RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214200

 

No. de Salida: 2-2012-28912 de 20/06/2012

 

Bogotá, D.C.,

 

Doctora

 

VICTORIA EUGENIA PARADA OROZCO

 

Directora Jurídica

 

Secretaría Distrital de Hacienda.

 

Ciudad

 

Asunto: Oficio No. 2-2012-015649 / Concepto sobre la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999. Rad.1-2012-23916.

 

Respetada doctora Parada:

 

Este Despacho recibió el oficio del asunto, mediante el cual la Dirección General de la Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió el concepto sobre la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999.

 

Sobre el particular, y a efecto de expedir un concepto unificado sobre el tema, se retoma el análisis realizado en el oficio No. 2-20121-9324 proferido por esta Dirección, en los siguientes términos:

 

1. Petición.

 

La Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda mediante comunicación 2012EE9166 solicitó el pronunciamiento de esta Dirección, con respecto a la aplicación del numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999.

 

1.1. Sustentación de la solicitud.

 

La petición de pronunciamiento, se fundamenta en el artículo 36 del Decreto Distrital 654 de 2011 que dispone, “(...) En el evento de subsistir dudas frente al tema que motivó la solicitud, o de existir diversas interpretaciones por parte de varios organismos o entidades distritales, dicha solicitud se remitirá junto con todos los antecedentes a la Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General manifestando tal divergencia, a efecto de lograr su pronunciamiento”.

 

2. Antecedentes.

 

Los conceptos objeto de análisis se originaron en la comunicación suscrita por la doctora (…), en su condición de Gerente del Hospital Pablo VI Bosa - ESE, en la cual manifestó que el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- requirió a dicho Hospital para que diera cumplimiento a la disposición contenida en el numeral 7 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999.

 

En consideración a lo anterior, la Gerente de la Empresa Social del Estado, por oficio JUR-737 del 4 de noviembre de 2011, radicado 1-2011-48094, presentó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá una consulta relacionada con la aplicación de la norma en cita, la cual fue trasladada por competencia a las Secretarías Distritales de Salud y de Hacienda.

 

3. Pronunciamientos de los Sectores Distritales.

 

3.1. Concepto de la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda No 2012EE7869.

 

Después de realizar un estudio detallado de las normas que regulan lo relativo al FONPET y las que normalizan la definición de entidades territoriales, la Dirección Jurídica de Hacienda señaló:

 

(...) “no existen dudas que la Ley 549 de 1999 obligó a las entidades territoriales, en este caso el Distrito Capital, a cubrir el valor de los pasivos pensionales tomando en cuenta los pasivos tanto del sector central como descentralizado y en consecuencia, en el evento en que el Distrito Capital enajene activos o acciones al sector privado, en aras de coadyuvar con la financiación del pasivo pensional, en cumplimiento del numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, deberá efectuar el traslado al FONPET de los recursos correspondientes al 15% de tal operación dentro de los primeros 15 días hábiles del año siguiente a aquel en que los recursos fueron recaudados”. y concluye “(...) que el ámbito de aplicación del numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999 cobija a las entidades territoriales a efecto de cubrir el pasivo pensional tanto del nivel central como descentralizado.

 

Por lo anterior, en el evento que una entidad descentralizada del Distrito Capital, como es el caso del Hospital Pablo VI - ESE-, enajene activos o acciones al sector privado, podría interpretarse a la luz de la normatividad vigente que busca financiar el sistema pensional, el porcentaje de esta operación deberá trasladarse a la entidad territorial para que ésta efectúe lo ordenado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999”.

 

3.2. Concepto de la Dirección Jurídica y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud No. 168970.

 

Con oficio radicado Nº 168970 del 12 de diciembre de 2011, dirigido al Hospital Pablo VI Bosa, la Secretaría Distrital de Salud emitió el concepto jurídico sobre el cumplimiento de la disposición objeto de análisis, en el cual realiza un estudio del artículo 1º de la Ley en cita y del artículo 286 de la Constitución Política, que relaciona las entidades territoriales, arribando a una posición contraria a la adoptada por la Dirección Jurídica del Sector Hacendario, en los siguientes términos:

 

“ (...) como quiera que el Hospital Pablo Sexto Bosa I Nivel ESE, de conformidad con lo consagrado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993¹ es una entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, no se encuentra inmersa dentro de las entidades consideradas constitucionalmente como territoriales, por lo tanto, no están obligadas a cumplir con lo indicado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999”.

