RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Respetada doctora Parada:

Esta Dirección recibió el oficio del asunto, mediante el cual allega copia de los conceptos emitidos por ese Sector y por la Dirección Jurídica y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud, relacionados con la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999.

Se recibió en esta Dirección de la doctora Victoria Eugenia Parada Orozco, Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda

Sobre el particular, cabe hacer las siguientes precisiones:

La Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda mediante oficio 2012EE9166 solicita el pronunciamiento de esta Dirección, con respecto a la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999.

La petición de pronunciamiento, se fundamenta en el artículo 36 del Decreto Distrital 654 de 2011 que dispone, "(...) En el evento de subsistir dudas frente al tema que motivó la solicitud, o de existir diversas interpretaciones por parte de varios organismos o entidades distritales, dicha solicitud se remitirá junto con todos los antecedentes a la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General manifestando tal divergencia, a efecto de lograr su pronunciamiento".

Los conceptos objeto de análisis se originaron en la comunicación suscrita por la doctora Gloria Libia Polanía Aguillón, en su condición de Gerente del Hospital Pablo VI Bosa - ESE, en la cual manifestó que el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades territoriales -FONPET- requirió a dicho Hospital para que diera cumplimiento a la disposición contenida en el numeral 7 del artículo 2 de la citada Ley.

En consideración a lo anterior, la Gerente de la Empresa Social del Estado por oficio JUR-737 del 4 de noviembre de 2011, radicado 1-2011-48094 presentó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá una consulta relacionada con la aplicación de la norma en cita, la cual fue traslada por competencia a las Secretarías Distritales de Salud y Hacienda.

Mediante este Concepto, después de realizar un estudio detallado de las normas que regulan lo relativo al FONPET y las que normalizan la definición de entidades territoriales, la Dirección Jurídica de Hacienda señaló:

(...) "no existen dudas que la Ley 549 de 1999 obligó a las entidades territoriales, en este caso el Distrito Capital, a cubrir el valor de los pasivos pensionales tomando en cuenta los pasivos tanto del sector central como descentralizado y en consecuencia, en el evento en que el Distrito Capital enajene activos o acciones al sector privado, en aras de coadyuvar con la financiación del pasivo pensional, en cumplimiento del numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, deberá efectuar el traslado al FONPET de los recursos correspondientes al 15% de tal operación dentro de los primeros 15 días hábiles del año siguiente a aquel en que los recursos fueron recaudados". y concluye "(...) que el ámbito de aplicación del numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999 cobija a las entidades territoriales a efecto de cubrir el pasivo pensional tanto del nivel central como descentralizado.

Por lo anterior, en el evento que una entidad descentralizada del Distrito Capital, como es el caso del Hospital Pablo VI - ESE-, enajene activos o acciones al sector privado, podría interpretarse a la luz de la normatividad vigente que busca financiar el sistema pensional, el porcentaje de esta operación deberá trasladarse a la entidad territorial para que ésta efectúe lo ordenado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999".

Con oficio radicado Nº 168970 del 12 de diciembre de 2011, dirigido al Hospital Pablo VI Bosa, la Secretaría Distrital de Salud emitió el concepto jurídico sobre el cumplimiento de la disposición objeto de análisis, en el cual realiza un estudio del artículo 1º de la Ley en cita y del artículo 286 de la Constitución Política, que relaciona las entidades territoriales, arribando a una posición contraria a la adoptada por la Dirección Jurídica del Sector Hacendario, al expresar:

" (...) como quiera que el Hospital Pablo Sexto Bosa I Nivel ESE, de conformidad con lo consagrado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993¹ es una entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, no se encuentra inmersa dentro de las entidades consideradas constitucionalmente como territoriales, por lo tanto, no están obligadas a cumplir con lo indicado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999".

"Artículo  286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

Artículo  287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley...".

4.2.1. Ley 549 de 1999, "Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional.".

"Artículo 1º. Cobertura de los pasivos pensionales. Con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado, las entidades territoriales deberán cubrir en la forma prevista en esta ley, el valor de los pasivos pensionales a su cargo, en los plazos y en los porcentajes que señale el Gobierno Nacional. Dicha obligación deberá cumplirse a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, los pasivos pensionales deberán estar cubiertos en un cien por ciento (100%) en un término no mayor de treinta (30) años.

