RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La Sala estima que si bien es cierto que el Concejo Distrital de Bogotá cuenta con competencia de poder de policía equivalente a la de las asambleas departamentales, además de gozar el Distrito Capital de un régimen especial, el ámbito competencial que se debate en el sublite no se basa primordialmente en dicha normativa, sino en el artículo 313 de la C.N., numeral 9º (…). En efecto, es aceptado ampliamente por la Corte Constitucional y por esta Sección, que el concepto de patrimonio ecológico incluye la noción de publicidad exterior visual, y por tanto, en los concejos municipales reside la competencia para regularla, en atención a su función de defensa y protección de ese patrimonio como parte integrante del medio ambiente. Es así como la publicidad exterior visual se encuentra enmarcada dentro de la temática ambiental, al considerar el paisaje como recurso natural renovable, que puede ser afectado o deteriorado por la contaminación visual (…). Asimismo, el que exista una ley nacional que regule la publicidad exterior visual no es óbice para que los concejos municipales expidan las regulaciones que, de acuerdo con sus necesidades locales, sean requeridas a fin de contrarrestar la contaminación visual, que en ocasiones, puede generar ese tipo de publicidad. De este modo, se trata de competencias concurrentes, según se ha determinado legal y jurisprudencialmente (…). En este contexto, reconociendo que la publicidad exterior visual se encuadrada normativamente dentro de la preservación del patrimonio ecológico local, y que la Ley 140 de 1994 constituye solamente la legislación básica mínima sobre la materia, es evidente que corresponde su regulación y desarrollo a las autoridades de los entes territoriales, en aplicación de los principios legales del artículo 63 de la Ley 99 de 1993, en especial el de rigor subsidiario. Esta disposición se encuentra en el Título IX relativo a las funciones de las entidades territoriales y de la planificación ambiental.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 9 / LEY 91 DE 1993 - ARTICULO 63 / LEY 140 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 26 de abril de 2007, Radicado 2005-00504, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; del 13 de mayo de 2010, Radicado 2005-02638, M.P. María Claudia Rojas Lasso; del 15 de febrero de 2007, Radicado 2004-01881, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; y de la Corte Constitucional C-535 de 1996 y C-554 de 2007.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 86 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 87 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 88 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 164 NUMERAL 8 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 182 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado)

Las regulaciones a que aluden las normas demandadas en modo alguno están rebasando el límite local, pues su aplicación se predica únicamente de la Ciudad de Bogotá, además de tratarse, como se expuso anteriormente, de disposiciones ambientales referidas al patrimonio ecológico y ser más rigurosas frente a la normativa nacional de que trata la ley 140 de 1994, de forma tal que también se ha dado correcta aplicación al principio de rigor subsidiario. Así, para referirse a las disposiciones que reitera el apelante como contrarias a la legalidad en su libelo, la Sala observa que ésta en nada se ve vulnerada al disponer el Concejo Distrital, que la publicidad exterior visual cobije en la definición de que trata el artículo 86 del Acuerdo 079 de 2003, elementos inferiores al área de ocho metros cuadrados, como avisos, tableros electrónicos, pendones, etc., desatendiendo lo que al respecto dispone la ley 140 de 1994 en su artículo 15, pues si dicho cuerpo colegiado, tiene a bien incluir artículos de menores dimensiones dentro de tal noción, puede hacerlo en ejercicio de la aludida competencia. Bajo los mismos parámetros de análisis, tampoco falta a la legalidad el que no se deba instalar estructuras y vallas publicitarias sobre las cubiertas de las edificaciones o adosadas a las fachadas o culatas de las mismas, cuando la ley 140 de 1994, sí lo permite siempre y cuando su tamaño no supere los costados laterales de la misma, y lo propio cabe concluir frente a los demás comportamientos a que alude el artículo 87 del Código de Policía de Bogotá, no referenciados nuevamente en el escrito del apelante.

FUENTE FORMAL: LEY 140 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia C-554 de 2007 de la Corte Constitucional.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 86 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 87 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 88 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 164 NUMERAL 8 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 182 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado)

Para la Sala es importante precisar que la medida en comento no puede calificarse como punitiva en los términos que entiende el actor, es decir, como medida derivada de la facultad exclusiva del legislativo de definir los delitos y sus respectivas penas o sanciones, por cuanto lo que allí se contempla es una medida administrativa tendiente a hacer efectiva la función constitucional que reside en el Concejo Distrital de defender el patrimonio ecológico de la ciudad; de forma tal que ante la existencia de una publicidad exterior visual que contraríe las normas que la regulan, y como consecuencia genere contaminación visual, sea posible restablecer el paisaje, como parte del medio ambiente, retirando el artefacto a él perjudicial. Nótese que de acoger la tesis del apelante, quedaría sin efecto alguno la disposición constitucional del artículo 313 numeral 9º que radica en los concejos municipales la protección y defensa del patrimonio ecológico, pues para ello debe, naturalmente, expedir las normas necesarias y los mecanismos que aseguren su cumplimiento, mediante la aplicación de previsiones que permitan el restablecimiento del medio ambiente afectado o de medidas correctivas, según el caso (…). En todo caso, la medida de retiro o desmonte de la publicidad visual exterior no fue estatuida de manera autónoma por el Concejo Distrital, por cuanto ella se halla contemplada en la ley 140 de 1994; además, tal como se anotó, resulta admisible que dicho cuerpo colegiado en ejercicio de su función prevista en el artículo 313 de la C.N., numeral 9º, arriba transcrito, expida medidas administrativas que tiendan a hacer efectiva su labor defensora del patrimonio ecológico, so pena de que tal función devenga ineficaz. Así las cosas, la medida correctiva deriva su legalidad, no de la asimilación a la demolición de obra de que trata el Código Nacional de Policía en los términos que señala el a quo, sino en que aquella cuenta con respaldo legal en el artículo 12 de la ley 140 de 1994; y, en que se trata de una medida expedida por el Concejo Distrital en ejercicio de su función constitucional de preservación y defensa del patrimonio ecológico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 9 / LEY 140 DE 1994 - ARTICULO 12

