RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Que mediante las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012 este Despacho designó como Vocales de Control de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a la señora Emma Delgado Rodríguez y al señor Víctor Julio Carrero Muñoz, para el período 2012 - 2013, respectivamente.

Que por comunicación radicada bajo el número 1-2012-10873 del 5 de marzo del año en curso, el señor Ricardo Esteban Loaiza, en su condición de Vocal de Control e integrante de la terna 1, conformada para designar a los Vocales de Control que harían parte de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, interpuso el recurso de reposición contra las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012.

Que por comunicación radicada bajo el número 1-2012-14067 del 22 de marzo de 2012, el señor Luís Antonio Ariza, en su condición de Vocal de Control y Presidente de la Asamblea de Conformación de las ternas, interpuso el recurso de reposición contra las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012.

Que el señor Ricardo Esteban Loaiza sustenta el recurso interpuesto en los siguientes argumentos:

* El 19 de diciembre de 2011, previa convocatoria de la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se realizó la Asamblea para la elección de la conformación de las Ternas de los Vocales de Control que harían parte de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, para el período 2012 - 2013.

* En dicho acto se presentaron 12 postulados, mediante comunicaciones previamente recibidas por la Subdirección de Personas Jurídicas, y asistieron a la Asamblea un total de 38 Vocales de Control con capacidad para votar.

* De acuerdo con la autonomía de los Vocales de Control, según el Acta del 19 de diciembre de 2011, las tres (3) ternas se conformaron en su orden, con las personas que obtuvieron mayor votación.

* El resultado de la votación obtenida en la elección autónoma efectuada en la ya citada Asamblea, fue el siguiente:

* Señala el señor Loaiza en su escrito contentivo del recurso de reposición que la Alcaldía Mayor de Bogotá no debió tener en cuenta la segunda y tercera ternas, y nombrar únicamente de la terna conformada por las personas que obtuvieron las tres mayores votaciones. Agrega que, el 1 de febrero del año en curso, recibió el oficio No. 2-2012-10175 proferido por la Dirección Jurídica Distrital, en el cual se le manifestó que la Secretaría General de la Alcaldía Mayor se pronunció con respecto al tema objeto de inconformidad mediante oficios del año anterior.

* Igualmente, indica que en el oficio referenciado se transcribieron algunos apartes del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de mayo de 2011, mediante el cual se pronunció sobre la discrecionalidad del Alcalde Mayor para designar los Vocales de Control, cuestionando que en dicho pronunciamiento no se tuvieron en cuenta antecedentes jurídicos y conceptos anteriores emitidos por esta Alcaldía, "... en el sentido que fue la misma Dirección Jurídica o de Conceptos la que en repetidas ocasiones estableció que los integrantes de la terna elegida con la mayor (Sic) serán los designados por el Alcalde como miembros de la citada Junta Directiva tal y como lo anota el decreto 161 de 2005 en concordancia con el 298...".

* Para sustentar su afirmación aporta como prueba la copia del oficio radicado No. 2-2007-21122, mediante el cual se solicitó a los señores Roberto Antonio Parra Hoyos, José Salvador Roncancio y a la señora Ana Matilde Hurtado de Fernández las hojas de vida, en consideración a que obtuvieron los tres primeros lugares, y acude a esta misma argumentación para explicar el criterio que utilizó la Alcaldía Mayor para designar los integrantes de la Junta Directiva de la EAAB durante los años 2008 y 2009.

Por su parte, el señor Luís Antonio Ariza sustenta su recurso en los mismos argumentos referenciados por el señor Ricardo Esteban Loaiza, agregando que no está de acuerdo con la designación de la señora Emma Delgado Rodríguez y del señor Víctor Julio Carrero Muñoz, supuestamente, por estar en contravía de la normatividad vigente y a la voluntad de la Asamblea de Vocales, toda vez que para la misma, es claro que los tres Vocales de Control que obtuvieron la mayor votación serán los asignados a la terna, y concluye que los integrantes de la terna 1, fueron las personas elegidas para que el señor Alcalde las designe como miembros de la citada Junta Directiva.

Los recurrentes aducen como fundamento de derecho la Ley 142 de 1994 y del Decreto Distrital 161 de 2005, modificado por el Decreto 298 de 2005.

Con fundamento en lo anterior, los impugnantes solicitan la revocatoria de las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012, por considerar que con la decisión de cambiar la interpretación de la norma se atenta contra la democracia participativa, contra las disposiciones, los antecedentes jurídicos y la voluntad de la Asamblea de Vocales de Control, y por ello piden que se designen como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, a los señores Helbert Morales y Ricardo Esteban Loaiza, por haber obtenido la mayor votación para la conformación de las ternas.

