RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Diciembre 28 de 2011

Bogotá D.C.

Señora

Correo electrónico: luzeneth@gmail.com

Respetada señora Luz Enéth:

En atención a su comunicación con radicado de la referencia, nos permitimos manifestar lo siguiente:

1. La Constitución Política de Colombia establece la obligatoriedad de las entidades públicas para implementar el control interno, en los siguientes términos:

"ARTICULO 209. (...) Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley."

(Subrayado fuera de texto)

"ARTICULO 269. En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas". (Subrayado fuera de texto).

Según lo disponen los artículos 209 y  269 de la Constitución Política, el control interno debe implementarse en todas las entidades las entidades públicas, de conformidad con lo que disponga la ley. Para determinar si las empresas de servicios públicos son destinatarias de la Ley 1474 de 2011, por el cual se modifica el artículo 11 de le Ley 87 de 1993¹, es necesario revisar si campo de aplicación.

Frente al campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, el artículo 5 de esta disposición, señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 5º. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ley se aplicarán todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado, en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal."

Respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", consagra:

"ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

"(...)"

14.5 EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nacioón, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.7 EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulare, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse integramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

14.6 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella, o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

"(...)"

"ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

(...)

PARÁGRAFO 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, dederán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado".

"ARTÍCULO 46. CONTROL INTERNO. Se entiende por control interno el conjunto de actividades de planeación y ejecución, realizado por la administración de cada empresa para lograr que sus objetivos se cumplan.

El control interno debe disponer de medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación".

"ARTÍCULO 49. RESPONSABILIDAD POR EL CONTROL INTERNO. El control interno es responsabilidad de la gerencia de cada empresa de servicios públicos. La auditoría interna cumple responsabilidades de evaluación y vigilancia del control interno delegadas por la gerencia. La organización y funciones de la auditoria interna serán determinadas por cada empresa de servicios públicos." (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior las empresas prestadoras de servicios públicos que tengan el carácter de empresa industrial y comercial del Estado o las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital son destinatarias de la Ley 87 de 1993.

Conforme las normas anteriormente  expuestas, se puede concluir, para el caso en consulta, que de acuerdo con el campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, son destinatarios de dicha ley y de sus modificaciones, las empresas prestadoras de servicios públicos que tengan el carácter de empresa industrial y comercial del Estado o las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, se infiere que estos aplican a las entidades de la Rama Ejecutiva, tanto del nivel nacional como del territorial.

Respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan el carácter de empresa industrial y comercial del Estado o las sociedades de economía mixta, la Ley 489 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios en los numerales 15 y 16 del articulo 189 de la Constitución Política, y se estableció la estructura y organización de la administración pública, dispone:

"ARTICULO 38. LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(...)

b) Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado". (Subrayado fuera de texto).

"ARTÍCULO 68º. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PARAGRAFO 1º. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial". (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, las empresas prestadoras de servicios públicos que tengan el carácter de empresa industrial y comercial del Estado o las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social pertenecen al sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder público tanto en el nivel nacional como en el territorial, por consiguiente les es aplicable lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011.

En consecuencia, en virtud de la Ley 1474 de 2011, al tratarse de una entidad descentralizada del orden territorial, se considera que el Jefe de Oficina de Control Interno es de periodo y la designación la hará la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

2. Con relación a las inquietudes referentes al cuál es el período en el cual el Alcalde Municipal o gobernador debe iniciar el proceso de designación del jefe de la oficina de control interno de la empresa de servicios públicos y qué ocurre con el funcionario que actualmente está desempeñando dicho cargo, cuya vinculación era del libre nombramiento y remoción, explicamos:

En la Circular Externa No. 100-02 de fecha 5 de agosto de 2011 emitida por el Departamento Administrativa de la Función Pública, se señala:

"De otra parte, se considera necesario precisar que de conformidad con lo señalado en el artículo 8º de la Ley 1474 de 2011, el empleo de Jefe de Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, continúa clasificándose como de Libre Nombramiento y Remoción; en el nivel territorial y a partir de la vigencia de la citada ley pasa a clasificarse como de periodo fijo de cuatro (4) que comienza en la mitad del respectivo periodo del Gobernador o Alcalde. Para ajustar este periodo los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, parágrafo transitorio artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 (...)". (Subrayado fuera de texto).

Como puede observarse, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011modificó la forma de elección del jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, quienes deberán ser nombrados por el Presidente de la República en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional o por la máxima autoridad administrativa de la respectiva de la respectiva entidad territorial, alcalde o gobernador.

Adicionalmente, respecto de los jefes de control interno en la rama ejecutiva del nivel territorial la norma dispuso que se clasifican como empleos de periodo y para ajustar el mismo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, por un periodo fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

De conformidad con lo anterior, esta Dirección considera que en el nivel territorial el cargo responsable del control interno es de período y no de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, la persona que esté ocupando el citado empleo a 31 de diciembre, su período irá hasta la mitad del período del Alcalde o Gobernador y únicamente podrá ser retirado del servicio por las causales señaladas en el artículo 41de la Ley 909 de 2004.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del C.C.A.

Cordialmente,

Julieta Vega Bacca / GCJ –601 2011-206-013681-2