, la Corte no comparte ese criterio
del Ministerio Público. Sin embargo, la propia incertidumbre existente en torno
a la posible aplicación de la expresión acusada a procesos disciplinarios en
curso justifica aún más el pronunciamiento de fondo de esta Corporación. 7- Por último, la Corte
destaca que la expresión acusada puede también estar produciendo efectos en
relación con los educadores no oficiales. En efecto, el artículo 3º del decreto
2277 de 1979 señala que ese estatuto, del cual forma parte la disposición
parcialmente acusada, se aplica también a los educadores no oficiales en lo
relativo al "escalafón docente, capacitación y asimilaciones", aun
cuando la relación de trabajo propiamente dicha se rige por el Código Sustantivo
del Trabajo. Este escalafón docente es un sistema de clasificación de los
educadores, según su preparación, experiencia y méritos, que cubre no sólo a
los educadores que laboran en establecimientos públicos sino también en
colegios privados, y que constituye un requisito para ciertos beneficios y
posibilidades de trabajo en este campo. Así, sólo puede incorporarse a la
carrera docente quien se encuentre inscrito en el escalafón. Ahora bien, como
ya se señaló en esta sentencia, la sanción por las malas conductas previstas en
el artículo 46, entre las cuáles se encuentra el "homosexualismo",
conduce (i) al aplazamiento del ascenso en el escalafón por un término de seis
a doce meses, o (ii) a la suspensión de este escalafón hasta por seis meses, o
(iii) a la exclusión del escalafón. Estas sanciones son impuestas por la Junta
Seccional del Escalafón luego de un proceso que debe garantizar el derecho de
defensa del inculpado. Por consiguiente, estas normas se aplican también a los
educadores privados, puesto que se encuentran relacionadas con el sistema de
escalafón, sin que pueda considerarse que el Código Disciplinario Único haya
derogado su vigencia en relación a tales trabajadores, pues ellos no se rigen
por el derecho disciplinario como tal. Esto significa que actualmente un
docente que labore en un establecimiento privado podría ser investigado y
sancionado por "homosexualismo", lo cual muestra que la norma acusada
sigue produciendo efectos pues conserva una vigencia sectorial para
determinados trabajadores. Conforme a todo lo
anterior, es necesario que la Corte entre al examen material de la expresión
impugnada. El asunto material bajo
revisión. 8- Según el actor y algunos
intervinientes, la expresión acusada ordena la sanción de un docente por el
solo hecho de ser homosexual, con lo cual se está discriminando a una persona
por razón de su orientación sexual. Esta norma es entonces inconstitucional
pues viola la igualdad (CP art. 13), el libre desarrollo de la personalidad (CP
art. 16) y el derecho de toda persona a escoger profesión y oficio (CP art.
26), ya que ningún homosexual podría ser educador. Además, según el actor, en
la medida en que la sanción recae sobre un aspecto del comportamiento que no es
patológico y no tiene ninguna relación con el ejercicio del cargo, la expresión
impugnada viola el derecho a la intimidad (CP art. 15), pues permite a las
autoridades escudriñar en la vida privada y sexual de los docentes. Por el
contrario, algunos intervinientes consideran que la expresión se ajusta a la
Carta, pues si bien la Constitución no prohíbe la homosexualidad, la ley puede
restringir el acceso de estas personas a la actividad docente a fin de proteger
los derechos de los menores, que podrían verse inducidos a comportamientos
indebidos por la influencia ejercida por los educadores con esta orientación
sexual. Finalmente, la Vista Fiscal y otros intervinientes consideran que una
interpretación sistemática y una constitucionalidad condicionada de la
expresión acusada permite solucionar el problema, por lo cual sugieren que la
Corte Constitucional debe decidir en términos similares a como lo hizo la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de Agosto de 1982, durante la
vigencia de la anterior Carta. Según esa sentencia, el comportamiento
homosexual sólo debe ser sancionado disciplinariamente cuando trasciende a la
vida pública y afecta el adecuado funcionamiento del servicio público. 9- El problema
constitucional que se plantea es entonces si la ley puede configurar como falta
disciplinaria de un educador el "homosexualismo", o si tal decisión
afecta la intimidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad de
los docentes. Ahora bien, para precisar
más adecuadamente el problema jurídico bajo revisión, es necesario tener en
cuenta que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la expresión acusada
incurre en impropiedades de lenguaje, pues consagra como falta disciplinaria
"el homosexualismo", cuando las ciencias sicológicas y sociales
emplean el término homosexualidad. La Corte entiende entonces que el artículo
parcialmente impugnado hace referencia a la homosexualidad. Sin embargo, esto
no soluciona integralmente el problema, por cuanto la norma no define el
alcance de este concepto, lo cual suscita algunas dudas. En efecto, como lo
indican algunos intervinientes y se desprende de la amplia literatura sobre el
tema4, la homosexualidad recibe diversas acepciones: así, según
ciertas definiciones, la homosexualidad hace referencia a aquellas personas que
experimentan una atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos
del mismo sexo biológico, la cual puede acompañarse o no de relaciones sexuales
con ellos. Conforme a tales definiciones, la homosexualidad es un rasgo o un
status de la persona, que tiene que ver con la orientación y preferencia de sus
deseos eróticos, pero sin que obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones
sexuales. En cambio, según otras definiciones, la homosexualidad hace
referencia al hecho de que dos personas del mismo sexo biológico tengan
relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es un status personal sino
un comportamiento. Por ende, no es claro si la norma acusada consagra como
falta disciplinaria los comportamientos homosexuales o la orientación
homosexual de un docente, por lo cual, en principio la Corte considera
necesario tener en cuenta ambos aspectos en esta sentencia. Así las cosas, la
Corte concluye que el problema jurídico a ser resuelto es si la ley puede
definir como falta disciplinaria en el ejercicio de la docencia el hecho de que
una persona sea homosexual o desarrolle comportamientos homosexuales Para
resolver ese interrogante, la Corte procederá a determinar, con base en el
debate contemporáneo sobre la homosexualidad y los criterios que ya ha
adelantado esta Corporación en anteriores decisiones sobre el tema5,
cuál es el status constitucional de la homosexualidad, con el fin de precisar
el alcance de la protección que la Carta brinda a estas personas y a estos
comportamientos. A partir de este examen, la Corte entrará a estudiar específicamente
el problema en el campo docente. El debate contemporáneo
jurídico y científico sobre la homosexualidad. 10- Durante mucho tiempo,
los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginación y de
exclusión social y política, no sólo en nuestro país sino también en muchas
otras sociedades. Así, no sólo los comportamientos homosexuales han sido y
siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jurídicos sino que,
además, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia erótica han
sido excluidas de múltiples beneficios sociales y han debido soportar muy
fuertes formas de estigmatización social, las cuales incluso han llegado, en
los casos más extremos, a legitimar campañas de exterminio contra estas
poblaciones. Además, en el caso de las mujeres homosexuales o lesbianas, y como
lo señalaron algunos de los testimonios presentados en la audiencia pública
ante la Corte, habría una especie de doble discriminación, pues a la
tradicional segregación por ser mujeres, se suma otra por tener orientaciones
homosexuales. 11- Esta situación de los
homosexuales ha sido justificada con base en concepciones según las cuales
estas personas, debido a que presentan una orientación sexual distinta a la
mayoría de la población, debían ser consideradas anormales, enfermas o
inmorales. Así, con algunas notables excepciones como Freud6, la
psiquiatría y la psicología consideraron durante mucho tiempo a la
homosexualidad como una enfermedad mental, que debía ser tratada y curada. Sin
embargo, desde los años cincuenta, varias investigaciones, y en especial los
trabajos de la psicóloga estadounidense Evelyn Hooker,
cuestionaron esa percepción tradicional, pues mostraron que la homosexualidad
en sí misma no implica ningún desorden siquiátrica, por cuanto no genera
problemas emocionales, ni afecta la posibilidad de vida en sociedad de la
persona. Según estos estudios, no existe ninguna diferencia de adaptación
sicológica entre un homosexual y un heterosexual ya que ambos pueden llevar
vidas social y humanamente satisfactorias7. A partir de estas
investigaciones parece claro entonces que los problemas de muchos homosexuales
derivan no de su preferencia sexual como tal, sino de la marginación y del
estigma social a que se encuentran sometidos. Es decir, que no son los
problemas de los homosexuales los que provocan una marginación social sino que,
al contrario, es la marginación social la que genera problemas en ciertos
homosexuales. Por tal razón, la Asociación Americana de Psiquiatría eliminó, en
1973, la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales en su Manual
estadístico y diagnóstico de desórdenes mentales ("Diagnostic
and Statistical Manual of Mental Disorders"
o DSM). En el mismo sentido se pronunció en 1975 la Asociación Americana de
Sicología, al considerar que la evidencia empírica no permitía establecer
ningún vínculo entre la orientación sexual de una persona y una eventual
sicopatología8. Igualmente, como bien lo señala el actor, para la
Organización Mundial de la Salud, la homosexualidad no es una enfermedad, ni
una conducta dañina, sino que representa una variación de la orientación sexual
humana. Por consiguiente, las visiones tradicionales de la homosexualidad como
una enfermedad o una anormalidad que debe ser curada médicamente no son aceptables
en las sociedades pluralistas contemporáneas, pues desconocen los avances de
las teorías sicológicas en este campo y se fundan en una confusión conceptual.
