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SENTENCIA C-640 DE
2012 Referencia:
expediente OG-139 Objeciones
Gubernamentales al Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, “por
la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a
grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones.” Magistrada ponente: MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA Bogotá,
D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). La
Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en los artículos 167 y
241 numeral 8 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES
1. Remisión de las objeciones gubernamentales Mediante oficio recibido por la Secretaría General de esta Corporación
el día 13 de octubre de 2011, el Secretario General del Senado de la República,
remitió el Proyecto
de Ley No. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa
el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se
dictan otras disposiciones”, objetado por el
Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, para que, de conformidad
con lo previsto en los artículos 167 de la Constitución y 32 del Decreto 2067
de 1991, la Corte se pronuncie sobre su exequibilidad.
2. Texto de las normas objetadas
A
continuación la Corte transcribe el texto definitivo del Proyecto de Ley No. 54
de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa el Retén
Social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan
otras disposiciones”, aprobado por el Congreso y objetado por el Gobierno
Nacional. “PROYECTO DE LEY
NUMERO 54 de 2010 SENADO, 170 DE 2010 CÁMARA, por la cual se implementa el Retén Social, que
garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras
disposiciones El Congreso de
Colombia DECRETA: Artículo 1°. Adiciónese el
siguiente artículo 52A a la Ley 909 de 2004. Retén Social. Los servidores
públicos que a la entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren
nombrados en provisionalidad dentro de las entidades u organismos a los cuales
se les aplica el sistema de carrera general o los sistemas específicos y especiales,
no podrán ser separados de su cargo, salvo por las causales contenidas en la
respectiva ley de carrera, si cumplen alguna de las siguientes condiciones: a) Ser Madre o
Padre cabeza de familia sin alternativa económica. b) Estar en condición de cualquier
tipo de discapacidad. c) Sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo
terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del
tratamiento respectivo o la muerte. d) Estar próximo a
pensionarse, esto es que le falten tres años o menos para acceder al derecho a
la pensión. e) Encontrarse
laborando en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad. Artículo 2°. Para
efectos de aplicación de la presente ley se entenderán como zonas de difícil
acceso y zonas en situación crítica de inseguridad: Zonas de difícil
acceso: Son aquellas que por sus características geográficas, deficiencia de
vías y medios de transporte, exigen un esfuerzo físico o económico fuera de lo
ordinario, para permanencia o movilización del servidor público. Zonas en situación
crítica de inseguridad: Son aquellas donde se presenta alteración del orden
público que afecta el normal desarrollo de las actividades laborales. Parágrafo: Tanto las
zonas de difícil acceso como la de situación crítica de inseguridad
respectivamente, deberán ser certificadas por la autoridad municipal competente
para efectos de la aplicación de la presente ley. Artículo 3°. La presente ley rige a partir de su promulgación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” 3. Descripción
del trámite legislativo
El trámite legislativo del proyecto de ley y de las objeciones fue el
siguiente: - El día 28 de julio
de 2010, los senadores Dilian Francisca Toro Torres y
Luis Carlos Avellanada Tarazona y el representante a la Cámara Berner Zambrano Eraso radicaron
el Proyecto de Ley No. 54 de 2010 Senado, “por la cual se implementa el
retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan
otras disposiciones”, ante la Secretaría General del Senado de la República
del Congreso de la República, junto con la respectiva exposición de motivos.1
Dicho proyecto por la especialidad del tema se repartió a la Comisión Séptima
del Senado de la República, el día 3 de agosto del mismo año.2
Fueron designados como ponentes para primer debate los senadores Dilian Francisca Toro Torres y Edinson
Delgado Ruiz.3 - El 7 de septiembre de 2010 fue publicada la
ponencia para primer debate del Proyecto de Ley No. 54 de 2010 Senado, “por
la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a
grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones.”4 - El Proyecto de Ley No. 54 de 2010 Senado
fue anunciado para ser votado en la Comisión Séptima Constitucional Permanente
del Senado, en las sesiones de los días 7 de septiembre de 2010 (Acta No. 05 de
20105), 14 de septiembre de 2010 (Acta No. 07 de 20106) y
15 de septiembre de 2010 (Acta No. 08 de 20107). - El 19 de octubre de 2010, el Proyecto de
Ley No. 54 de 2010 Senado fue considerado y aprobado en la Comisión Séptima
Constitucional Permanente del Senado, mediante votación nominal y pública, por
12 votos a favor, ninguno en contra, sin abstenciones, sobre un total de 14
senadores integrantes de la Comisión, según consta en el Acta 09 de octubre 5 y
19 de 2010.8 - El 1 de diciembre de 2010 fue publicada la
ponencia para segundo debate en Plenaria del Senado presentada por los
senadores Dilian Francisca Toro Torres y Edinson Delgado Ruíz, en la Gaceta del Congreso No. 1000 de
2010.9 - El 14 de diciembre de 2010 el Proyecto de
Ley No 54 de 2010 fue anunciado para ser votado en la próxima sesión de
la Plenaria del Senado de la República, según consta en el Acta No. 33 de la
misma fecha.10 - El día 15 de diciembre de 2010, según
consta en el acta No. 34 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 80 del
11 de marzo de 201111, la Plenaria del Senado consideró y aprobó el
informe de ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley No. 54 de 2010
Senado, sin modificaciones. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 1116 del 22 de diciembre de 2010.12 - El Proyecto de Ley No. 54 de 2010 Senado fue
remitido a la Cámara de Representantes el 23 de diciembre de 2010 y numerado
como Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara, 054 de 2010 Senado y fueron
designados como ponentes para primer debate los Representantes Gloria Stella
Díaz Ortiz y Elías Raad Hernández.13 - La ponencia para primer debate en la
Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes del
Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara, 054 de 2010 Senado, “por la cual se
implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos
vulnerables y se dictan otras disposiciones”, fue publicada en la Gaceta
del Congreso No. 214 del 28 de abril de 2011.14 - El Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara,
54 de 2010 Senado, fue anunciado, en sesiones conjuntas, para ser votado por la
Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, el
día 4 de mayo de 201115, según consta en el Acta No. 02 de la misma
fecha.16 - El Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara,
54 de 2010 Senado fue aprobado por unanimidad por la Comisión Séptima
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, el 10 de mayo de
2011, de conformidad con el Acta 016 de la misma fecha.17 Fueron
designados como ponentes para segundo debate, los representantes Pablo A.
Sierra León, Yolanda Duque Naranjo y Gloria Stella Díaz Ortiz. - La ponencia para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso
No. 345 del 31 de mayo de 2011.18 - El Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara,
54 de 2010 Senado, fue anunciado el 07 de junio de 2011 para ser discutido y
aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes, en
la sesión del 8 de junio de 2011, según Acta de sesión plenaria No. 069 de la
misma fecha.19 - El Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara,
54 de 2010 Senado, fue aprobado, con modificaciones, por unanimidad en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, en la sesión del 8 de junio de 201120,
según consta en el Acta No. 070 de la misma fecha, publicada en la Gaceta 718
de 2011.21 - El texto definitivo aprobado en segundo
debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley No.
170 de 2010 Cámara, 54 de 2010 Senado, fue publicado en la Gaceta del Congreso
No. 434 del 15 de junio de 2011.22 - Ante las discrepancias existentes entre los
textos aprobados en Senado y Cámara, se designó una comisión accidental de
conciliación conformada por la senadora Dilian Francisco Toro Torres y el representante Pablo Sierra León. El informe de
conciliación al Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara, 54 de 2010 Senado, fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 420 del 14 de junio de 2011 (Senado)23 y en la Gaceta del Congreso No. 430 del 15 de
junio de 2011 (Cámara).24 - El informe de conciliación del Proyecto de
Ley No. 170 de 2010 Cámara, 54 de 2010 Senado, fue anunciado para su votación
en la Plenaria de la Cámara de Representantes el día 15 de junio de 201125,
según consta en el Acta No 72 de la misma fecha.26 Fue aprobado por
unanimidad el 16 de junio de 2011, según consta en el Acta No. 73 de la misma
fecha.27 - El Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara,
54 de 2010 Senado fue remitido al Presidente de la República para su
correspondiente sanción el día 21 de junio de 2011.28 - El Gobierno (Presidente de la República y
la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública) devolvió
sin la correspondiente sanción ejecutiva, por razones de inconstitucionalidad,
el Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara, 54 de 2010 Senado, el día 30 de junio
de 2011, recibidas en la Secretaría General del Senado en la misma fecha.29
El escrito de objeciones gubernamentales fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 513 del 15 de julio de 2011.30 - Los senadores Dilian
Francisca Toro Torres, Edison Delgado Ruiz, Luis Carlos Avellanada Tarazona, y
los representantes Yolanda Duque, Pablo Sierra León y Bérner
Zambrano, fueron designados para rendir informe sobre las objeciones
gubernamentales al Proyecto de Ley No. 170 de 2010 Cámara, 254 de 2010 Senado,
“por la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad
laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones.” - El informe de objeciones fue presentado a
los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, y publicado
en la Gaceta del Congreso No. 696 del 20 de septiembre de diciembre de 2011
(Senado)31 y en la Gaceta del Congreso No.