 

Sobre el particular, es oportuno señalar que la Dirección Jurídica y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud reconsideró su concepto Nº 168970 del 12 de diciembre de 2011, y en tal sentido manifestó que el Hospital Pablo VI de Bosa - Empresa Social del Estado, debe dar cumplimiento a la referida disposición y, “...en consecuencia debe destinar el 15% producto de la venta de bienes muebles al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET-, bien directamente o por intermedio del Distrito Capital, cuyo procedimiento estará sujeto a las normas imperantes que rigen la materia”. 

 

4. Marco Normativo, Legal  y Jurisprudencial.

 

4.1. Marco Constitucional.

 

“Artículo  286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

 

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.

 

Artículo  287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley...”.

 

4.2. Marco Legal.

 

4.2.1. Ley 549 de 1999, “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional.”.

 

“Artículo 1º. Cobertura de los pasivos pensionales. Con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado, las entidades territoriales deberán cubrir en la forma prevista en esta ley, el valor de los pasivos pensionales a su cargo, en los plazos y en los porcentajes que señale el Gobierno Nacional. Dicha obligación deberá cumplirse a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, los pasivos pensionales deberán estar cubiertos en un cien por ciento (100%) en un término no mayor de treinta (30) años.

 

Para este efecto, se tomarán en cuenta tanto los pasivos del sector central de las entidades territoriales como los del sector descentralizado y demás entidades del nivel territorial.

 

Para determinar la cobertura de los pasivos, se tomarán en cuenta tanto los recursos existentes en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales a que se refiere el artículo 3o. de la presente ley, como aquellos que existan en los Fondos Territoriales de Pensiones, los patrimonios autónomos y las reservas de las entidades descentralizadas constituidos conforme a la ley y reglamentaciones correspondientes”.

 

Artículo  2o. Recursos para el pago de los pasivos pensionales. Se destinarán a cubrir los pasivos pensionales los siguientes recursos: (...)

 

“7. A partir del 1o. de enero del año 2000, el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades territoriales”.

 

4.2.2. Decreto Ley 1421 de 1993 - Estatuto Orgánico de Bogotá.

 

“Artículo.-  2o. Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.

 

(...) Artículo.- 4o. Derechos y obligaciones. El Distrito Capital goza de los derechos y tiene las obligaciones que para él determinen expresamente la Constitución y la ley.

 

“Artículo.- 54. Estructura Administrativa. La estructura administrativa del Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado, y el de las localidades...

 

El sector descentralizado por los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos y el sector de las localidades, por las juntas administradoras y los alcaldes locales”.

4.2.3. Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

 

“Articulo.  194.-Naturaleza.  La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

 

Articulo.  197.-Empresas sociales de salud de carácter territorial. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo”.

 

4.2.4. Acuerdo Distrital 257 de 2006 “Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones”.

 

“Artículo 14. Modalidades. La acción administrativa en el Distrito Capital se desarrollará a través de la descentralización funcional o por servicios, la desconcentración, la delegación, la asignación y la distribución de funciones, mediante la implementación de las instancias de coordinación, para garantizar la efectividad de los derechos humanos, individuales y colectivos, y el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo de la Administración Distrital.

 

Artículo 15. Descentralización funcional o por servicios. Cuando la eficiente gestión y la naturaleza de la respectiva función o servicio público lo requieran, la autoridad competente, de conformidad con la ley, creará o autorizará la creación de entidades u organismos descentralizados, funcionalmente o por servicios, esto es, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sujetos a la dirección, coordinación y control administrativo o de tutela que ejerza la respectiva entidad del Sector Central a la cual se adscriba o vincule...

 

“Artículo 21. Estructura Administrativa del Distrito Capital. “La estructura administrativa de Bogotá, Distrito Capital comprende el Sector Central, el Sector Descentralizado, funcionalmente o por servicios, y el Sector de las Localidades, de conformidad con el artículo 54 y demás normas concordantes del Decreto Ley 1421 de 1993.