Así, y como bien lo señala uno de los intervinientes, los homosexuales son una
minoría estadística, y en tal sentido "anormales" pues se distancian
de la norma mayoritaria, pero eso no significa que sean personas
"anormales" desde el punto de vista psicológico y patológico. En
efecto, un fenómeno puede ser estadísticamente anormal pero no por ello
indeseable ya que, en los propios términos del interviniente, es anormal y
atípico que alguien sea un genio, pero no es algo indeseable. 12- Más importante aún es
el hecho de que estas viejas concepciones contra la homosexualidad contradicen
valores esenciales del constitucionalismo contemporáneo, que se funda en el
pluralismo y en el reconocimiento de la autonomía y la igual dignidad de las
personas y de los distintos proyectos de vida (CP arts
1º, 13 y 16). Por ello esta Corte ya había señalado con claridad que "los
homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de
tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría
de la población, no justifica tratamiento desigual"9. En tal
contexto, es natural que la marginación social de los homosexuales haya
suscitado un debate jurídico muy fuerte, el cual ha sido influido por las
investigaciones científicas sobre el origen de la orientación sexual de
determinadas personas10. 13- Así, algunos estudios
contemporáneos han tendido a sostener que la homosexualidad tiene una base
biológica, y más específicamente un cierto componente genético. Estas teorías
tienden a basarse esencialmente en dos tipos de evidencias. De un lado, en las
últimas décadas, debido a un mayor ambiente de tolerancia en este campo, muchos
homosexuales, en general hombres, han relatado públicamente sus historias
personales en libros, artículos o entrevistas. La mayoría de estas narraciones
tiende a coincidir en que la persona no opta, sino que descubre su
homosexualidad, lo cual significa que esta orientación no es escogida por el
individuo sino que es determinada por factores que se encuentran fuera de su
control. De otro lado, algunas investigaciones recientes en neuroanatomía y en
genética tienden a mostrar que existen estrechos vínculos entre la biología y
la orientación sexual11. Así, por no citar sino los estudios más
conocidos, Simón LeVay del Instituto Salk de California disecó cuarenta y un cadáveres y
concluyó que una porción del hipotálamo, que se cree que puede controlar la
actividad sexual, era diferente en los homosexuales hombres que en los
heterosexuales hombres12. Por su parte, Dean
H. Hamer adelantó una investigación genética del
cromosoma X en casos de hermanos que eran homosexuales y concluyó que había una
significativa correlación estadística entre ciertos marcadores genéticos y la
orientación homosexual13. Finalmente, Michael Abiely
y Richard Pillard compararon la orientación sexual de
gemelos idénticos univitelinos o monocigóticos,
gemelos bivitelinos o heterocigóticos y hermanos
adoptados, y concluyeron que si uno de los dos hermanos era homosexual había
tres veces más de probabilidades de que los primeros, que tienen idéntico
código genético, fueran ambos homosexuales, que los segundos y terceros, que
tienen distinto material genético14. Todos estos estudios concluyen
entonces que es razonable concluir que la genética y la biología juegan un
papel importante en la determinación de la orientación sexual de las personas. Estas consideraciones sobre
el origen biológico de las orientaciones y el comportamiento homosexuales han
llevado a algunos sectores de la doctrina jurídica a considerar que toda
diferencia de trato negativa a una persona por el hecho de ser homosexual es
injusta y violatoria de la igualdad, puesto que esa condición no es libremente
escogida sino que es impuesta por la naturaleza. Por consiguiente, la exclusión
a los homosexuales de determinados beneficios sociales, o la imposición de
sanciones debido a su orientación sexual, equivale a otras formas de
segregación particularmente odiosas y prohibidas, como la discriminación por la
raza o por el origen familiar o nacional, puesto que la persona es marginada
debido a un status y un comportamiento que se encuentran biológicamente
determinados y de los cuales ella no es responsable. Estos enfoques concluyen
entonces que si bien la homosexualidad no puede ser considerada, en estricto
sentido, un tercer sexo, en el fondo toda medida de segregación contra una
persona, por el solo hecho de ser homosexual o tener comportamientos
homosexuales, equivale a una discriminación por razón de sexo, que se encuentra
prohibida por los tratados de derechos humanos y por la mayoría de las
constituciones. 14- El anterior enfoque ha
sido criticado, tanto por razones científicas como por consideraciones
jurídicas. De un lado, muchos
consideran que las evidencias científicas sobre la determinación biológica del
comportamiento homosexual no son concluyentes, puesto que los estudios no sólo
presentan a veces problemas metodológicos sino que, a lo sumo, demuestran que,
en algunos casos, existe un cierto condicionamiento de esta orientación
erótica, pero no establecen que la misma sea exclusivamente provocada por
causas genéticas u orgánicas15. Es más, según muchos analistas, no
sólo los actuales estudios no son demostrativos sino que es muy improbable que
la ciencia llegue algún día a demostrar una determinación biológica estricta de
la homosexualidad, pues la orientación y la identidad sexuales de una persona
son fenómenos muy complejos, que comprenden aspectos muy diversos, por lo cual,
tal y como lo señalaron varios de los intervinientes en la audiencia pública
ante la Corte, en acuerdo con múltiples estudios contemporáneos, debe aceptarse
que en su desarrollo entran en juego causas múltiples, en donde inciden
condicionamientos biológicos, factores ambientales y decisiones personales16.
Además, algunos estudiosos consideran que la homosexualidad no es una realidad
sicológica o biológica sino que es una construcción social, que se desarrolla
en ciertas sociedades para normalizar la conducta sexual de las personas y
preservar los patrones dominantes de moralidad social, por lo cual mal podría
tener un origen biológico. Finalmente, muchos relatos de vida, en especial de
mujeres con orientaciones lésbicas, insisten en que la preferencia homosexual
fue una orientación vivencial tomada libremente en un determinado momento de la
vida, y en manera alguna una condición que es súbitamente descubierta por el
sujeto17. La homosexualidad sería entonces una opción sexual
libremente asumida por la persona. De otro lado, y tal vez más
importante aún es el hecho de que algunos consideran que cuestionar la
discriminación a los homosexuales, argumentando exclusivamente que se trata de
una condición biológicamente impuesta, en el fondo tiende a reproducir, aún
cuando de manera más sutil, un cierto estigma contra esas personas, puesto que
de todos modos habría implícito un juicio de desvalor contra la condición
homosexual, que sería juzgada inferior a la situación considerada normal, a
saber, aquella de los heterosexuales. Según estos críticos, la protección a los
homosexuales invocando la determinación biológica de esta orientación sexual
busca a lo sumo una cierta tolerancia de la sociedad a estas minorías, pero no
es compatible con el pluralismo, que precisamente se funda en el reconocimiento
del igual valor de los distintos proyectos y modelos de vida, y por ende debe
conducir a defender la igual validez de las distintas orientaciones sexuales. Estos enfoques cuestionan
entonces la marginación de los homosexuales desde otra perspectiva. Según su
criterio, la sexualidad es uno de los asuntos más íntimos y vitales del ser
humano, por lo cual la decisión sobre cuál es la orientación que se pretenda
dar a la vida en este campo pertenece exclusivamente a la propia persona. Por
ende, un Estado pluralista respetuoso de la autonomía y libertad de las
personas debe ser neutral frente a esas opciones sexuales, por lo cual toda discriminación
contra los homosexuales es ilegítima y desconoce su derecho a la privacidad y
al libre desarrollo de la personalidad. 15- La Corte Constitucional
reconoce la complejidad y dificultad del anterior debate, en especial en
materia científica. Además, es claro que no corresponde a esta Corporación
tomar partido en una discusión sobre los orígenes de los comportamientos
homosexuales, ni determinar si esas investigaciones son o no relevantes, puesto
que la Corte es un juez de constitucionalidad, y no un comité de investigación
científica. Esto obviamente no significa que los argumentos científicos no sean
significativos en determinados debates judiciales, puesto que es obvio que
pueden serlo, sino que, en general, no corresponde a un juez constitucional
entrar a determinar quien tiene razón en una
controversia de esta naturaleza. Ahora bien,
independientemente de tal debate, lo cierto es que en el ordenamiento
constitucional colombiano la discusión sobre si la homosexualidad está
determinada biológicamente, o si por el contrario es una opción libre del ser
humano, no es particularmente relevante, puesto que, como se verá, ambas tesis
conducen a idénticos resultados en cuanto al grado de protección que la Carta
confiere a estas personas, por cuanto la Constitución no sólo prohíbe la
discriminación por razón de sexo (CP art. 13) sino que, además, garantiza los
derechos a la intimidad y, en especial, al libre desarrollo de la personalidad
(CP arts 15 y 16). La homosexualidad y la
prohibición de discriminación por razón de sexo. 16- Así, supongamos que la
homosexualidad está determinada por una condición genética o biológica. En tal
caso, para esta Corporación es claro que toda segregación por tal razón
constituye una discriminación inaceptable, por cuanto a la persona se le
estarían negando oportunidades o imponiendo restricciones por un rasgo
psicológico permanente que ésta no ha escogido, con lo cual se desconocen
normas elementales de justicia, pues la distribución de las cargas o beneficios
en una sociedad democrática debe estar, en principio, vinculada a conductas de
las cuales el sujeto pueda ser responsable. Por eso, en general, en los
regímenes constitucionales respetuosos de la dignidad y la autonomía humana, un
trato diferente fundado en la inmutabilidad de un rasgo derivado de un
accidente de la naturaleza, -como la raza o el origen nacional- ha tendido a
ser prohibido, por ser incompatible con el principio de responsabilidad
individual y de igual consideración y respeto a todas las personas. Por ende,
si la orientación homosexual es una característica individual que la persona no
ha adquirido voluntariamente y que no puede cambiar, resulta injusto y
violatorio del principio de igualdad imponerle cargas o marginarla de los
beneficios sociales por tal razón (CP art. 13). 17- Esta situación resulta
más intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene en cuenta que un trato
distinto fundado en la diferente orientación sexual rara vez cumple algún
propósito constitucionalmente relevante, por cuanto la preferencia sexual no
sólo es un asunto íntimo que sólo concierne a la persona sino que, además, no
se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades que el individuo debe
tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada función. Por ende, la
marginación de los homosexuales denota usualmente una voluntad de segregar y
estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo cual la diferencia de
trato por razón de la orientación sexual resulta sospechosamente
discriminatoria. En efecto, la teoría de los
"criterios sospechosos" o las categorías prohibidas de clasificación,
hoy aceptada por la mayoría de los tribunales constitucionales y de derechos
humanos del mundo, se funda en la constatación de que determinados grupos
sociales "han sufrido en el pasado un trato vejatorio y han sido objeto de