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 86 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 87 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 88 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 164 NUMERAL 8 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado) / ACUERDO 79 DE 2003 (20 de diciembre) - ARTICULO 182 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. (No anulado)

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor JUAN PABLO CARDONA GONZÁLEZ, quien actúa en su propio nombre, contra la sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada y negó las súplicas de la demanda.

Ver Concepto Unificador Sec. General 5 de 2011.

1.1-. El señor JUAN PABLO CARDONA GONZÁLEZ, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en ejercicio de la acción de nulidad, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

Que se declaren nulos los artículos 86, 87, 88, 164 numeral 18 y 182 del Acuerdo núm. 79 de 20 de diciembre de 2003.

1.2. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

Que el Concejo de Bogotá no tenía competencia para expedir reglamentos de policía, ya que el Congreso y las Asambleas Departamentales son los únicos entes que constitucional y legalmente tienen tal atribución.

1.3.- La parte demandante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de derecho:

Afirma que según sentencia de 27 de enero de 1977, proferida por la Corte Suprema de Justicia, los Concejos Municipales perdieron la competencia para dictar reglamentos de policía tendientes a: estatuir prohibiciones directas a los particulares; configurar contravenciones; establecer sanciones; determinar los órganos competentes para imponerlas, así como señalar los procedimientos correspondientes. Razones por las cuales, el Concejo de Bogotá, mediante los artículos 87, 164 y 182 del Acuerdo 79, no podía estatuir de manera permanente tales reglamentos de policía.

Aduce el demandante que el Acuerdo 79 de 2003, no invocó las facultades constitucionales y legales de policía medio ambiental para ocuparse del tema de la publicidad exterior.

Que los artículos 7, 12 numerales 18 y 23, y el artículo 13 del Decreto Ley 1421 de 1993, invocados por el Concejo de Bogotá como facultades Constitucionales y Legales en el Acuerdo 79 de 2003, no aluden expresamente a las facultades de policía ambiental consagradas en la Constitución y la Ley para que los Concejos puedan ocuparse de asuntos ambientales, concretamente a los relativos a la publicidad exterior visual.

Sostiene que el artículo 86 del Acuerdo 79 de 2003, vulnera el artículo 1 de la Ley 140 de 1994, toda vez que amplía la definición de publicidad exterior visual, y establece nuevos condicionantes a las libertades con que deben obrar quienes utilicen la publicidad exterior visual.

Además que el Parágrafo Segundo del artículo 86 del aludido Acuerdo, pareciera derogar el Parágrafo Primero del mismo, ya que resulta ambiguo y crea un amplio margen de discrecionalidad a favor del funcionario de policía, y da lugar a la arbitrariedad.

Indica que el artículo 87 numeral 7 de dicho Acuerdo, no podía establecer prohibiciones, en el sentido de ordenar abstenerse de poner estructuras y vallas publicitarias sobre las cubiertas de las edificaciones o adosadas de fachadas o culatas de las mismas, porque dicha prohibición termina en la práctica por derogar expresamente el contenido sustancial del literal c) del artículo 4 de la Ley 140 de 1994, para el caso del Distrito Capital de Bogotá.

Igualmente, que el Parágrafo Primero del anterior artículo, viola lo dispuesto por el Libro Tercero del Código Nacional de Policía, ya que el retiro o el desmonte de la publicidad exterior visual, no figura como una medida correctiva de las que taxativamente establece el artículo 186 del Código Nacional de Policía. En este mismo orden de ideas, tampoco establece expresamente contravención de policía alguna que tenga que ver con la publicidad exterior visual.

Afirma que según el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 1421 de 1993, cualquier proyecto de Acuerdo mediante el cual se pretenda dictar o modificar normas de policía medio ambiental, no puede ser presentado por iniciativa propia del Alcalde. Que en el presente caso, su iniciativa fue producto de un acuerdo presentado al Concejo Distrital por parte del señor Alcalde Mayor de Bogotá.

Estima que el numeral 18 del artículo 164 del referido Acuerdo, viola el contenido sustancial de los artículos 186, 187 y 188 del Código Nacional de Policía, en el sentido de que la medida correctiva de retiro y desmonte de la publicidad exterior visual, contemplada en este numeral resulta ilegal, pues el legislador frente a los temas de derecho contravencional de policía y de las medidas correctivas, estableció una reserva de carácter legal.

Finaliza, manifestando que los artículos 86, 87, 88, 164 numeral 18, y 182 del citado Acuerdo, son violatorios de los artículos 1, 6, 113 y 333 de la Constitución Política, por cuanto atentan contra preceptos básicos como son la organización como República Unitaria y el derecho fundamental a la igualdad.