Advierte el Despacho que los actos recurridos corresponden al ejercicio de la facultad de designar libremente los miembros de la Junta Directiva y por ello los mismos tienen carácter discrecional. Al respecto han sido numerosas y reiteradas las providencias acerca de la no procedencia de recursos frente a esta clase de actos. (Ver sentencias¹).

No obstante lo anterior, y aunque el Despacho considera que no existe total claridad sobre esta materia, procederá a decidir lo pertinente, con fundamento en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, del siguiente tenor:

"Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo (sic) esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación".

Observa el Despacho que los recursos de reposición fueron presentados por escrito por los señores Ricardo Esteban Loaiza y Luís Antonio Ariza, dentro de la oportunidad legal, con expresión de los motivos de inconformidad y observancia de los numerales 3 y 4 del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso sub-exámine, el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si hay lugar a revocar las Resoluciones Nos. 6 y 7 de 2012 y en su lugar designar a los señores Helbert Morales y Ricardo Esteban Loaiza como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, por haber obtenido la mayor votación en la Asamblea realizada para la conformación de las ternas.

Sobre el particular, cabe precisar que la conformación de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se regula por las siguientes disposiciones:

1- El artículo 56 del Decreto Ley 1421 de 1993, que señala: "Composición de las juntas directivas. Las juntas directivas de las empresas distritales de servicios públicos domiciliarios estarán conformadas así: dos terceras partes de sus miembros serán designados libremente por el alcalde mayor y la otra tercera serán delegados de los usuarios y de organizaciones sociales, cívicas, gremiales o comunitarias, en la proporción que determine el Concejo Distrital de acuerdo con la ley...". (Subrayado fuera de texto).

2- El numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, que dispone: "Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde,... En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, éstos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios".

3- El Decreto Nacional 1429 de 1995, "Por el cual se reglamenta el Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios", en su artículo 12 regula las funciones de los Vocales de Control, encontrándose entre ellas, "Ser miembro, de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, o del comité de estratificación local, cuando sea asignado por el Alcalde".

Por su parte, el artículo 15 ibídem, prevé: "Interacción de los Alcaldes con los Comités. Corresponde a los Alcaldes: (...) "e. Escoger entre los Vocales de Control de los Comités de Desarrollo y Control Social del respectivo servicio, registrados ante la alcaldía, aquellos Vocales que conformarán la tercera parte de los miembros de la Junta Directiva de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal. La escogencia deberá ser comunicada por escrito a los respectivos Vocales de Control". (Subrayado fuera de texto).

4- El artículo 1º del Acuerdo No. 13 de 2004² expedido por la Junta Directiva de la EAAB – ESP, a través del cual se reformaron los Estatutos de la citada Empresa, señala que dentro de los nueve miembros designados por el Alcalde, se incluirán tres (3) vocales de control registrados ante la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, de las ternas conformadas por los Vocales de los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.

5- El numeral 8 del artículo 1º del Decreto Distrital 161 de 2005, mediante el cual se dictan normas para promover la participación ciudadana en lo que toca a la designación de los Vocales de Control como miembros de la Junta Directiva de las Empresas Oficiales de Servicios Públicos del orden distrital, regula el procedimiento para la conformación de la terna de los Vocales de Control.

6- El Decreto Distrital 298 de 2005, que adicionó el Decreto Distrital 161 de 2005, prevé:

Parágrafo 2. Para la designación de cada uno de los vocales de control como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se conformará una terna". (Resaltado no es del texto).

3.4. Procedimiento de convocatoria para la designación de los vocales.

Que agotado el procedimiento dispuesto en el Decreto Distrital 161 de 2005, adicionado por el Decreto 298 de 2005, la Subdirectora Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro remitió, mediante memorando No. 3-2011-37627 del 29 de diciembre de 2011, los documentos del proceso de convocatoria y de la Asamblea realizada el 19 de diciembre de 2011 para la conformación de las referidas Ternas, para la designación por parte del señor Alcalde Mayor de los Vocales de Control que integraran la Junta Directiva de la EAAB.

Que a dicho acto se presentaron 12 postulados, a través de comunicaciones previamente recibidas por la Subdirección de Personas Jurídicas, asistiendo a la Asamblea un total de 38 Vocales de Control con capacidad para votar, y de acuerdo con la voluntad de los Vocales de Control, según el Acta del 19 de diciembre de 2011, las tres (3) ternas se conformaron con las personas que obtuvieron mayor votación.