"7. A partir del 1o. de enero del año 2000, el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades territoriales".

4.2.2. Decreto Ley 1421 de 1993 - Estatuto Orgánico de Bogotá".

"Artículo.-  2o. Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.

El sector descentralizado por los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos y el sector de las localidades, por las juntas administradoras y los alcaldes locales".

4.2.3. Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

"Articulo.  194.-Naturaleza.  La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

Articulo.  197.-Empresas sociales de salud de carácter territorial. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo".

4.2.4. Acuerdo Distrital 257 de 2006 "Por el cual se modifica la Planta de Cargos de la Secretaría Distrital de Planeación y se dictan otras disposiciones".

"Artículo 14. Modalidades. La acción administrativa en el Distrito Capital se desarrollará a través de la descentralización funcional o por servicios, la desconcentración, la delegación, la asignación y la distribución de funciones, mediante la implementación de las instancias de coordinación, para garantizar la efectividad de los derechos humanos, individuales y colectivos, y el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo de la Administración Distrital.

"Artículo 21. Estructura Administrativa del Distrito Capital. "La estructura administrativa de Bogotá, Distrito Capital comprende el Sector Central, el Sector Descentralizado, funcionalmente o por servicios, y el Sector de las Localidades, de conformidad con el artículo 54 y demás normas concordantes del Decreto Ley 1421 de 1993.

Empresas Sociales del Estado"².

(...) Artículo 28. Régimen Jurídico. Las entidades del Sector Descentralizado funcionalmente o por servicios se regirán por lo previsto en las leyes que de manera general regulan su organización, fines y funciones, por lo dispuesto en el Decreto Ley 1421 de 1993, por los Acuerdos que determinan su creación, organización y funciones y por las demás disposiciones legales y administrativas a ellas aplicables".

Frente al tema de las entidades territoriales y la descentralización territorial, se pronunció la Corte Constitucional a través de las siguientes sentencias:

"La descentralización apareja la existencia de la centralización y se concibe como el conjunto de relaciones bilaterales y dinámicas de carácter político, jurídico, económico, administrativo o técnico entre el órgano central y sus entidades descentralizadas.

5.  En relación con lo señalado en el artículo 1º de la Constitución, la autonomía es un elemento sustancial de la organización del Estado colombiano y tiene su especificidad frente a la descentralización. Por ello la autonomía de las entidades territoriales se distingue de la descentralización territorial. Mientras que la descentralización se refiere al contenido material, a las competencias y recursos asignados por la Constitución y la ley a los entes territoriales, la autonomía consiste en el margen o capacidad de gestión que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado".

4.3.2. Sentencia C-1112 de 2001⁴.

"El Estado colombiano presenta una estructura política y administrativa descentralizada territorialmente y por servicios. De conformidad con la primera hay una división espacial del territorio y con base en la segunda la división se produce desde un orden netamente funcional. Los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas son reconocidas como entidades territoriales divisorias del territorio nacional por mandato constitucional. En cambio las regiones y provincias pueden obtener ese mismo carácter por disposición legal, una vez se constituyan en los términos constitucional y legalmente establecidos (CP, arts. 285 y 286)".

4.3.3. Sentencia C-921 de 2001⁵.

"Cabe recordar, que la estructura del Estado dispuesta en la Constitución, se organizada en tres ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial (art. 113). Por su parte, la descentralización territorial, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, requiere la existencia de entidades territoriales, las que, por mandato de la Carta, son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas (art. 286), y que éstos últimos, para su conformación, requieren la expedición de la ley orgánica de ordenamiento territorial (art. 329); también se dispuso, que las Gobernaciones y alcaldías, forman parte de la rama ejecutiva (Art. 115).

En efecto, las entidades territoriales conformadas según lo establecido en la Constitución, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, corresponden a la descentralización administrativa territorial, y por tanto, ostentan la condición de personas jurídicas de derecho público...".

