RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

 

Bogotá, D. C, ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012)

 

Expediente: 23.380

 

Radicación: 05001233100019970159201

 

Demandante: Sandra Patricia Rui Córdoba y Otros

 

Demandado: Nación –Ministerio de Defensa - Policía Nacional-

 

Asunto: Acción de reparación directa

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y la apelación adhesiva de la demandante, contra la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó - Sala de Descongestión-, en la que se decidió lo siguiente:

 

1. Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa, con relación al menor Arturo Alfonso Ruiz Córdoba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

 

2. Declárese a la Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte de ARTURO ALONSO TORO VALENCIA.

 

3. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL), a pagar los actores los siguientes conceptos:

 

PERJUICIOS MORALES

 

Para SANDRA PATRICIA RUIZ CÓRDOBA (compañera permanente), la suma equivalente, en moneda nacional, a mil (1.000) gramos oro;

 

Para LUIS ARTURO TORO GÓMEZ (padre), la suma equivalente, en moneda nacional a (1.000) gramos oro;

 

Para MARTA DE JESÚS VALENCIA MOLINA (madre), la suma equivalente, en moneda nacional a (1.000) gramos de oro;

 

Para LUIS FERNANDO TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para JORGE ALBERTO TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para JOHN JAIRO TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para HERNÁN DE JESÚS TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para LUZ MARINA TORO VALENCIA (hermana), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro.

 

Para CRUZ EMILIA TORO VALENCIA (hermana), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para JAIME DE JESÚS TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para JOHN FREDY TORO LONDOÑO (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para SONIA DARLEY TORO LONDOÑO (hermana), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para JOSÉ ALEJANDRO TORO LONDOÑO (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

Para JAIME ORLANDO TORO ÁLVAREZ (hermano), la suma equivalente en moneda nacional a (500) gramos oro;

 

El valor del gramo oro se establecerá de acuerdo con la certificación del Banco de la República al momento de la ejecutoria de la sentencia.

 

PERJUICIOS MATERIALES

 

Para el señor JHON JAIRO TORO VALENCIA la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE ($958.209) PESOS, por concepto de DAÑO EMERGENTE

 

Para la señora SANDRA PATRICIA RUIZ CÓRDOBA (compañera permanente) la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS (7´604.927), por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO.

 

Para la señora SANDRA PATRICIA RUIZ CÓRDOBA (compañera permanente) la suma de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIEZ Y OCHO PESOS (22´747.318), por concepto de LUCRO CESANTE FUTURO.

 

4. NIÉGASE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

 

5. La NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL), dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

6. Sin costas.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. En libelo demandatorio presentado el 26 de junio de 1997, los señores: Sandra Patricia Ruíz Córdoba obrando en nombre propio y en representación del menor Arturo Alonso Ruíz Córdoba; Marta de Jesús Valencia Molina; Luis Fernando, Jorge Alberto, Jhon Jairo, Hernán de Jesús, Luz Marina, Cruz Emilia y Jaime de Jesús Toro Valencia; Jhon Fredy, Sonia y José Alejandro Toro Londoño; Luís Arturo Toro Gómez, actuando en nombre propio y en representación del menor Orlando Humberto Toro Álvarez, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por los daños causados con la muerte del señor Arturo Alonso Toro Valencia, el 28 de febrero de 1997, en el municipio de Yalí (Antioquia).

 

En consecuencia, deprecaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicio moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro 25´814.120,oo¹, y por el consolidado 5´827.211,oo, a favor de la Sandra Patricia Ruiz; para Arturo Alonso Ruiz Córdoba por lucro cesante futuro 20´047.309,oo y por el consolidado 5´827.211,oo. En la modalidad de daño emergente, el valor cancelado por concepto de exequias a favor del señor Jhon Jairo Toro Valencia.

 

Como fundamento de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:

 

1.1. El 28 de febrero de 1997, el señor Toro Valencia fue obligado a transportar a un grupo de paramilitares, desde su lugar de habitación hacia otros municipios aledaños. Al llegar a la localidad de Yalí (Antioquia) el vehículo fue detenido en su desplazamiento por agentes de la Policía Nacional, quienes estaban informados de una posible ofensiva. En ese momento, los paramilitares le ordenaron al conductor que se bajara con las manos arriba en señal de rendición; mientras caminaba en dirección a los policiales, intentó identificarse pidiéndoles ayuda, sin embargo, inmediatamente se inició un enfrentamiento armado en el que conductor quedó en la mitad y, finalmente perdió la vida a causa de múltiples impactos de bala.

 

1.2. Con anterioridad a lo descrito, un desconocido se había presentado en la parroquia del corregimiento de San José del Nus, y le exigió al cura, que a la vez era presidente de la Junta de Acción Comunal, las llaves de la volqueta que era propiedad de la Secretaria de Desarrollo Comunitario del municipio. Ante el hostigamiento, el párroco le informó que las llaves estaban bajo la

 

guarda del señor Arturo Alonso Toro Valencia, quien a su vez era el encargado de conducirla.

 

1.3. Así fue como los miembros del grupo paramilitar irrumpieron en la residencia del señor Toro Valencia y lo obligaron a servirles de conductor, fecha que coincide con el día en el que murió.

 

2. La demanda fue admitida en auto del 6 de agosto de 1997 y notificada en debida forma.

 

La Policía Nacional, en la contestación, señaló que no existía prueba que demostrara la responsabilidad de esa institución en los hechos reseñados; así mismo, indicó que el día de ocurrencia de los mismos no fue posible determinar, que el señor Toro Valencia era un civil y no un paramilitar; por último, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto al menor Arturo Alonso Ruiz Córdoba debido a que no se acreditó la calidad de hijo del señor Toro Valencia.

 

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 27 de mayo de 1998, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar. La parte demandada guardo silencio.

 

La demandante sostuvo que el Estado estaba llamado a responder ya fuera a título de falla en el servicio por el error en que incurrieron los agentes al confundir al señor Toro Valencia como miembro del grupo paramilitar; o en su defecto, a título de daño especial pues se trató de una carga que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar.

 

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda, al encontrar acreditada la responsabilidad del Estado a titulo de daño especial, al respecto consideró:

 

“El análisis de la prueba, permite de (sic) deducir que en efecto la muerte del señor TORO VALENCIA se produjo con ocasión del enfrentamiento entre los efectivos de la Policía y un grupo al margen de la Ley que lo obligó a conducir el vehículo en el que se transportaban, sin ser integrante de dicho grupo, rompiéndose así el equilibrio de las cargas públicas al haber sido éste víctima del intercambio de disparos que se produjo en el lugar cuando los policiales pretendían contrarrestar el ataque. En ese orden de ideas, los actores no se encuentran en la obligación de soportar los daños sufridos (…)” -Fl. 201 Cdno. Ppal-.

 

En consecuencia condenó al pago de los perjuicios ocasionados a los padres, hermanos y compañera permanente; y negó los solicitados a nombre del menor Arturo Alonso Ruiz Córdoba, comoquiera que no se acreditó durante el proceso el parentesco, entre éste y el señor Toro Valencia. -Fls. 184 a 213 Cdno Ppal-.

 

El demandante pidió aclaración de la sentencia, a efectos de que se le reconocieran los perjuicios al menor Ruíz Córdoba, para lo cual allegó copia del registro civil con una modificación en la que consta que el señor Toro Valencia es su padre; no obstante, el Tribunal consideró que era procedente la aplicación del artículo 310² del C.P.C., toda vez que no se trataba de corregir un error aritmético, omisión o cambio de palabras sino de reconsiderar aspectos de fondo; adicionalmente, el documento que se pretendía hacer valer era una prueba extemporánea, razón por que no podía ser valorada.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

1. La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia. Señaló que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, existía responsabilidad de la administración pública por los daños causados por particulares en enfrentamientos con las fuerzas militares, aún cuando no se acredite que las lesiones de las víctimas provengan de estos últimos, los actores del conflicto son igualmente responsables de manera solidaria de los efectos del enfrentamiento. Es así que, en aplicación de esta tesis, solicita que se declare la ausencia de responsabilidad de la demandada o, en su defecto, que las sumas resultantes de la tasación de perjuicios se reduzcan a la mitad.