692 del 19 de septiembre de 2011 (Cámara),32 solicitando el rechazo
de las objeciones. - El informe de objeciones gubernamentales
fue anunciado para su votación por el Senado de la República el día 20 de
septiembre de 201133 y aprobado el 27 de septiembre de 2011.34 - El informe de objeciones gubernamentales
fue anunciado para su votación en la Cámara de Representantes el día 20 de
septiembre de 201135, de acuerdo con el Acta No. 90 de la misma
fecha, y aprobado el 27 de septiembre de 2011, según consta en el Acta
No. 91 de la misma fecha.36 - El Secretario General del Senado de la
República remitió a la Corte Constitucional el 10 de octubre de 2011 el
proyecto de ley y las objeciones gubernamentales, para que esta Corporación
decidiera sobre su exequibilidad. Este documento fue
radicado el 13 de octubre de 2011.37 - La Sala Plena de esta Corporación una vez
revisado el trámite legislativo seguido en la aprobación del informe de
objeciones encontró que no se cumplieron en su totalidad los requisitos
previstos en la Constitución y en la Ley 5 de 1992, reformada por la Ley 1431
de 2011, “por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el
artículo 133 de la Constitución Política”, modificatoria de la Ley 5 de
1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la
Cámara de Representantes.” Efectivamente,
la Sala pudo constatar que el informe de objeciones gubernamentales fue votado
tanto en el Senado de la República como en la Cámara de Representantes,
mediante votación ordinaria, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 133
de la Constitución y en la norma que lo desarrolla, el artículo 1 de la Ley 1431
de 2011, por la cual se establecen las excepciones a la regla general de la
votación nominal y pública, que a su vez modifica el artículo 129 de la Ley 5ª
de 1992. - La
Corte determinó que el vicio de procedimiento detectado era subsanable dado que
(i) se presentó durante el trámite de aprobación del informe de
objeciones gubernamentales en el Senado de la República y en la Cámara de
Representantes, luego de la aprobación del Proyecto de Ley por el Congreso de
la República y de la insistencia por parte de este órgano legislativo respecto
de la sanción presidencial, es decir, cuando ya había completado todo su
proceso normal de aprobación o superado sus etapas estructurales; (ii)
su aprobación se surtió por unanimidad en ambas cámaras, pero a través de un
mecanismo que no era idóneo, la votación ordinaria; (iii) no existe
constancia en el expediente de algún tipo de inconformidad u oposición de las
minorías parlamentarias en esta etapa; y (iv) se trata de una ley
orgánica que desarrolla el artículo 133 de la Constitución y modifica el
reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992), cuyas discrepancias entre las
plenarias de una y otra cámara fueron resueltas en la Comisión de Conciliación
que se constituyó al efecto. - La
Sala Plena mediante Auto 031 del 15 de febrero de 2012, ordenó devolver el
Proyecto de Ley al Congreso de la República, para que con el fin de sanear el
vicio de procedimiento identificado, se realizará la votación nominal y pública
del informe de objeciones gubernamentales, de conformidad con el artículo 133
de la Constitución, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de
2009, desarrollado por la Ley 1431 de 2011, “por la cual se establecen las
excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”, que
a su vez reformó el artículo 130 de la Ley 5 de 1992, “por la cual se expide
el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes.” -
Mediante comunicación del 19 de junio de 2012, el Secretario General del Senado
de la República informó a la Corte que el anuncio del informe de objeciones
gubernamentales con correcciones de vicios de trámite del Proyecto de Ley No.
54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, fue realizado en la sesión del día 24 de
abril de 2012, tal y como consta en el Acta No. 39 de la misma fecha, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 276 del 25 de mayo de 2012; y que el informe fue
aprobado en la sesión del 25 de abril de 2012, según el Acta No. 40 de la
sesión ordinaria del 25 de abril de 2012, publicada en la Gaceta del Congreso No.
277 del 25 de mayo de 2012. Acompañó a la comunicación las gacetas del Congreso
donde constan las respectivas publicaciones. Por
su parte, el Secretario General de la Cámara de Representantes a través de las
comunicaciones del 20 de junio y 30 de julio de 2012, informó a la Corte que el
anuncio previo del informe de objeciones gubernamentales con correcciones de
vicios de trámite del Proyecto de Ley No. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010
Cámara, se efectúo en la sesión del 2 de mayo de 2012, de conformidad con el
Acta No. 120 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 421 de
2012, y su aprobación, en la sesión del día 3 de mayo de 2012, de acuerdo con
el Acta No. 121 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 301
de 2011. Acompañó a las comunicaciones antedichas las gacetas del Congreso
donde constan las respectivas publicaciones. De esta manera quedó
subsanado el vicio detectado por la Corte Constitucional en la votación del
informe de objeciones gubernamentales, tanto en el Senado de la República como
en la Cámara de Representantes, como más adelante se verá con mayor detalle. II. LAS OBJECIONES GUBERNAMENTALES
El
Gobierno Nacional38 objetó del Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado,
170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa el retén social, que
garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras
disposiciones”, el artículo 1 -salvo los literales b) y c)-,
referentes a los servidores públicos con discapacidad o en situación de enfermedad
crónica o terminal que se encuentran nombrados en provisionalidad, y el
artículo 2 del proyecto de ley, por razones de inconstitucionalidad. El
Gobierno considera que el proyecto de ley otorga “un privilegio determinado
a ciertos aspirantes”, violatorio del derecho a la igualdad porque
desconoce los méritos y calidades como criterios objetivos para poder
determinar quiénes se encuentran en mejores condiciones para acceder al
servicio público, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución. El
acceso a la carrera administrativa, en concepto del Gobierno, se fundamenta
esencialmente en los méritos y calidades de los aspirantes, supuestos que
garantizan una adecuada prestación de las funciones públicas, de manera que
incorporar automáticamente a la carrera administrativa a ciertas personas por
la circunstancias de ser madres o padres cabeza de familia sin alternativa
económica, por la difícil situación del lugar del trabajo, por la condición de prepensionado, entre otros aspectos, no se asocia a la
búsqueda de los méritos y calidades de los aspirantes, que es la finalidad que
justifica el concurso, sino que por el contrario, consagra una prerrogativa
irrelevante para obtener la mejor selección del candidato o candidatos para el
cargo o cargos respectivos. Finaliza,
señalando que de acuerdo con pronunciamientos reiterativos de la Corte
Constitucional frente a la primacía del mérito para acceder a la carrera
administrativa y analizado el contenido del proyecto de ley de la referencia,
el mismo contraría los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución Política, en
tanto “no es procedente establecer a favor de los empleados provisionales,
independientemente de su condición, privilegios o ventajas, toda vez que deben
participar en igualdad de condiciones con todos los ciudadanos que cumplan con
requisitos para aspirar o ocupar un cargo público, salvo los discapacitados y
enfermos crónicos.” III. LA INSISTENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
El
Congreso de la República considera infundadas las objeciones gubernamentales e
insiste en la aprobación del proyecto de ley de la referencia. A continuación
se resumen brevemente los argumentos del Congreso de la República para rechazar
las objeciones por razones de inconstitucionalidad. Según
el informe presentado por la Comisión Accidental39, el proyecto de
ley en desarrollo del último inciso del artículo 13 de la Constitución se ocupa
de la posibilidad de generar estabilidad a los servidores públicos que se
encuentran en circunstancias de vulnerabilidad por razones económicas,
laborales y de salud, así como la protección de su núcleo familiar, y no de
ordenar su ingreso automático a la carrera administrativa desconociendo el
sistema de méritos que la inspira, ni la adquisición de derechos de carrera
conforme a la legislación vigente. El
proyecto de ley desarrolla los postulados constitucionales previstos en los
artículos 2, 53 y 122 de la Carta al reconocer los derechos de las personas que
se encuentran en estado de vulnerabilidad y al ordenar para ellas una protección
especial por parte del Estado, evitando la problemática social que genera el
quedarse sin empleo y sin la posibilidad de brindar sustento a sus familias. En
el informe se citan algunas sentencias de la Corte Constitucional con el fin de
demostrar que la Corporación se ha pronunciado a favor de los prepensionados y de las madres y/o padres cabeza de familia
sin alternativa económica, con el fin de compensar la desigualdad a la que
históricamente han sido sometidos, declarando la exequibilidad
de medidas de discriminación positiva o inversa como el retén social. Por
lo anterior, el Congreso de la República insiste en que la razón de
inconstitucionalidad esgrimida por el Gobierno no tiene fundamento. IV. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto No.