1.4- El Distrito Capital, por medio de apoderado contestó la demanda, y para oponerse a las pretensiones de la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente:

Manifiesta que el Concejo Distrital sí tenía competencia para expedir el Código de Policía de Bogotá, y específicamente las disposiciones acusadas debido a que se expidió en uso de la facultad residual y subsidiaria. Es así como para el caso concreto, se le otorgaron al Concejo de Bogotá las facultades para reunir en un mismo cuerpo normativo (Código de Policía), las normas del Distrito relativas a esa materia (numeral 18 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993). Agrega que se le dotó de las mismas atribuciones que la Constitución y las Leyes han previsto para las Asambleas Departamentales, y que dentro de éstas se encuentra a su vez la facultad de dictar normas de policía en todo aquello que no fuera materia de disposición legal (numeral 8 del artículo 300 de la Constitución política).

Señala que si bien es cierto se produjo un fallo de inexequibilidad parcial del artículo 8 del Decreto 1355 de 1970, Proferido por la Corte Suprema de Justicia, no es menos cierto que existen en la actualidad otras disposiciones vigentes que otorgan competencia al Concejo Distrital, tales como la Ley 99 de 1993, que organiza el sistema ambiental y la Ley 140 de 1994, que reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional, disposiciones que son posteriores al Código Nacional de Policía y al citado fallo.

Sostiene que el artículo 86 del Acuerdo 79 de 2003, lo que hace es aclarar el texto general dando unos ejemplos de los elementos citados en la Ley y trabajados por la publicidad moderna como son los bogadores y similares.

Afirma que jurisprudencialmente se ha delimitado la competencia de los diferentes niveles de gobierno, siendo así que el Congreso de la República tendría únicamente interés en reglamentar aspectos policivos comunes en el territorio nacional, de allí que sean las autoridades departamentales, municipales o distritales las encargadas de reglamentar lo relacionado con aquellos aspectos de la vida de la ciudad, sin que tenga un efecto directo en el orden público nacional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

"FALTA DE COMPETENCIA".

Sostiene, fundamentándose en los artículos 300 y 322 de la Constitución Política, 7 y 12 del Decreto 1421 de 1993, que es clara la competencia del Concejo de Bogotá para expedir el Código de Policía del Distrito Capital.

Precisa que la Constitución de 1991 reconoció la especial naturaleza del régimen aplicable a Bogotá, y la misma Carta señaló que se habrá de expedir una ley a efectos de regularlo.

Por su parte, el artículo 322 de la Constitución Política, el cual le da al Distrito Capital autonomía política, fiscal y administrativa, se traduce, esencialmente, en la posibilidad de expedir actos de naturaleza normativa y no en la simple ejecución de normas expedidas por las autoridades nacionales.

Sostiene que el artículo 313 ibídem no es pues, la norma que regula de manera principal la actividad, funcionamiento y atribuciones de las autoridades distritales, sino que ella se refiere a las atribuciones de los concejos municipales, las cuales sólo se aplican al Distrito Capital de manera residual, es decir, en ausencia de normas especiales dada también su especial naturaleza.

"EXPEDICIÓN IRREGULAR. MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO".

Afirma que este cargo tampoco prospera, ya que del cargo anterior, se deduce que el Concejo de Bogotá no tenía porqué invocar las normas que le confieren a los concejos municipales atribuciones en materia de regulación del medio ambiente, pues el Código de Policía de Bogotá no fue expedido con fundamento en esas normas, sino en las especiales que le dan al Distrito Capital la competencia para dictar su propio Código de Policía.

Manifiesta que de hecho la motivación de los actos jurídicos generales y abstractos, como lo es el Código de Policía de Bogotá, está prevista en la exposición de motivos que el Concejo estudia cuando lo aprueba y no debe necesariamente constar en los llamados "considerandos" que el acto demandado de hecho no los tiene.

Señala que la falta de invocación de tales normas no puede constituir causal de nulidad por falsa ni falta de motivación, ni por expedición irregular.

"DESCONOCIMIENTO DE NORMAS SUPERIORES".

En cuanto a la definición que trae el Código de Policía de Bogotá sobre la publicidad exterior visual, aduce que no se encuentra que exista contradicción alguna entre esa definición y el artículo 1 de la Ley 140 de 1994, pues las dos normas son prácticamente idénticas, con dos diferencias de cierta relevancia.

La primera, que la Ley 140 al definir la publicidad exterior visual se refiere a ella como cualquier medio masivo de comunicación destinado a informar o a llamar la atención del público, mientras que el Código de Policía cuestionado agrega que esos medios pueden ser permanentes o temporales, fijos o móviles.

La segunda diferencia, es que según la Ley 140 en ciertos elementos que no se consideran publicidad exterior visual, puestas por las mismas autoridades, es posible agregar mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre que no ocupen más del 30% del tamaño del aviso respectivo, mientras que el citado Código no dice nada sobre la posibilidad de agregar esos avisos comerciales.

Expresa que aunque el numeral 8 del artículo 87 del Código de Policía alude a los avisos publicitarios adosados a las señales de tránsito, no lo hace para prohibirlos de manera tajante, sino únicamente para limitar el uso de esos avisos en forma tal que no produzcan desviación de la atención de los conductores o confusión a los mismos.