 

Artículo 26. Estructura General del Sector Descentralizado Funcionalmente o por Servicios... está integrado por las siguientes entidades: ... Empresas Sociales del Estado”²

 

(...) Artículo 28. Régimen Jurídico. Las entidades del Sector Descentralizado funcionalmente o por servicios se regirán por lo previsto en las leyes que de manera general regulan su organización, fines y funciones, por lo dispuesto en el Decreto Ley 1421 de 1993, por los Acuerdos que determinan su creación, organización y funciones y por las demás disposiciones legales y administrativas a ellas aplicables”.

 

4.3. MARCO JURISPRUDENCIAL.

 

Frente al tema de las entidades territoriales y la descentralización territorial, se pronunció la Corte Constitucional a través de las siguientes sentencias:

 

4.3.1. Sentencia C-1258 de 2001³.

 

“La descentralización apareja la existencia de la centralización y se concibe como el conjunto de relaciones bilaterales y dinámicas de carácter político, jurídico, económico, administrativo o técnico entre el órgano central y sus entidades descentralizadas.

 

La Constitución Política consagra dos modalidades de descentralización: territorial y por servicios. La primera se expresa en las entidades territoriales y permite la configuración de los niveles del Estado -nivel nacional y nivel territorial- (C. P., art. 1º). La segunda da lugar a las entidades descentralizadas y constituye la base de los sectores administrativos - sector central y sector descentralizado- en cada uno de los niveles del Estado (C. P., art. 209).

 

Las relaciones de descentralización se presentan entre personas jurídicas diferentes: en la primera, entre la nación –persona jurídica y las entidades territoriales, y en la segunda, entre la administración central y las entidades descentralizadas, en cada uno de los niveles del Estado.

 

(...)

 

5.  En relación con lo señalado en el artículo 1º de la Constitución, la autonomía es un elemento sustancial de la organización del Estado colombiano y tiene su especificidad frente a la descentralización. Por ello la autonomía de las entidades territoriales se distingue de la descentralización territorial. Mientras que la descentralización se refiere al contenido material, a las competencias y recursos asignados por la Constitución y la ley a los entes territoriales, la autonomía consiste en el margen o capacidad de gestión que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado”.

 

4.3.2. Sentencia C-1112 de 2001⁴.

 

“El Estado colombiano presenta una estructura política y administrativa descentralizada territorialmente y por servicios. De conformidad con la primera hay una división espacial del territorio y con base en la segunda la división se produce desde un orden netamente funcional. Los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas son reconocidas como entidades territoriales divisorias del territorio nacional por mandato constitucional. En cambio las regiones y provincias pueden obtener ese mismo carácter por disposición legal, una vez se constituyan en los términos constitucional y legalmente establecidos (CP, arts. 285 y 286)”.

 

4.3.3. Sentencia C-921 de 2001⁵.

 

“Cabe recordar, que la estructura del Estado dispuesta en la Constitución, se organizada en tres ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial (art. 113). Por su parte, la descentralización territorial, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, requiere la existencia de entidades territoriales, las que, por mandato de la Carta, son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas (art. 286), y que éstos últimos, para su conformación, requieren la expedición de la ley orgánica de ordenamiento territorial (art. 329); también se dispuso, que las Gobernaciones y alcaldías, forman parte de la rama ejecutiva (Art. 115).

 

En efecto, las entidades territoriales conformadas según lo establecido en la Constitución, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, corresponden a la descentralización administrativa territorial, y por tanto, ostentan la condición de personas jurídicas de derecho público...”.

 

4.3.4. Sentencia C-1187 de 2000⁶.

 

“(...) Por todo lo expuesto, a juicio de la Corte, la deuda pensional de carácter territorial que afecta a un gran número de entidades territoriales, habilita al legislador, en aras de la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, para que en desarrollo de los principios de concurrencia y subsidiaridad, procure conjurar la crisis fiscal y permita que, conforme con los instrumentos diseñados por la ley 549 de 1999, las entidades territoriales puedan cumplir con sus deberes constitucionales, especialmente el de satisfacer el derecho fundamental a la seguridad social (art. 48 C. P.), por cuanto la ley referida dispone que las entidades territoriales, realicen aportes al FONPET (numerales 1 a 11 del artículo 2º), lo cual, dependerá de las reservas financieras que de hecho cada departamento y municipio posea, conforme a su vez, con el plan financiero diseñado por el Gobierno Nacional (arts. 1 y 2 de la ley 549 de 1999). Por lo tanto, en criterio de la corporación, cuando un departamento o municipio cuente con los recursos suficientes para atender la carga prestacional y pensional pertinente, no tendrá que hacer aportes a su cuenta en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales.