5234, recibido por esta Corporación el día 24 de octubre de 2011, el señor
Procurador General de la Nación concluye que las objeciones gubernamentales al
Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, “por la cual se
implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos
vulnerables y se dictan otras disposiciones”, son fundadas y solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad de los literales
a), d) y e) del artículo 1 y del artículo 2 del proyecto de ley. Para
la Procuraduría las objeciones gubernamentales tienen fundamento constitucional
porque al no poder ser separados de su cargo, las personas que están en las
circunstancias descritas en los literales a), d) y e) del artículo 1 del
Proyecto de Ley, a pesar de su condición de provisionalidad, y de hecho gozan
de los beneficios del régimen de carrera administrativa, por ello, es lógico
concluir que el argumento del Presidente de la República, tiene sustento, en el
sentido de que el proyecto de ley incorpora de manera automática a la carrera
administrativa a sus destinatarios. El
incorporar a una persona en un cargo de carrera administrativa, sin que se haya
verificado previamente su mérito a través de un concurso público, vulnera tanto
el principio constitucional estructural de la carrera administrativa para
acceder al servicio público, como el derecho a la igualdad. Pretender como lo
hace el Congreso de la República que el mérito puede verificarse con el mero
transcurso del tiempo, desconoce los artículos 13 y 125 Superiores, en la
medida en que sólo los servidores en provisionalidad tendrían una oportunidad
que se le niega a los demás aspirantes y se desconoce que el proceso de
selección por medio de un concurso no es potestativo, sino obligatorio. Los
servidores provisionales a los que alude el proyecto de ley objetado, al igual
que las demás personas, deben someterse al concurso público para acceder a la
carrera administrativa y su situación de provisionalidad no puede ser
desvirtuada por motivos o razones diferentes a su mérito, así sus condiciones
personales o su situación familiar sean lamentables, máxime cuando su
experiencia como provisionales puede darles una ventaja en el concurso. Este
proyecto de ley, como lo advierte el Presidente de la República, es uno más en
los numerosos intentos fallidos de incorporar a los servidores provisionales a
la carrera administrativa, sin que medie el concurso público que exige el
artículo 125 de la Carta, intentos que a pesar de los numerosos pronunciamientos
de la Corte Constitucional no cesan, pero los concursos tampoco se realizan
quedando suspendida en la practica la aplicación del artículo 125 Superior. Con
base en lo anterior, el Procurador solicita a la Corte Constitucional declarar
fundadas las objeciones presentadas por el Gobierno Nacional contra el Proyecto
de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, y declarar la inexequibilidad de los literales a), d) y e) del artículo 1
y del artículo 2 del proyecto de ley. V. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
1. Competencia
La
Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de las normas objetadas por el Gobierno Nacional, según lo
dispuesto en los artículos 167, inciso 4º y 241 numeral 8º de la Carta
Política. 2. Subsanación del vicio detectado por la Corte
Constitucional Para subsanar el vicio de procedimiento
detectado por la Corte Constitucional, en cumplimiento del Auto 031 del 15 de
febrero de 2012, las cámaras legislativas, dentro del término fijado por la
Corporación, procedieron a anunciar y votar nuevamente el informe de objeciones
gubernamentales, a efectos de que en esta oportunidad la votación se surtiera
de manera nominal y pública de conformidad con el artículo 133 de la
Constitución, reformado por el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2009.40 El informe de objeciones gubernamentales con
corrección de vicios de trámite fue anunciado para su votación por el Senado de
la República el día 24 de abril de 2012, como consta en el Acta No. 39 de la
misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 276 del 25 de mayo de 201241,
en los siguientes términos: “Por instrucciones de la Presidencia y, de
conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los
proyectos que se discutirán y aprobarán para la próxima sesión. Sí, señor presidente. El siguiente punto que
no genera discusión ni necesita aprobación, solo anunciar, es el anuncio de
proyectos para discutir y votar en la sesión próxima de la plenaria del Senado
de la República. […] Proyectos con corrección vicios de trámite - Proyecto de ley 54 de 2010 Senado, 170 de
2010 Cámara, por la cual se implementa el retén social, que garantiza la
estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones. […].” En la sesión del 25 de abril de 2012 el
informe fue aprobado por el Senado de la República, mediante votación nominal y
pública, como consta en el Acta No. 40 de la misma fecha, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 277 del 25 de mayo de 2012,42 así: “La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente
Informe. Proyecto de ley número 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, por la cual se implementa el retén social, que
garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras
disposiciones. La Presidencia somete a consideración de la plenaria el Informe en el
cual se declaran infundadas las Objeciones presentadas por el Ejecutivo y,
cerrada su discusión abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder votación en forma nominal. La Presidencia indica a la Secretaría cerrar el registro, e informar
el resultado. Por Secretaría se informa el siguiente resultado: Por el Sí: 53 Total: 53 Votos Votación nominal al informe de objeciones del
Proyecto de ley número 54 de 2010 senado, 170 de 2010 Cámara por la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad
laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones.43 […] En consecuencia, ha sido aprobado el Informe de Objeciones al Proyecto
de ley número 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, en forma nominal para
subsanar el vicio, en cumplimiento del Auto número A-032 de 2012, proferido por
la Corte Constitucional.” En la Cámara de Representantes el informe de
objeciones gubernamentales fue anunciado para su votación el día 02 de mayo de
2012, de acuerdo con el Acta No. 120 de la misma fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 421 del 16 de julio de 2012,44 de la siguiente
manera: “Dirección de la Presidencia, doctor Simón Gaviria Muñoz: Así será entonces, mejor hagamos una cosa, señor Secretario, sírvase
anunciar proyectos para el día de mañana. Subsecretaria, doctora Flor Marina Daza Ramírez, informa: Señor Presidente, se anuncian los siguientes proyectos para la sesión
Plenaria del día de mañana 3 de mayo o para la siguiente sesión Plenaria en la
cual se debatan proyectos de Ley y Actos Legislativos. […] Corrección de vicios de procedimiento del informe de Objeciones
Gubernamentales, en cumplimiento de los Autos número A-031 y 032 de febrero 15
y 16 de 2012 respectivamente, proferidos por la honorable Corte Constitucional. […] Proyecto de ley número 170 de 2010 Cámara, 054 de 2010 Senado, por la cual se implementa el retén social, que
garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras
disposiciones.” La
votación nominal y pública del informe de objeciones en la Cámara de
Representantes, se cumplió en la sesión del 3 de mayo de 2012, tal y como
consta en el Acta No. 121 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 301 del 1 de junio de 2012,45 como a continuación se
transcribe: “La
Secretaría General informa doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo: Proyecto
de ley 170 de 2010 Cámara, 054 de 2010 Senado, por la cual se implementa el retén social que
garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras
disposiciones. En conclusión, este
Proyecto de ley tiene por objeto a través de acciones positivas, aplicar el
principio de estabilidad laboral, concepto que ha sido entendido como la
garantía de que existan justas causas para dar por terminada la relación
laboral. Por lo anterior se
solicita a las plenarias de la Cámara, negar las objeciones presentadas al
proyecto de ley por las razones expuestas en este documento. Firman: Dilian Francisca Toro, Edison Delgado, Luis
Carlos Avellaneda, Senadores; Yolanda Duque Naranjo, Paulo Sierra León y Bérner Zambrano Erazo, Representantes a la Cámara. Señor Presidente,
para corregir este vicio de procedimiento de acuerdo a la orden de la Honorable
Corte Constitucional, se debe proceder a la votación nominal y pública. Puede usted abrir la
discusión, cerrarla y ordenar la votación correspondiente. Dirección de la sesión por la
Presidencia doctor Albeiro Vanegas Osorio: Honorables
Representantes, se abre la discusión sobre estas objeciones, anuncio que se va
a cerrar, se cierra. Señor Secretario,
abramos el registro, vamos a votar nominalmente. La
Secretaría General informa doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo: Se abre el registro
electrónico para votar. Este informe ya
había sido aprobado por la Cámara, sino que la Corte exige que sea de manera
nominal y pública, entonces si se vota por el sí, se prueba el informe que
rechaza las objeciones y el proyecto se envía nuevamente a la Corte
Constitucional. La Corte
Constitucional ordenó corregir un vicio de procedimiento, ya el proyecto había
sido aprobado por la Cámara, sino que pidió la Corte que se votará de manera
nominal y pública. […] Señor Secretario,
cerrar el registro e informar el resultado de la votación. La Secretaría General informa doctor
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo: Sí señor
Presidente, el resultado de la votación es el siguiente. Por el SÍ: 87 Por el NO: 0 Ha sido aprobado el
procedimiento de corrección de vicios, señor Presidente. Registros de votación.46 […]” Como
se puede observar, tanto la plenaria del Senado de la República como de la
Cámara de Representantes, sometieron a votación nominal y pública el informe de
objeciones gubernamentales obteniendo la mayoría requerida para su aprobación,
dando así cumplimiento a lo ordenado por la Sala Plena de esta Corporación en
el Auto 031 de 2012. La
Corte encuentra así acreditado el cumplimiento de los requisitos formales
exigidos para el anuncio previo de la votación de cualquier proyecto de ley en
el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, a saber: (i) el anuncio debe
hacerlo la presidencia de la cámara o de la comisión en una sesión distinta y
previa a aquella en que debe realizarse la votación del proyecto, o en su
defecto, el Secretario de la respectiva célula legislativa por instrucciones de
la Presidencia; (ii) la fecha de la votación debe ser cierta, es decir,
determinada o, por lo menos, determinable; y (iii) el proyecto de ley no puede
votarse en una sesión distinta de aquella para la cual ha sido anunciado.47 En
el caso bajo examen, la Corte confirma que los anuncios hechos para la votación
del informe de objeciones gubernamentales cumplieron con los requisitos
constitucionales señalados, como quiera que fueron realizados dentro de la
sesión correspondiente, por el respectivo Secretario siguiendo instrucciones
del Presidente de la Cámara, con el fin de dar cumplimiento a lo prescrito en
el Artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, para una fecha determinada y que
la votación se realizó en la oportunidad prevista para ello. La Corte Constitucional también comprueba que
el informe de objeciones gubernamentales fue votado tanto en el Senado de la
República, como en la Cámara de Representantes con las mayorías absolutas
exigidas por el artículo 167 de la Carta y por el numeral 10 del artículo 119
de la Ley 5 de 1992, dado que contó con el voto favorable de la mayoría de sus
respectivos integrantes.48 El Secretario General del Senado de la República
remitió a la Corte Constitucional el 10 de octubre de 2011 el proyecto de ley y
las objeciones gubernamentales, para que la Corte decidiera sobre su
exequibilidad.49 Este documento fue radicado finalmente el día 13 de
octubre de 2011 en esta Corporación.50 De lo anterior surge que se ha verificado el
cumplimiento las dos condiciones que se
requieren para que la Corte Constitucional pueda emitir un pronunciamiento
sobre las objeciones propuestas, a fin de dirimir la controversia de
constitucionalidad suscitada entre el Gobierno y el Congreso, a saber: (i) que
dentro de los términos perentorios señalados en el artículo 166 Superior, el
proyecto de ley sea objetado por el Presidente de la República por motivos de
inconstitucionalidad al momento de pronunciarse sobre su sanción, y (ii) que
cumplida la anterior condición el Congreso insista, es decir, que rechace las
objeciones con arreglo al procedimiento previsto para tal efecto en la Carta
Política. Por lo tanto, corresponde a esta Corporación decidir sobre
la exequibilidad de las disposiciones pertinentes del
proyecto de ley, para lo cual estudiará las objeciones presentadas por el
Gobierno. Advierte la Corte, no obstante, que los efectos de cosa juzgada de la
presente sentencia en cuanto a la conformidad del trámite de las objeciones con
la Constitución se circunscribe a los aspectos estudiados en ella, y no
comprende otros sobre los cuales no se ha efectuado ningún análisis. 3.
Planteamiento del tema de fondo
En
el escrito mediante el cual el Gobierno Nacional sustenta las objeciones
presentadas en contra de lo previsto en los literales a), d) y e) del artículo
1 y del artículo 2 del Proyecto de Ley número 54 de 2010 Senado, 170 de 2010
Cámara, “por la cual se implementa el retén social, que garantiza la
estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”,
expresa que dicho contenido vulnera los artículos 13, 40 y 125 de la
Constitución porque introducen un privilegio injustificado a favor de ciertos
servidores públicos que implica su acceso automático a la carrera
administrativa sin tener en cuenta el principio constitucionalidad del mérito
que se predica como un criterio objetivo para determinar el acceso al servicio
público, en los términos del artículo 125 Superior. Por
su parte, el Congreso de la República, al rechazar las objeciones e insistir,
considera que la disposición objetada no contradice las disposiciones
constitucionales, en la medida en que no establecen un ingreso automático a la
carrera administrativa, sino que se limitan a proteger a personas que por sus
condiciones económicas y laborales, se encuentran en situaciones de
vulnerabilidad, requiriendo un tratamiento especial en cumplimiento del inciso
final del artículo 13 de la Constitución. A
su turno, el Procurador General de la Nación concluye que las objeciones
gubernamentales son fundadas porque el Proyecto de Ley al incorporar a una
persona en un cargo de carrera administrativa, sin que previamente se haya
sometido a un concurso público, vulnera el principio constitucional estructural
del mérito. Asimismo, el derecho a la igualdad en tanto introduce una
discriminación negativa para las personas que están en las mismas condiciones
señaladas en el proyecto, pero que no tienen la ventaja de ser servidores
públicos nombrados en provisionalidad, personas que en principio tienen el
mismo derecho que los servidores en provisionalidad a participar en un concurso
público de méritos para acceder a la carrera administrativa. Corresponde
entonces a la Corte determinar, si la decisión del Legislador, consignada en
los artículos 1 -literales a), d) y e)- y 2 de la Ley 443 de 1998, de
establecer un retén social para garantizar la estabilidad laboral de grupos
vulnerables, crea un privilegio a favor de ciertos aspirantes, madres o padres
cabeza de familia sin alternativa económica, personas que laboran en zonas de
difícil acceso y/o inseguridad, y personas próximas a pensionarse, quienes son
incorporadas automáticamente a la carrera administrativa, desconociendo los
méritos y calidades de los aspirantes como criterios objetivos de selección, y
por ello, los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución Política. Para
decidir de fondo sobre las objeciones formuladas, la Sala estima indispensable reiterar
su jurisprudencia referente a la carrera administrativa y los cargos en
provisionalidad, y el ámbito de configuración legislativa en la materia, con el
fin de determinar, a la luz de los criterios en ella establecidos, la situación
de la norma objetada. 4.