En cuanto al argumento del actor acerca del Parágrafo Primero del artículo 87 del Acuerdo 79 de 2003, el a quo afirma que el retiro o desmonte de un aviso o medio de publicidad exterior visual no es más que una modalidad de lo que el artículo 186 del Código Nacional de Policía denomina suspensión o demolición de obras, contempladas en sus numerales 13 y 14 del aludido artículo. Y la adecuación de la publicidad, que es otra de las medidas correccionales, corresponde a lo que el Código Nacional de Policía denomina construcción de obra.

Referente al Parágrafo Segundo del artículo 86 del Acuerdo 79 de 2003, expresa que se trata de una reiteración, posiblemente redundante pero no ilegal, de que las únicas normas en materia de publicidad exterior no son las del Código de Policía de Bogotá, sino que existen otras del nivel nacional que también deben, desde luego, ser acatadas por los particulares.

Indica que en todo caso, la norma no está dándole a las autoridades distritales facultad, competencia o atribución alguna, sino tan solo recordando la vigencia de otras normas sobre la materia.

Respecto al argumento del actor acerca de que el numeral 7 del artículo 87 del Acuerdo 79 de 2003 deroga expresamente el contenido sustancial del literal c) del artículo 4 de la Ley 140 de 1994, sostiene el a quo que tampoco encuentra contradicción alguna. La Ley 140 de 1994 permite la publicidad en terrazas, cubiertas y culatas de los edificios, sin especificar qué tipo de publicidad. El Código de Policía Distrital, no prohíbe de manera general la publicidad en tales sitios. Solamente dice que no está permitida la instalación de vallas publicitarias o estructuras, siempre que esas actividades representen peligro para el espacio aéreo o afecten la estética o el paisaje urbano.

Considera que el artículo 4 de la Ley 140 de 1994 no puede invocarse de manera aislada, sino en armonía con el texto completo de la misma.

Que en materia de publicidad exterior visual, la misma Ley le deja a las autoridades locales la determinación de las normas que deberán regular el uso adecuado del espacio público.

En cuanto al argumento del actor relativo a que el Acuerdo 79 de 2003, no debía tramitarse en el Concejo de Bogotá a iniciativa del Alcalde, reitera que el Código de Policía de Bogotá no fue expedido en ejercicio de facultades relacionadas con la policía ambiental exclusivamente, sino en cumplimiento de la atribución contemplada en los artículos 7 y 12 numeral 18 del Decreto 1423 de 1993, es decir no era necesario que fuera tramitado a iniciativa del Alcalde Mayor.

Referente al argumento del actor acerca de que el numeral 18 del artículo 164 del Acuerdo 79 de 2003 viola los artículos 186, 187 y 188 del Código Nacional de Policía, indica el a quo que tampoco prospera, ya que como se dijo, las medidas de retiro y desmonte de publicidad equivale a las de demolición y suspensión de obra, que trata en artículo 186 del Código Nacional Policía.

Respecto al argumento del actor relativo a que los artículos 86, 87, 88, 164 numeral 18 y 182 del Acuerdo 79 de 2003, son contradictorios a los artículos 1, 6, 113 y 333 del Constitución Política, precisa el a quo que Colombia está organizada como República Unitaria pero con descentralización y autonomía de las autoridades territoriales. Lo que implica que las autoridades locales puedan regular ciertos aspectos de la vida ciudadana.

Que los reglamentos de policía están, por definición, destinados a regular la vida ciudadana en aspectos relacionados con la seguridad, la tranquilidad y la salubridad. No puede pues, pretenderse que en aras de la aplicación de un unitarismo absoluto, sea la autoridad central la que regule al detalle las normas sobre convivencia ciudadana en cada una de las regiones del país. Que por lo tanto, este cargo, tampoco prospera.

El actor finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente:

Discrepa en la interpretación que le da el a quo sobre la facultad de poder de policía que tiene el Concejo de Bogotá, en que "dicha facultad pueda ser interpretada para dictar normas de conducta (contravenciones) tituladas por el Concejo "Comportamientos en relación con la publicidad exterior visual" artículo 87, a través de las cuales se amplíen definiciones legales, o se "legislen" por el Concejo asuntos sobre los cuales el legislador guardó absoluto silencio" (folios 8 y 9). En este sentido, estima el recurrente que los actos acusados se expidieron en abuso de las facultades de policía medioambiental del Concejo Distrital y del principio de rigor subsidiario consagrado en la ley 99 de 1993.

Afirma que si el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 140 de 1994, dispone que: "La Publicidad Exterior Visual de que trata la presente Ley son aquellas que tienen una dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados", resulta inadmisible que el Concejo de Bogotá viole la Ley incluyendo otros elementos inferiores a dicha área.

Disiente del a quo, acerca de que la Ley 140 de 1994 deba interpretarse integralmente, pues el artículo 4 literal c) expresamente otorga la posibilidad de colocar vallas sobre los edificios siempre y cuando su tamaño no supere los costados laterales de la misma.

Diverge del a quo, respecto a la interpretación que le da acerca de la negación de la Corte Suprema de Justicia sobre la posibilidad a las autoridades de darse sus propios reglamentos de policía, ya que en sentir del Tribunal, hoy día la situación es sustancialmente diferente.

Sobre lo anterior afirma que si bien hoy por hoy se reconoce la facultad de dictar reglamentos de policía, esta está subordinada a la Ley, para el ejercicio de las competencias taxativamente enlistadas por el Constituyente y el legislador.

