RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

INSUBSISTENCIA - Procedencia / DESTITUCION

Aun cuando la posibilidad de declarar insubsistencias se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni condiciones, no puede utilizarse de modo arbitrario, sino ajustado a los fines para los cuales fue concedida. Significa que aun cuando no constituye sanción, siempre obedece a algún motivo que la Administración no está obligada a expresar en el acto en que la declara; y si lo manifiesta, esa manifestación no acarrea por sí sola vicio que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura para separar del servicio a un empleado sin tener en cuenta el fin primordial para el cual se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. Los conceptos de "insubsistencia" y "destitución deben quedar suficientemente claros para evitar equívocos que conducen a derivar consecuencias no procedentes de uno y otro.

Conoce la Sala en grado de consulta, de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de febrero de 1983, en el proceso iniciado por el señor Damasiano Murillo Marín.

El señor Damasiano Murillo Marín en ejercicio de la acción de plena jurisdicción solicitó al Tribunal la nulidad del acto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Asistente Grado 10 Nivel B en el Instituto de Crédito Territorial, Agencia de Girardot, y pidió también el consiguiente restablecimiento del derecho.

El Tribunal accedió a las súplicas impetradas argumentando que, como la declaratoria de insubsistencia fue motivada en "mal comportamiento", es claro que lo que se persiguió con ella fue sancionar al señor Murillo con destitución omitiendo el debido proceso.

Entra la Sala a decidir, previas las siguientes

Se trata en verdad de una insubsistencia motivada en "mal comportamiento" del señor Damasiano Murillo Marín.

En consecuencia es preciso analizar si por haber expresado esa motivación el Instituto aplicó una sanción disciplinaria sin la observancia del debido proceso y por tanto se infringieron las disposiciones invocadas por el demandante.

La posibilidad de declarar insubsistencias es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto a los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad, En ningún caso constituye sanción disciplinaria, pero de dicha facultad ha de hacer uso la Administración con el fin único y exclusivo de mejorar el funcionamiento de la entidad y procurar el buen servicio.

Entonces, aun cuando se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni condiciones, no puede utilizarse de modo arbitrario, sino ajustado a los fines para los cuales fue concedida.

Significa lo anterior, que aun cuando no constituye sanción, siempre obedece a algún motivo que la Administración no está obligada a expresar en el acto en que la declara; y si lo manifiesta, esa manifestación no acarrea por sí sola vicio que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el cual se concedió la facultad de nombrar y remover libremente.

Los conceptos de "insubsistencia" y "destitución", deben quedar suficientemente claros para evitar equívocos que conducen a derivar consecuencias no procedentes de uno y otro.

La 'insubsistencia " no constituye sanción, pero obviamente se recurre a ella cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa.

La "destitución" es una sanción disciplinaria que conlleva además inhabilidad temporal para el ejercicio de funciones públicas y por tanto debe adaptarse luego de la culminación de un proceso disciplinario previo.

La declaratoria de insubsistencia no impide el adelantamiento del proceso disciplinario pues éste se puede seguir aun cuando se haya producido el retiro del servicio.

Lo que resulta equivocado, por ser contrario a los fines legales, al espíritu de la ley, es concluir, distorsionando la figura de la "insubsistencia", que cuando obedece a causas que perturban el buen servicio y estas se invocan o se establecen, se vuelve destitución. Siguiendo este orden de ideas se llegaría al absurdo de considerar que solo los empleados intachables pueden ser declarados insubsistentes.

Sobre estas bases se analizará el caso de autos.

En el expediente a fls. 47 a 55 obra un memorando dirigido por el señor Jorge Enrique Bojacá, empleado del Instituto que realizó una visita a la Agencia de Girardot, al Director de la Oficina de Organización y Control, dando cuenta del resultado de tal visita. Este documento no fue controvertido no tachado de falso por el demandante.

Relata ese documento dificultades en el funcionamiento de la Agencia de Girardot y describe hechos acaecidos el día 29 de mayo de 1980 en los cuales y en desarrollo de un evento deportivo organizado para el personal de la Agencia, se presentaron peleas y lesiones personales, siendo protagonista el actor, según su propia declaración, la cual puede leerse al folio 51.

Es obvio entonces que el mal componente a que hace alusión la declaratoria de insubsistencia es el que tuvo en esa ocasión y en verdad no podría calificarse de bueno, comportamiento que acarreaba fricciones con los demás empleados, en desmedro de la buena marcha de la regional.

El actor no desmiente ni desvirtúa la ocurrencia de tales hechos ni su participación. Se limita a reclamar el derecho de defensa.

Pero resulta que la Administración no lo sancionó aunque hubiera podido hacerlo; simplemente lo declaró insubsistente, encontrando suficiente motivo para ello en ese comportamiento no controvertido ni desvirtuado.