permanente expoliación y persecución", lo cual explica "su postración
actual."18 Esta teoría se origina en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y en la doctrina
constitucional de ese país, que si bien no han sido siempre unívocas en la
materia, han decantado algunos rasgos que son importantes para determinar si un
criterio de diferenciación es sospechoso y si se debe considerar prohibido, por
ser potencialmente discriminatorio19. Así, no son en principio
admisibles diferenciaciones fundadas en un rasgo inmutable de la constitución
física o psicológica de una persona, 20 o cuando se
constata que tradicionalmente ha sido utilizada para estigmatizar a un cierto
grupo de individuos, 21 o cuando no se relaciona en forma
alguna con las habilidades o méritos de una persona para desarrollar cierta
labor22 o cuando el grupo que resulta afectado por ella carece
de poder político.23 Una aproximación
sistemática a lo anterior permitiría afirmar que, en el derecho constitucional
contemporáneo, se consideran como "criterios sospechosos" de
clasificación, aquellas categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de
las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos
de bienes, derechos o cargas sociales. Si admitimos la tesis de la
determinación biológica de la homosexualidad, una aplicación de esos criterios
permite concluir que la diferencia de trato por razón de la orientación sexual
en principio se encuentra prohibida, por cuanto se funda en un rasgo
determinado por un accidente de nacimiento, denota patrones históricos de
segregación y no es útil para repartir bienes o cargas. En tales circunstancias, y
sin que la Corte desee terciar en el debate científico sobre el origen de la
homosexualidad, igualmente es evidente para esta Corporación que en caso de que
la ciencia llegara a demostrar que, al menos en algunos casos, existe una
determinación esencialmente biológica de esta orientación sexual, tal
conclusión en manera alguna implica un juicio de desvalor frente a esas
personas. Así, nadie niega que, por razones genéticas, una persona nace hombre
o mujer, o de distinta raza; sin embargo, mal podría inferirse de ese hecho
científico una superioridad ética o jurídica de una raza sobre la otra, o de un
sexo sobre el otro. Por el contrario, el mandato constitucional de la igualdad
precisamente parte del supuesto de que, a pesar de sus diferencias biológicas,
estas personas gozan de igual dignidad y derechos, y deben por ende ser
igualmente protegidas por el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, una
eventual prueba de la existencia de diferencias biológicas entre homosexuales y
heterosexuales en manera alguna puede conducir a legitimar una superioridad
jurídica de un grupo sobre el otro por cuanto, tal y como esta Corporación ya
lo ha dicho, el principio de igualdad entre los seres humanos se funda en la
identidad esencial de los mismos, a pesar de su diversidad existencial24. Por todo lo anterior, la
Corte concluye que si se aceptan las tesis sobre la determinación biológica de
la orientación sexual, y sin que esta Corporación pretenda en manera alguna
considerar a la homosexualidad como un tercer sexo, es claro que si la
orientación sexual de una persona es un rasgo permanente biológicamente
determinado, todo trato diferente fundado en esta característica equivale a una
discriminación por razón de sexo, que en principio se encuentra
constitucionalmente prohibida (CP art. 13). Homosexualidad, libre
desarrollo de la personalidad y derecho a la intimidad. 18- Algunos podrían objetar
que el análisis efectuado en los fundamentos anteriores de esta sentencia es
inaceptable pues parte de un supuesto científicamente controvertible, a saber,
que la homosexualidad tiene raíces biológicas. Según esta crítica, si la
homosexualidad no es una condición impuesta por la naturaleza sino una opción
individual, entonces aparentemente no resulta inconstitucional, ni violatorio
de la igualdad, que la persona sea tratada de manera diferente por razón de
haber escogido una determinada preferencia sexual, pues el propio individuo es
responsable de esa decisión. Entra pues esta Corporación a examinar esa objeción. 19- La Corte admite que no
se puede sostener que científicamente se encuentren probadas las raíces
biológicas de la homosexualidad. Sin embargo, como se verá, ese dato no es
decisivo en el presente análisis constitucional. Para demostrar lo anterior,
partamos ahora de la otra hipótesis, esto es, que la homosexualidad no
constituye una condición impuesta por la biología sino que deriva de una opción
libre del individuo. ¿Significa lo anterior entonces que el ordenamiento legal
puede limitar el acceso a determinados bienes o imponer sanciones a esa
persona, por cuanto ésta es responsable de su orientación homosexual? 20- Para la Corte la
respuesta a ese interrogante es negativa, por cuanto la Constitución y los
tratados de derechos humanos protegen la autonomía y el libre desarrollo de la
personalidad, así como el derecho a la intimidad (CP arts
1º, 15 y 16). Ahora bien, esta Corporación ha señalado con claridad que, al
interpretar el artículo 16 constitucional que consagra el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el intérprete debe hacer énfasis en la palabra
"libre", más que en la expresión "desarrollo de la
personalidad", pues esta norma no establece que existen determinados
modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos
por el ordenamiento, sino que esa disposición señala "que corresponde a la
propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme
a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de
terceros, ni vulnere el orden constitucional"25.. Por ello esta
Corte y la doctrina han entendido que ese derecho consagra una protección
general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y
desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecten derechos de
terceros. Existe entonces una vulneración a este derecho "cuando a la
persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones
legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y
circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización
como ser humano.26" Por ende, las restricciones de las
autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento
constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular
la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de
realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de
este derecho. De allí el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del
pluralismo (CP art. 7º) y el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16º),
ya que mediante la protección a la autonomía personal, la Constitución aspira a
ser un marco en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana27,
frente a las cuales el Estado debe ser neutral. 21- El núcleo del libre
desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones que una
persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la determinación
autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como persona. Ha
dicho entonces la Corte que "cuando el estado resuelve reconocer la
autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el
ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más
radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el sentido de su existencia28".
En una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona
quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y
el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones
constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana. La Corte
ha reconocido entonces en este derecho "un contenido sustancial que se
nutre del concepto de persona sobre el que se erige la Constitución", por
cuanto el artículo 16 de la Carta "condensa la defensa constitucional de
la condición ética de la persona humana, que la hace instancia suprema e
irreductible de las decisiones que directamente le incumben en cuanto que
gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto autónomo,
responsable y diferenciado"29. Por ello esta Corporación
ha reconocido que de la Carta, y en especial del reconocimiento del derecho al
libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), se desprende un verdadero
derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía,
identifica a la persona como un ser que se autodetermina,
se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña
de sí, de sus actos y de su entorno. El derecho a la identidad personal supone
entonces "un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter
biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualización de un sujeto en sociedad"30. 22- Uno de los elementos
esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra identificación como personas
singulares es nuestra identidad sexual, tal y como la Corte lo tiene bien
establecido31. Ahora bien, algunos teóricos distinguen entre la
identidad sexual y la orientación o preferencia sexual32. Así, la
primera se refiere al hecho de que una persona se siente partícipe de un
determinado género con el cual se identifica, mientras que la segunda hace
relación a las preferencias eróticas del individuo. Sin embargo, en general las
doctrinas coinciden en que, a pesar de esa distinción, la orientación o
preferencia sexual es un elemento esencial de la manera como una persona
adquiere una identidad sexual. Así las cosas, es lógico concluir que la
preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre
ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16). En este sentido, la Corte ha
afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un
asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite
adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes,
siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los
demás.33 Así, la doctrina constitucional ha señalado que la
Carta eleva a derecho fundamental "la libertad en materia de opciones
vitales y creencias individuales", lo cual implica "la no injerencia
institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y
organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de
protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación
social"34. Por ello, señala esa misma sentencia, el
"homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser o una opción
individual e íntima no sancionable."35Posteriormente esta misma
Corte señaló al respecto: "Así la sexualidad
heterosexual corresponda al patrón de conducta más generalizado y la mayoría
condene socialmente el comportamiento homosexual, por estos motivos no puede la
ley, sin violar la Constitución, prohibirlo y sancionarlo respecto de los
adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan
en condiciones que no afecten los estándares mínimos y generales de decencia
pública. El derecho fundamental a la
libre opción sexual, sustrae al proceso democrático la posibilidad y la
legitimidad de imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual
mayoritaria. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más íntima y
personal de los individuos (C.P. art. 15), pertenece al campo de su libertad
fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues
no está en juego un interés público que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco
se genera un daño social. La sexualidad, por fuera de la pareja y de conjuntos
reducidos de individuos, no trasciende a escala social ni se proyecta en
valores sustantivos y uniformes de contenido sexual.36" 23- Conforme a lo anterior,
en nuestro ordenamiento constitucional, la orientación homosexual, incluso si
asumimos que ésta es escogida libremente y no determinada biológicamente, no
puede constituir un criterio para que la ley restrinja el acceso de la persona
a un determinado bien o le imponga una carga, por cuanto las autoridades