Que dando cumplimiento a lo previsto en las normas distritales en cita, la conformación de las ternas se efectúa por el mecanismo de votación de los Vocales inscritos, de acuerdo con la postulación que cada uno realice, y según la autonomía de los Vocales de Control, conforme obra en la referida Acta, los mismos optaron por tres ternas conformadas por los nueve más votados en cada una de ellas.

Que analizados los fundamentos de los recursos de reposición presentados por los señores Ricardo Esteban Loaiza y Luís Antonio Ariza, se observa que en los mismos no se aportan nuevos elementos de juicio que determinen la revocatoria de las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012, y por el contrario, se limitan a manifestar que se pretende cambiar la interpretación de las normas sin tener en cuenta que existe pronunciamiento sobre la designación de los Vocales de Control que han obtenido una mayor votación para hacer parte de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto de Alcantarillado de Bogotá, lo cual según los impugnantes constituye una falta grave.

Que al respecto, se advierte que el criterio adoptado en el año 2007 para designar a los Vocales de Control que integraron la Junta Directiva de ese entonces, fue el de la mayoría de votos, según el oficio 2-2007-21122 del 9 de abril de 2007, al señalar, "Teniendo en cuenta que ustedes dentro del proceso de selección democrática celebrada en dicha reunión obtuvieron los tres (3) primeros lugares, permitiéndoles conformar la lista de elegibles, me permito solicitarles con carácter urgente, se sirvan allegar sus respectivas hojas de vida ante este despacho, a efecto de soportar el acto de designación".

Que en ese sentido cabe precisar que, el criterio señalado en el año 2007 no obliga, toda vez que el competente goza de liberalidad en la realización de la designación, estableciéndose como único requisito que el/los escogido/s sea/n Vocal/es de Control registrado/s por el/los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.

Que de otra parte, el carácter vinculante y obligatorio de los criterios en el ordenamiento jurídico colombiano se presenta a través de las sentencias proferidas por las Altas Corporaciones, que tienen a su cargo el estudio de legalidad de aquellos asuntos que sean sometidos a su consideración. Con respecto al tema, la Corte Constitucional se pronunció mediante la Sentencia T-110/11³, en los siguientes términos:

"La obligatoriedad de los precedentes constitucionales cobija a todas las autoridades judiciales y administrativas, quienes en desarrollo de sus competencias constitucionales están obligadas a acatar el principio de legalidad, y deben someterse y cumplir lo dispuesto en la normatividad superior. Así, frente al claro enfrentamiento entre una disposición legal vigente y normas constitucionales amparadas por reglas judiciales vinculantes, la autoridad administrativa debe cumplir de manera preferente los postulados consagrados en la Constitución Política, sin eludir el respeto a la ley.

(...) De este modo entonces, para que una decisión judicial pueda considerarse vinculante frente a un caso nuevo, es menester que en la sentencia que se pretende tener por precedente, se consagre una ratio decidendi (subregla constitucional) que haya servido de fundamento para solucionar un problema jurídico similar al que se quiere enjuiciar en la nueva oportunidad, a partir de una situación fáctica y jurídica similar".

Que sobre el enunciado tema, la Alta Corte ha proferido numerosa jurisprudencia, realizando un estudio amplio y detallado de la fuerza vinculante y la obligatoriedad de los precedentes constitucionales, explicando igualmente sus diferencias y aplicación de acuerdo con los asuntos a decidir, encontrándose entre ellas, la Sentencia 539 del 6 de julio de 2011⁴.

Que con respecto a la designación de los Vocales de Control, el Consejo de Estado en el fallo del 28 de noviembre de 2002⁵, al decidir sobre una impugnación contra la sentencia del 26 de septiembre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda se declaró inhibido para conocer de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento, consideró lo siguiente:

"(...) A su turno, el artículo 12, literal h, del Decreto 1429 de 1995, "por el cual se reglamenta el Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios", señala:

Evidentemente, las normas cuya aplicación se reclama consagran, como deber de imperativo cumplimiento, el de conformar, en una tercera parte, las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, con vocales de control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, que sean escogidos por el Alcalde. En otras palabras, en la conformación de las juntas directivas objeto de estudio, el Alcalde tiene plena discrecionalidad en la escogencia de las dos terceras partes de los miembros, pero una limitada discrecionalidad en la designación de la tercera parte, en tanto que está supeditada al hecho que el escogido sea un vocal de control registrado por un Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos. Luego, el deber de aplicación de esas disposiciones puede imponerse por medio de esta acción constitucional". (Resaltado fuera de texto).