Si la decisión adoptada hubiera sido la destitución que necesariamente conlleva inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, serían acertados sus argumentos porque tal sanción no puede aplicarse sin haber adelantado proceso disciplinario previo.

El simple retiro del servicio no significa sanción dado que éste se produce, según el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 por diferentes causas, entre las cuales aparecen tanto la insubsistencia como la destitución.

En resumen, no habiendo sido probado que la Administración hubiera obrado en este caso por razones contrarias o no ajustadas a la finalidad para la cual se le concedió la facultad de remover libremente, y de otra parte, no necesitándose proceso disciplinario previo pues no se impuso sanción, debe concluirse que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar y por tanto debe retocarse la sentencia consultada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

REVÓCASE en todas sus partes la sentencia de 4 de febrero de 1983, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por el señor Damasiano Murillo Marín.

En su lugar, NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIPLINARIO (Salvamento de Voto)

La declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, constituye una sanción impuesta por causa de faltas pero, sin haberle corrido traslado de cargos para oírle en descargos, ni haberse calificado la falta para la aplicación de la sanción, ni, en suma, haberse cumplido el previo procedimiento disciplinario obligado por los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. Si la intención de la administración hubiera sido, simplemente la de ejercer por razones del servicio la facultad discrecional de separar al funcionario, no hubiera motivado el acto de la forma en que lo hizo o simplemente se hubiera limitado a aceptarle la renuncia presentada.

Bogotá, D. E., Julio treinta (30) de julio de mil novecientos noventa (1990)

Con el debido respeto me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros de la Corporación, por considerar que debió confirmarse la nulidad dispuesta por el Tribunal, atendiendo a las siguientes razones:

a) Está claramente demostrado que la declaración de insubsistencia del actor obedeció al mal comportamiento a él atribuido, pues, así lo expresa el acto de remoción tanto en su parte motiva como en la resolutiva.

b) El "mal comportamiento" del actor consistió según puede leerse en el memorando contentivo de la investigación correspondiente (fls. 47 a 55), en que ante una eventual agresión al Director de la Agencia de Girardot, lanzó una botella que golpeó al presunto agresor y se enfrentó con éste propinándole un puñetazo.

A mi juicio no hay duda alguna sobre que dicho mal comportamiento ameritaba el adelantamiento de un proceso disciplinario.

Por ende, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor constituye una sanción impuesta por causa de tales faltas pero, sin haberle corrido traslado de cargos para oírlo en descargos, ni haberse calificado la falta para la aplicación de la sanción, ni, en suma, haberse cumplido el previo procedimiento disciplinario obligado por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, citados en la demanda como violados.

c) La torcida determinación adoptada por el ICT está manifiesta en los considerados del referido acto administrativo, (fls. 2, 3, 16 y 17) donde expresa que el demandante presentó renuncia el 27 de junio de 1980 sobra la cual no se tomó una decisión inmediata "por factores primordiales como son las de las necesidades del servicio, cargas de trabajo, y situación indefinida del cambio de régimen laboral presentado en el Instituto a nivel nacional "y que" el Director del Depto de Relaciones Humanas Casa Principal en marconigrama No. 16568 de Julio 24/80 argumenta la imposibilidad de aceptar la renuncia del Sr. DAMASIANO MURILLO M., con fecha 27 de junio / 80 en base a que existía una investigación de tipo disciplinario por hechos ocurrido el 29 de Mayo / 80, y en consecuencia ordena proceder a declarar la insubsistencia del nombramiento del Sr. DAMASIANO MURILLO MARIN, en forma inmediata. "

Fluye de lo expresado, que la administración no tuvo la intención de ejercer su facultad discrecional, sino la de imponer una sanción disciplinaria, mediante la insubsistencia, pues argumenta "la imposibilidad de aceptar la renuncia... en base a (sic) que existía una investigación de tipo disciplinario por hechos ocurridos el 29 de Mayo / 80, y en consecuencia ordena proceder a declarar la insubsistencia del nombramiento del Sr. DAMASIANO MURILLO MARIN, en forma inmediata." Investigación disciplinaria que había concluido apenas en su etapa preliminar (la verificación de los hechos) pero que aún estaba lejos de finalizar con la observancia del procedimiento y las garantías que las disposiciones legales citadas y el artículo 26 de la Constitución Política, tutelan.

Lo anterior permite concluir que si la intención de la administración hubiera sido simplemente la de ejercer por razones del servicio la facultad discrecional de separar al funcionario, no hubiera motivado el acto en la forma en que lo hizo o simplemente se hubiera limitado a aceptarle la renuncia presentada.