estarían no sólo afectando su libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16)
sino que además desconocerían el pluralismo que la Carta ordena proteger (CP
art. 7º). En efecto, y tal y como esta Corte ya lo ha señalado con claridad,
algunas manifestaciones de diversidad se encuentran amparadas
constitucionalmente por el principio del pluralismo, por lo cual son "insuprimibles por la voluntad democrática", y entre
ellas se encuentra sin lugar a dudas la opción por una preferencia sexual, que
al ser una decisión soberana del individuo, "no concierne al Estado, que
ha de permanecer neutral, a no ser que la conducta de los sujetos objetivamente
produzca daño social"37. Síntesis del anterior
examen: el trato diferente por razón de la orientación sexual constituye una
discriminación por razón de sexo sujeta a un control constitucional riguroso. 24- El anterior examen ha
mostrado que las personas homosexuales gozan de una doble protección
constitucional. Así, si la orientación sexual se encuentra biológicamente
determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación
de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues
equivale a una segregación por razón del sexo (CP art, 13). Por el contrario,
si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona, como lo
sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como
un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en particular, de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). Por cualquiera de
las dos vías que se analice, el resultado constitucional es entonces idéntico,
por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la homosexualidad de una
persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control
constitucional estricto. Así, en múltiples
decisiones, esta Corporación ha señalado que el control de la razonabilidad y
proporcionalidad de un trato diferente no puede realizarse de la misma manera
en todos los campos, pues un juicio de igualdad estricto, en todas las
materias, corre el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de
las autoridades y la libertad política del Legislador, mientras que un
escrutinio a la igualdad demasiado flexible y amplio puede hacer perder toda
eficacia jurídica al principio de igualdad, que es una norma y un derecho
fundamental de aplicación inmediata (CP art. 13), cuya integridad y supremacía
debe ser, entonces, garantizada por el juez constitucional. Por ello la Corte
ha señalado que existen ámbitos en donde el análisis de la igualdad debe ser
más intenso, entre los cuales conviene destacar aquellos casos en que las
clasificaciones efectuadas por el Legislador o por otras autoridades se fundan
en criterios potencialmente discriminatorios, como la raza, el sexo o el origen
familiar, o restringen derechos fundamentales a ciertos grupos de la población,
o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran
en condiciones de debilidad manifiesta38. En estos casos, el control
del respeto de la igualdad por el juez constitucional tiene que ser mucho más
estricto. De un lado, porque el inciso primero del artículo 13 superior considera
sospechosos ciertos criterios de clasificación que han estado tradicionalmente
asociados a prácticas discriminatorias. De otro lado, porque conforme a la
Constitución, todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus
derechos y libertades fundamentales (CP art. 13). Y, finalmente porque la Carta
ordena la protección de las minorías y las poblaciones en debilidad manifiesta
(CP arts 7 y 13). Ahora bien, conforme al
análisis adelantado en esta sentencia, tres razones justifican un control judicial
estricto de todo trato diferente de las autoridades contra un homosexual, a
saber, (i) que estamos en presencia de grupos minoritarios tradicionalmente
discriminados; (ii) que si la orientación sexual se encuentra biológicamente
determinada, entonces la diversidad de trato se funda en una categoría
prohibida pues equivale a una discriminación por razón de sexo; y (iii)
finalmente, que si la preferencia sexual es libremente escogida, entonces se
estaría limitando a un grupo de personas -los homosexuales- el libre desarrollo
de la personalidad, mientras que a los heterosexuales se les asegura el pleno
goce de ese derecho en materia sexual. Por todo lo anterior, y con
el fin de lograr una cierta economía de lenguaje en el análisis de este tema,
la Corte concluye que toda diferencia de trato de una persona debido a sus
orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por
razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es
a un escrutinio estricto. 25- Esta conclusión no es
en manera alguna una novedad de esta sentencia, pues ya en anteriores
decisiones esta Corte había concluido que todo trato diferente a un homosexual,
por el solo hecho de serlo, era discriminatorio. Así, en la primera ocasión en
que abordó sistemáticamente este tema, la Corte señaló que la homosexualidad no
podía significar una factor de discriminación social39. Luego, esta
Corte precisó que "los homosexuales son titulares de todos los derechos
fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de
las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia
ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el
derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de
derecho (Art. 15 C.P.)"40. En posterior decisión, esta
Corporación advirtió que "el principio de igualdad (C.P. art. 13), se
opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden
sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y
prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas
creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales,
no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público"41.
Finalmente, en reciente decisión, la Corte tuteló a unos estudiantes a quienes
se les negó el reingreso a un colegio debido a su homosexualidad, pues
consideró que "la evaluación de la homosexualidad de los actores, como un
factor negativo para resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las
directivas del colegio demandado, violó sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad", por
cuanto "la homosexualidad es una condición de la persona humana que
implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como
cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier
persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no
pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no
compartan su específico estilo de vida."42. 26- Estas conclusiones de
la Corte coinciden además con los desarrollos jurisprudenciales de las
instancias internacionales en materia de derechos humanos. Así, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha considerado, en varios fallos, que la
penalización de la homosexualidad desconoce el derecho a la privacidad de las
personas, por cuanto no constituye una medida necesaria en una sociedad
democrática para satisfacer una necesidad social imperiosa43. Según
ese tribunal, la sexualidad constituye "uno de los aspectos más íntimos de
la vida privada", por lo cual las injerencias estatales en este ámbito,
para ser legítimas, requieren la existencia "de razones particularmente
graves"43. Por su parte, y más
importante aún, a conclusiones similares ha llegado el Comité de Derechos de
Humanos de Naciones Unidas, que constituye el intérprete autorizado del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue aprobado por Colombia
por la Ley 74 de 1968. La doctrina de este Comité es entonces vinculante en el
ordenamiento colombiano pues esta Corte ya había señalado que, en la medida en
que el artículo 93 establece que los derechos constitucionales se interpretarán
de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia
(CP art. 93), es lógico que nuestro país acoja los criterios jurisprudenciales
de los tribunales creados por tales tratados para interpretar y aplicar las
normas de derechos humanos. Esa doctrina internacional vincula entonces a los
poderes públicos en el orden interno45. Ahora bien, y como
claramente lo recuerda el actor, el 31 de marzo de 1994, el Comité decidió el
caso No 488/1992 de Nicholas Toonen contra Australia
y estableció con claridad (Párrafo 8.2 y SS) que el artículo 17 del Pacto
protege la privacidad de la práctica sexual entre personas adultas, por lo cual
la penalización de la homsexualidad constituye una
abierta violación del Pacto. Igualmente, en esa decisión, el Comité (Párrafo
8.7) interpretó el alcance del artículo 2-1 del Pacto, que ordena a todos los
Estados garantizar los derechos humanos sin distinción de "sexo", y
del artículo 26 que establece el derecho de toda persona a una "igual
protección de la ley" y prohíbe por ende toda discriminación por razón de
"sexo". El Comité concluyó que la referencia a "sexo" en
estos artículos debe interpretarse de tal manera que incluya la
"orientación sexual" de las personas. 27- En síntesis, conforme a
la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que la
homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad
patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una
orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la
identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional
especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la
consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP arts 13 y 16). Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una
persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es
explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas,
toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a
una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un
control constitucional estricto. Ahora bien, conforme a los criterios
desarrollados por esta Corporación y por otros tribunales constitucionales y de
derechos humanos, para que un trato diferente satisfaga los estándares de un
escrutinio estricto46 es necesario (i) no sólo que la medida
estatal pretenda satisfacer un interés legítimo sino que es menester que se
trate de una necesidad social imperiosa. Además, (ii) el trato diferente debe
ser no sólo adecuado para alcanzar ese objetivo trascendental sino que debe ser
estrictamente necesario, esto es, no debe existir ninguna otra medida
alternativa fundada en otros criterios de diferenciación; y (iii), finalmente,
debido a que se trata de un escrutinio estricto, la Corte debe evaluar con
severidad la proporcionalidad misma de la medida, esto es, debe aparecer de
manera manifiesta que el trato diferente permite una realización sustantiva de
la necesidad que se pretende satisfacer sin afectar intensamente a la población
afectada por la medida de diferenciación. Con ese estándar, entra la Corte a
analizar la legitimidad de la consagración de la homosexualidad como falta
disciplinaria en el ejercicio docente. Homosexualidad y ejercicio
de la docencia. 28- La Corte comienza por
interrogarse sobre cuáles son las finalidades que se pretenden satisfacer por
medio de la norma impugnada. Y aparentemente existen dos que pueden ser
relevantes, a saber: (i) la protección contra eventuales abusos directos contra
los menores por parte de profesores homosexuales y (ii) la posible influencia
indebida que podrían tener estos maestros en el desarrollo y la identificación
sexual de estos infantes. Entra pues esta Corporación a analizar si estas
finalidades son susceptibles de justificar la consagración de la homosexualidad
como falta disciplinaria en el campo docente. 29- La protección de la
integridad sexual y personal de los menores representa una necesidad social
imperiosa que el Estado debe satisfacer, por cuanto la Carta no sólo ordena
proteger a los niños contra toda forma de abuso sexual sino que explícitamente
señala que sus derechos prevalecen sobre aquellos de los demás (CP Art. 44).