La carrera administrativa y los cargos en provisionalidad De
acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, la carrera
administrativa es el principio constitucional que orienta “el ingreso, la
permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”,51
a través del mecanismo denominado sistema de méritos.52 La
Corte se ha pronunciado en numerosas oportunidades respecto de los fines
superiores que orientan la carrera administrativa53: el
reclutamiento de “un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función
pública,54 la realización de los principios de eficiencia y
eficacia, así como del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a
acceder al ejercicio de un cargo o función pública, la dotación de una planta
de personal que preste sus servicios de acuerdo con los requerimientos del
interés general y la estabilidad laboral de los servidores, siempre que
obtengan resultados positivos en la ejecución de esos fines.55”56 De
la consagración constitucional de la carrera administrativa, esta Corporación
ha derivado cuatro consecuencias: “(i)
la necesidad de nombrar por concurso público a los funcionarios cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley; (ii) el
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará con base en
el cumplimiento de las condiciones y requisitos previstos en la ley,
requerimientos que en todo caso deberán fundarse en los méritos y calidades de
los aspirantes; (iii) las causales de retiro del servicio estarán fundadas en
la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del
régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y la
ley; y (iv) en ningún caso la filiación política de los aspirantes podrá
determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o su
remoción.”57 El
acceso a la carrera administrativa mediante concurso público con sujeción a los
méritos y calidades propios de los aspirantes a ocupar un cargo del Estado,
además de contribuir a garantizar el cumplimiento de los fines estatales a
través del cabal ejercicio por parte de funcionarios idóneos de la función
pública, permite hacer efectivo el derecho fundamental a participar en
condiciones de igualdad en la conformación, ejercicio y control del poder
político (art. 40, numeral 7, CP). De ahí, que la Corte haya señalado que “el
principio de igualdad está en contradicción con cualquier regulación que
establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los participantes, sin
suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean valoradas en forma
razonable y proporcional a su importancia, teniendo en cuenta el cargo a
proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a acceder a los cargos
públicos en condiciones de igualdad”.58 Una
de las providencias donde se ha evidenciado la importancia de la carrerea
administrativa como pilar del Estado Social de Derecho que la Constitución de
1991 consagra, es la sentencia C-588 de 2009,59 en la que la Corte
declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo No.
01 de 2008, que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo
125 Superior, en el sentido de permitir la inscripción en carrera sin necesidad
de concurso público. En esta oportunidad, la Corte reiteró que el sistema de
carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de
la definición de Estado prevista en el artículo 1 constitucional, cuya
inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales, del derecho a
la igualdad y de la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos
como el acceso a los cargos públicos y al debido proceso. Por tanto, para la
Corte, “dentro de la estructura constitucional del Estado Colombiano, diseñada
por el Constituyente de 1991, la carrera administrativa es, entonces, un
principio constitucional, y por lo mismo, una de las garantías cuyo
desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución.”60 En
ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha precisado que la regla general
para el acceso a los cargos públicos, salvo que se trate de cargos de elección
popular, de trabajadores oficiales o de libre nombramiento y remoción, se
efectúa a través del sistema de méritos propio de la carrera administrativa. El
carácter de regla general, derivado directamente de las previsiones
constitucionales, ha sido reiterado en diversas sentencias de la Corporación en
las que ha recordado cómo, desde el propio texto constitucional, se justifica “la
aplicación general de la carrera administrativa como mecanismo por excelencia
para el acceso al empleo público”, lo cual se traduce en una “necesidad
correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten
excluir ciertos cargos de dicho régimen general”61, para evitar
así que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los
demás mecanismos de provisión de cargos la regla general.”62. Lo
anterior implica que el legislador cuenta con una amplia libertad de
configuración a la hora de diseñar el sistema de carrera administrativa y de
establecer los mecanismos a través de los cuales se valora el mérito de los
aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la misma, pero “esa libertad de
configuración no es ilimitada, en cuanto debe acompasarse con el objetivo mismo
que persigue el sistema de carrera”, que no es otro que el de asegurar que el
ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se haga
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que
se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.63 Para
analizar las normas que el legislador expide en materia de carrera
administrativa la jurisprudencia constitucional ha establecido que sin
desconocer la facultad de configuración que le otorga la Constitución, se debe
evaluar un mínimo de circunstancias que permitan determinar si tales
regulaciones se ajustan o no a la Carta, en los siguientes términos: “(…) los presupuestos
normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán
acordes con la Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga
una regulación para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el
ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera,
condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de
cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación
proceda sólo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen
criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades
específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes
vinculados a la entidad y los no vinculados; (…) Una regulación normativa que
genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin
duda inconstitucional.”64 La
ley ha previsto que en casos de vacancias definitivas o temporales, los cargos
de carrera administrativa pueden proveerse de manera provisional con quien reúna
los requisitos del cargo, mientras se efectúan los nombramientos en propiedad
conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que
originó la vacancia temporal. La jurisprudencia de esta Corporación, ha hecho
énfasis en el carácter esencialmente temporal de los nombramientos en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa para rechazar aquellos que
se prolongan de manera indefinida, pues con ello se vulnera el mandato
constitucional de aplicación de la carrera administrativa a los cargos del
Estado, así como el derecho de acceso de todas las personas a los mismos en
igualdad de condiciones. Para la Corte, se deben establecer límites y
condiciones para la utilización de esta figura y rechazar las prórrogas injustificadas de los nombramientos
provisionales, dado que tanto el nombramiento como la prórroga deben darse por
razones estrictamente necesarias para la continuidad del servicio en la
administración pública.65 En
este mismo sentido, la Corte ha precisado que cuando la vacante en el
cargo público de carrera no es definitiva, sino temporal, el empleo debe ser
provisto también en forma transitoria, ante la necesidad de no interrumpir la
continuidad en la prestación de la función pública, pero sólo por el tiempo que
dure la situación administrativa correspondiente de estricta necesidad. No
obstante, a pesar del carácter eminentemente transitorio que caracteriza a los
cargos en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional les ha reconocido,
cuando la vacante ocupada en provisionalidad es definitiva, un cierto grado de
estabilidad derivada de los derechos al debido proceso y de defensa,
consistente en: “(i) la necesidad de motivación de los actos que los
desvinculan y (ii) la imposibilidad de reemplazarlos, aún motivando la
desvinculación, con funcionarios que no hayan superado los concursos públicos y
abiertos. Lo anterior no significa que el nombramiento en provisionalidad
otorgue al funcionario un derecho adquirido a la permanencia en el empleo.”66 La Corte ha sostenido que no existe para los funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera vacantes en forma definitiva,
un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente
inscritos en dicha carrera y han sido elegidos mediante concurso.67
Sin embargo, ha reconocido que a los primeros le asiste “un cierto grado de
protección”,68 o protección intermedia, que “consiste en la
posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas
disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes
al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a
la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de
carrera (Art. 125 C.P).69 Así, los actos que deciden la desvinculación
de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio
por las cuáles se separa a un funcionario del cargo”,70 es decir,
deben ser motivados, exigencia plasmada en la jurisprudencia constitucional
desde hace más de doce años,71 tal y como fue advertido en la
sentencia SU-446 de 2011.72 Bajo
este contexto, en varias oportunidades la Corte ha declarado la inexequibilidad de normas que ordenan la incorporación
automática a la carrera de servidores públicos nombrados en provisionalidad,73
es decir, sin que previamente se hayan sometido a un proceso en el que se
valoren sus capacidades y mérito, y ha entendido que se establece un privilegio
injustificado a favor de una persona cuando es eximida del cumplimiento de
requisitos que son exigidos a otros posibles concursantes por el sólo hecho de
haber ocupado un cargo en provisionalidad, incluso cuando se le otorgan
ventajas sobre el resto de aspirantes por la misma circunstancia.74
Para la Corte, “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un período
largo de tiempo, no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su
naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria, circunstancia que
es conocida por quien es nombrado en esas condiciones.”75 En relación con los nombramientos en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es temporal,
la Corte ha señalado igualmente que los mismos deben ser provistos en forma
transitoria, por la misma razón que se adujo cuando se trata de cargos cuya
vacancia es definitiva, que no es otra distinta a la necesidad de continuidad
en la prestación de la función pública. Claro está, que la temporalidad de la
vacancia indica que existe una persona que desempeña el cargo cuyos derechos
deben respetarse, de manera que la provisionalidad sólo perduraría por el
tiempo que dure la situación administrativa de acuerdo con las mismas normas
legales que la regulan.76 5.