 

De otro lado, el demandante apeló de manera adhesiva, y solicitó que se reconsiderara la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa del menor Arturo Alonso Ruiz Córdoba, pues a su juicio, las declaraciones de familiares y personas cercanas obrantes en el proceso, acreditan al menos la calidad de hijo de crianza, toda vez que prueban que el menor vivía bajo el mismo techo con la madre, Sandra Patricia Ruíz Córdoba y su compañero permanente.

 

Adicionalmente, sostiene que posterior a la muerte del señor Toro Valencia, se inició un proceso de filiación natural que culminó con el reconocimiento del parentesco entre el menor y el fallecido, en consecuencia, la Notaría Única del Círculo de Maceo (Antioquia) realizó la corrección del registro; una vez hecha la modificación, éste fue allegado al proceso, sin embargo, no fue incorporado en el expediente durante el trámite de primera instancia, razón por la que lo volvió a anexar en esta oportunidad.

 

Los recursos fueron concedidos el 17 de junio de 2002 y admitidos el 29 de octubre siguiente. Durante el traslado para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, la parte demandante guardó silencio; por otro lado, la parte demandada insistió en la reducción de la condena impuesta por el a quo y alegó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, pues sostuvo que el actuar del grupo armado ilegal fue determinante en la producción del daño.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El representante del Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia apelada, comoquiera que en su criterio no hay lugar a declarar la responsabilidad: (i) a título de falla en el servicio, por no haberse probado que la muerte fue causada por un policía con su respectiva arma de dotación oficial; además, tampoco se probó el constreñimiento del que fue víctima el fallecido, por el contrario, del plenario se infiere que la conducción del vehículo para transportar a delincuentes lo hizo en un acto de voluntad, ya que pudo optar por eludir la petición tal como lo hizo el cura párroco y/o la tesorera de la junta de la acción comunal del corregimiento de San José del Nus; (ii) tampoco procede condenar a título de daño especial, en razón a que la víctima actuó de manera voluntaria y, para la policía en el momento del ataque, el señor Toro Valencia era un miembro más del grupo armado ilegal, dado que al haberse desplazado de un corregimiento a otro, no les era posible reconocer que era parte de la población civil. (iii) Con relación a los perjuicios morales, expresó que no es procedente presumir por el parentesco la aflicción moral sufrida por los hermanos paternos o medio hermanos, en consecuencia, debió acreditarse los lazos de afecto y cercanía para efectos de hacer el reconocimiento; y finalmente, (iv) con relación a los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, sostuvo que no debieron reconocerse al considerar que, de conformidad a las declaraciones, las exequias y gastos de entierro fueron pagados por el cura párroco, la junta de acción comunal de San José del Nus y los familiares con los sueldos adeudados a la víctima, al momento de su muerte. (Fls. 272 a 293 Cdno. Ppal).

 

IV. CONSIDERACIONES:

 

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto, por la parte demandada y de forma adhesiva por la demandante, contra la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó -Sala de Descongestión-, en la que se accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual se analizará la existencia del daño antijurídico y si éste es imputable a la entidad.

 

2. Previo a decidir, debe anotarse que las copias de la investigación realizada por la Unidad de Fiscalía Regional con sede en Puerto Berrio (Antioquia)³, pueden ser valoradas en consideración a que la Sala así lo ha determinado en jurisprudencia reiterada, toda vez que los medios probatorios obrantes allí fueron solicitados como prueba traslada por las partes, decretados mediante auto y allegados en la etapa procesal correspondiente, surtiéndose así el principio de contradicción⁴.

 

3. En relación con la valoración de los recortes de prensa o periódicos que son allegados como prueba, y que obran de folio 61 a 87 del cuaderno principal, es necesario reiterar que las noticias difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, en principio no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción a dichos documentos, en cuanto se relacionan con la configuración del daño antijurídico y su imputación a la organización pública, ya que a partir de los mismos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados⁵.

 

4. Adicionalmente, es menester aclarar que, si bien el a quo consideró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del menor Arturo Alonso Toro Ruiz⁶, puesto que no se probó el parentesco entre éste y el fallecido, en esta instancia se modificará ese punto en aplicación del artículo 305⁷ del Código de Procedimiento Civil, pues se advierte que el apelante adhesivo allegó, junto a la sustentación del recurso, el registro civil de nacimiento del menor en el que consta la consanguinidad alegada.

 

El principio de congruencia, en desarrollo del postulado constitucional consagrado en el artículo 228⁸, dispone que el juez debe tener en cuenta los hechos modificativos o extintivos de un derecho sustancial que haya ocurrido después de la presentación de la demanda. De esta forma la ley impone al juez el deber de tener en cuenta los hechos nuevos, no siendo un argumento sólido el agotamiento de las etapas procesales para dejar de reconocer las variaciones que respecto del derecho sustancial se hubieran producido con posterioridad a la configuración de la relación jurídico-procesal. Sin embargo, no toda novedad en el proceso es susceptible de ser tenida en cuenta, comoquiera que ésta debe tener una entidad relevante frente al derecho sustancial alegado, ya que esa excepción a la regla no podría emplearse con el fin de acreditar en el plenario hechos superfluos o intrascendentes, o que no tengan el menor efecto sobre el derecho sustancial; además, debe ser posterior a las etapas procesales con que cuentan las partes para aducirlos y probarlos, toda vez que lo que se busca con ese dispositivo excepcional es permitirle a los interesados llevar al conocimiento del juez, mediante prueba idónea, la existencia de esos hechos, que dada su ubicación en el tiempo, no se pusieron de presente de manera oportuna; adicionalmente, debe ser alegado y probado por el interesado durante la oportunidad prevista para formular alegatos de conclusión o antes de que el expediente entre al despacho para fallo⁹.

 

En este orden de ideas, la Sala considera que el proceso de filiación natural iniciado con posterioridad a la muerte del señor Toro Valencia y que culminó con la orden de modificación del registro civil de nacimiento de Arturo Alonso Toro Ruiz, y en el que consta su parentesco con la víctima, es un hecho que cumple con todos los requisitos para ser tenido en cuenta en el proceso, en consecuencia, en su oportunidad se valorará en conjunto con las demás pruebas debidamente allegadas.

 

5. Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes, se allegaron los siguientes medios probatorios:

 

5.1 Registro Civil de Defunción de Arturo Alonso Toro Valencia, obrante a folio 8 del cuaderno del Tribunal.

 

5.2 Informe de Necropsia No. 003 practicada al cadáver de Arturo Alonso Toro Valencia, el cual señala lo siguiente:

 

“(…) Presenta la siguientes lesiones:

 

1. Orificio de entrada 1 y ½ x 2 cms. con tatuaje de mas o menos de 3 cms, ubicado a nivel de lateral de tercio proximal de brazo derecho, con fractura de húmero a ese nivel; se recuperan restos de proyectil en tejido muscular el cual se anexa; y con trayectoria de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo; describe orificio de salida irregular sobre línea axilar posterior con 4to espacio intercostal izquierdo de 2 cms con herida por roce en cara posterior de tercio superior de brazo izquiero de mas o menos 3 cms.

 

2. Orificio de entrada de mas o menos 0.5 cms de diámetro, regular, en región infraclavicular izquierda, con línea media clavicular; con trayectoria anteroposterior de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha, con orificio de salida irregular de 1 cm. en región para-vertebral derecha sobre la sexta costilla.

 

3. Orificio mas o menos 2 cms x 4cms. que compromete piel tejido celular subcutáneo en tercio proximal, cara interna de antebrazo izquierdo.

 

4. Herida de mas o menos 2 x 1 cm. con tatuaje por roce en rodilla izquierda. (…)

 

DIAGNÓSTICO MACROSCÓPICO:

 

Presenta heridas múltiples por proyectil de arma de fuego, lesiones de tejidos blandos, factura de húmero, fracturas costales, heridas de pulmones.