"(...) Por todo lo expuesto, a juicio de la Corte, la deuda pensional de carácter territorial que afecta a un gran número de entidades territoriales, habilita al legislador, en aras de la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, para que en desarrollo de los principios de concurrencia y subsidiaridad, procure conjurar la crisis fiscal y permita que, conforme con los instrumentos diseñados por la ley 549 de 1999, las entidades territoriales puedan cumplir con sus deberes constitucionales, especialmente el de satisfacer el derecho fundamental a la seguridad social (art. 48 C. P.), por cuanto la ley referida dispone que las entidades territoriales, realicen aportes al FONPET (numerales 1 a 11 del artículo 2º), lo cual, dependerá de las reservas financieras que de hecho cada departamento y municipio posea, conforme a su vez, con el plan financiero diseñado por el Gobierno Nacional (arts. 1 y 2 de la ley 549 de 1999). Por lo tanto, en criterio de la corporación, cuando un departamento o municipio cuente con los recursos suficientes para atender la carga prestacional y pensional pertinente, no tendrá que hacer aportes a su cuenta en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales.

Así las cosas, el grado de autonomía que tienen los entes territoriales en el Estado Colombiano, lo califica directamente la ley. Dicho en otros términos, la autonomía territorial es relativa, puesto que se concibe dentro de un estado unitario. Por lo anterior, es necesario recordar nuevamente que el gobierno nacional a través del Presidente de la República, es el supremo conductor de la economía, de la Hacienda Pública y la Planeación Nacional, conforme al ordenamiento general de la C. P. y las leyes, y, en este sentido, en materia de planeación y de asuntos fiscales, las entidades territoriales deben actuar en coherencia, en aplicación de los principios de concurrencia, subsidiaridad y complementariedad con los planes nacionales de desarrollo, y con la política de transferencias que hace la Nación, vía situado fiscal y transferencias de participación en los ingresos corrientes de la Nación a los departamentos y municipios, como un reconocimiento propio dentro de un estado unitario".

De las disposiciones y la jurisprudencia citada, y enunciadas igualmente en los conceptos emitidos por las Secretarías Distritales de Hacienda y de Salud, es relevante señalar:

1- Las denominadas entidades territoriales están conformadas por los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales indígenas, de conformidad con el artículo 286 de la Constitución Política de 1991, las cuales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites establecidos por dicha Constitución y las leyes.

2- En ese sentido, el artículo 2 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone que el Distrito Capital como entidad territorial está sometido al régimen político, administrativo y fiscal establecido en la Constitución, en el Estatuto Orgánico de Bogotá y en las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten.

3- La organización administrativa del Distrito Capital comprende entre otros sectores, el sector descentralizado; a su vez, el sector descentralizado está integrado por los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos. Dicha distribución administrativa es concordante con la clasificación prevista en el artículo 21 del Decreto Distrital 257 de 2006, que incluyó el Sector descentralizado, funcionalmente o por servicios, el cual está compuesto, por las Empresas Sociales del Estado, entre otras (artículos 26 y 54 del Decreto Ley 1421 de 1993).

En ese orden de ideas, es oportuno recapitular que la citada Sentencia C-1112 de 2001 enseña, "El Estado colombiano presenta una estructura política y administrativa descentralizada territorialmente y por servicios. De conformidad con la primera hay una división espacial del territorio y con base en la segunda la división se produce desde un orden netamente funcional. Los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas son reconocidas como entidades territoriales divisorias del territorio nacional por mandato constitucional".

Con respecto a la estructura del Estado, se pronunció igualmente la Corte Constitucional en la Sentencia C-921 de 2001, indicando, "Cabe recordar, que la estructura del Estado dispuesta en la Constitución, se organizada (Sic) en tres ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial (art. 113). Por su parte, la descentralización territorial, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, requiere la existencia de entidades territoriales, las que, por mandato de la Carta, son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas...".

4- De acuerdo con la normatividad vigente, las empresas sociales del Estado, hacen parte de la Administración Pública Distrital, ubicadas en el Sector descentralizado por servicios.