La libertad de configuración legislativa en materia de carrera administrativa La Corte ha reconocido que al Legislador
tiene un amplio margen de libertad de configuración en el diseño del sistema de
carrera administrativa y de los mecanismos a través de los cuales se valoran
los méritos de los aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la misma, así
como de las de retiro del servicio oficial. Sin embargo,
también ha precisado que dicha competencia no es ilimitada, puesto que debe
acompasarse con el objetivo mismo que persigue el sistema de carrera. Este objetivo
consiste en asegurar que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se realice con fundamento en el mérito exclusivamente, mediante
procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la
objetividad, sin discriminación alguna, de conformidad con el artículo 125 de
la Constitución Política.77 Los contornos de esta facultad, según la
jurisprudencia, están delimitados por tres objetivos fundamentales a saber: i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que
la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el
mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla
general para el ingreso a la carrera administrativa; ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 40-7 de la Constitución todos los ciudadanos tienen
igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos
53 y 125 de la Constitución, en la medida en que esta Corporación ha señalado
que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos
subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado.78
Lo anterior, sin perder de vista que la carrera
administrativa tiene el carácter de principio del ordenamiento superior “que
además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a
tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros
principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de
derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos
los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.”79 6.
Examen de las objeciones 6.1.
Las disposiciones objetadas Los
artículos 1 y 2 del proyecto de Ley No. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara “por
la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a
grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”, hace parte de un
proyecto de ley integrado por tres artículos, el último de los cuales se
refiere a la vigencia de la futura ley y a sus derogatorias. El
proyecto pretende reformar la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones.” Se trata de una adición a la
misma como artículo 52A, específicamente al título IX, denominado “DE LAS
DISPOSICIONES GENERALES”, que a su vez contiene dos artículos. Uno, el artículo
51, referente a la protección a la maternidad de funcionarias nombradas en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa, y otro, el artículo 52,
que prevé, por un lado, la protección de los empleados de carrera desplazados
por razones de violencia, y por el otro, la adopción de medidas tendientes a
garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio
público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean
discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un
trabajo acorde con su condición. Además, en este último artículo se establece
la obligación en cabeza de las entidades del Estado, de conformidad con el
artículo 27 de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones”, de preferir entre los elegibles, cuando quiera que se
presente un empate, a las personas con discapacidad. El
Proyecto de Ley prevé en su artículo 1 una medida de protección para los
servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa. La protección consiste en que no podrán ser separados de su
cargo, si a la entrada en vigencia de la ley, se encuentren en alguna de las
circunstancias previstas en la norma: a) ser Madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica; b)
estar en condición de cualquier tipo de discapacidad; c) sufrir enfermedad que
implique tratamiento continuo o de tipo terminal, mantendrán su vinculación
laboral hasta la culminación del tratamiento respectivo o la muerte; d) estar
próximo a pensionarse, esto es que le falten tres años o menos para acceder al
derecho a la pensión; y e) encontrarse laborando en zonas de difícil acceso y/o
en situación crítica de inseguridad. Para efectos de aplicación de la figura del retén social
que allí se consagra, en el artículo 2 se define que se entiende por zonas
de difícil acceso y zonas en situación crítica de inseguridad, zonas
que deberán ser certificadas por la autoridad municipal competente para efectos
de la aplicación de la ley, tal y como lo contempla el parágrafo del artículo
2. Por último, el artículo 3 establece la vigencia y derogatoria de la nueva
normatividad. El
Gobierno Nacional objeta por razones de
inconstitucionalidad
las causales a) ser madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica; d)
estar próximo a pensionarse, esto es que al servidor público le falten tres
años o menos para acceder al derecho a la pensión; y e) encontrarse laborando
en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad previstas en
el artículo 1 del Proyecto de Ley. Objeta también, las definiciones de “zonas
de difícil acceso” y “zonas en situación crítica de inseguridad”,
necesarias para la aplicación de la figura del retén social que el artículo 2 y
su parágrafo introducen, porque en su concepto contienen un privilegio
injustificado a favor de ciertos servidores públicos que implica su acceso
automático a la carrera administrativa, sin tener en cuenta el principio
constitucionalidad del mérito que se predica como un criterio objetivo para
determinar el acceso al servicio público, en los términos del artículo 125 de
la Constitución. Cabe
precisar que en relación con el literal b), no objetado, referente a estar en
condición de cualquier tipo de discapacidad, y el literal d), que prevé la
excepción estar próximo a pensionarse (cuando faltan tres años o menos para
acceder al derecho a la pensión), existe un pronunciamiento de la Corte sobre
una norma similar, con idéntico objetivo, pero en un contexto diferente, el
propio de un régimen de transición que por definición es temporal, cuyos
argumentos son aplicables al presente análisis y hacen parte de la línea
jurisprudencial antes citada. En
efecto en la sentencia C-901 de 2008,80 el Gobierno Nacional objetó
el Proyecto de Ley No. 117 de 2007 Senado -171 de 2007 Cámara, por razones de
inconstitucionalidad, al considerar que los artículos 1, 4, 7 y 8 desconocían
el principio del mérito como regla general de acceso a los cargos de carrera
administrativa previsto en el Artículo 125 constitucional, al disponer que su
retiro sólo podía efectuarse por las razones especiales fijadas para cada
sistema de carrera (general, especial y específico).81 La
Corte, a pesar de que el proyecto de ley aducía una vocación de transitoriedad
debido a que lo regulado era un régimen de transición, con ocasión de la
entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas
que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones”, concluyó que efectivamente las normas
demandadas desconocían la exigencia constitucional del mérito, en la medida en
que generaba situaciones jurídicas definitivas para sus destinatarios. En
este sentido precisó la Corte, que las disposiciones objetadas “otorgaban un
tratamiento diferencial y favorable a quienes ocupaban en provisionalidad
cargos de carrera vacantes definitivamente, al habilitarlos para permanecer en
sus empleos y disfrutar de las prerrogativas de los funcionarios de carrera, en
contraste con otros empleados y ciudadanos aspirantes, pues mientras éstos
deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozarían
de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito.
El trato diferencial se encontró injustificado, pues, respecto de los empleados
provisionales no puede predicarse la existencia de condiciones jurídicas
especiales, ya que todos los aspirantes a llegar a un cargo de carrera, sea que
lo hayan ejercido o no, tienen solo una expectativa y no un derecho a ser
nombrados”.82 Ahora
bien, en relación con las personas con discapacidad y próximas a pensionarse
(artículo 4)83, la Corte determinó que si bien el artículo planteaba
una diferenciación respecto de sujetos que se consideran de especial protección
constitucional, debido a la situación que afrontan en un mercado laboral que
usualmente no les es favorable para procurarse un empleo, sobre todo cuando se
acercan al momento en que adquieren el derecho a la pensión, resultaba evidente
que nada se oponía a que se sometieran a un concurso público y abierto, en el
que en igualdad de condiciones podían demostrar su capacidad y mérito como
cualquier otro participante, razón por la cual la excepción objetada no era
razonable ni cumplía el requisito de proporcionalidad entre el medio escogido y
los fines perseguidos. Con
base en estas consideraciones, la Sala procede a estudiar las objeciones
formuladas por el Gobierno dentro del marco jurisprudencial al que se ha hecho
referencia. 6.2.
Las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional son fundadas La
jurisprudencia de esta Corporación ha encontrado en el juicio de
proporcionalidad una herramienta argumentativa útil para analizar las
restricciones a los derechos fundamentales de las personas, en la medida en que
incorpora exigencias básicas de racionalidad,
medios-fines, y de justificación de la actividad estatal cuando se presentan
este tipo de limitaciones. En este sentido, la Corte ha manifestado que “(l)a proporcionalidad […] es un criterio de interpretación
constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del
poder público, como una forma específica de protección o de realización de los
derechos y libertades individuales”.84 De acuerdo con el principio de proporcionalidad, una
restricción de los derechos fundamentales podrá considerarse
constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere una garantía
constitucional específica (como por ejemplo el derecho a una defensa técnica en
materia penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio será
superado cuando: i) la restricción persiga un fin constitucionalmente
legítimo; ii) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; iii)
sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una
eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; iv) exista
proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se
obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha
descompuesto el juicio de proporcionalidad.85 De
acuerdo con la materia regulada por la norma demandada y la naturaleza de los
derechos en juego en el caso concreto, la jurisprudencia constitucional se ha
referido a tres niveles distintos de intensidad del juicio de proporcionalidad:
test leve,86 test intermedio87
y test estricto, en los que la modalidad del test
adoptado incide en el rigor de las distintas etapas del juicio de proporcionalidad.