 

CONCLUSIÓN:

 

Por los anteriores hallazgos conceptúo que el deceso de quien en vida respondía al nombre de ARTURO ALONSO TORO VALENCIA fue consecuencia natural y directa de la anemia aguda resultante de las lesiones descritas con los numerales 1 y 2 respectivamente y ocasionadas por proyectiles de arma de fuego. Las heridas señaladas con los números 1 y 2 tuvieron juntas y por separado un efecto de naturaleza mortal. En condiciones normales de existencia y a juzgar por el aspecto macroscópico de las vísceras, conceptúo la supervivencia en 32 años mas. (…) – Fls. 96 a 98 del Cdno. Tribunal-

 

5.3 Informe Oficial del Departamento de Policía de Antioquia, Estación de Policía de Yalí, suscrito por el Comandante IT. Héctor Fabio Marín Echeverry, en el que se reseñó lo siguiente:

 

“Comedidamente me permito informar a ese despacho sobre los hechos ocurridos el día 28-02-97 en este municipio así: A eso de las 19.00 horas la población se vio alarmada por la presencia de la Subversión en el caso urbano parque principal, inmediatamente el personal de la Estación activó el plan defensa de las instalaciones y la población, posteriormente durante la calma que se observó, se realizó patrullaje por el casco urbano, cuando bajamos al sector de la calle La Cita, se pudo observar la presencia de dos vehículos volqueta y camión con personal uniformado de camuflado aproximadamente unos 50 hombres, portando armamento de corto y largo alcance con los cuales se sostuvo un intercambio de disparos y granadas por parte de dichos sujetos y el personal de la Estación, con una duración de una hora quince minutos.

 

Novedades Presentadas.

 

En el lugar de los hechos resultaron afectados varios establecimientos públicos con perforaciones de proyectiles y esquirlas de granadas. Al igual en los mismos hechos resultaron muertos los señores ARTURO ALONSO TORO VALENCIA, 28 años, casado, hijo de Arturo y Martha, natural de San Roque y reside en San José del Nus, con la volqueta international (sic) color verde de placas OLJ -794 perteneciente al Departamento Desarrollo de la Comunidad, la cual sufrió daños considerables por impactos de fisil y esquirlas de granada. (…) -Fl. 95 Cdno Tribunal-

 

5.4 Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el declarante Héctor Fabio Marín Echeverry, quien era intendente de la Policía Nacional a servicio del Comando de Policía de Yalí y que estaba en servicio el día de los hechos, detalló lo siguiente:

 

“El día 28 de febrero del año en curso, siendo las seis y media de la tarde aproximadamente, se recibió una información en el Comando de Policía acerca de que la guerrilla se había entrado al pueblo y que ya se encontraban unos en el marco de la plaza, inmediatamente alerté al personal de agentes, y los puse en alistamiento con el fin de repelar (sic) el posible ataque, siendo las siete de la noche recibí una llamada del Comando de Departamento de Policía de Medellín del señor Coronel Comandante Operativo, con el cual tuve una conversación, en la cual me impartió consignas acerca de las medidas de seguridad que debería tomar yo , y le informé de que yo iba a esperar un ratico y posiblemente iba a hacer una salida por el perímetro urbano con un personal a fin de constatar dicha información, siendo las siete y cuarto, mas o menos, salí con cinco agentes mas, entre los que se encontraban el agente Ríos Gómez Oscar, Ruiz Moreno José, Cárdenas Cuy Alejandro, Villa Jhon Jairo y Yepes Arenas Alfredo, así hacia el sector del La Cita, cuando llegué allí, observé que inmediatamente comenzaron a cerrar los negocios que estaban abiertos, inclusive un vehículo que se encontraba ahí también se fue, entonces yo toqué en el negocio denominado AZUCAR y les dije que abrieran nuevamente, que por qué cerraban, cuando estos volvieron a subir la reja, inmediatamente apareció la volqueta verde, marca Internacional del departamento de desarrollo y se le hizo el pare y todos los policías nos ubicamos estratégicamente con el fin de revisar a los que venían en el volco de la volqueta, los cuales no habíamos visto, quienes comenzaron a apuntarnos con fusiles de diferentes calibres, les dije que soltaran las armas y se tiraran al piso y en vez de hacerlo comenzaron a disparar, inmediatamente empezamos a repeler el ataque y quedamos dispersos todo el personal de agentes, únicamente quedé con el agente Cárdenas, con quien logré ubicarme en el negocio que me habían abierto o sea el Café AZUCAR (…) luego llegó un tipo de civil corriendo y cuando iba entrando al negocio donde estábamos nosotros, lo alcanzaron unos disparos de los que ellos estaban haciendo, callendo (sic) en toda la entrada del negocio, alcanzando a atravesar unas palabras conmigo que lo disculpara pero que era que lo habían obligado y que por favor lo llevara al hospital que se iba a morir, entonces yo le dije que con mucho gusto que cuando pasara todo si era que quedábamos vivos (…) PREGUNTADO: Cuántas personas resultaron muertas y cuantas heridas como consecuencia de los hechos aludidos. CONTESTO: Dos muertos, no sé de parte de ellos cuantos quedaron heridos, quedaron dos muertos que venían con ellos, entre ellos el conductor de la volqueta; de parte nuestra, el agente Cárdenas sufrió varias heridas en las extremidades inferiores por granadas (…). –Fl 107 y 108 Cdno del Tribunal-.

 

5.5 El declarante Luís Alejandro Cárdenas Cuy, quien era agente activo de la Policía Nacional a servicio del Comando de Policía de Yalí, y que estaba en servicio el día de los hechos, expresó:

 

“(…) el señor Intendente HECTOR FABIO MARIN ECHEVERRY le golpeó para que abriera nuevamente, ya se tiene en cuenta que es un establecimiento público, un horario normal y en su interior se encontraban algunas personas lo cual daba motivo para constatar que personas se encontraban allí, abrieron y se les preguntó que por que motivo habían cerrado, la respuesta fue que porque les daba mucho miedo, cuando se trataba de dialogar con estas personas, se divisó un reflejo de un vehículo para lo cual se tomaron las medidas de seguridad y fue entonces cuando le hice la parada al vehículo que resultó ser una volqueta par se corrige del departamento, cuando la volqueta se detuvo, yo me encontraba apuntando con un fusil, en dirección a la cabina, fue entonces cuando vi que un individuo de contestura (sic) delgada, blanco, vistiendo ropas de civil abrió la puerta derecha de la volqueta y portaba un fusil R-15, cuando yo le dije quieto no se vaya a mover, entonces en ese instante se pusieron de pie mas de veinte (20) tipos que estaban en el volco de la volqueta armados con fusiles y encapuchados, vestidos como de negro, inmediatamente logré observar que un camión 350 que se hallaba justamente detrás de la volqueta desembarcaba otro tanto con las mismas características, eso fue en cuestión de segundos, mientras todo esto sucedía, le decía yo que se quedara quieto y los otros se bajaban del carro, yo me corría hacia el establecimiento que estaba abierto y ya estaban disparando, en medio de los disparos logré atrincherarme allá en ese negocio de Nelly, en donde respondimos al fuego con el señor Intendente, en un lapso de ocho a nueve y pico de la noche nos habían lanzado aproximadamente seis a siete granadas, uno de los conductores exactamente el de la volqueta del departamento salió herido de gravedad, el cual cayó boca arriba frente a mi, quien me manifestó en medio de su agonía que lo auxiliara que no lo dejara morir que a él lo habían obligado a transportar estos individuos y que no sabia de que se trataba se corrige de quienes se trataba, en ese momento que el estaba manifestado esto, esos individuos se encontraban disparando de una manera repetida, de tal forma que no pudimos brindarle ningún tipo de auxilio y menos conducirlo a un centro de salud, el cual minutos mas tarde falleció en medio de las explosiones de las granadas y de los disparos que estaban efectuando desde la parte de atrás del establecimiento (…)” - Fls. 105 y 106 Cdno. Tribunal –

 

5.6 El declarante Juan de Dios Arias Cardona, quién era el cura de la Parroquia de San José del Nus, relató lo siguiente:

 