Que realizadas las anteriores precisiones, este Despacho retoma los pronunciamientos que ha proferido la Secretaría General de esta Alcaldía con respecto al caso objeto de revisión a través de diferentes oficios (de conocimiento de los recurrentes), en los cuales se efectuó un análisis de las disposiciones que rigen sobre la materia, y además, se explicó y aclaró la facultad discrecional que tiene el señor Alcalde Mayor de la ciudad para elegir a los Vocales de Control que harán parte de la Junta Directiva de esa Empresa, concluyéndose:

"Así, es prudente hacer énfasis en que las normas distritales antes referenciadas, no contemplan como requisito para integrar la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, designar a los Vocales de Control que hayan obtenido una mayor votación; dicha exigencia, es únicamente para la conformación de las ternas, tal como se señala en el numeral 8 del artículo 1 del Decreto 161 de 2005 y en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 298 de 2005, reiterando en todo caso como facultad del Alcalde Mayor para elegir a los vocales de control que harán parte de la Junta Directiva de esa empresa a cualquiera de las personas que integre las ternas, sin que en las normas transcritas se condicione la designación a los vocales que obtuvieron una mayor votación.

"De la lectura de la norma en cuestión (Decreto Distrital 161 de 2005) resulta claro a la Sala que para la designación de los vocales de control que deben hacer parte de las correspondientes Juntas Directivas, debe conformarse una terna para cada vocal de control que deba elegirse, de los cuales el nominador, debe elegir los vocales que en tal condición harán parte de la Junta Directiva de la Empresa Oficial de Servicios públicos de que se trate, en forma discrecional, pero en todo caso de las ternas que se le presenten luego de agotado el procedimiento respectivo, atendiendo que el numeral 8º del mismo artículo establece: (...) (Entre paréntesis y resaltado fuera de texto).

Del numeral citado anteriormente encuentra la Sala, no es posible hacer la interpretación que hizo el accionante en cuanto considera que a partir de la misma debe (sic) nombrado como vocal de control por haber obtenido la segunda más alta votación en la convocatoria realizada el 22 de septiembre de 2010... (Resaltado fuera de texto).

"PARÁGRAFO 2. Para la designación de cada uno de los vocales de control como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se conformará una terna. (Subrayado fuera de texto).

Por consiguiente, resulta claro para la Sala, que de la disposición citada, se establece con precisión que el procedimiento adelantado por la Secretaría General - Subdirección de Personas Jurídicas, según da cuenta el acta de conformación de las ternas para integrar la Junta Directiva de la EAAB, del 22 de septiembre de 2010 (fls. 13 a 16), en la cual se decidió conformar tres ternas con el fin de que de cada una de las ternas integradas, se eligiera un vocal de control se ajustó a la normatividad vigente ... observándose por demás que no existe norma jurídica alguna que disponga que el Alcalde Mayor, deba escoger al ternado que haya obtenido la mayor votación dentro del procedimiento dispuesto para el efecto". (Resaltado fuera de texto).

Que así las cosas, cabe recordar que las normas distritales referenciadas en este acto administrativo no contemplan como requisito para integrar la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, designar a los Vocales de Control que hayan obtenido una mayor votación; dicha exigencia es únicamente para la conformación de las ternas, tal como se señala en el numeral 8 del artículo 1 del Decreto 161 de 2005 y en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 298 de 2005.

Que en ese orden de ideas, resulta claro que este Despacho tiene plena discrecionalidad para elegir, de las personas que integraron las tres ternas, a los Vocales de Control que harán parte de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Que de conformidad con lo expuesto, se verifica que en ningún momento se ha pretendido cambiar la interpretación de las normas, así como tampoco se vislumbra como ello podría constituir una falta grave, por lo cual el Despacho no accede a la solicitud de revocar las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012, al no encontrar falencia sustancial que afecte la legalidad de los citados actos administrativos.

Que acorde con lo anterior, no se accederá a la petición de designación de los señores Helbert Morales y Ricardo Esteban Loaiza como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB.

Que en mérito de lo expuesto,

Artículo 1º.- No acceder a la solicitud de revocatoria de las Resoluciones Nos. 6 y 7 del 2 de febrero de 2012, mediante las cuales se designó como miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB a la señora Emma Delgado Rodríguez y al señor Víctor Julio Carrero Muñoz, así como tampoco a la petición de designar a los señores Helbert Morales y Ricardo Esteban Loaiza como miembros de la Junta Directiva de la citada Empresa, conforme a lo expuesto en los considerandos del presente acto administrativo.

Artículo 2º.- Comunicar la presente resolución a los recurrentes, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Artículo 3º.- La presente Resolución rige a partir de su expedición.