5- Por otro lado, la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 194 que la prestación de servicios de salud se prestará en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

No obstante lo dispuesto en la citada Ley, llama la tención que el artículo 197 ibídem se refiera a Empresas sociales de salud de carácter territorial, por su parte, el Decreto Nacional 536 de 2004⁷ se refiere a esta clase de entes como Empresas Sociales del Estado, presentándose aparentemente una contradicción en relación con su clasificación; sin embargo, no puede predicarse tal contradicción, toda vez que los únicos entes territoriales que existen a la fecha, son los previstos en el artículo 286 de la Constitución Política y por ende, no es dable calificar como entidades territoriales a la empresas sociales del estado por interpretación analógica.

5- Con respecto al principio de subsidiaridad, es claro para esta Dirección que el mismo tiene como finalidad la colaboración, participación y reciprocidad entre los distintos entes territoriales a efecto de lograr el cumplimiento de las funciones, obligaciones y servicios a cargo de los mismos, sobre el particular, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-1187 de 2000, igualmente citada en el marco jurisprudencial, en los siguientes términos:

"Debe la Corte precisar que, conforme a su jurisprudencia, el principio de subsidiaridad, como valor constitucional, según el cual cuando una entidad territorial no pueda cumplir con sus funciones constitucionales plenamente, le abre paso a la intervención del legislador para que éste adopte una posición de ayuda y de reemplazo potencial de las competencias constitucionales del ente de nivel inferior en la jerarquía territorial, porque, con fundamento en lo expuesto por el artículo 228 superior, las distintas competencias atribuidas a los diversos niveles territoriales deben desarrollarse de acuerdo con los principios de concurrencia, coordinación y subsidiaridad, en los términos que establezca la ley. En consecuencia, en criterio de la Corte, la ley 549 de 1999, se enmarca en la perspectiva de la aplicación práctica del denominado principio de subsidiaridad, de forma que la Nación concurre en la ayuda financiera de las entidades territoriales dentro de un amplio marco de cooperación, bajo la lógica de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social, como un derecho fundamental de los pensionados y en general de las entidades territoriales.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de subsidiaridad para el caso de la cobertura de los pasivos pensionales, de conformidad con el artículo 1º de la ley 549 de 1999⁸, se presenta entre la Nación y las Entidades Territoriales, con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado, y no entre la Nación, los entes territoriales y el sector descentralizado, la relación existente entre estos, es para efecto de garantizar el pago de los pasivos pensionales de los sectores central y descentralizado.

Efectuado el anterior análisis legal y jurisprudencial, y teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales son los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales indígenas, de conformidad con el artículo 286 de la Constitución Política de 1991, y que al tenor del numeral 7 del artículo 2º en comento es claro que las Empresas Sociales del Estado - ESES no tienen tal carácter, toda vez que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, por las asambleas o por los concejos, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan.

En ese orden de ideas, las ESES se organizaron para prestar los servicios de salud, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 que, prevé en su artículo 194 que la prestación de servicios de salud se prestará en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, como parte del Sistema de Seguridad Social en Salud regulado por la mencionada Ley, a través de las empresas sociales del Estado, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, por disposición del artículo ibídem.

En cumplimiento de la referida Ley 100, el Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo 17 de 1997⁹, modificado por el Acuerdo 136 de 2004, que en su artículo 1º dispone la transformación de las ESES en los siguientes términos, "Transfórmense como Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, los Establecimientos Públicos Distritales prestadores del servicio de salud", dentro de dichas empresas se encuentra el Hospital Pablo VI Bosa I Nivel.

Ahora bien, considerando como fundamento para la consulta solicitada, el hecho de que la naturaleza jurídica del Hospital Pablo VI Bosa, es la indicada en el párrafo anterior, cabe precisar que las ESE, hacen parte de la estructura y organización de la Administración Pública distrital, ubicada en el Sector descentralizado por servicios, según los artículos 26 y 28 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, y en tal sentido, en caso que la misma enajene activos o acciones al sector privado, en principio no está obligada a cumplir con lo indicado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999.

No obstante lo anterior, y dado el distanciamiento de los conceptos emitidos por esa Secretaría, cabeza del sector competente en la materia y por el Sector Salud, se solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social, como ente rector en el tema objeto de estudio¹⁰ emitir pronunciamiento sobre si a las Empresas Sociales del Estado les es aplicable lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999.

Cordialmente,