Sin embargo, un breve análisis muestra que, conforme a los estudios sociológicos
en este campo y a las pruebas incorporadas en este expediente, la medida
impugnada no es adecuada para alcanzar ese fin. Así, conforme al concepto
rendido por el doctor Perea, experto en la materia, los homosexuales no tienen
ninguna predisposición a cometer mayores delitos sexuales que los
heterosexuales, ni a abusar en mayor medida de los niños, ya que la mayoría
(95%) de los pedófilos son heterosexuales. Este concepto se ve confirmado por
algunos estudios internacionales a los cuáles tuvo acceso la Corte y que
muestran que, hasta la fecha, no existe ninguna evidencia de que los
homosexuales presenten una mayor propensión que los heterosexuales a incurrir
en actos de abuso sexual con menores47. Así, el estudio de Newton
concluía que "los varones homosexuales no son más propensos que los
varones heterosexuales a abusar de menores". Por su parte, Groth y Birnbaum indicaron que
ninguno de los 175 varones adultos condenados en el Estado de Massachussetts por abuso sexual de menores, objeto de su estudio,
"tenía una orientación sexual homosexual exclusiva." Por el
contrario, 40 % de los individuos estudiados eran heterosexuales, 13 % eran
bisexuales, 47 % no habían desarrollado una orientación sexual adulta y ninguno
"se sentía primariamente atraído sexualmente por otros varones
adultos." Posteriormente, en 1991, el profesor Gregory Herek
señaló que las conclusiones alcanzadas por Newton y Groth
& Birnbaum en 1978 no habían logrado ser
desvirtuadas por nuevos datos recogidos en fechas más recientes48 Todos
los estudios coinciden entonces en que la gran mayoría de quienes abusan de los
niños son hombres heterosexuales49. Estas conclusiones se
confirman a nivel nacional, pues la Corte no encontró la más mínima evidencia
empírica que mostrara que un homosexual es más propenso que un heterosexual a
abusar de un menor. Así, según el documento del Instituto de Medicina Legal,
adjuntado por el actor al presente expediente, es claro que la mayor parte de
las agresiones son efectuadas contra niñas por hombres adultos50, lo
cual excluye la influencia de la homosexualidad. Igualmente, la Corte también
destaca en este punto el testimonio presentado por el Doctor Oscar Solano
Forero, Director Programa la Casa, de la Universidad de los Andes, quien señaló
que en su experiencia de más de 13 años como educador, consultor y profesional
en el ámbito sexual, nunca ha recibido ningún tipo de queja derivada de la
orientación sexual de alguno de los docentes, por eventual abuso a un menor, y
ni siquiera por bajo rendimiento. Es, más agrega ese profesional, que pudo
conocer la orientación sexual homosexual de muchos docentes y era claro que no
sólo esa condición no afectaba su desempeño profesional sino que éste
"superaba el trabajo de otros docentes heterosexuales". Por ende, como no existe
ninguna evidencia empírica de que los homosexuales tengan una mayor tendencia
al abuso sexual con los menores, la exclusión de estas personas de la docencia
es totalmente irrazonable, pues no mejora un ápice la protección del pudor y de
la libertad sexual de los niños. No es entonces necesario que esta Corporación
examine si existen otros mecanismos alternativos menos lesivos de la igualdad
para proteger a los menores, ya que la medida acusada no es ni siquiera
adecuada para alcanzar la finalidad pretendida. Por ende, incluso si la
homosexualidad no fuera considerada una categoría constitucionalmente
protegida, la expresión acusada sería inconstitucional, por ser totalmente
inadecuada para proteger a los menores, lo cual muestra que ella se funda en un
prejuicio sin asidero empírico alguno, que denota la injusta estigmatización
que ha afectado a esta población y que se ha invocado para imponerle cargas o
privarla de derechos, en detrimento de sus posibilidades de participación en
ámbitos tan relevantes de la vida social y económica como son el mercado de
trabajo y la fuerza laboral del país. Por esta razón, la invocación abstracta
del prejuicio en comento como fundamento para privar a una persona de un puesto
de trabajo o para negarle el acceso a un cierto empleo no constituye, a juicio
de la Corte, razón suficiente a la luz de las exigencias que imponen las
prohibiciones establecidas en el artículo 13 de la Carta. 30- Lo anterior no
significa que un homosexual que abuse de un menor no deba ser castigado. Si eso
ocurre, esa persona debe ser investigada y sancionada de manera ejemplar, pero
no por haber asumido una opción sexual diversa a aquella de la mayoría sino por
haber cometido una conducta que atenta directamente contra los derechos prevalentes
de los niños. Es más, la Corte destaca que los grupos de defensa de los
derechos de los homosexuales que participaron en la audiencia pública ante esta
Corporación insistieron en que no querían ningún tratamiento privilegiado ante
la ley disciplinaria. Así, el Grupo Sol señaló con claridad que su pretensión
no era crear un privilegio para los homosexuales que incurran en cualquier tipo
de delito o abuso sexual, sino que, al igual que a los heterosexuales que
cometan este tipo de faltas, la sanción sobre ellos deberá ser ejemplar, justa
y pronta. El abuso sexual de menores
es entonces igualmente reprochable cuando quien incurre en él es homosexual o
heterosexual. Por ende, en caso de existir pruebas claras y contundentes de que
un individuo - homosexual o heterosexual - es un potencial abusador sexual de
menores, la Corte opina que es posible negarle su vinculación laboral o
desvincularlo de entidades cuyo propósito esencial consista en la protección de
menores, como quiera que, en esta eventualidad, los derechos de los niños a su
integridad sexual preceden al derecho de cualquier persona al trabajo. Pero lo
que es inadmisible es que se presuma, contra toda evidencia empírica, que sólo
los homosexuales abusan de los menores y que todos los homosexuales lo hacen. Y
tal es precisamente el supuesto de la norma acusada, que restringe la causal
disciplinaria a los homosexuales, como si los heterosexuales no fueran
susceptibles de cometer tales abusos, y como si todos los homosexuales fueran
propensos a ese tipo de comportamientos. 31- La otra eventual
justificación para excluir a los homosexuales del ejercicio de la docencia se
encuentra implícita en la argumentación de algunos de los intervinentes,
para quienes la presencia abierta de profesores homosexuales podría inducir
comportamientos indebidos o identificaciones "anormales" en sus
educandos. Aun cuando estos intervinientes no son totalmente explícitos en sus
tesis, en el fondo su argumento sugiere que la homosexualidad de un docente
implica un riesgo de que el alumno devenga por tal razón homosexual, lo cual es
perjudicial y debe a toda costa ser evitado. La Corte considera que esa
tesis no es de recibo ya que no sólo simplifica en extremo el complejo proceso
de formación de la identidad y la orientación sexuales de una persona, sino que
conduce además a contradicciones argumentativas y reproduce estigmas contra las
poblaciones homosexuales. Así, en primer término,
estas defensas de la norma acusada se fundan en una postura discriminatoria
contra la homosexualidad, por cuanto consideran que es deber del Estado evitar
a toda costa que un menor pueda desarrollar una orientación homosexual, tesis
que esta Corte no puede aceptar, por las razones ampliamente desarrolladas en
los fundamentos anteriores de esta sentencia, y que la llevaron a concluir que
la homosexualidad goza de una protección constitucional especial. Por ende, en
este caso no es ni siquiera claro que la exclusión de los homosexuales persiga
una finalidad constitucionalmente imperiosa, lo cual es ya suficiente para
desechar este tipo de argumentos en defensa de la norma acusada. En segundo término, y como
lo señalaron varios intervinientes en la audiencia, y ya se explicó en esta
sentencia, la formación de la orientación sexual de una persona es un proceso
muy complejo, en el cual inciden múltiples factores, incluso orgánicos50,
como lo muestra el debate, reseñado en esta providencia, sobre el eventual
condicionamiento biológico de la preferencia sexual. En tal contexto, no es
razonable suponer que la simple presencia de un profesor con una determinada
orientación sexual provoque una orientación igual en sus alumnos pues, si así
fuera, como bien lo anotaron varios intervinientes, resultaría inexplicable que
existieran hijos y alumnos homosexuales de padres y maestros heterosexuales.
Este razonamiento se ve confirmado además por la evidencia empírica existente
sobre el tema, ya que no existe ninguna investigación que demuestre que la
existencia de un profesor homosexual genere identidades homosexuales en sus
educandos Así, según el concepto del profesor Perea remitido a esta
Corporación, los estudios que se han realizado con padres y madres homosexuales
o heterosexuales han comprobado que la orientación sexual de los hijos no
depende de aquella de los padres. Este profesional se refiere a una
investigación adelantada por Green en 21 niños educados por madres
homosexuales, la cual mostró que no presentaban diferencias con un grupo de
control educado por padres heterosexuales, por lo cual concluía que tener una
madre homosexual no afecta la orientación sexual del menor51. Esto
coincide con otras investigaciones que indican que la gran mayoría (entre el 90
y el 95%) de los hijos e hijas de padres homosexuales se convierten en adultos
heterosexuales, porcentaje que se asemeja al estimado de heterosexuales en la
población en general, lo cual confirma que la orientación homosexual de los
padres no aumenta la probabilidad de que los menores sean homosexuales52.
Todo esto muestra que si bien la causa de la homosexualidad no ha sido
determinada, es claro que los hijos de padres homosexuales no tienen mayores
probabilidades de ser homosexuales que los hijos de padres heterosexuales53.
En tales circunstancias, si ni siquiera la presencia permanente de padres
homosexuales determina una orientación homosexual en el menor, con menor razón
puede sostenerse que la presencia ocasional de algún docente homosexual
provoque una orientación homosexual en los educandos. Por ende, si bien la
imitación juega un papel en la modelación de la conducta, y los maestros juegan
un papel importante en la formación de sus educandos, los datos existentes
indican que la orientación sexual del docente no ejerce ninguna influencia
determinante en el desarrollo sexual de la orientación sexual del niño. Finalmente, esta tesis de
los intervinientes conduce a inaceptables paradojas. Así, esta Corte ha
reconocido que los alumnos pueden presentar preferencias homosexuales, sin que
puedan ser excluidos de un centro educativo por tal razón54.