“(…) Lo único que yo sé y por la misma familia que me avisaron que había muerto en un enfrentamiento en Yalí, ya que le tocó irse obligado conduciendo la volqueta de la Junta de Acción Comunal la que él manejaba, con una gente y esto yo no lo sabia, eso lo supe después, lo que pasó fue que a mi me pidieron el favor de facilitar la volqueta para un viaje y yo me negué porque estaba era para el servicio de los proyectos comunitarios y no para transportar gente o personal y este fue el mismo día de la muerte de en las horas de la tarde yo estaba en la calle cuando fueron dos desconocidos de civil y me pidieron ese favor y como se les negó dijeron que ellos se iban a buscar el conductor o sea a ARTURO ALONSO ya que como ellos sabían que él tenia las llaves y no volví a saber mas nada hasta a altas hora (sic) de la noche que me llamaron la familia de él avisarme (sic) que lo habían matado, yo no le dije nada a la policía del favor que me habían pedido esos dos desconocidos porque la verdad es que me dio miedo, luego la familia me avisó de la muerte de Arturo y no me dijeron nada de porque había sido y yo les dije que cómo así, que él por dónde andaba y entonces me dijeron que él se había ido porque llevaba a una gente en la volqueta y no me dijeron qué gente y dicen que fue que hubo un encuentro, un enfrentamiento con la policía en Yalí y Alonso iba conduciendo ahí abatido y no sé que mas detalles de la muerte de él. No me dio por irlo a buscar a él cuando me pidieron el favor de prestar la volqueta no nada, yo no me volvía enterar (sic) de nada, la volqueta se dejaba aho en la calle no me acuerdo en qué parte, no tenia como un lugar fijo tampoco para guardarla. (…)” –Fl. 112 a 114 Cdno Tribunal-

 

5.7 Además, obran las declaraciones de los señores: Germán Darío Mejía Toro, Rosa Emilia Trujillo Fernández, Alba Lucía Restrepo Ortega, Carlos Tulio Tapias Osorio, Mario Antonio Cárdenas Mejía, David Humberto Becerra Valencia, Martha Dolly Moreno de Lopera, Doris de Jesús Cadavid Quintero, quienes coinciden en ser testigos de oídas¹⁰ sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos.

 

Las diferentes pruebas que obran en el proceso permiten establecer que el 28 de febrero de 1997, en el municipio de Yalí (Antioquia), Arturo Alonso Toro Valencia, conductor del vehículo tipo volqueta, de placas OLJ 794, murió a causa de diferentes impactos de bala recibidos en mitad de un enfrentamiento armado entre la Policía Nacional y miembros de un grupo armado ilegal.

 

En ese orden, se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la lesión a varios derechos e intereses legalmente protegidos de los demandantes, que no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no les imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la muerte del señor Arturo Alonso Toro Valencia.

 

En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo o padecerlo.

 

Ahora bien, constada la existencia del daño antijurídico, la Sala aborda el análisis dirigido a determinar si el mismo es imputable a la administración pública.

 

La entidad demandada se limitó a afirmar que no existe prueba que demuestre la responsabilidad de esa institución, y que de otro lado, era imposible determinar en la escena descrita, que el señor Toro Valencia no era parte del grupo paramilitar atacado.

 

El acervo probatorio aporta seguridad sobre la intencionalidad de los autores del acto terrorista: atacar al Estado, en su institucionalidad, representado por la Policía Nacional. Estos hechos sirven como fundamento de aplicación de la teoría del daño especial, visión que acentúa su enfoque en la lesión sufrida por la víctima, que debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido¹¹.

 

En la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que tiene como epicentro de la misma al ser humano, considera que en el caso de actos terroristas en los que el objetivo del ataque es el Estado, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para definir así la responsabilidad de la administración pública.

 

En el presente caso, el análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño anormal y excepcional, es decir, un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia de la labor de mantenimiento del orden público que cumplía el Estado por medio del poder, la función y la fuerza de policía.

 

Resalta la Sala que el acto de terrorismo¹² encuentra su ratio o fundamento en la intención de dañar a la sociedad en conjunto. En otras palabras, los daños materiales frutos del actuar terrorista deben ser tomados como un elemento accidental en la determinación de los efectos jurídicos, por tanto, no esencial al régimen de responsabilidad que establezca el Estado para la reparación de este tipo de actos¹³.

 

Considerar los actos de terrorismo como el hecho exclusivo de un tercero, en términos del mal llamado nexo de causalidad, implicaría condenar a la impotencia a la población, dado que quien tiene el deber jurídico de protegerla, porque tiene el monopolio legítimo de la fuerza, es el Estado, encarnado en sus fuerzas militares y de policía.

 

Por consiguiente, en cuanto el acto terrorista se dirige contra la sociedad en su conjunto, pero se localiza materialmente en el perjuicio excepcional y anormal respecto de un ciudadano o grupo de ciudadanos muy reducido, será toda la sociedad la que soporte, de forma equitativa, esa carga. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

 

“La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento¹⁴.

 

“Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

 

“También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el pesos resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común¹⁵, como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones¹⁶”¹⁷.

 

La mencionada sentencia de esta Corporación también consagra esta idea

 

“en el caso sub examine, el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola de éstas, no tiene porque soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la subversión, el actuar de la administración, en estos casos, es lícito, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”¹⁸

 

Por lo que queda expuesto, aplicar el daño especial como criterio de imputación en el sub iudice, implica la realización de un análisis que acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, es fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de éste, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.

 

La teoría del daño especial es conveniente al brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sin descartar, que en algunos eventos de actos terroristas, podrán aplicarse los otros regímenes de responsabilidad -falla del servicio y riesgo excepcional-, si las hechos que se juzgan así lo reclaman, pues se itera, la teoría del daño especial es subsidiaria, en el entendimiento de que sólo se aplica, si los hechos materia de juzgamiento no encuentran tipicidad, en alguno de aquéllos otros sistemas de responsabilidad administrativa.

 

En virtud de lo expuesto, se confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

 

6. En lo que concierne a la indemnización de perjuicios, está acreditado que Sandra Patricia Ruiz Córdoba era la compañera permanente del fallecido así se colige de las declaraciones de Germán Darío Mejía Toro, Rosa Emilia Trujillo Fernández, Carlos Tulio Tapias Osorio, Mario Antonio Cárdenas Mejía, David Humberto Becerra Valencia, Martha Dolly Moreno de Lopera y Doris de Jesús Cadavid Quintero – fls. 94 a 115 del Cdno del Tribunal-; y, que de esa unión nació Arturo Alonso Toro Ruiz conforme al registro civil de nacimiento expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Maceo (Antioquia) – fl. 249 Cdno Ppal-.

 

De otro lado, con los registros civiles de nacimiento, se tiene por probado el que los señores Marta Valencia Molina y Luis Arturo Toro Gómez son los padres de la víctima; y Luis Fernando Toro Valencia, Jorge Alberto Toro Valencia, Jhon Jairo Toro Valencia, Hernán de Jesús Toro Valencia, Luz Marina Toro Valencia, Cruz Emilia Toro Valencia, Jaime de Jesús Toro Valencia, John Fredy Toro Londoño, Sonia Darley Toro Londoño, José Alejandro Toro Londoño y Orlando Humberto Toro Álvarez son los hermanos. – Fls. 12 a 22 del Cdno del Tribunal-

 

3.1. En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres y hermanos del occiso.

 

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

 

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista – no individualista–. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar.”¹⁹

 

Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado²⁰.

 

De manera que, la Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia –acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C²¹– sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

 

En esa línea de pensamiento, la Subsección con apoyo en los lineamientos conceptuales acogidos de manera sistemática por esta Corporación, considera que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral, por las siguientes razones:

 

Los perjuicios morales no pueden ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

 

Así las cosas, el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral es inadecuado, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, máxime si su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

 

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

 

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

 

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

 

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

 

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

 

“Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el Tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

 

“(…) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función sólo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación.”²² (Se destaca).

 

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados -idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido-, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad”.

 

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación²³, como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación²⁴. El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”²⁵. El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados²⁶.

 

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

 

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige.”²⁷

 

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se resuelve a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

 

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

 

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

 

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión –tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido– uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro… Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios –como sólo pueden entrar en colisión principios válidos– tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso.”²⁸

 

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad en sede de la tasación del daño moral no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

 

Así las cosas, la defensa de la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un argumento que confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

 

Y ello no es correcto, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

 

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

 

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

 

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

 

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales.”²⁹

 

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquélla potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

 

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien – como es lo más frecuente- combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación –la ley y el caso- utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto… El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanisista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad.”³⁰

 

Esta orientación jurisprudencial, es la misma que ha trazado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, que por su importancia se trascribe, in extenso³¹:

 

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

 

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

 

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

 

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

 

“(…) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad -verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.-, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

 

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas.civ. sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral- Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

 

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

 

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

 

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

 

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

 

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

 

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada …’ (G. J. Tomo LX, pág. 290)”. (sentencia del 10 de marzo de 1994)” (cas.civ. sentencias de mayo 5 de 1999, exp. 4978; 25 de noviembre de 1999, exp. 3382; diciembre 13 de 2002, exp. 7692; 15 de octubre de 2004, S-165-2004, exp. 6199).