Esta
Corte ha señalado que el juicio de igualdad estricto procede i) cuando
está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas
que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones
relacionadas en el inciso 1 del artículo 13 de la Constitución; ii)
cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a
sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y
discretas; iii) cuando aparece prima facie que la medida que hace
la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un
derecho constitucional fundamental; y iv) cuando la medida que es
examinada es creadora de un privilegio. Dado
que las normas objetadas introducen un privilegio a favor de ciertas personas
que se encuentran en condiciones de debilidad, el juicio de proporcionalidad
que debe aplicarse en el presente caso es el estricto. Corresponde así a la
Corte verificar que el fin buscado por la medida sea no sólo legítimo e
importante, sino también imperioso; que el medio escogido sea adecuado y
efectivamente conducente; y que la relación entre el medio empleado y la
finalidad buscada sea necesaria, o sea, que el medio no pueda ser remplazado
por uno alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto exige que los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y derechos
constitucionales afectados por la misma. La
medida En
esta oportunidad, los artículos
objetados establecen una medida de protección para los servidores públicos
nombrados en provisionalidad en todos los cargos de carrera administrativa, o sea,
en las tres categorías que a Corte ha identificado: (i) la carrera
administrativa general, regulada por la Ley 909 de 2004; (ii) las carreras
administrativas especiales de origen constitucional; y (iii) las carreras
administrativas especiales de origen legal, conocidas propiamente como
“sistemas específicos de carrera administrativa.”88 La medida de protección consiste en que el retiro de
tales empleados solo podrá efectuarse por las razones especiales fijadas por el
Legislador para cada régimen de carrera, lo que implica que se garantiza su
permanencia en el cargo en las mismas condiciones de los empleados que
pertenecen a la carrera administrativa. Finalidad
de la medida El
primer paso en este escrutinio consiste en verificar si el fin buscado por la
medida es legítimo, importante e imperioso. Según
la exposición de motivos que acompaña al proyecto de ley89 y
el informe presentado por la Comisión Accidental encargada de analizar las
objeciones gubernamentales, el objeto del proyecto es garantizar la estabilidad
laboral de grupos vulnerables por razones, económicas, laborales y de salud,
así como la protección de su núcleo familiar. Evidentemente,
la norma pretende un fin legítimo, importante y constitucionalmente imperioso,
en tanto reconoce los derechos de las personas que se encuentran en estado de
especial debilidad, previendo para ellas una protección especial, en desarrollo
de los artículos 2, 13 y 53 de la Constitución que habilitan al Estado para
tomar medidas de diferenciación positiva o acciones afirmativas90 a
favor de las personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, con el fin de eliminar o
reducir las posibles desigualdades que los afectan en el campo social,
cultural, laboral o económico o inclusive a lograr que tengan una mayor
representación. El
medio escogido está constitucionalmente prohibido y no es necesario En
el segundo paso, debe establecerse si el medio empleado por el Legislador resulta
razonable a la luz de los principios constitucionales que se pretenden
proteger. Para ello, debe constatarse si no está constitucionalmente prohibido,
si además es adecuado, efectivamente conducente y necesario para obtener el
resultado buscado. El
medio empleado en el presente caso, que consiste en permitir la permanencia
indefinida de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa, gozando de los privilegios y estabilidad que ella conlleva,
está constitucionalmente prohibido. A la luz de los principios y valores que
orientan nuestro ordenamiento constitucional no es posible conceder permanencia
y estabilidad de manera indefinida en cargos de carrera administrativa a
personas que no han accedido a ellos en virtud del mérito, debidamente
acreditado a través de un concurso público. El
mérito es el mecanismo ideado para suprimir los factores subjetivos en la
designación de servidores públicos, de manera que constituye el fundamento del
ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, de conformidad con la
Constitución y los desarrollos jurisprudenciales de esta Corporación, ya
citados. En
este mismo orden de ideas, se advierte que la medida desconoce la
transitoriedad que caracteriza a los nombramientos en provisionalidad en cargos
de carrera administrativa, al permitir a los sujetos que se encuentran en las
condiciones previstas en la norma, la permanencia en el mismo por tiempo
indefinido, lo cual daría lugar no solo a la vulneración de la carrera
administrativa sino también al principio de igualdad de oportunidades. La
Sala observa, además, que no todos los sujetos beneficiarios del trato
diferencial que el artículo prevé se encuentran bajo los mismos supuestos que
implican un tratamiento igual. En
efecto, si bien, no se puede desconocer que materialmente se trata de personas
con características diversas -en virtud de que una madre cabeza de familia no
tiene las mismas calidades que un sujeto próximo a pensionarse-
constitucionalmente sí están en igual posición, puesto que son sujetos de
especial protección constitucional. No ocurre lo mismo con la categoría de
sujetos contemplada en el literal e) del Artículo 1, referente a personas que
se encuentran laborando en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de
inseguridad, puesto que si bien las condiciones allí mencionadas exigen una
presencia más activa del Estado para garantizar el ejercicio de derechos
esenciales como la vida, la salud, la libre circulación, la educación y el
trabajo, por citar algunas, no se puede desconocer que el mandato
constitucional exige el ingreso por mérito a la carrera administrativa y en
esas zonas también pueden encontrarse personas interesadas en acceder mediante
concurso a los cargos de carrera ocupados en provisionalidad, pese a las
dificultades. Por
otra parte, debe la Sala señalar que el medio escogido no cumple con el
requisito de necesidad por dos razones esenciales. La primera, es que las
personas que se encuentran en las condiciones previstas en la norma objetada, a
saber, ser madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, estar
próximo a pensionarse, y encontrarse laborando en zonas de difícil acceso y/o
en situación crítica de inseguridad, pueden concursar para ocupar de manera
definitiva un cargo de carrera administrativa. Cualquier servidor público,
incluidos los nombrados en provisionalidad, tienen plena libertad de
presentarse en los concursos de méritos que se adelanten, en los que además
tendrán la oportunidad de hacer valer los conocimientos y experiencia
adquiridos en el ejercicio del cargo, a través de las distintas pruebas y
entrevistas que se programen para determinar su idoneidad. La
segunda razón, tiene que ver con que los servidores que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva,
detentan un fuero de estabilidad intermedia o relativa, de acuerdo con el cual,
“gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento
en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el
cargo en razón de sus méritos previamente evaluados.”91 De manera
que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una
persona que haya ganado el respectivo concurso público de méritos, o por
razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de
desvinculación.92 Este
fuero es desarrollo de la regla fijada en el artículo 125 de la Constitución
que dispone que el concurso público y el sistema de carrera son la regla
general para la provisión de los empleos de todas las entidades y órganos del
Estado, y que el ingreso a los cargos de carrera depende de los méritos y
calidades de los aspirantes. Es también una respuesta a la imposibilidad de
otorgar igual grado de protección a supuestos de hecho distintos, en la medida
en que los servidores que han accedido a cargos de carrera en provisionalidad
no se encuentran en la misma situación que quienes han llegado en virtud de sus
méritos a través de un concurso público, y por tanto, no deben recibir un
tratamiento igual. Como
ya se explicó, la Corte ha reconocido un cierto grado de estabilidad a los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera vacantes en
forma definitiva, derivada del derecho al debido proceso y el derecho de
defensa. Esta estabilidad que se ha denominado intermedia, se expresa en (i) la
necesidad de motivación de los actos de desvinculación; (ii) en la
imposibilidad de proceder a su reemplazo, aún motivando la desvinculación, con
funcionarios que no hayan superado los concursos públicos y abiertos; y (iii)
en que sólo pueden ser retirados de su empleo por causas disciplinarias, baja
calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por
designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional
general relativa a la provisión de los empleos de carrera. En
este orden de ideas, la Sala debe reiterar que los nombramiento en
provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar
expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza,
son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es
nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea
válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho. Sin
embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas
que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para
cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad,93 nombrados provisionalmente en cargos de
carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento
preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores
públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados
cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En
cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a
permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de
quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad
manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.94 No
es posible entonces, por la sola circunstancia de haber desempeñado en
provisionalidad un cargo de carrera administrativa, crear un privilegio que le
permite a los empleados públicos nombrados en provisionalidad permanecer en sus
empleos de manera indefinida, disfrutando de las prerrogativas de los
funcionarios de carrera que no le son reconocidas a otros empleados y
ciudadanos que aspiran a vincularse con la administración pública. Mientras
éstos deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos
gozan indefinidamente de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de
demostrar su mérito. Así,
entiende la Corte que se vulnera la Constitución cuando, sin justificación
razonable, se establece un privilegio a favor de ciertas personas consistente
en eximirlas del cumplimiento de requisitos que le son exigidos a otros, por la
sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad un cargo de carrera,
y reunir ciertas características, que no les impide por sí mismas acceder a la
carrera por concurso público. No
resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por
encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad que la norma objetada
prevé ingresen de manera automática a la carrera administrativa, y por ende,
gocen de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a
quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos. Teniendo en cuenta lo anterior la Corte encuentra fundadas las
objeciones formuladas por el Gobierno Nacional al Proyecto Proyecto
de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa
el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se
dictan otras disposiciones.” VI.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- DECLARAR FUNDADAS las objeciones
gubernamentales formuladas al Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010
Cámara, “por la cual se implementa el retén social, que garantiza la
estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”,
y en consecuencia declarar INEXEQUIBLES los literales a), d) y e) del
artículo 1, así como el artículo 2 del proyecto de ley. Segundo.- De conformidad con lo
ordenado por los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2067 de 1991, por intermedio de la Secretaría General remítase el expediente legislativo
y copia de esta Sentencia a la Cámara de origen para que, oído el ministro del
ramo, se rehagan e integren la disposiciones afectadas de inexequibilidad,
en los términos que sean concordantes con esta providencia. Una vez cumplido
este trámite, el Congreso remitirá a la Corte el proyecto para fallo
definitivo. Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente. Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO Presidente MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA Magistrada ADRIANA
MARÍA GUILLEN ARANGO Magistrada
(E) MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Con
aclaración de voto JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado NILSON
PINILLA PINILLA Magistrado JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ausente
con excusa LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria
General NOTAS DE PIE DE
PÁGINA: 1Folio No.
226, cuaderno principal. Publicado en la Gaceta del Congreso No. 467 del 28 de
julio de 2010, pp. 15-20. 2Ibídem. 3Folio No.
13, cuaderno principal. 4Gaceta del Congreso No. 606 del 07 de septiembre de
2010, pp. 18 a 24. 5Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 728 del 1 de octubre de 2010, p. 22. 6Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 385 del 8 de junio de 2011, p. 21. 7Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 385 del 8 de junio de 2011, p. 38. 8Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 385 del 8 de junio de 2011, p.80. 9Pp. 9-11. 10Gaceta
del Congreso No. 078 del 10 de marzo de 2011, p. 207. 11Pp.
94-96. 12Pp. 4-5. 13Folio 71,
cuaderno principal. 14Pp.1-6. 15Según
certificación expedida por la presidente de la Comisión Séptima Constitucional
Permanente, Diela Liliana Benavides Solarte, y el
secretario general de la misma comisión, Rigo Armando
Rosero Alvear. Folio No. 71, cuaderno principal. 16Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 414 del 10 de junio de 2011, p. 51. 17El acta
fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 324 del 27 de mayo de 2011, p. 39.
Ver también, la certificación expedida por la Presidente de la Comisión Séptima
Constitucional Permanente, Liliana Diela Benavidez
Solarte, y el Secretario de la Comisión, Rigo Armando
Rosero Alvear, folios Nos. 71-72, cuaderno principal. 18Pp. 19-24. 19El Acta
No. 69 del 7 de junio de 2011, fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 717
del 26 de septiembre de 2011. El anuncio de la votación se encuentra en la p.
54. 20Certificación
expedida por el secretario General de la Cámara de Representantes, Jesús
Alfonso Rodríguez Camargo, folio No. 52, cuaderno principal. 21Pp.19-20. 22P.
8. 23Pp.
15-16. 24Pp. 6-8. 25Certificación
expedida por el secretario General de la Cámara de Representantes, Jesús
Alfonso Rodríguez Camargo, folio No. 39, cuaderno principal. Acta No. 72 de
junio 15 de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso No. 732 del 28 de
septiembre de 2011. 26Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 732 del 28 de septiembre de 2011. En la página 54
se encuentra el anuncio de la votación. 27Publicada
en la Gaceta del Congreso No. 719 del 26 de septiembre de 2011, p. 42. Ver
también, la Certificación expedida por el secretario General de la Cámara de
Representantes, Jesús Alfonso Rodríguez Camargo, folio No. 39, cuaderno
principal. 28Con fecha de
radicación 21 de junio de 2011. Folio No. 36, cuaderno principal. 29Folios
Nos. 30 a 35, cuaderno principal. 30Pp.