¿Significa lo anterior que estos alumnos pueden cuestionar a sus profesores
heterosexuales por la manera como éstos pueden afectar su identidad sexual? Por
ende, la aceptación de la argumentación de los intervinientes tendería a
segregar la formación educativa en diversos compartimentos estancos, lo cual
resulta contrario al espíritu pluralista que orienta a la Constitución. En tal
sentido, la Corte considera más plausible la tesis de varios intervinientes,
según la cual, la presencia de profesores con distintas orientaciones sexuales,
en vez de afectar el desarrollo psicológico y moral de los educandos, tendería
a formarlos en un mayor espíritu de tolerancia y de aceptación del pluralismo,
lo cual es no sólo compatible con la Carta sino que puede ser considerado un
desarrollo de los propios mandatos constitucionales, que establecen que la
educación deberá formar al colombiano en el respeto de los derechos humanos, la
paz y la democracia (CP art. 67). El argumento de los
intervinientes no es entonces de recibo, pues la sola presencia abierta de
maestros homosexuales no puede ser considerada una amenaza al libre desarrollo
de los educandos. Otra cosa muy diferente es que un determinado docente
aproveche su condición para escandalizar o inducir en determinadas prácticas
indebidas a sus educandos, caso en el cual debe ser sancionado, al igual que un
profesor heterosexual que realizara ese mismo tipo de comportamientos, tal y
como lo ordenan no sólo el estatuto docente sino también el Código
Disciplinario Único, los cuales señalan que es deber de los educadores observar
no sólo una conducta pública que sea acorde con el decoro y dignidad del cargo
sino además respetar los derechos de los alumnos55. Por ende, las
conductas que atenten contra el pudor y la libertad sexuales de los alumnos son
sancionables pero, como ya se señaló, el castigo derivaría, no de la
preferencia sexual del maestro, que no merece ningún reproche, sino de aquellas
conductas que hayan podido amenazar o vulnerar derechos de los menores. Decisión a tomar. 32- Por todo lo anterior,
la Corte concluye que no existe ninguna justificación para que se consagre como
falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad. Con todo, podría
pensarse que no es necesario declarar la inconstitucionalidad de la expresión
acusada sino que basta condicionar su alcance. Tal es la tesis esbozada por la
Procuraduría, quien solicita a esta Corte retomar los criterios adelantadas por
la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de agosto de 1982, y según
la cual el comportamiento homosexual sólo debe ser sancionado
disciplinariamente cuando trascienda a la vida pública y afecte el adecuado
funcionamiento del servicio público de la educación. Dijo entonces esa
Corporación en un caso similar: "Naturalmente que
cualquiera de los comportamientos arriba referidos que despliegue el
funcionario debe ser sancionado por el juez disciplinario cuando, como lo
afirma la Viceprocuradora, ‘pierda su naturaleza privada y trascienda a la vida
pública’, y en sentir de la Corte además cuando, genere indefectiblemente
actitud ostensible de reprobación social, o corresponda a prácticas conexas o
colindantes con actos delictivos, o de alguna manera signifique un evidente
desdoro y ocasione una consiguiente desconfianza pública en relación con la
administración de justicia. Al Estado solo le debe interesar que la función
pública no se vea comprometida con el comportamiento indebido de sus
funcionarios, pero no escudriñar su derecho de intimidad y su recato". La Corte Constitucional
considera que esa tesis es inadmisible en el contexto de la actual Carta, pues
si bien protege en parte la intimidad de los homosexuales, por el contrario
mantiene intactos los prejuicios y la discriminación social y jurídica contra
esta población, pues ¿qué significa que la homosexualidad debe ser sancionada
cuando trascienda a la vida pública y afecte el adecuado funcionamiento del
servicio público de la educación? ¿Implica lo anterior que los homosexuales
deben ocultar a toda costa su orientación sexual? Esa restricción es
inadmisible pues viola la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, ya
que a los heterosexuales no se les impone tal exigencia. O, el argumento es que
deben sancionarse las otras conductas de los homosexuales que lesionen la
administración pública o afecten los derechos de terceros. Pero en tal evento,
exactamente lo mismo se puede predicar de los heterosexuales, pues también en
su caso esas conductas son sancionables. Por ende, la conservación de la
expresión impugnada en el ordenamiento jurídico lo único que hace es legitimar
los prejuicios y el estigma contra la población homosexual sin proteger un
ápice los derechos de los menores, por cuanto éstos, no se ven afectados ni
amenazados por la sola presencia de docentes homosexuales. 33- En ese mismo orden de
ideas, tampoco es admisible la tesis del Ministerio de Educación, según la cual
la expresión acusada es exequible, siempre y cuando se la interprete en
consonancia con el artículo 21 del decreto 2480 de 1986, según el cual, al
aplicar la conducta prevista por la expresión acusada, "se tendrá en
cuenta que ningún comportamiento que atente contra la libertad y el pudor
sexual debe tener lugar bajo ninguna circunstancia entre docente y alumno".
Según el Ministerio, esta interpretación sistemática mostraría que la persona
no es sancionada por ser homosexual sino que es investigada sólo si se
aprovecha de su condición de docente y afecta el pudor sexual de sus alumnos,
conducta que también es castigada en el caso de los docentes heterosexuales.
Sin embargo esa tesis es contradictoria, pues en el fondo el interviniente
sostiene que la expresión acusada es exequible, en el entendido de que no es
aplicable y no produce ningún efecto jurídico autónomo. En ese orden de ideas,
¿qué utilidad tiene conservar en el ordenamiento una norma que no será aplicada
y que en cambio mantiene el estigma contra los homosexuales? Ninguna, salvo
preservar la discriminación contra esas personas, por lo cual la Corte considera
que es necesario excluir del ordenamiento una expresión que es abiertamente
incompatible con los principios y valores de la Constitución. 34- Con todo, podría
objetarse que existe otra razón que justifica una constitucionalidad
condicionada de la expresión acusada, al menos en el ámbito de la educación
privada, y es la siguiente: podría argumentarse que las anteriores
consideraciones son válidas para los docentes públicos, pero que la situación
de los educadores que laboran en los colegios privados es diferente, por cuanto
la Constitución y los tratados de derechos humanos establecen que los padres
pueden escoger la educación para sus hijos (CP art. 68). Por ende, la Carta
protege un cierto pluralismo educativo, ya que los colegios privados pueden tener
orientaciones pedagógicas diversas, que responden a visiones filosóficas
disímiles. Según esta objeción, un colegio privado, que desee formar a sus
estudiantes de acuerdo a ciertas concepciones que son contrarias a la
homosexualidad, podría excluir de su planta profesoral a los docentes que
expresaran esa orientación sexual, por cuanto ésta no se adecuaría al proyecto
educativo del establecimiento. Por ende, según esta argumentación, habría que
concluir que la expresión es constitucional en relación con los colegios
privados. La Corte considera que la
anterior objeción no es de recibo por cuanto, como ya se explicó en el
fundamento jurídico No 7 de esta sentencia, la expresión acusada establece el
"homosexualismo" como una mala conducta, cuya consecuencia es el
aplazamiento del ascenso en el escalafón docente, la suspensión o la exclusión
del mismo, sanción que es impuesta por la Junta Seccional del Escalafón. Ahora
bien, este escalafón es un sistema público de clasificación de todos los
docentes, sin que importe si éstos laboran en un colegio privado o en un
establecimiento público, por lo cual se trata de una típica regulación estatal,
que cubre a todos los docentes y que debe entonces ser neutra frente a las
distintas orientaciones sexuales de estas personas. El argumento de la
protección al pluralismo educativo y a la autonomía de los establecimientos
privados no es entonces relevante en este caso, sin que la Corte, en esta
precisa oportunidad, deba entrar a examinar si resulta inconstitucional que un
colegio particular excluya del plantel a un educador, por el hecho de ser
homosexual, por cuanto esa discusión no es necesaria para tomar una
determinación frente a la norma acusada. La Corte simplemente recuerda que la
Carta reconoce el pluralismo educativo y el ordenamiento confiere una cierta
autonomía a los establecimientos educativos privados para manejar sus asuntos,
pero obviamente dentro del estricto marco de la Constitución. 35- Conforme a lo anterior,
la única decisión posible es la inexequibilidad de la
expresión acusada, y así se declarará en la parte resolutiva ya que, como se ha
mostrado en esta sentencia, la exclusión de los homosexuales de la actividad
docente es totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que
estas personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población,
ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad
de los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los
comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o
heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de
viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el
desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello,
la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto
de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de
formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas. VIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto,
la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución, RESUELVE DECLARAR INEXEQUIBLE la
expresión "El homosexualismo" del literal b) del artículo 46 del
decreto 2277 de 1979 Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-481/98 REGIMEN DISCIPLINARIO PARA
DOCENTE-Interpretación teleológica/HOMOSEXUALIDAD DEL DOCENTE-Se
sanciona conducta y no condición de la persona (Salvamento de voto) Lo dispuesto en el artículo
citado no puede ser interpretado en forma aislada, como si se tratara de una
norma insular, sino que se impone, por su propia índole, una interpretación
sistemática, averiguando además el telos de la norma
legal en cuestión. La decisión contenida en la Sentencia C-481 del 9 de septiembre
de 1998, por haber partido de una premisa equivocada, llegó, en consecuencia, a
una conclusión igualmente errónea, pues entendió que el artículo 46, literal
b), del Decreto-Ley 2277 de 1979, tipifica como "mala conducta" de
los docentes el sólo hecho de "ser homosexual", cuando la norma
aludida se refiere a la conducta, es decir, al "comportamiento", del
homosexual en su relación con los infantes o adolescentes puestos bajo su