Refuerza su argumento, indicando que la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-087 de 2000 y C-1444 de 2000, se pronunció respecto a la absoluta falta de competencia que tienen las entidades administrativas para crear, modificar o adicionar las contravenciones y sanciones de policía establecidas por el legislador.

Riñe con los argumentos del a quo respecto al Parágrafo Primero del artículo 87 del Acuerdo 79 de 2003, en el sentido de que encuentra inadmisible que el Tribunal desconozca que en materia punible y contravencional no se puede realizar interpretaciones analógicas in malam partem, en procura del principio de legalidad, pues desmontar una valla nunca es igual a una demolición de obra.

El actor hace una amplia argumentación relativa a las diferencias existentes entre el poder de policía y la potestad punitiva del Estado, para explicar, a su juicio, la falta de competencia del Concejo de Bogotá para "legislar" preceptos sancionatorios a través de reglamentos de policía como el Acuerdo 79 de 2003, para lo cual se basa en sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

Por lo anterior, cuestiona al a quo y solicita declarar nula la norma antes enunciada, porque viola el principio de legalidad y la sentencia c-593 de 9 de junio de 2005.

En cuanto a que el Tribunal considera que el argumento del actor no es convincente respecto al Parágrafo Segundo del artículo 87 del Acuerdo 79 de 2003, el recurrente alega que no le asiste razón, toda vez que dicho Parágrafo crea un amplio margen de discrecionalidad para imponer sanciones, pues no determina cual es la sanción en concreto a imponer.

Por último, insiste en que los artículos demandados violan el artículo 13 del Decreto 1421 de 1993, ya que el Alcalde Mayor no tenía competencia para presentar el proyecto de Código de Policía, así se sostenga todo lo contrario, pues basta comparar el texto de la norma citada con el proyecto que culminó en el Acuerdo 79 de 2003, para verificar que se hizo todo lo contrario del Estatuto Orgánico de Bogotá.

La Agencia del Ministerio Público notificada en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio.

1.- Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2.- Las normas acusadas del Acuerdo núm. 79 de 20 de diciembre de 2003, son las que se transcriben a continuación:

3.- La Sala entrará a abordar los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación comenzando por el que atañe a la atribución ilegal, por parte del Concejo Distrital de Bogotá, de competencias propias del legislador, al expedir las normas demandadas en abuso del principio de rigor subsidiario previsto en la ley 99 de 1993 y en el de sus propias facultades de policía medio ambiental de que trata el artículo 313 de la C.N; para luego, referirse a las medidas correctivas, que según el apelante, fueron establecidas por el Concejo Distrital, también sin competencia para el efecto, como consecuencia de un indebido ejercicio de facultades para legislar preceptos sancionatorios. Finalmente, la Sala analizará el cargo referente a la expedición irregular de las normas demandadas, por cuanto, el Alcalde de Bogotá no contaba con potestad para presentar el proyecto de Código de Policía, en contravención a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1421 de 1993.

El a quo fundamentó la competencia del Concejo de Bogotá para expedir la cuestionada normativa en los artículos 300 y 322 de la Constitución Política, 7 y 12 del Decreto 1421 de 1993, pues en ellas es claro que el Distrito Capital de Bogotá goza de un régimen especial que, además, le reconoce a su Concejo Distrital las mismas atribuciones de poder de policía que corresponden a las asambleas departamentales.

También sostiene el a quo que el artículo 322 de la Constitución Política, el cual le da al Distrito Capital autonomía política, fiscal y administrativa, se traduce, esencialmente, en la posibilidad de expedir actos de naturaleza normativa y no en la simple ejecución de normas expedidas por las autoridades nacionales.

Así las cosas, la Sala estima que si bien es cierto que el Concejo Distrital de Bogotá cuenta con competencia de poder de policía equivalente a la de las asambleas departamentales, además de gozar el Distrito Capital de un régimen especial, el ámbito competencial que se debate en el sublite no se basa primordialmente en dicha normativa, sino en el artículo 313 de la C.N., numeral 9º que al efecto dispone:

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio..." (Subrayado fuera de texto)

En efecto, es aceptado ampliamente por la Corte Constitucional y por esta Sección, que el concepto de patrimonio ecológico incluye la noción de publicidad exterior visual, y por tanto, en los concejos municipales reside la competencia para regularla, en atención a su función de defensa y protección de ese patrimonio como parte integrante del medio ambiente.

Es así como la publicidad exterior visual se encuentra enmarcada dentro de la temática ambiental, al considerar el paisaje como recurso natural renovable, que puede ser afectado o deteriorado por la contaminación visual¹.

Esta Sección, así lo ha reconocido según lo expresado en Sentencia de 26 de abril de 2007, Exp. 2005-00504-01, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, que en su aparte pertinente señala:

"…Del anterior marco fáctico, probatorio y normativo, la Sala encuentra en primer lugar que, contrario a lo sostenido por el apoderado del Banco Davivienda S.A., el pasacalles instalado en la arboleda de la Plaza de Bolívar del municipio de Girardot sí constituye publicidad exterior visual, en cuanto que es un medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público en general a través de elementos visuales. En segundo término, que su instalación en dicho lugar, el cual hace parte del espacio público, contraviene en forma clara lo dispuesto en la Ley 140 de 1994 y desconoce ciertamente el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano libre de contaminación visual y del paisaje…" (Subrayado fuera de texto)

Asimismo, el que exista una ley nacional que regule la publicidad exterior visual no es óbice para que los concejos municipales expidan las regulaciones que, de acuerdo con sus necesidades locales, sean requeridas a fin de contrarrestar la contaminación visual, que en ocasiones, puede generar ese tipo de publicidad. De este modo, se trata de competencias concurrentes, según se ha determinado legal y jurisprudencialmente.