13-16. 31Pp. 4-8. 32Pp.
17-20. 33Certificación
expedida por el Secretario General del Senado, Emilio Otero Dajud.
Folio No. 1A, cuaderno
principal. Gaceta del Congreso No. 831 del 4 de noviembre
de 2011 (Acta de Plenaria No. 10 del 20 de septiembre de 20011),
p. 34. 34Certificación
expedida por el Secretario General del Senado, Emilio Otero Dajud.
Folio No. 1A, cuaderno
principal. Gaceta del Congreso No. 832 del 4 de noviembre de 2011 (Acta de
Plenaria No. 11 de 27 de septiembre de 2011), pp. 17-18. 35Certificación
expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, Jesús
Alfonso Rodríguez Camargo. Folio No. 11, cuaderno principal. Gaceta
del Congreso No.1005 del 23 de diciembre de 2011 (Acta de Plenaria No. 90 del
20 de septiembre de 2011) p. 21. 36Certificación
expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, Jesús
Alfonso Rodríguez Camargo. Folio No. 11, cuaderno
principal. Gaceta
del Congreso No. 1006 del 23 de diciembre de 2011 (Acta de Plenaria No. 91 de
27 de septiembre de 2011), p. 19. 37Folio No. 1, cuaderno
principal. 38Presidente de la
República y Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. 39Integrada por los
senadores Dilian Francisca Toro Torres, Edison
Delgado Ruiz y Luis Carlos Avellaneda Tarazona, y los representantes Yolanda Duque
Naranjo, Pablo Sierra León y Berner Zambrano Eraso. 40Acto
Legislativo 01 de 2009 “Por el cual se
modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”,
desarrollado por la Ley 1431 de 2011, “Por la cual se establecen las excepciones
a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”,
modificatoria de la Ley 5 de 1992, “por la cual se expide el Reglamento del
Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes.” 41P. 9. 42P.
10. 43Senadores
por el Sí: Andrade Serrano Hernán Francisco, Arrieta Buelvas
Samuel Benjamín, Avirama Avirama
Marco Aníbal, Baena López Carlos Alberto, Ballesteros Bernier
Jorge Eliécer, Barriga Peñaranda Carlos Emiro,
Benedetti Villaneda Armando, Besaile
Fayad Musa, Carlosama López
Germán Bernardo, Casado de López Arleth Patricia,
Cepeda Sarabia Efraín José, Char Abdala Fuad Ricardo, Clavijo Contreras José Iván, Córdoba Suárez
Juan de Jesús, Corzo Román Juan Manuel, Cuéllar Bastidas Parmenio,
Delgado Ruiz Edinson, Duque García Luis Fernando, Elías
Vidal Bernardo Miguel, Enríquez Maya Carlos Eduardo, Enríquez Rosero Manuel
Mesías, Ferro Solanilla Carlos Roberto, Galán Pachón Juan Manuel, García Burgos
Nora María, García Realpe Guillermo, García Romero
Teresita, García Valencia Jesús Ignacio, Géchem Turbay
Jorge Eduardo, Gerléin Echeverría Roberto Víctor,
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo, Guevara
Jorge Eliécer, Herrera Acosta José Francisco, Hurtado Angulo Hemel, Jiménez Gómez Gilma, Londoño Ulloa Jorge Eduardo,
López Maya Alexander, Lozano Ramírez Juan Francisco, Moreno Piraquive
Alexandra Mota y Morad Karime Motoa
Solarte, Carlos Fernando Name, Cardozo José David, Name Vásquez Iván Leónidas, Prieto Soto Eugenio Enrique,
Quintero Marín Carlos Arturo, Ramírez Ríos Gloria Inés, Robledo Castillo Jorge
Enrique, Rodríguez Sarmiento Milton Arlex, Sánchez
Ortega Camilo Armando, Soto Jaramillo Carlos Enrique, Sudarsky
Rosenbaum John, Velasco Chaves Luis Fernando, Virgüez Piraquive Manuel Antonio,
Wilches Sarmiento Claudia Jeanneth.
Gaceta del Congreso No. 277 del 25 de mayo de 2012, p. 10. 44Pp.
47-48. 45Pp. 23-24. 46Representantes por el
Sí: Víctor Raúl Yepes Flórez, Diela
Liliana Benavides Solarte, Nidia Marcela Osorio Salgado, Silvio Vásquez
Villanueva, Telésforo Pedraza Ortega, Laureano Augusto Acuña Díaz, Óscar
Fernando Bravo Realpe, Henry Humberto Arcila Moncada,
Alfredo Bocanegra Varón, lssa Eljadue
Gutiérrez, Juan Manuel Campo Each, Pedrito Tomás
Pereira Caballero, Carlos Eduardo León Celis, Buenaventura León León, Germán Alcides Blanco Álvarez, Elías Raad Hernández, Sandra Elena Villadiego Villadiego,
Roosevelt Rodríguez Rengifo, Ángel Custodio Cabrera Báez, José Ignacio Bermúdez
Sánchez, Juan Carlos Martínez Gutiérrez, Eduardo Diazgranados
Abadía, Miguel Gómez Martínez, Wilson Hernando Gómez Velásquez, Eduardo Alfonso
Crissien Borrero, Felipe Fabián Orozco Vivas, Nicolás
Antonio Jiménez Paternina, Elkin Rodolfo Ospina Ospina,
Juan Felipe Lemos Uribe, José Bernardo Flórez Asprilla, Raymundo Elías Méndez Bechara, José Alfredo Gnecco Zuleta,
Jaime Rodríguez Contreras, Efraín Antonio Torres Monsalvo,
Carlos Edward Osorio Aguiar, Pablo Aristóbulo Sierra
León, Carlos Arturo Correa Mojica, Bérner León
Zambrano Eraso, Francisco Pareja González, Jaime
Alonso Vásquez Bustamante, León Darío Ramírez Valencia, Albeiro Vanegas Osorio,
Luis Enrique Dussán López, Gloria Stella Díaz Ortiz,
William Ramón García Tirado, Camilo Andrés Abril James, José Ignacio Mesa Betancour, Rosmery Martínez
Rosales, Mercedes Rincón Espinel, Fabio Raúl Amín Saleme,
Pedro Mary Muvdi Aranguena,
Carlos Julio Bonilla Soto, Jair Arango Torres, Jaime Cervantes Várelo, Luis
Eduardo Diazgranados Torres, Consuelo González de
Perdomo, Adriana Franco Castañeda, Victoria Eugenia Vargas Vives, Miguel Ángel
Pinto Hernández, Iván Darío Sandoval Perilla, Álvaro Pacheco Álvarez, Carlos
Alberto Escobar Córdoba, Alejandro Carlos Chacón Camargo, Roberto Ortiz Urueña, Iván Darío Agudelo Zapata, Javier Tato Álvarez
Montenegro, Mario Suárez Flórez, John Jairo Roldán Avendaño, Rubén Darío
Rodríguez Góngora, Pedro Pablo Pérez Puerta, Rafael Romero Piñeros, Pablo
Enrique Salamanca Cortés, Luis Antonio Serrano Morales, Heriberto Escobar
González, Holger Horacio Díaz Hernández, Carlos
Enrique Ávila Durán, Fernando De La Peña Márquez, Eduardo Enrique Pérez Santos,
Hernando Hernández Tapasco, Alba Luz Pinilla Pedraza,
Iván Cepeda Castro, Jaime Armando Yépez Martínez, Ángela María Robledo Gómez,
Juan Manuel Valdez Barcha, Alfonso Prada Gil, Rafael
Antonio Madrid Hodeg, César Augusto Franco Arbeláez,
Carlos Enrique Ávila Durán, Fernando De La Peña Márquez, Hernando Hernández Tapasco, Alba Luz Pinilla Pedraza, Iván Cepeda Castro,
Jaime Armando Yépez, Martínez, Juan Manuel Valdez Barcha,
Alfonso Prada Gil, Rafael Antonio Madrid Hodeg, César
Augusto Franco Arbeláez. Gaceta del Congreso No. 301 del 1 de junio de 2012,
pp. 23-24. 47Sentencia
C-576 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo
Rentería). 48Sentencia
C-069 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). Dijo
la Corte en esa oportunidad: “Al prescribir
que se realizará nuevamente el segundo debate, la Constitución establece
claramente que la insistencia de las cámaras hace parte del procedimiento
legislativo, puesto que equivale a un segundo debate, por lo que se entiende
que al trámite de las objeciones se aplican las normas constitucionales
generales sobre el trámite de las leyes, salvo en aquellos puntos específicos
en que las disposiciones especiales prevean reglas distintas a la normatividad
general que rige el procedimiento de aprobación de las leyes. Por ejemplo,
mientras que en general la aprobación de un proyecto requiere mayoría simple
(CP art. 146), la insistencia exige ser aprobada por la mayoría absoluta de los
miembros de ambas cámaras CP art. 167).” La
posición anterior fue reiterada en las sentencias C-985 de 2006 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Araújo Rentería) y
C-1040 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV. Humberto Antonio Sierra
Porto). 49Constitución
Política, artículo 167, inc. 3º. 50Folio No. 1, cuaderno
principal. 51Sentencia C-671-2001 (MP.
Jaime Araújo Rentería). 52La ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”, define en su artículo 27 la
carrera administrativa, como “un sistema técnico de administración de
personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración
pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el
ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la
permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con
base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la
transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.” 53En la sentencia
C-307 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV y AV. Jaime Araújo Rentería), la Corte precisó que “existen tres
categorías de sistema de carrera administrativa, que son las siguientes: 1.
La carrera administrativa general; // 2. Las carreras administrativas
especiales o regímenes especiales de origen constitucional. // 3. Las
carreras administrativas especiales o regímenes especiales de origen legal,
conocidas propiamente como “sistemas específicos de carrera administrativa.” //
b. Que las carreras o regímenes especiales de origen legal, llamadas también
“sistemas específicos de carrera administrativa” de origen legal, son
constitucionalmente admisibles siempre que las normas de la carrera general no
permitan a las entidades cumplir adecuadamente con sus funciones, o
interfirieran negativamente en la consecución de sus objetivos. // c. La creación legal de sistemas específicos de carrera
administrativa implica: // 1. Respetar los principios constitucionales
relativos al ejercicio de la función pública. // 2. Respetar los principios
constitucionales relativos al régimen de carrera. // 3. La existencia de una
razón suficiente. // 4. La previa evaluación
acerca de la verdadera especialidad de las funciones del respectivo órgano o
institución en que se va a implementar tal sistema específico.” 54Sentencia
C-954 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería). 55Sentencia C-901 de
2008 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Jaime Araújo Rentería). 56Sentencia
C-588 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ver también,
entre otras, las sentencias C-479 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo
y Alejandro Martínez Caballero. SV. Fabio Morón Díaz, Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanín Greiffenstein);
C-391 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); C-527 de 1994 (MP.