 

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

 

“(…) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

 

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

 

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas.civ. sentencia de 28 de febrero de 1990, G.J. No. 2439, pp. 79 ss; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

 

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

 

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo.”

 

En esa perspectiva, la forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir –vía compensación– el daño moral es a través de los principios del arbitrio iudicis y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

 

Este criterio se reafirmó de manera reciente en fallo de la Corte Suprema de Justicia, en el que con particular sindéresis se indicó:

 

“En el caso concreto, por la gravedad del marco de circunstancias en que falleció el joven Aream Alexander Verano, lo que de suyo generó intensa aflicción a sus parientes y vinculados, así como los estrechos vínculos familiares y los nexos afectivos con los padres, hermanas e hijo, padecimientos interiores, congoja, angustia, impotencia y profundo dolor, la Sala estima pertinente ajustar el valor de referencia para reparar el daño moral a la suma de cincuenta y tres millones de pesos ($53.000.000) moneda legal colombiana.

 

“Adviértase que no se trata de aplicar corrección o actualización monetaria a las cifras señaladas por la Corte de antaño, por cuanto el daño moral no admite indexación monetaria, sino de ajustar el monto de la reparación de esta lesión, como parámetro de referencia o guía a los funcionarios judiciales, a las exigencias de la época contemporánea, sin que, además, se presenten inexplicables a inconvenientes diferencias para los administrados por el hecho de que el conocimiento de una jurisdicción en particular, reparación cuya definitiva fijación en términos monetarios corresponderá al juez de conocimiento, de conformidad con el particular marco de circunstancias que sea objeto de su decisión y atendiendo al tradicional criterio del arbitrio iudicis.” ³²

 

Ahora bien, es posible que por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se llegue a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, y aunque si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

 

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, éstos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto³³.

 

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo³⁴.

 

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con éstos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

 

La concreción o aplicación de la ponderación generaría los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

 

De modo que, la aplicación del principio de proporcionalidad para la valoración de un daño subjetivo e interno, sí que afectaría un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual el criterio válido para la tasación del daño moral son los principios del arbitrio juris y la equidad, de conformidad con lo sostenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

 

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquél nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad.

 

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

 

“(…) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (folios 69 a 75 del cuaderno 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

 

“(…) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria (sic). En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

 

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

 

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto…

 

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

 

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

 

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

 

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales…”³⁵ (Se destaca).

 

El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley³⁶.

 

Por consiguiente, la distinción que por vía de una eventual aplicación del principio de proporcionalidad en esta materia, sí que afectaría o afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual las providencias que sean proferidas con fundamento en el citado criterio podrían ser –ellas sí– pasibles de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del mencionado instrumento se resquebraje la mencionada garantía esencial³⁷.

 

En el presente caso, se decretarán perjuicios morales tasados en salarios mínimos mensuales vigentes para todos los demandantes comoquiera que obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula. En efecto, de estos documentos, se da por probado el perjuicio moral en los demantantes con ocasión de la muerte de su compañero permanente, padre, hijo y hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir³⁸ que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

 

En consecuencia, establecer y fijar la condena –en la parte resolutiva de la sentencia en salarios mínimos mensuales legales vigentes– no constituye un capricho del juzgador, ni supone el desconocimiento del artículo 178 del C.C.A., norma aplicable única y exclusivamente a las decretadas en sumas líquidas de dinero, es decir, en pesos colombianos, toda vez que esa circunstancia garantiza y permite que al momento del pago –que de conformidad con el artículo 177 del C.C.A. puede estar diferido en el tiempo por aspectos presupuestales– la condena mantenga su actualidad y, por lo tanto, no se altere o afecte en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda³⁹.

 

En este punto son ilustrativas las consideraciones plasmadas por el insigne profesor Fernando Hinestrosa, en la aclaración de voto realizada frente a la sentencia del 25 de febrero de 1982, proferida en el proceso radicado con el número 1651, oportunidad en la que con particular sindéresis expresó: “(…) Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la suma del código penal de 1936, por la vía de la conversión monetaria o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y el Consejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad de la condena por daño moral, atado al art. 95 de dicho código, las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional o aun contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente de ésta, en lo atañedero al daño moral.

 

“(...)

 

Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratarse de apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento –dolor– ajeno procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia.

 

“(...)

 

“En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja caprichoso e infundado económica y políticamente. El oro dejó de ser mucho ha moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercancía y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio en el mercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de este comentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientos dólares para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y conflictos de la política internacional, que no de la economía, y de la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnización del daño moral.

 

“Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo…”

 

No es posible acoger o aplicar un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc⁴⁰.

 

Entonces, el perjuicio moral no puede ser valorado a través del criterio de proporcionalidad porque no hay principios ni derechos en tensión, simplemente se trata de sopesar las relaciones familiares o de convivencia, es un daño eminentemente subjetivo porque es ínsito al ser humano, hace parte de su esfera interna, es por ello que el juez no puede emplear el mismo sistema que se usa para definir si una ley es constitucional o si un derecho prevalece sobre otro, que para medir –vía satisfacción– el dolor, el sufrimiento, la aflicción que genera un daño, es precisamente por ello que los testigos, las presunciones y los indicios son el elemento o mecanismo principal para establecer la cuantificación de esta clase de perjuicio inmaterial, aunado a la propia experiencia, la sabiduría, la madurez y el comportamiento sosegado que la sociedad le exige al administrador de justicia.

 

En ese orden de ideas, la Sala insiste en su jurisprudencia según la cual, en aras de respetar el principio de igualdad, es imperativo que se haga la conversión automática de gramos oro –de la condena de primera instancia– a salarios mínimos, según la cual 1.000 gramos de oro corresponden a 100 SMMLV. O que el juez de segunda instancia al revocar o modificar la sentencia del a quo, determine los perjuicios morales en salarios mínimos.

 

La fuerza vinculante de esta regla jurídica se encuentra en el precedente horizontal que desde el año 2001 ha trazado o fijado la Corporación, por consiguiente, es deber del Juez de lo Contencioso Administrativo ceñirse a los parámetros fijados por su propia jurisprudencia que es vinculante. Una postura contraria, tendría que ser sometida a la Sala Plena de la Sección Tercera –y eventualmente ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo– para que se definiera a partir de los principios de suficiencia y razonabilidad si es preciso o no un cambio en la línea jurisprudencial.

 

Sobre el particular, la doctrina nacional especializada, mutatis mutandi, ha sostenido en relación con el precedente constitucional y administrativo:

 

“(…) de los trabajos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en relación con el concepto de precedente judicial o jurisprudencial derivados del concepto de doctrina probable latente en el marco material de la Constitución Política de 1991, institución retomada de los desarrollos jurisprudenciales anglosajones, y que fundada entre nosotros en los principios constitucionales de legalidad, igualdad, buena fe, pretende ofrecer seguridad jurídica a los asociados, reconociendo fuerza vinculante a la jurisprudencia constitucional en los eventos en que un caso o asunto a ser resuelto por la autoridad judicial coincida en sus razones fácticas con otro ya resuelto por la Corte Constitucional, sin que dicho precedente sea inmutable, ya que la propia Corte Constitucional ha reconocidos que “por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales” puede “modificar un precedente constitucional.”

 

“En materia judicial, el imperativo del precedente constituye una determinante para la motivación de decisiones judiciales posteriores que aborden la misma materia previamente tratada y resuelta por la Corte Constitucional. La motivación de la decisión judicial está predeterminada, en estos casos, por las directrices jurisprudenciales previamente establecidas, en casos similares, de manera que pueda generar continuidad en los criterios constitucionales establecidos por la corporación.

 

“(…) El carácter vinculante del precedente judicial está en directa relación con los razonamientos obligatorios incorporados en la parte motiva de las sentencias, relacionados con la situación fáctica que envuelve el caso y que fueron determinantes para la solución del litigio, esto es, en la denominada ratio decidendi de la misma, cuya identificación si bien es cierto debe ser el producto de la interpretación constitucional, de todas maneras la jurisprudencia ha decantado reglas para su ubicación e identificación en aras de la seguridad jurídica y su perfecta delimitación con los aspectos de la sentencia no vinculantes.