Al efecto se cita la Sentencia C- 535 de 1996, que precisó lo señalado así:

"La publicidad exterior visual hace parte de la noción de "patrimonio ecológico" local, por lo cual se está frente a una competencia propia de los concejos municipales y distritales, así como de los órganos de gobierno de los territorios indígenas, la cual les es asignada en función del interés territorial subyacente, pues los problemas de modificación del paisaje que le están asociados abarcan primariamente un ámbito local, por lo cual su regulación corresponde también, en principio, a las autoridades municipales y de los territorios indígenas. Sin embargo, eso no significa que la ley no pueda establecer una normatividad básica nacional en este campo pues, se trata de competencias concurrentes. Lo que no puede el Legislador es vaciar la competencia constitucional propia de los concejos y las autoridades indígenas de dictar normas para proteger, conforme a sus criterios, normas sobre la protección del patrimonio ecológico local…" (Subrayado fuera de texto).

En este contexto, reconociendo que la publicidad exterior visual se encuadrada normativamente dentro de la preservación del patrimonio ecológico local, y que la Ley 140 de 1994 constituye solamente la legislación básica mínima sobre la materia, es evidente que corresponde su regulación y desarrollo a las autoridades de los entes territoriales, en aplicación de los principios legales del artículo 63 de la Ley 99 de 1993², en especial el de rigor subsidiario. Esta disposición se encuentra en el Título IX relativo a las funciones de las entidades territoriales y de la planificación ambiental, e indica en su parte pertinente:

Principio de Rigor Subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente Ley…"(Subrayado y negrilla fuera de texto).

De lo hasta ahora señalado, se resume que la competencia de los municipios en relación con el patrimonio ecológico local no es exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacional que el Congreso expida sobre la materia, y la misma ha de ser desarrollada por el ente territorial bajo el prisma de los principios indicados.

Por su parte, para que opere el rigor subsidiario, la normativa a expedirse debe ser de carácter ambiental y más rigurosa pero no más flexible, frente a la superior. La jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, exige para la aplicación del principio de rigor subsidiario, la preexistencia de una norma de carácter nacional, para que a partir de ella, se pueda desprender la creación de una norma de carácter distrital más rigurosa, atendiendo las necesidades locales.

En Sentencia C-554 de 2007 la Corte Constitucional acotó lo siguiente:

Sobre el aludido principio se señaló en la misma Jurisprudencia:

"Principio de Rigor Subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente Ley…" (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, esta Sección en Sentencia de 13 de mayo de 2010, Exp. No. 2005-02638-02, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, acoge los anteriores criterios así:

"…El artículo 313 de la Constitución Política señala entre las facultades de los concejos municipales: "7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fija la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y la enajenación de inmuebles destinados a vivienda". "9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio". Mediante la sentencia C-535 de 1996, la Corte Constitucional al referirse a la Ley 140 de 1994 "Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional", dispuso: La publicidad exterior visual hace parte de la noción de "patrimonio ecológico" local, por lo cual se está frente a una competencia propia de los concejos municipales y distritales, así como de los órganos de gobierno de los territorios indígenas, la cual les es asignada en función del interés territorial subyacente, pues los problemas de modificación del paisaje que le están asociados abarcan primariamente un ámbito local, por lo cual su regulación corresponde también, en principio, a las autoridades municipales y de los territorios indígenas. Sin embargo, eso no significa que la ley no pueda establecer una normatividad básica nacional en este campo pues, se trata de competencias concurrentes. Lo que no puede el Legislador es vaciar la competencia constitucional propia de los concejos y las autoridades indígenas de dictar normas para proteger, conforme a sus criterios, normas sobre la protección del patrimonio ecológico local. (…) Como se observa, la regulación del patrimonio ecológico local es competencia de los Concejos Municipales, en virtud de sus potestades constitucionales propias, tal como lo han precisado la Corte Constitucional y esta Corporación…" (Subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, en Sentencia de 15 de febrero de 2007, Exp, 2004-01889-01, M.P. Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, se indicó:

"En orden a resolver lo pertinente, se tiene que mediante la Ley 140 de 1994 el Congreso de la República reglamentó la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional, regulación ésta que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sus artículos 1º, 3º, 6º, 11, 12 y 15 mediante la sentencia C-535 de 1996, en el entendido de que se trata de una legislación nacional básica de protección al medio ambiente que, de acuerdo al principio de rigor subsidiario, puede ser desarrollada de manera más estricta por los concejos distritales y municipales, y por las autoridades de los territorios indígenas, en virtud de sus competencias constitucionales propias para dictar normas para la protección del paisaje, conforme a lo señalado por los artículos 313 y 330 de la Constitución Política. En la sentencia C-535 de 1996, antes citada, la Corte Constitucional declaró inexequibles, entre otras disposiciones, el artículo 10º de la Ley 140 de 1994, el cual prevé que: "La colocación de la Publicidad Exterior Visual en los lugares donde no está prohibida, es libre y por consiguiente no requiere si no del cumplimiento de las condiciones establecidas autorizadas por la presente ley. Ninguna autoridad podrá exigir la obtención de permisos o licencias previas para su colocación. Tampoco podrá impedir la colocación u ordenar la remoción de la Publicidad Exterior Visual que cumpla con las condiciones previstas en la ley.". A juicio de dicha Corporación, la anterior disposición es un artículo que desconoce la competencia de las entidades territoriales, pues los concejos o las autoridades indígenas, conforme a lo expuesto en esa sentencia, podrían exigir permisos previos para la colocación de la publicidad o establecer condiciones más exigentes que las previstas por la ley". (Subrayado fuera de texto)³