Alejandro Martínez Caballero); C-040 de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV.
Fabio Morón Díaz); C-063 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero); y T-315 de
1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). 57Sentencia C-315 de
2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño). Reiterada en la sentencia C-901 de 2008 (MP.
Mauricio González Cuervo. AV. Jaime Araújo Rentería). 58Sentencia
C-901 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo). Ver además, las sentencias C-973
de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C- 292 de 2001 (MP. Jaime Córdoba
Triviño); C-1177 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis); C-421 de 2006 (MP. Álvaro
Tafur Galvis); C-211 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV. Humberto Antonio
Sierra Porto); C-1040 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); entre otras. 59MP. Gabriel
Eduardo Mendoza. (SV. Nilson Pinilla Pinilla,
Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto). 60Ibídem. 61Sentencia
C-315 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño). 62 “(...) dado que el concurso es un instrumento de selección que tiene como
finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para
desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo, la
Corte Constitucional ha rechazado el empleo de factores de evaluación que no
sean compatibles con esa finalidad, como por ejemplo cuando se acude a
criterios subjetivos o irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen, o cuando se acude a motivos ocultos,
preferencias personales, o animadversión o a criterios de tales como el sexo,
la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión
política o filosófica, para descalificar al aspirante.”
Sentencia C-211 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV.
Humberto Antonio Sierra Porto). Ver también las sentencias
T-158
de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); C-808 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa. SPV. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo
Rentería); T-384 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y C-901
de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Jaime Araújo Rentería).
Igualmente
es contrario a la Constitución, seleccionar o descalificar a una persona que
participa en un proceso de selección mediante concurso con base en preferencias
personales, animadversión, o motivos subjetivos, o secretos. Ver por ejemplo,
las sentencias C- 371 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y T-514 de 2001 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra). En ésta última sentencia, por ejemplo, se dijo que
“la decisión de no incluir en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo
a proveer a la persona que obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser
motivada y fundarse en razones objetivas, sólidas y expresas que
sean de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del
candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento
laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como
indigno de obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen, fuera de toda
duda, que antes incumplió sus deberes y funciones.” (negrillas
dentro del texto). 63Sentencias
C-753 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería) y C-901 de
2008 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Jaime Araújo
Rentería). 64Sentencias C-1262 de 2005 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto); C-211 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto). 65Ver
Sentencias C-109 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra); C-793 de 2002 (MP.
Jaime Córdoba Triviño); C-077 del 2004 (MP. Jaime Araújo
Rentería); C-753 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería),
entre otras. 66Sentencias
C-279 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-901 de 2008 (MP. Mauricio
González Cuervo. AV. Jaime Araújo Rentería); C-431 de
2010 (MP. Mauricio González Cuervo); C-553 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas
Silva), entre otras. 67Sentencia
T-1011 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). Sobre este aspecto en la sentencia que se cita se dijo lo
siguiente: “(…) quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto
grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su
empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes
establecen.” (Subrayas fuera del original). 68Sentencia
T-1316 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esa providencia se dijo lo
siguiente: “En síntesis, aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa de manera provisional tiene un estabilidad laboral intermedia,
pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera
administrativa, en ningún caso puede recibir el tratamiento del funcionario que
se nombra y remueve de manera libre, pues el proceder en este último caso
depende de la existencia de una relación de confianza con el nominador,
circunstancia que no tiene ocurrencia en los cargos de carrera aun cuando hayan
sido provistos en provisionalidad.” 69En la
sentencia T-054 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), la Corte negó la
pretensión de una accionante que fue desvinculada de un cargo de carrera que
ocupaba en provisionalidad, porque aunque alegaba ser madre cabeza de familia,
la ESAP no podía, “so pretexto de otorgarle la protección especial
consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, mantenerla en un cargo
para el cual no había concursado y del cual era titular otra persona que se
encontraba en carrera administrativa y que ya había sido reasumido por
aquélla por disposición del nominador.” (Subrayas fuera del original). 70Sentencia
C-279 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 71Jurisprudencia
que ha sido sintetizada en la sentencia SU-917 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Nilson Pinilla Pinilla). 72MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio
Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva). 73Ver,
por ejemplo, las sentencias C-753 de 2008 (MP. Jaime Araújo
Rentería) y C-901 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Jaime Araújo Rentería). 74Así lo
determinó en la sentencia C-733 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), al
declarar inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004, norma que disponía,
que los empleados que a la vigencia de la ley (23 de septiembre de 2004), se
encontraren desempeñando cargos de carrera en provisionalidad, y se presentasen
a los concursos convocados para conformar listas de elegibles para proveer
dichos cargos en forma definitiva, serían evaluados y se les reconocería la
experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio. Igualmente,
en la sentencia C-1263 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), en la que declaró
inexequible la expresión “En los procesos de ascenso se tendrá en cuenta
adicionalmente la experiencia específica comprobada y la evaluación del
desempeño laboral” contenida en el artículo 17, numeral 4.3, del Decreto
790 de 2005 por permitir una evaluación adicional para quien está vinculado a
la administración (Aeronáutica Civil), elemento del cual carece quien no
ostenta dicha calidad. Asimismo, en la sentencia C-049 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería), en la que se declaró inexequible la expresión “y la relacionada directamente con las funciones del cargo
y la evaluación del desempeño, si fuere del caso”, contenida en el numeral
22.2 del artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005 (carrera administrativa de las
superintendencias), factores que no se valoran a los demás participantes,
quienes pueden no pertenecer a la carrera administrativa o nunca haber
desempeñado el cargo a proveer. 75Sentencia
T-1241 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 76Sentencia
C-077 de 2004 (MP. Jaime Araújo Rentería). 77Sentencias
C-1122 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-753 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería) y C-901 de 2008 (MP. Mauricio González
Cuervo). 78Sentencia
C-479 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
Caballero. SV. Fabio Morón Díaz, Simón Rodríguez Rodríguez
y Jaime Sanín Greiffenstein). 79Sentencia
C-563 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz). En esta oportunidad la Corte distinguió
entre principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como “[...]aquellas
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para
el legislador como para el juez constitucional. [...] Ellos se refieren a la
naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales
con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser
entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base
axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado
y razón de ser.” // La carrera administrativa, como en reiteradas oportunidades
lo ha señalado esta Corporación, en la Carta Política que hoy nos rige tiene
ese carácter, el de principio constitucional, que como tal quedó plasmado en el
artículo 125 de la C.P. […] // Es claro entonces, que siguiendo los
presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la
configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido
y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede,
sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio
del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la
estructura del Estado, a tiempo que se erige en
instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma
categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales
tales como el consagrado en el numeral 7º. del
artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo
las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño
de funciones y cargos públicos.” 80MP. Mauricio González
Cuervo. AV. Jaime Araujo Rentería. 81El
Proyecto de Ley fue archivado finalmente por el Congreso el día 5 de marzo de
2010. Archivo Legislativo, Congreso de la República. 82Sentencia
C-901 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Jaime Araújo
Rentería). 83El texto objetado
decía: Artículo 4º. Los servidores públicos que se encuentren
ocupando cargos de vacancia definitiva, en calidad de provisionales, y con
discapacidades (físico, mental, visual o auditivo) y les faltaren menos de tres
(3) años para pensionarse contados a partir de la promulgación de la presente
ley, tendrán derecho a los beneficios establecidos en el artículo 1º de esta
ley para los trabajadores nombrados en provisionalidad.” 85Sentencias
C-799 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-575 de 2009 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. SV.
Mauricio González Cuervo). 86De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte este es el estándar que, en
principio, se debe aplicar por regla general para analizar la
constitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador, en aplicación
del principio democrático. También se ha señalado que esta modalidad de test
debe aplicarse cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente sobre
materias i) económicas, ii) tributarias o iii) de política internacional, sin
que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un
test leve; iv) cuando está de por medio una competencia específica definida por
la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; v) cuando se trata del
análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos
en el presente; y vi) cuando del contexto normativo del artículo demandado no
se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. El test
leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo
ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En
consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a
determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente
prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es,
es idóneo para alcanzar el fin propuesto. 87El test intermedio ha
sido empleado por la Corte para analizar la proporcionalidad de una medida
legislativa, en especial i) cuando la medida puede afectar el goce de un
derecho constitucional no fundamental, o ii) cuando existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. El test intermedio
involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se
requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente
importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o
en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo,
se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a
alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. 88Sentencias C-1230 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araújo Rentería) y C-308 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra). 89Gaceta
del Congreso No. 467 del 28 de julio de 2010, p. 16. 90 “Con la expresión acciones afirmativas se
designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos,
ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social,
cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un
grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha
sido discriminado, tengan una mayor representación.” Ver sentencia
C- 371 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz. SPV. Álvaro Tafur Galvis; SV. Eduardo
Cifuentes Muñoz; SPV. Alejandro Martínez caballero y Carlos Gaviria Díaz; AV.
Vladimiro Naranjo Mesa). 91Sentencias
SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Jorge Iván Palacio Palacio;
SPV. Humberto Antonio Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva) y C-588 de
2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 92Ibídem. 93Sentencia SU-446 de
2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio
Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva). 94Así lo señaló la Corte
en la Sentencia SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. SV. Jorge Iván Palacio Palacio;
SPV. Humberto Antonio Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva), al
pronunciarse sobre el alcance del registro de elegibles que profirió la
Fiscalía General de la Nación para las seis convocatorias que la entidad abrió
en el año 2007 respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad que
consideraban que tenían derecho a permanecer en sus cargos porque tenían una
condición especial que obligaba a que se les brindase un trato preferente, por
ejemplo, porque se hallaban en situación de discapacidad. |