 

“(…) El capricho del operador judicial, desconociendo el precedente judicial constitucional, no puede explicar más que situaciones de abuso de poder y de posible desvío del mismo, que pone en riesgo no solo el interés general de la comunidad, los derechos de la colectividad, sino también los derechos subjetivos de los asociados (debido proceso y acceso a la administración de justicia), la libertad individual, la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, de tal manera que los asociados no pueden quedar bajo estas circunstancias sometidos a los cambiantes criterios de los jueces, en detrimento de la autonomía individual; y, sobre todo, violentando el principio constitucional de igualdad, en la medida en que se estaría sometiendo a tratamientos jurídicos diferentes situaciones fácticas similares.”⁴¹ (Se destaca).

 

En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado en relación con el denominado precedente horizontal, lo siguiente⁴²:

 

“12- En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por sí mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.

 

“La sentencia T-688 de 2003, señaló con respecto al precedente horizontal en el caso específico de Tribunales y de la relación entre sus Salas, que:       

 

“En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo. En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la sala de decisión de un Tribunal 2 sometida al precedente fijado en la sala de decisión 1 del mismo Tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre si.

 

“11.1 La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales:

 

“11.1.1 De acuerdo con el Reglamento de los Tribunales del país, las salas de decisión están conformadas de tal manera que un mismo magistrado es presidente de una sala, en la cual presenta sus ponencias, y a la vez participa de otras salas. De esta manera existe un sistema de encadenamiento entre las distintas salas de decisión, que permiten que, en términos globales, todas las decisiones sean conocidas por los integrantes de la Corporación. El modelo parte de la idea de que una posición asumida por una sala X, será defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose un efecto multiplicador, pues los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas. Este es un mecanismo institucional para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país.

 

“11.1.2 Los Tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Es decir, la realización del principio de igualdad. Teniendo en cuenta lo anterior, no se explica que dicha función (unificación) y el respeto al derecho a la igualdad pueda ser abandonada por el Tribunal. Es a éste, sin considerar que tenga diversas salas de decisión, a quien le corresponde definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción.

 

“En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, -cualquiera que este sea-, de manera intencional, por desconocimiento o por despreocupación, permite que la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no avalados por la constitución. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho para casos similares, en los estrados judiciales.

 

“Ahora bien, también ha determinado esta Corporación, que no se puede alegar válidamente la vulneración del derecho a la igualdad, cuando el criterio de comparación no está dado por el propio juez, como ocurre en el caso de dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, pues en esta situación, ante la imposibilidad de unificar la doctrina en esa instancia, prima evidentemente el principio de autonomía e independencia del juez. Sin embargo, acorde con lo indicado hasta el momento, sí le es exigible al fallador en estos casos, que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de la Constitución).

 

“En mérito de lo expuesto, tenemos que a fin de garantizar el principio de igualdad y asegurar igualmente la autonomía e independencia judicial, los operadores jurídicos que resuelvan un caso de manera distinta a como fue decidido por ellos mismos en eventos semejantes, o si se apartan de la jurisprudencia sentada por órganos jurisdiccionales de superior rango sin aducir razones fundadas para esa separación, incurrirán necesariamente en una vía de hecho, susceptible de protección a través de la acción de tutela.”

“

“La Corte admite la posibilidad de que los jueces y magistrados no compartan las posiciones definidas en los precedentes. Existe la garantía de la posibilidad de salvar el voto. Sin embargo, el derecho a la igualdad y el sistema de precedente que de él se desprende, no les autoriza a actuar de manera desleal con el ordenamiento jurídico. Si se ha adoptado una posición determinada, tiene el deber de respetarla hasta que presente argumentos suficientes para cambiarlo. Si ello no fuere posible, está obligado a proyectar respetando el precedente. El juez, aunque sea autónomo, no es una rueda suelta dentro del sistema jurídico, sino que tiene que integrarse a éste y someterse a los lineamientos fijados de manera sistémica.

 

“12. Frente a las condiciones del cambio de jurisprudencia, la Corte, como se reseñó antes, ha precisado que el precedente vincula horizontalmente, y que la separación del mismo puede operar de diversas maneras. Por una parte, mediante la introducción de distinciones que lleven a la conclusión de que el precedente no es aplicable en el caso concreto. Por otra parte, la revisión del precedente.

 

“Para efectos de separarse del precedente por revisión son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen.

 

“A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente.”⁴³ (Negrillas adicionales).

 

Como se aprecia, la necesidad de que se unifique la jurisprudencia de la Sección Tercera en relación con el criterio aplicable para la cuantificación del perjuicio moral es imperativa, máxime si las diversas Subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iuris, en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

 

En efecto, el Tribunal Constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 –ya mencionada– así como con apoyo en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamento del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

 

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional avala el razonamiento mayoritario de esta Sección que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta Corporación.

 

De manera que, se itera, arbitrio iuris no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i) identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante, aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente, indicar las razones y circunstancias –de forma explícita y suficiente– por las cuales se aparta del mismo⁴⁴.

 

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano, esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras⁴⁵.

 

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional en fallos recientes⁴⁶ haya prohijado la necesidad de que el operador judicial de lo contencioso administrativo aplique los principios de razonabilidad y racionalidad no puede ser entendido –o darle una lectura–en el sentido de que sólo el principio de proporcionalidad es el que garantiza la materialidad de esos postulados; lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común⁴⁷.

 

En ese sentido, es importante citar in extenso los pronunciamientos del Tribunal Constitucional para verificar –sin anfibología– que éste respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

 

“En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001⁴⁸ y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuarse el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

 

“En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

 

“Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

 

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (…) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (…) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (…)Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

 

“De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino satisfactorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

 

“En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

 

“A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope –al menos indicativo- de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales.”⁴⁹ (Negrillas adicionales – subrayado del texto original).

 

“.

 

“7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la ‘potestad discrecional’ de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

 

“Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

 

“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

 

“Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. […]”⁵⁰

 

“7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo.⁵¹ En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales.⁵² Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados.⁵³

 

“7.2.1.7. Visto lo anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

 

“Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales.⁵⁴ Como lo ha reconocido esta Corporación (ver sentencia T-351 de 2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras.

 

“7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de ‘razonabilidad’ que impera en el estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

 

“Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no sólo en las reglas de ‘racionalidad’, sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

 

“7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

 

“7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma ‘racional’ de aplicación del derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente ‘irrazonables’ desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, más no razonables, desde una perspectiva instrumental y valorativa.

 

“7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano-guatemalteco Luis Recasen Siches (1903 – 1977), mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho (1956). Dice así:

 

“[…] En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: ‘se prohíbe el paso al andén con perros’. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

 

“No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de ‘perro’. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: o bien haber añadido la palabra ‘osos’ a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo ‘animales de cierto tamaño’; o ‘animales peligrosos’ o ‘animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros’, o simplemente ‘animales’, pero lo cierto es que usó la palabra ‘perros’, la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

 

“Sin embargo, no sólo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de Derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertible­mente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no sólo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porqué la lógica tradicional […] no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin.”⁵⁵

 

“7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, como sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guarda deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional.⁵⁶

 

“7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la ‘lógica de lo razonable’, que con la ‘lógica de lo racional’, el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico sólo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al interprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: –según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al ‘espíritu de la norma’–.

 

“Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v. gr., de códigos completos que regían parte importante de la población).⁵⁷

 

“7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

 

“La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuanta (a) “las condiciones particulares de la víctima” y (b) “la gravedad objetiva de la lesión”. En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

 

“Vistos los presupuestos jurisprudenciales para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

 

“(…)”⁵⁸

 

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto –lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial–, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión.

 

La Sala comparte el razonamiento y la argumentación de la honorable Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado –vía acción de tutela contra providencias judiciales– a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el Tribunal Constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, exigir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es un requerimiento que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la providencia T-212 de 2012.

 

Lo anterior, por cuanto las reglas de la experiencia⁵⁹, y la práctica científica⁶⁰ han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido o cuando se padecen lesiones se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo, presunción que se hace extensiva inclusive a los abuelos y nietos.