De todo lo anterior, resulta ineludible colegir que el Concejo Distrital de Bogotá contaba con competencia para expedir las normas demandadas sin que de su texto se infiera, en modo alguno, que hay un desbordamiento indebido de su potestad reguladora en materia medioambiental que hubiere invadido la órbita competencial del legislativo, pues es claro que en esa materia los concejos municipales cuentan con la facultad de establecer regulaciones más rigurosas frente a lo normado en la ley nacional. Tampoco es de considerar, frente al caso sub examine, que el invocar esas precisas facultades de manera expresa en el Acuerdo 079 de 2003, deba constituir factor de habilitación de las mismas, como lo sugiere el actor en su demanda, pues es la misma Constitución la que está concediendo a los concejos tal función, siendo viable que ellas sean desarrolladas en el marco del Código de Policía del Distrito.

No obstante lo anotado, y aun cuando es clara la competencia que le asiste al Concejo Municipal para expedir la regulación cuestionada, es menester profundizar si las normas demandadas fueron emitidas por la autoridad territorial con observancia de la legalidad, frente a lo cual es pertinente referirse a lo que la Corte Constitucional ha señalado como pauta para abordar tal análisis⁴:

"…La asignación de competencia a las corporaciones autónomas regionales y a las entidades territoriales será contraria a la Constitución si rebasa el límite regional o local respectivo, por ejemplo, si se atribuye a un municipio la regulación de una materia o la resolución de un asunto que concierne directamente no sólo al mismo sino también a otros municipios o a un departamento. Así mismo, la regulación de una materia por parte del legislador será inconstitucional si desborda su naturaleza básica nacional e invade el campo propio de las corporaciones autónomas regionales y de las entidades territoriales, de modo que elimina o reduce sustancialmente el contenido de la autonomía de estas últimas…"

Nótese que, en lo que hace a la regla señalada en la jurisprudencia citada, las regulaciones a que aluden las normas demandadas en modo alguno están rebasando el límite local, pues su aplicación se predica únicamente de la Ciudad de Bogotá, además de tratarse, como se expuso anteriormente, de disposiciones ambientales referidas al patrimonio ecológico y ser más rigurosas frente a la normativa nacional de que trata la ley 140 de 1994, de forma tal que también se ha dado correcta aplicación al principio de rigor subsidiario. Así, para referirse a las disposiciones que reitera el apelante como contrarias a la legalidad en su libelo, la Sala observa que ésta en nada se ve vulnerada al disponer el Concejo Distrital, que la publicidad exterior visual cobije en la definición de que trata el artículo 86 del Acuerdo 079 de 2003, elementos inferiores al área de ocho metros cuadrados, como avisos, tableros electrónicos, pendones, etc., desatendiendo lo que al respecto dispone la ley 140 de 1994 en su artículo 15, pues si dicho cuerpo colegiado, tiene a bien incluir artículos de menores dimensiones dentro de tal noción, puede hacerlo en ejercicio de la aludida competencia. Bajo los mismos parámetros de análisis, tampoco falta a la legalidad el que no se deba instalar estructuras y vallas publicitarias sobre las cubiertas de las edificaciones o adosadas a las fachadas o culatas de las mismas, cuando la ley 140 de 1994, sí lo permite siempre y cuando su tamaño no supere los costados laterales de la misma, y lo propio cabe concluir frente a los demás comportamientos a que alude el artículo 87 del Código de Policía de Bogotá, no referenciados nuevamente en el escrito del apelante.

5. En lo que se refiere a la preceptiva del parágrafo primero del artículo 87, según la cual, se impondrá la medida de retiro o desmonte de la publicidad cuando quiera que se incumplan las normas ambientales en los términos que allí se señala, el actor refuta que el a quo fundamente su legalidad al asimilar esta medida con la suspensión o demolición de obra de que trata el artículo 186 del Código Nacional de Policía, por tanto, en su sentir, se incurre en una analogía in malam partem, claramente improcedente en materia punitiva.

Sostiene el apelante, con amplio respaldo jurisprudencial, que una cosa es el poder de policía y otra la potestad punitiva en cabeza del legislador, a quien, en su ejercicio, le atañe definir la política criminal del Estado, de modo que no le es dable al Concejo Distrital dictar normas sancionatorias, como son las medidas correctivas de policía.

Pues bien, para la Sala es importante precisar que la medida en comento no puede calificarse como punitiva en los términos que entiende el actor, es decir, como medida derivada de la facultad exclusiva del legislativo de definir los delitos y sus respectivas penas o sanciones, por cuanto lo que allí se contempla es una medida administrativa tendiente a hacer efectiva la función constitucional que reside en el Concejo Distrital de defender el patrimonio ecológico de la ciudad; de forma tal que ante la existencia de una publicidad exterior visual que contraríe las normas que la regulan, y como consecuencia genere contaminación visual, sea posible restablecer el paisaje, como parte del medio ambiente, retirando el artefacto a él perjudicial.