cuidado, o, dicho de otra manera, al "hacer", que, por definición, es
distinto al "ser", desde el punto de vista ontológico, todo lo cual
lleva a concluir que el legislador adoptó esa norma como una medida de
protección a niños y adolescentes. Referencia:
Expediente D-1978 Los suscritos magistrados,
con el debido respeto hacia la decisión adoptada por la mayoría, en la cual se
declara inexequible la expresión "El homosexualismo", contenida en el
literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, salvamos nuestro voto
respecto del texto final de la Sentencia mencionada. Discrepamos de lo resuelto,
por las siguientes razones: Primera. Mediante el
Decreto-Ley 2277 de 1979, se dictaron las normas que rigen en Colombia "el
ejercicio de la profesión docente", entre las cuales se encuentra el
artículo 46, que establece las "causales de mala conducta" en que
pueden incurrir los educadores de preescolar, primaria y secundaria a quienes
se refiere el estatuto docente, lo que indica, de entrada, que lo dispuesto en
el artículo citado no puede ser interpretado en forma aislada, como si se tratara
de una norma insular, sino que se impone, por su propia índole, una
interpretación sistemática, averiguando además el telos
de la norma legal en cuestión. El sistema del cual hace
parte el segmento normativo acusado no es otro que un ordenamiento especial
disciplinario que, en cuanto tal, regula tipos de conducta (actos u omisiones)
susceptibles de sanción. Contempla, entonces, maneras de proceder y
no condiciones o características de las
personas. En cuanto a la finalidad o
el propósito de la disposición, radica específicamente en la protección de los
menores respecto de comportamientos de quienes les imparten educación, por los
cuales se desfiguran o deforman los elementos constitutivos de su personalidad,
ya sea mediante insinuaciones o propuestas o merced al ejemplo, los ademanes o
las actitudes externas, que si son de personas homosexuales, pueden afectar al
niño en una etapa crítica de su formación. Segunda. Siendo ello así,
ha de observarse que el artículo 46 del Decreto-Ley 2277 de 1979, cuando
establece "causales de mala conducta" para los docentes,
necesariamente se refiere a actuaciones de quienes se desempeñan como
educadores de preescolar, primaria y secundaria, en el ejercicio de su función
como tales, o sea en relación directa con los educandos. Tercera. Precisamente por
ello, el artículo 46 del Decreto-Ley 2277 de 1979 establece que esos
comportamientos, objetivamente configurados, son constitutivos de "mala
conducta". Lo serán cuando se trate de "hechos debidamente
comprobados", entre los cuales incluye "el homosexualismo" en el
literal b), lo que significa que no se tipifica como falta la
"homosexualidad", entendida como "inclinación hacia la relación
erótica con individuos del mismo sexo", según la define el Diccionario de
la Real Academia Española. Lo que la norma aludida establece como falta es la
práctica de las relaciones homosexuales o las demostraciones externas de la
tendencia homosexual, el acoso, la persecución o la insinuación a los
estudiantes con esa o similar finalidad, conductas todas ellas que pueden
afectar, y afectan, la formación de la personalidad de los educandos. Estos,
por su corta edad si son niños, requieren por mandato constitucional la
protección del Estado, de manera tal que sus derechos prevalezcan sobre los
derechos de los demás (artículo 44 C.P.), e igual sucede si se trata de
adolescentes, por expreso mandato del artículo 45 de la Carta Política. Cuarta. Si, en ejercicio de
su propia libertad, el adulto opta por el homosexualismo, e invoca para ello el
derecho que le asiste "al libre desarrollo de su personalidad", es un
asunto suyo, de carácter personal, que, ciertamente, no puede ser objeto de
punición por parte del Estado, a menos que so pretexto de la autonomía personal
se llegaren a afectar "los derechos de los demás y el orden
jurídico", pues éstos son los límites que la Constitución le establece
(artículo 16 C.P.). Pero reconocerlo así no puede implicar que, como lo ha
entendido la mayoría, resulte vulnerada esa prerrogativa individual si por
norma legal se señalan límites a las demostraciones externas de esa inclinación
sexual cuando se ejerce una función tan importante y exigente como la
educativa, pues, al contrario, el legislador goza de atribuciones para obrar en
tal sentido con miras a la adecuada formación de niños y jóvenes. Quinta. De esta suerte, a
nuestro juicio, la decisión contenida en la Sentencia C-481 del 9 de septiembre
de 1998, por haber partido de una premisa equivocada, llegó, en consecuencia, a
una conclusión igualmente errónea, pues entendió que el artículo 46, literal
b), del Decreto-Ley 2277 de 1979, tipifica como "mala conducta" de
los docentes el sólo hecho de "ser homosexual", cuando, como queda
demostrado, la norma aludida se refiere a la conducta, es decir, al
"comportamiento", a los "hechos debidamente comprobados"
del homosexual en su relación con los infantes o adolescentes puestos bajo su
cuidado, o, dicho de otra manera, al "hacer", que, por definición, es
distinto al "ser", desde el punto de vista ontológico, todo lo cual
lleva a concluir que el legislador adoptó esa norma como una medida de
protección a niños y adolescentes, entre otras cosas porque, como ya lo había
dicho la fábula de Pombo, "donde haya queso no mandéis gatos", que
bien se compagina con la sabiduría popular, la cual también tiene entendido que
"la ocasión hace al ladrón". Nos preocupa la
circunstancia de que haya desaparecido la norma que tipificaba la conducta
disciplinaria. Y no otro es el efecto de la inexequibilidad
declarada. Como en el Estado de
Derecho, en el cual el principio de legalidad es garantía básica que integra el
debido proceso, mal puede castigarse a alguien por incurrir en conductas no
tipificadas de manera expresa en norma legal anterior, es menester concluir que
nadie podrá ser sancionado si se le comprueban comportamientos como los
descritos, puesto que no están contemplados, en cuanto tales, en disposición
alguna de la ley. Y esta Sentencia de la Corte, pese a su buena intención, no
puede tener el carácter de norma, ya que el juez de constitucionalidad no puede
sustituir al legislador. Así, pues, por preservar
los derechos de los homosexuales, se han dejado sin amparo los de los niños y
adolescentes (arts. 44 y 45 C.P.). Fecha, ut supra ALFREDO
BELTRÁN SIERRA Magistrado JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado HERNANDO
HERRERA VERGARA Magistrado ACLARACIÓN
DE VOTO A LA SENTENCIA C-481/98 PRINCIPIO DE IGUALDAD-No
discriminación de homosexuales (Aclaración de voto) Referencia:
Expediente D-1978 Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 46 (parcial) del
decreto 2277 de 1978. Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Sala Plena de esta Honorable Corporación, aclaro mi
voto en torno a la Sentencia adoptada en el asunto de la referencia, de acuerdo
con los siguientes criterios: Aún cuando estoy plenamente
de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, toda vez que de la condición
de homosexual de una persona no puede derivarse una connotación de indignidad
personal ni una justificación para ningún tipo de discriminación, considero que
en la parte motiva del fallo ha debido hacerse también énfasis en los derechos
de los niños a ser amparados contra cualquier forma de exteriorización de las
tendencias sexuales de sus maestros, sean ellos homosexuales o heterosexuales,
que pueda constituirse en mal ejemplo, en escándalo, en inducción hacia
prácticas de ese tipo, o en acoso. Al respecto reitero la posición expresada en
la Sentencia T-539/94, de la cual fui ponente: "El hecho de que su conducta
sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica
tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente
protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen
los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escándalo,
principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los
homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la
tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos
fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean
idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una
conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente
carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un homosexual". En los anteriores términos,
dejo aclarado mi voto. Fecha ut supra, VLADIMIRO
NARANJO MESA Magistrado NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. Ver Sentencias Nos.
T-438/92, C-195/93 y C-280/96, entre otras. 2. Sentencia T-233 de 1995.
MP José Gregorio Hernández Galindo, criterio reiterado en numerosas decisiones
posteriores. Ver, entre otras, las sentencias SU-637 de 1996 y T-625 de 1997. 3. Sentencia SU-637 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 13. 4. Ver el concepto del
Doctor Iván Perea Fernández, que presenta las distintas acepciones del término.
Para la discusión en Colombia, ver Rubén Ardida. Homosexualidad y
Psicología. Bogotá: El manual moderno, 1998, pp. 21 y SS. Para
literatura internacional, ver R. Murray Thomas. "Homosexuality
and human development" en R. Murray Thomas. The Encyclopaedia of Human Development an Education. Theory,
Research and studies. Oxford: pergamon Press,
1990, pp 373 y ss. Sobre las implicaciones jurídicas de estas
distinciones, ver Jonahtan Pickhart.
"Choose or lose: embracing theories of choice in gay rights
litigation strategies" en New York University Law Review.
Vol 73, Junio 1998. Ver igualmente Harvard Law
Review. 1989, Developments in Law. Sexual Orientation and the Law., pp. 1512 y SS. 5. Ver, entre otras, las
sentencias T-534 de 1994, T-097 de 1994, C-098 de 1996 y T-101 de 1998. 6. En 1935, en una célebre
carta a una madre con un hijo homosexual, Freud le señaló que "ciertamente
la homosexualidad no es una ventaja, pero no tiene nada de que
avergonzarse; no es un vicio, ni una degradación, y no puede ser clasificada
como una enfermedad" por cuanto es una simple "variación del
desarrollo sexual". Luego, agregaba el padre del psicoanálisis que
"muchos individuos muy respetables de los tiempos antiguos y modernos han
sido homosexuales, algunos de los más grandes hombres entre ellos (Platón,
Miguel Ángel, Leonardo da Vinci, etc.)", por lo cual concluía que "es
una gran injusticia y una gran crueldad perseguir la homosexualidad como un
crimen." Ver Sigmund
Freud. American Journal of Psychiatry, 1951, 107, citado por Gregory Herek. Sexual Orientation:
Science, Education and Policy. Página en Internet
del Departamento de Psicología de la Universidad de California Davis, dir: http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/ 7. Ver
Hooker, E. (1957). The adjustment of the male overt homosexual. Journal of Projective
Techniques, 21, 18-31, citado por
Gregory Herek. Op-cit. Citado
igualmente por Rubén Ardilla. Op-cit, pp.