 

(...)

 

Bajo esta perspectiva, estima la Corte, que la ley 549 de 1999, es un desarrollo claro de cómo el legislador interviene a nivel local para asegurar, que las entidades territoriales, con el apoyo de la Nación, puedan cumplir con sus obligaciones pensionales. Por lo tanto, a juicio de esta Corte, la autonomía territorial no puede constituirse en un límite, cuando el legislador introduce normas para asegurar el cumplimiento uniforme de los derechos fundamentales a la seguridad social.

 

En consecuencia de lo anterior, la ley 549 de 1999 no desconoce el grado de autonomía que le concede la Carta Política a las entidades territoriales, pues, es evidente, en criterio de la Corte, que la creación de un fondo de esta naturaleza, independientemente del origen o del destino de los recursos que se deben destinar para alimentar dicho mecanismo, resulta válido constitucionalmente (art. 150 C. P.), como quiera que el legislador tiene amparo constitucional para regular el tema pensional, pues, no en vano el artículo 287 superior, establece que las entidades territoriales tienen una autonomía limitada por la Constitución Política y la ley, lo que implica que el legislador puede diseñar, mediante la libertad de configuración, un sistema general, sin que ello comporte una interferencia en las competencias normativas de los departamentos y municipios, para resolver asuntos como la deuda pensional de carácter territorial...

 

Así las cosas, el grado de autonomía que tienen los entes territoriales en el Estado Colombiano, lo califica directamente la ley. Dicho en otros términos, la autonomía territorial es relativa, puesto que se concibe dentro de un estado unitario. Por lo anterior, es necesario recordar nuevamente que el gobierno nacional a través del Presidente de la República, es el supremo conductor de la economía, de la Hacienda Pública y la Planeación Nacional, conforme al ordenamiento general de la C. P. y las leyes, y, en este sentido, en materia de planeación y de asuntos fiscales, las entidades territoriales deben actuar en coherencia, en aplicación de los principios de concurrencia, subsidiaridad y complementariedad con los planes nacionales de desarrollo, y con la política de transferencias que hace la Nación, vía situado fiscal y transferencias de participación en los ingresos corrientes de la Nación a los departamentos y municipios, como un reconocimiento propio dentro de un estado unitario”.

 

5. Análisis del Marco Normativo, Legal  y Jurisprudencial referenciado.

 

De las disposiciones, la jurisprudencia y los conceptos emitidos por las Secretarías Distritales de Hacienda y de Salud antes enunciados, es relevante señalar:

 

1- Las denominadas entidades territoriales están conformadas por los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales indígenas⁷, las cuales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites establecidos por la Constitución y las leyes.

 

2- En ese sentido, el artículo 2 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone que el Distrito Capital, como entidad territorial, está sometido al régimen político, administrativo y fiscal establecido en la Constitución, en el Estatuto Orgánico de Bogotá y en las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten.

 

3- La organización administrativa del Distrito Capital comprende, entre otros sectores, el sector descentralizado; a su vez, el sector descentralizado está integrado por los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos. Dicha distribución administrativa es concordante con la clasificación prevista en el artículo 21 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, que incluyó el Sector descentralizado, funcionalmente o por servicios, el cual está compuesto, por las Empresas Sociales del Estado, entre otras (artículos 26 y 54 del Decreto Ley 1421 de 1993).

 

En ese orden de ideas, es oportuno recapitular que la citada Sentencia C-1112 de 2001 enseña, “El Estado colombiano presenta una estructura política y administrativa descentralizada territorialmente y por servicios. De conformidad con la primera hay una división espacial del territorio y con base en la segunda la división se produce desde un orden netamente funcional. Los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas son reconocidas como entidades territoriales divisorias del territorio nacional por mandato constitucional”.

 

Con respecto a la estructura del Estado, se pronunció igualmente la Corte Constitucional en la Sentencia C-921 de 2001, indicando, “Cabe recordar, que la estructura del Estado dispuesta en la Constitución, se organizada (Sic) en tres ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial (art. 113). Por su parte, la descentralización territorial, para el cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado, requiere la existencia de entidades territoriales, las que, por mandato de la Carta, son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas...”.