Nótese que de acoger la tesis del apelante, quedaría sin efecto alguno la disposición constitucional del artículo 313 numeral 9º que radica en los concejos municipales la protección y defensa del patrimonio ecológico, pues para ello debe, naturalmente, expedir las normas necesarias y los mecanismos que aseguren su cumplimiento, mediante la aplicación de previsiones que permitan el restablecimiento del medio ambiente afectado o de medidas correctivas, según el caso.⁵ La tesis del apelante llevaría al absurdo de pretender que el Congreso de la República incurra en la tarea minuciosa de regular las consecuencias jurídicas generadas en la vulneración de toda norma cuya expedición incumba a las entidades territoriales, como las referentes a la funciones en comento. Ahora, ello sin desconocer que aquellas deben sujetar su normativa a la legalidad, lo cual, en materia medioambiental, se acotó en el punto anterior.

En todo caso, la medida de retiro o desmonte de la publicidad visual exterior no fue estatuida de manera autónoma por el Concejo Distrital, por cuanto ella se halla contemplada en la ley 140 de 1994⁶; además, tal como se anotó, resulta admisible que dicho cuerpo colegiado en ejercicio de su función prevista en el artículo 313 de la C.N., numeral 9º, arriba transcrito, expida medidas administrativas que tiendan a hacer efectiva su labor defensora del patrimonio ecológico, so pena de que tal función devenga ineficaz.

Así las cosas, la medida correctiva deriva su legalidad, no de la asimilación a la demolición de obra de que trata el Código Nacional de Policía en los términos que señala el a quo, sino en que aquella cuenta con respaldo legal en el artículo 12 de la ley 140 de 1994; y, en que se trata de una medida expedida por el Concejo Distrital en ejercicio de su función constitucional de preservación y defensa del patrimonio ecológico.

En ese orden, se hallan ajustados a la legalidad, también el numeral 18 del artículo 164, el artículo 182 del Código de Policía de Bogotá y el parágrafo segundo del artículo 87 del mismo cuerpo normativo, puesto que se trata de medidas expedidas bajo el régimen de competencias de policía medio ambiental que ostentan los concejos municipales, sin observar exceso alguno en su ejercicio.

6. Finalmente, en lo que respecta a que mediante la expedición de las normas acusadas se violó el artículo 13 del decreto 1421 de 1993, por cuanto el Alcalde no tenía competencia para presentar el proyecto de código de policía, es de anotar que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la norma que se invoca como violada permite, en su inciso primero, que los proyectos de acuerdos, sin limitar su temática, sean presentados, entre otras autoridades locales, a iniciativa de los alcaldes. Ahora, existen materias cuya iniciativa corresponde única y exclusivamente al burgomaestre, de forma tal, que si esta no proviene de dicho funcionario, el trámite y expedición del acuerdo adolecerá de un vicio formal que hará que el acto así expedido, devenga nulo.

Al efecto, la norma dispone:

"Artículo 13. Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales y el alcalde mayor por conducto de sus secretarios, jefes de departamento administrativo o representantes legales de las entidades descentralizadas. El personero, el contralor y las juntas administradoras los pueden presentar en materias relacionadas con sus atribuciones. De conformidad con la respectiva ley estatutaria, los ciudadanos y las organizaciones sociales podrán presentar proyectos de acuerdo sobre temas de interés comunitario.

Sólo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos a que se refieren los ordinales 2o., 3o, 4o., 5o., 8o., 9o., 14, 16, 17 y 21 del artículo anterior. Igualmente, sólo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos que decreten inversiones, ordenen servicios a cargo del Distrito, autoricen enajenar sus bienes y dispongan exenciones tributarias o cedan sus rentas. El Concejo podrá introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Alcalde". (Subrayado fuera de texto).

Los numerales del artículo 12, que se refieren a temas de exclusiva iniciativa de los alcaldes son:

Así las cosas, nótese que los numerales que contemplan normas cuya expedición debe ser de iniciativa exclusiva del Alcalde, no se refieren a asuntos medioambientales, pero tampoco se halla limitada la posibilidad para los alcaldes de presentar iniciativas en esa materia o en temas policivos, pues el inciso primero del artículo 13 transcrito les permite ampliamente participar en los asuntos normativos municipales con la presentación de proyectos en diversas áreas, los cuales, desde luego, serán expedidos luego de los debates y trámite de rigor en el seno del cuerpo colectivo. De este modo, se reitera, la exigencia relativa a que los temas contemplados en el numeral 2º del artículo 13 y que corresponden a los arriba transcritos del artículo 12 del decreto 1421 de 1993, sean de iniciativa exclusiva del burgomaestre, no representa en modo alguno que éste no pueda presentar iniciativas que versen sobre otros temas diferentes a los que allí se señalan, en atención al numeral 1º, según se indicó.

Por otro lado, no sobra anotar que no es el Congreso de la República el único ente autorizado para expedir Códigos de Policía, pues las normas constitucionales (artículos 322 y siguientes de la Constitución Política) y legales (Decreto 1421 de 1993, artículo 12 numeral 18), permiten al Concejo Distrital, aunque de forma residual o supletoria, expedir el Código de Policía, aplicable al Distrito de Bogotá, encontrándose esta última norma revestida de legalidad en el ordenamiento jurídico, y por ende, aplicable.

Confírmese la sentencia apelada

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sección del veinticuatro (24) de mayo de del año dos mil doce (2012).