 

En esa línea de pensamiento, de la mano de las consideraciones expuestas por esta Corporación y por la jurisprudencia constitucional, es posible afirmar sin anfibología que la exigencia de razonabilidad y racionalidad en la valoración y tasación del perjuicio moral no es incompatible con el arbitrio judicial. Por el contrario, el arbitrio iudicis en aras de no caer en la arbitrariedad, exige del operador judicial una carga mínima de argumentación a través de la cual, previo el análisis del caso concreto y de las condiciones particulares de las víctimas, se determine la aplicación del precedente a partir de las subreglas que esta Sección ha delimitado, según las cuales en casos de muerte o lesiones, el dolor moral se presume, mientras que para otro tipo de afectaciones es necesario acreditar su existencia o configuración (v.gr. la pérdida de bienes inmuebles, etc.).

 

En consecuencia, resulta imperativo para esta Sala reiterar su precedente horizontal y, por lo tanto, la línea jurisprudencial sobre la materia, según la cual los perjuicios morales dada su connotación de inconmensurables no pueden ser sometidos a reglas, procedimientos o instrumentos de objetivización, ya que están encaminados a compensar –no indemnizar– bienes jurídicos de contenido personalísimo –subjetivos– y, por ende, que no pueden ser sometidos a una ponderación, ya que no existen derechos en conflicto o tensión. De este modo, la Sala acoge los planteamientos críticos del profesor Rafael Asís, quien en relación con el principio de proporcionalidad o ponderación ha formulado los siguientes cuestionamientos:

 

“Resulta enormemente complicado establecer con carácter general cuáles son los fines del desarrollo de un derecho y cuáles son los fines constitucionalmente legítimos. En relación con lo primero, en ocasiones el desarrollo del derecho se hará desde una declaración expresa de los fines que se pretende alcanzar, pero en otras ocasiones, ante la ausencia de esa declaración expresa, habrá que deducirlos del propio desarrollo. En todo caso, lo relevante en este punto es la utilización de las herramientas clásicas de interpretación para la obtención de los fines asociados al desarrollo. A partir de ahí, habrá que poner esos fines en relación con los establecidos con la Constitución.

 

“De nuevo, en este punto surgen complicaciones. Una primera vía de aproximación, de índole negativa, consiste en afirmar que un fin es ilegítimo cuando está expresamente prohibido por la Constitución. Esta vía permite descartar opciones de desarrollo pero deja abierto un amplio marco de posibilidades. La segunda vía de aproximación, esta vez de índole positivo, consiste en afirmar que son fines legítimos todos aquellos que tienen que ver con la realización de valores, principios, bienes o derechos constitucionales. Por tanto, desde esta vía, se exige que el desarrollo se ponga en conexión con alguno de estos referentes constitucionales. Obviamente, el marco de posibilidades sigue siendo amplio.

 

“La segunda exigencia de este principio tiene que ver con el medio. De nuevo, debemos ser conscientes del amplio margen de valoración presente en esta exigencia. En efecto, en este punto aparecen una serie de referentes que poseen un amplio margen de indeterminación (eficacia, tiempo, técnicas, etc.). Aun así, la utilidad de esta exigencia (en definitiva de la formalización del principio de proporcionalidad, no es otra que la de establecer eso que más adelante denominaré como cuestiones de agenda. Por otro lado, es importante recordar que en todos los pasos, la cuestión de legitimidad del órgano que desarrolla el derecho es esencial.

 

“(…) Como hemos visto estos subprincipios plantean una serie de problemas y, difícilmente, puede decirse que con su utilización se garantiza el logro de las únicas decisiones correctas.”⁶¹

 

Así las cosas, como en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción ocasionada a los demandantes (madre, padre, compañera permanente, hijo y hermanos) de acuerdo con las pruebas de las lesiones y de la relación de parentesco, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la lesión.

 

Lo anterior con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que éste es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, comoquiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

 

De la misma manera, la prueba de la relación de consanguinidad permite inferir la existencia de afecto y unión entre la víctima y sus familiares. La jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que atañe al perjuicio moral.

 

Establecido el parentesco, se da por probado el perjuicio moral, con motivo de las muerte de Arturo Alonso Toro Valencia, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que en este tipo de eventos se causa dolor y angustia a sus parientes cercanos, con quienes conformó su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.

 

Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la vida de un ser querido, se siente aflicción.

 

Respecto de los gramos de oro solicitados, por concepto de perjuicios morales, se confirmará la sentencia apelada y se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2012, por lo cual: a favor del padre, la madre y la compañera permanente se reconocerá la suma de 100 SMLM, para cada uno; para cada uno de los hermanos, la suma de 50 SMLM; y adicionalmente, se reconocerá al hijo⁶² la suma equivalente a 100 SMLM.

 

3.2. En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente se confirmará lo reconocido al señor Jhon Jairo Toro Valencia, por el pago de las exequias de Arturo Alonso, comoquiera que obra la factura en la que consta la suma que él canceló por este concepto. – Fl 25 del Cdno del Tribunal-. En consecuencia se procederá a su actualización.

 

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta o un valor histórico, se tiene que la renta actualizada o aquél (Ra) es igual a la renta histórica multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia, dividido por el índice vigente en el mes de la providencia de primera instancia.

 

111,34 (índice final) (julio de 2012)

Va = $958.209 -----------------------------------------------------

64,77 (índice inicial) (marzo de 2001)

 

Va = 1´647.166,oo

 

3.3 Respecto del lucro cesante solicitado en favor de la señora Sandra Patricia Ruiz Córdoba, revisada la liquidación y los valores utilizados para su cálculo en primera instancia se advierte que se realizó en legal forma, por lo cual se confirmará la condena; y sólo se procederá a actualizar:

 

111,34 (índice final) (julio de 2012)

Va = $30´352.245 -------------------------------------------------

64,77 (índice inicial) (marzo de 2001)

 

Va= 52´175.682,oo

 

 

De otro lado, se reconocerá el solicitado a favor del demandante Arturo Alonso Toro Ruiz, a partir del 08 de febrero de 1997, por encontrarse debidamente acreditado su parentesco con el fallecido.

 

Comoquiera que en el proceso no se acreditó el salario base de la liquidación, esto es, la suma percibida a título de contraprestación por la actividad ejercida⁶³, se procederá a realizar la respectiva liquidación, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente⁶⁴, $566.700,oo, valor adicionado en un 25%, que corresponde a las prestaciones sociales, y a la suma obtenida se le descuenta otro 25% por concepto de gastos personales de la víctima, lo que da un resultado de $531.281,00. Así, la renta actualizada se dividirá en atención a que la compañera permanente y el hijo serían los beneficiarios.

 

La indemnización a que tiene derecho Arturo Alonso Toro Ruíz, en calidad de hijo de la víctima, comprende dos períodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la actual, para un total de 186 meses, y el otro, futuro, que corre a partir de la fecha de esta sentencia hasta el día en que cumpla los 25 años, para un total de 114 meses, pues se supone que hasta ese momento su padre se haría cargo económicamente de él. De lo anterior resulta:

 

Debida o consolidada:

 

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1

 i

 

S = $265.640 (1+ 0.004867)¹⁸⁶ - 1

0.004867

 

S = $ 80.077.316,64

 

Futura o anticipada:

 

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1

i (1+ i) ⁿ

 

S = $265.640(1+ 0.004867)¹¹⁴ - 1

 0.004867 (1+ 0.004867)¹¹⁴

 

S = $23´199.835,09

 

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $103´277.152,oo correspondiente al lucro cesante para el menor Arturo Alonso Toro Ruíz.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C,

 

FALLA:

 

MODIFÍCASE parcialmente la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó -Sala de Descongestión-, la cual quedará así:

 

PRIMERO: Declárese a la Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte de ARTURO ALONSO TORO VALENCIA.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL), a pagar los demandantes los siguientes conceptos:

 

PERJUICIOS MORALES

 

Para SANDRA PATRICIA RUIZ CÓRDOBA (compañera permanente), la suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para ARTURO ALONSO TORO RUIZ (hijo), la suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para LUIS ARTURO TORO GÓMEZ (padre), la suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para MARTA DE JESÚS VALENCIA MOLINA (madre), la suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para LUIS FERNANDO TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para JORGE ALBERTO TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para JHON JAIRO TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para HERNÁN DE JESÚS TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para LUZ MARINA TORO VALENCIA (hermana), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para CRUZ EMILIA TORO VALENCIA (hermana), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para JAIME DE JESÚS TORO VALENCIA (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para JOHN FREDY TORO LONDOÑO (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para SONIA DARLEY TORO LONDOÑO (hermana), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para JOSÉ ALEJANDRO TORO LONDOÑO (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

Para ORLANDO HUMBERTO TORO ÁLVAREZ (hermano), la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

 

PERJUICIOS MATERIALES

 

Para el señor JHON JAIRO TORO VALENCIA la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS ($1´647.166) PESOS, por concepto de DAÑO EMERGENTE.