 

4- De acuerdo con la normatividad vigente, las Empresas Sociales del Estado hacen parte de la Administración Pública Distrital, ubicadas en el Sector descentralizado por servicios.

 

5- Por otro lado, la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 194 que la prestación de servicios de salud se suministrará en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

 

6- Con respecto al principio de subsidiaridad, es claro que el mismo tiene como finalidad la colaboración, participación y reciprocidad entre los distintos entes territoriales a efecto de lograr el cumplimiento de las funciones, obligaciones y servicios a cargo de los mismos, sobre el particular, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-1187 de 2000, igualmente citada en el marco jurisprudencial, en los siguientes términos:

 

“Debe la Corte precisar que, conforme a su jurisprudencia, el principio de subsidiaridad, como valor constitucional, según el cual cuando una entidad territorial no pueda cumplir con sus funciones constitucionales plenamente, le abre paso a la intervención del legislador para que éste adopte una posición de ayuda y de reemplazo potencial de las competencias constitucionales del ente de nivel inferior en la jerarquía territorial, porque, con fundamento en lo expuesto por el artículo 228 superior, las distintas competencias atribuidas a los diversos niveles territoriales deben desarrollarse de acuerdo con los principios de concurrencia, coordinación y subsidiaridad, en los términos que establezca la ley. En consecuencia, en criterio de la Corte, la ley 549 de 1999, se enmarca en la perspectiva de la aplicación práctica del denominado principio de subsidiaridad, de forma que la Nación concurre en la ayuda financiera de las entidades territoriales dentro de un amplio marco de cooperación, bajo la lógica de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social, como un derecho fundamental de los pensionados y en general de las entidades territoriales.

 

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de subsidiaridad para el caso de la cobertura de los pasivos pensionales, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 549 de 1999, se presenta entre la Nación y la Entidades Territoriales, con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado.

 

6. POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL.

 

Efectuado el anterior análisis, y teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales son los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales indígenas, de conformidad con el artículo 286 de la Constitución Política de 1991, y que al tenor del numeral 7 del artículo 2º en comento es claro que las Empresas Sociales del Estado - ESES no tienen tal carácter, toda vez que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, por las asambleas o por los concejos, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan.

 

En ese orden de ideas, las ESES se organizaron para prestar los servicios de salud, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 que, prevé en su artículo 194 que la prestación de servicios de salud se prestará en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, como parte del Sistema de Seguridad Social en Salud regulado por la mencionada Ley, a través de las empresas sociales del Estado, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, por disposición del artículo ibídem.

 

En cumplimiento de la referida Ley 100, el Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo 17 de 1997⁸ modificado por el Acuerdo 136 de 2004, que en su artículo 1º dispone la transformación de las ESES en los siguientes términos, “Transfórmense como Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, los Establecimientos Públicos Distritales prestadores del servicio de salud”, dentro de dichas empresas se encuentra el Hospital Pablo VI Bosa I Nivel.

 

Ahora bien, considerando como fundamento para la consulta solicitada, el hecho de que la naturaleza jurídica del Hospital Pablo VI Bosa, es la indicada en el párrafo anterior, cabe precisar que las ESE, hacen parte de la estructura y organización de la Administración Pública distrital, ubicada en el Sector descentralizado por servicios, según los artículos 26 y 28 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, y en tal sentido, en caso que la misma enajene activos o acciones al sector privado, en principio no está obligada a cumplir con lo indicado en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999.

 

En esa oportunidad, y dado el distanciamiento de los conceptos emitidos por esa Secretaría, cabeza del sector competente en la materia y por el Sector Salud, se solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social, como ente rector en el tema objeto de estudio⁹ emitir pronunciamiento sobre si a las Empresas Sociales del Estado les es aplicable lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999.