43 y SS. 8. Ver
Bayer, R. (1987). Homosexuality and American psychiatry: The politics of
diagnosis (2nd Ed.). Princeton, NJ: Princeton University Press. 9. Sentencia T-539 de 1994.
M.P Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.2. 10. Sobre este debate en
los Estados Unidos, ver, entre otros, el reciente artículo de Jonahtan Pickhart. "Choose
or lose: embracing theories of choice in gay rights litigation strategies"
en New York University Law Review. Vol. 73,
Junio 1998, pp. 921 y SS. Ver igualmente Harvard Law Review. 1989, Developments in
Law. Sexual Orientation and the Law., pp 1512 y ss 11. Para un resumen de
estos estudios, ver Jonahtan Pickhart. Op-cit, pp. 936 y SS. Rubén Ardida. Op-cit, pp. 67 y SS. 12. Ver
Simón LeVay. A difference in Hypothalamic Structure between Heterosexual and
Homosexual Men, 253 Science 1034 (1991). 13. Ver Dean Hamer et al. A linkage
Between DNA Markers on the X Chromosome and Male Sexual Orientation, 261
Science, 32 (1993) 14. Ver
Michael Bailey y Richard Pillard. A genetic
Study of Male Sexual Orientation, 48, Archives Gen Psychiatry 1089, (1991) 15. Por ejemplo, el estudio
de Le Vay es criticado porque muchos de los cadáveres
examinados correspondían a personas fallecidas por SIDA, lo cual podría alterar
los resultados. Igualmente, los estudios sobre gemelos unvitelinos
mostraban que si uno de los hermanos era homosexual había un 50 % de
probabilidad de que el otro también lo fuera, lo cual implicaba que no había
una determinación genética estricta. Ver, entre otros, Ver Byne
W, Parsons B, "Human
Sexual Orientation. The Biologic Theories Reappraised", Arch GenPsychiatry, Vol. 50, March
1993. pp. 228-239. 16. Ver las intervenciones
en la audiencia pública del grupo Gaeds y del doctor
Iván Perea Fernández. Ver igualmente R.Murray Thomas.
"Homosexuality and human development" Loc-cit. p
374. Ver Rubén Ardila. Op-cit.
p 78. 17 Ver, por ejemplo,
Claudia Card, Lesbian
Choices 53-57 (1995) insiste en que el
lesbianismo es una opción personal y no una condición naturalmente impuesta. Citada por
Jonahtan Pickhart.
"Choose or lose... Loc-cit, p 951. 18. ST-422/96 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz). 19. Ver, entre otros, Laurence Tribe. American Constitucional Law. (2 Ed). New York: Fondation
Press, 1988, pp 1544 y ss. Ver también Jerome Barón et
al. Constitucional Law: Principles and policy. Virginia:
Michie, 1992, Capítulo 8,
c, pp. 673 y SS. 20 Ver,
entre otras, Korematsu v.
United States, 323 U.S. 214 (1944); Brown v. Board of Education of Topeka, 347
U.S. 483 (1954. 21. Massachussetts
Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). 22. City of Cleburne v.
Cleburne Living Centred, Inc., 473 U.S. 432 (1985). 23. San Antonio Independen School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973). 24. Ver sentencia T-539 de
1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.2. 25. Sentencia C-309 de
1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 7. 26. Sentencia T-429 de
1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte
2. 27. Sentencia C-309 de
1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 16. 28. Sentencia
C-221/94. MP. Carlos Gaviria Díaz. 29. Sentencia T-067 de
1997. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 6. 30. Sentencia T-477 de
1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 15. 31. Sentencia T-477 de
1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 13. 32. La distinción entre
orientación y preferencia sexual es de matiz. Así, la palabra
"orientación" se encuentra más asociada a las tesis que defienden la
determinación biológica de la homosexualidad, mientras que el término
"preferencia" es más utilizado por las concepciones que sostienen que
se trata de una opción libre. Como la Corte no tiene por qué optar en este
debate, en esta sentencia ha tendido a utilizar indistintamente los dos
términos. 33. Al respecto, véanse,
las ST-097/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-539/94 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa); ST-569/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-037/95 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo); ST-290/95 (MP. Carlos Gaviria Díaz); SC-098/96 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz); ST-101/98 (MP. Fabio Morón Díaz). 34. Sentencia T-097/94. MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico 30. 35. Ibídem, Fundamento
Jurídico 31.4.3. 36. Sentencia C-098 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4. 37. Sentencia C-098 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4. 38. Ver, entre otras, las
sentencias T-230/94. MP Eduardo Cifuentes Muñoz y C-445 de 1995. MP Alejandro
Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos No 15 a 17. 39. Sentencia T-097 de
1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 30. 40. Sentencia T-539 de
1994. Consideración de la Corte 4. 41. Sentencia C-098 de
1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.1. 43 Sentencia T-101 de 1998.
MP Fabio Morón Díaz. Consideración de la Corte Tercera y Segunda. 44. Ver Sentencia del 22 de
octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido,
sentencia del 26 de octubre de 1988 caso Norris v
Irlanda y sentencia del 22 de abril de 1993, caso Modinus
v Chipre. 45. Ver sentencia C-408 de
1996. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 24. 46. Ver, sobre el
escrutinio estricto en materia de igualdad, Corte Constitucional. Sentencia
C-445 de 1995. Fundamento Jurídico No 17. Igualmente, sobre el análisis
estricto de proporcionalidad, sentencia C-309 de 1997. Fundamentos Jurídicos No
15 y SS. Para una presentación del control judicial estricto a nivel
internacional, ver, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, , entre muchos otros,
los Casos Handyside del 7 de diciembre de 1976, Sunday Times del 26 de abril de 1979, Dudgeon
del 22 de octubre de 1981 y Lingens del 8 de julio de
1986. En todos ellos, el tribunal sostiene que para limitar ciertos derechos,
como la intimidad o la libertad de expresión, no basta que la medida esté
prevista en la ley y sea útil, razonable o conveniente, sino que debe ser
necesaria en una sociedad democrática, lo cual implica que ella debe satisfacer
una necesidad social imperiosa y ser proporcionada al objetivo que se persigue.
En el ámbito americano, ver Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-5/85
sobre "La Colegiacion Obligatoria de
Periodistas", Párrafo 46, que retoma los criterios del Tribunal Europeo y
concluye que una restricción a la libertad de expresión es legítima sólo si
está orientada a satisfacer un interés público imperativo y es proporcionada al
interés que la justifica y se ajusta estrechamente al logro de ese objetivo. En
el derecho constitucional comparado, ver, entre otras, las sentencias de la
Corte Suprema de Estados Unidos Korematsu v. United States de 1944; Brown de
1954. Para una discusión teórica del tema, ver Laurence
Tribe. American constitucional Law. Loc-cit, pp 789 y ss, 1451 y ss. 47. Ver
D.E. Newton, "Homosexual Behavior and Child Molestation: A Review of the
Evidence," en Adolescence, 13, 1978, pp. 29-43; A.N. Groth
& H. Birnbaum, "Adult Sexual Orientation and Attraction to Underage
Persons," en Archives of Sexual Behavior, 7:3, 1978, pp. 175-181. Para una
síntesis de estos estudios, ver Gregory Herek. Sexual
Orientation. Loc-cit. 48. Gregory Herek, "Stigma, Prejudice and Violence Against
Lesbians and Gay Men," en John Gonsiorek &
James Weinrich (eds.), Homosexuality: Research
Implications for Public Policy, Newbury Park, Sage Publications, 1991, pp.
60-80 49Ver R Gesier.
Hidden victims: the sexual abuse of children 75 (1979). Bozett
"Children of gay fathers" en Gay and lesbian Parents. 1987, p
47. Citados por Harvard Law Review. Loc-cit, pp. 1639
y 1640. 50 Ver Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Centro de Referencia Nacional sobre
Violencia. Biletín del 9 de septiembre de 1997, pp.
35 y 36. 51. R Green. Sexual identity of thirty seven children raised by homosexual or transexual parents en American
Journal of Psychiatry,
692-697, 1978, citado por el concepto del profesor Iván Perea Fernández, folio
168 del expediente. 52. Patterson y Chan.
"Gay Fathers" en Lamb M.E (Ed) The role of the father in
child development (3 Ed). New York, Wiley, 1997, pp 245 y ss, citado por
Ruben Ardila. Op-cit, p 119. 53. Ver
Harvard Law Review. Loc-cit, p 1639, quien cita en su apoyo
los siguientes trabajos:
Assessing the Children´s Best Interests When a Parent is Gay or Lesbian: Toward
a Rational Custody Standar, 32 UCLA L. Rev. 852-83
& n. 194 (1985)., Golombok, Spencer & Rutter, Children in Lesbian and Single-Parent House-holds :
Psychosexual and Psychiatric Appraisal, 24 J. CHILD PSYCHOLOGY $
PSYCHIATRIC 551, 568 (1983); Green, The Best Interest of the Child with a
Lesbian Mother, 10 Bull. AM. ACAD. PSYCHIATRY &L.7, 13 (1982); Green,
Mandel, Hotvedt, Gay & Smith, Lesbian Mother and
Their Children : A Comparison with Solo Parent Heterosexual Mothers and Their
Children, 15 ARCHIVES SEXUAL BEHAV. 167, 181 (1986); Kirkpatrick, Smith &
Roy, Lesbian Mothers and Their Children: A Comparative Survey, j.
ORTHOPSYCHIATRY 545,551 (1 981). 54. Ver sentencia T-101 de
1998 55. Ver Ley 200 de 1995, arts 40 y 41 y decreto 2277 de 1979 art. 44. |