 

7. POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DGRESS.

 

Con fundamento en el análisis de las disposiciones referenciadas en el presente oficio, la DGRESS del citado Ministerio conceptúa:

 

“Que a partir del 1º de enero del año 2000, los departamentos, distritos y municipios transfieren al FONPET el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de su propiedad, recursos que conforme al artículo 10º de la Ley 549 de 1999, la entidad territorial gira al FONPET a más tardar dentro de los primeros quince (15) días hábiles del mes de enero del año calendario siguiente a aquel en que sean recaudados, información que esta Dirección coteja con el Sistema de Información del FONPET -SIF- y el Formato CGN2009.009 “ACTIVOS VENDIDOS AL SECTOR PRIVADO” establecido mediante el instructivo No. 07 de la Contraloría General de la Nación.

 

La DGRESS se permite aclarar que lo señalado en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 549 de 1999, relacionado con la “Cobertura de los Pasivos Pensionales” cuando hace referencia a que se tomarán en cuenta tanto los pasivos del sector central de la entidades territoriales como los del sector descentralizado, no indica que los aportes a que se refiere el numeral 7º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos también sean aplicables a las entidades descentralizadas de una entidad territorial.

 

CONCLUSIÓN:

 

Con base en el estudio jurídico a la normatividad arriba señalada, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social - DGRESS- concluye que el ámbito de aplicación del numeral 7º del artículo 2º de la ley 549 de 1999 son las entidades territoriales, entendidas éstas como las señaladas en el artículo 286 de la Constitución Política de 1991, artículo que establece claramente cuales son y que para efectos de su interpretación y aplicación en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- exclusivamente son los Departamentos, Distritos Municipios toda vez que los Territorios Indígenas no poseen pasivos pensionales y en consecuencia no ostentan cuenta en el FONPET.

 

Por lo anterior en el evento que una Empresa Social del Estado -ESE- enajene al sector privado acciones o activos no tendrá que realizar aporte alguno al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- ...”.

 

8. POSICIÓN DEFINITIVA DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL.

 

Conforme al análisis legal y jurisprudencial anterior, y teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales son los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales indígenas, de conformidad con el artículo 286 de la Constitución Política de 1991, y que al tenor del numeral 7 del artículo 2º, se señala que esta Dirección Jurídica, comparte el concepto emitido por la Dirección General de la Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - DGRESS y, en ese sentido se precisa que las Empresas Sociales del Estado -ESES- no están obligadas a realizar aporte alguno al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET-, cuando enajenen al sector privado acciones, cuya excepción cobija a los Territorios Indígenas por no poseer pasivos pensionales y en consecuencia no ostentan cuenta en el FONPET, como bien los aclara la DGRESS.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹ “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”.

 

²En concordancia con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 que señala, “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”.

 

³M. P. Jaime Córdoba Triviño - Referencia: expediente D-3585- Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000.

⁴M. P. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente D-3461 - Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 1, 3, 4 y otros de la Ley 617 de 2000.

⁵M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente D-6812.

 

⁶M. P. Fabio Morón Díaz - Referencia: expediente D-2854

 

⁷Artículo 286 de la Constitución Política de Colombia.

 

⁸Modificado por el Acuerdo 11 del 2000 - Por el cual se fusionan algunas Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaria Distrital de Salud.   

 

⁹De conformidad con el artículo 20 del Decreto Nacional 1133 de 1999, en especial las indicadas en los  numerales 1 “Evaluar de forma permanente la evolución del Sistema de Seguridad Social Integral y demás regímenes de seguridad social, su impacto sobre las finanzas públicas y sobre la política macroeconómica de corto, mediano y largo plazo y recomendar la adopción de las medidas que contribuyan a su mejoramiento” y 7 “Emitir, en coordinación con la Unidad Jurídica Asesora, conceptos sobre la aplicación de las normas relacionadas con la seguridad social...”, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 549 de 1999 que prevé, “(...) Para efectos de administrar los recursos que se destinan a garantizar el pago de los pasivos pensionales en los términos de esta ley, créase el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público...”.

 

Copia: Doctora Carmen Lucía Tristancho Cediel - Directora Jurídica y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud. Carrera 32 No. 12 - 81 - Bogotá.

Doctora Gloria Libia Polanía Aguillón - Gerente del Hospital Pablo VI Bosa - ESE. Carrera 78 A Bis No. 69 B  - 76 Sur. Bogotá.

 

 

Proyectó: Silvia Aponte Penso.

 

Revisó:    Amparo León Salcedo.

 

Aprobó:   Jorge Enrique Ramírez Hernández.