 

Para la señora SANDRA PATRICIA RUIZ CÓRDOBA (compañera permanente) la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS (52´175.682,oo), por concepto de LUCRO CESANTE.

 

Para el menor ARTURO ALONSO TORO RUIZ (hijo) la suma de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS (103´277.152,oo), por concepto de LUCRO CESANTE.

 

TERCERO: NIÉGASE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

 

CUARTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1 De conformidad con el Decreto 597 de 1988, la cuantía exigida para una doble instancia en el año de presentación de la demanda era $ 13´460.000.oo

 

2 Artículo 310. Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1. y 2. del artículo 320. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.

 

3 Fls. 79 a 144 del Cdno. del Tribunal.

 

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de julio de 2012. Radicación No. 22.417 C.P. Enrique Gil Botero

 

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2012. C.P. Enrique Gil Botero

6 Antes llamado, Arturo Alonso Ruiz Córdoba.

 

7 Art. 305 Congruencias. (…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. Código de Procedimiento Civil.

 

8 Art. 228. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…) Negrilla fuera del texto. Constitución Política

 

9 En este sentido. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 27 de agosto de 2009. Radicación No. 2007-00142. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón

10 “Resulta evidente que los anteriores declarantes no presenciaron de manera directa la comisión de los hechos, son testigos de oídas que probatoriamente merecen un ponderado análisis y una valoración crítica testimonial rigurosa, y por lo tanto, no se les puede considerar significativos o determinantes en el sub lite dada su naturaleza difusa, para de allí deducir algún tipo de responsabilidad a la entidad demandada. Valga enfatizarlo, al menos no es posible, sólo bajo esa perspectiva probatoria.” Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2007, expediente 16.893. C.P. Enrique Gil Botero

 

11 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

 

12 Sobre el concepto del terrorismo en la jurisprudencia. Véase, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de julio de 2011. Radicación No. 20835. C.P. Enrique Gil Botero

 

13 En este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de julio de 2011. Radicación No. 20835. C.P. Enrique Gil Botero

 

14 LÓPEZ MESA, Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En Revista de Derecho Administrativo, cit, Año 10, N° 27/29, pp. 437 y ss; ídem, Curso, cit., T III, p. 67; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t.4, p. 85.

 

15 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t.4, p. 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado nacional-Policía Federal-“, ED, 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, Sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

 

16 La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquél interés general – los daños- en el caso, muerte a raíz de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes – deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001 -3- 866).

 

17 TRIGO REPRESAS Félix A., LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La Ley, Tomo I, pág. 32.

 

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 1994. Radicación No. 8577 C.P. Julio César Uribe Acosta

 

19 ANGARITA Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, Pág. 4 y 6.

 

20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Expediente No. 13.232 - 15.646.

 

21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 1º de febrero de 2012 Expediente No. 20106; y del 14 de marzo de 2012. Expediente No. 21859. C.P. Enrique Gil Botero.

 

22 BERNAL Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 37 a 39 y 77.

 

23 La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” Ibídem, pág. 575.

 

24 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

 

25 Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

 

26 Ibídem, p. 101 a 103.

 

27 Corte Constitucional. Sentencia C-421 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

 

28 ALEXY, Robert “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

 

29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente No. 414. En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática.”

 

30 NIETO, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, Pág. 219.

 

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

 

32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 17 de noviembre de 2011. Exp. 1999- 533. M.P. William Namén Vargas.

 

33 Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el Tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes. “Se presume judicialmente que la madre y los hermanos de Carlos sufrieron con su muerte; pues de la misma presunción de hombre se infiere que la muerte de una de esas personas causa congoja; además como se probó que todos aquellos se preocupaban mutuamente, se puede deducir que la pérdida de uno de los integrantes de la familia primigenia produce en los otros un sentimiento negativo de pesadumbre. El hecho relativo a que Carlos Ernesto no vivo siempre con ellos no es hecho que desvirtúe el hechos social de afecto entre hijo y madre y hermanos y hermanos, pues la relación humana cercana no se deriva del aspecto meramente territorial, sino del vínculo espiritual" Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2001, exp. 13109, M.P. María Elena Giraldo.

 

34 “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista – no individualista–. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar.” ANGARITA Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, Pág. 4 y 6.

 

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

 

36 “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de Derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, sólo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee.” FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

 

37 “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas.” Plauto.

 

38 Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. – La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodrígues. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pag 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002 ) (negrilla de la Sala)

 

39 Y, si bien a lo largo de la jurisprudencia del Consejo de Estado algunos Magistrados han profesado la interpretación contraria, lo cierto es que la misma siempre ha sido minoritaria, de modo que el contenido y alcance del artículo 178 del C.C.A., se ha restringido o limitado a los perjuicios materiales que son fijados, como se ha señalado, en sumas líquidas de dinero. En efecto, uno de los representantes de la posición minoritaria fue el Conjuez Hugo Palacios Mejía, quien en un salvamento de voto del expediente No. 9764, precisó: “Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente legislativo que indique cómo debe actualizarse las condenas. En efecto, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo es terminante al prescribir que: “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. // “La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del índice de precios al consumidor, o al por mayor, según haya solicitado y justificado el demandante. El artículo 106 del código penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba citada, solo es aplicable por extensión o analogía. El artículo 178, en cambio tiene aplicación directa en estos procesos. En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del código penal, y 178 del código contencioso administrativo, que no son contradictorios sino complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 100 gramos oro en 1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de precios al consumidor, y no el precio del oro”.

 

40 “¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles.” Efraim Medina.

 

41 SANTOFIMIO Gamboa, Jaime Orlando “La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del Derecho positivo colombiano”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 34 y s.s.

 

42 Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E)

43 Corte Constitucional, sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

44 “La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar ésta y –subsidiariamente– preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerlo en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente; a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan sólo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos.” OLLERO, Andrés “Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 77.

 

45 “Hacer justicia o pedirla –cuando se procede de buena fe, es lo mismo – constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el Derecho, porque el Derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada.” OSORIO, Ángel “El Alma de la Toga”, Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, pág. 16 y 17.

 

46 Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2011, T-464 de 2011 y T-212 de 2012.

 

47 “VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común.” OSORIO, Ángel Ob. Cit. Pág. 336.

 

48 Radicación: 66001-23-31-000-1996-3160-01 (Expedientes 13232-15646).

 

49 Corte Constitucional, sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

 

50 Corte Constitucional, sentencia C-031 de 1995 (MP Hernando Herrera Vergara).

 

51 Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (CP Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon.”

 

52 Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (CP Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48 C. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto.”

 

53 Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (CP Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso.”

 

54 Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (CP Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra Justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos.”

 

55 Recasens Siches, Luis (1956) Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 1980. pág. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: “Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch [Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914]. –tomándolo creo que de Petrasyski– relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar”.

 

56 Existen diversas formas de usar la expresión ‘racional’; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

 

57 Por ejemplo, a propósito de la aplicación de Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “[…] cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (art. 44, C.P. y art. 20, C. del M.) El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: ‘la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.’ El Código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. || No se trata de una regla de interpretación residual que sólo debe usarse en aquellos casos en que la ley ‘no sea clara’, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto.” Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Alvaro Tafur Galvis).

 

58 Corte Constitucional. Sentencia T-212 de 2012. M.P. María Victoria Calle.

 

59 “El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a ésta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

 

“La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen.” PAPALIA Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo Humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. pag. 766 y s.s.

 

60 Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida.“

 

61 DE ASÍS, Rafael “El juez y la motivación en el derecho”, Ed. Dykinson, Madrid, 2005, pág. 114 a 117.

 

62 Artículo 305 Código de Procedimiento Civil

 

63 Al respecto obran en el expediente las declaraciones de Germán Darío Mejía Toro, Rosa Amelia Trujillo Fernández, Carlos Tulio Tapias Osorio, Doris de Jesús Cadavid Quintero y David Humberto Becerra Valencia (Fls. 94, 96, 99, 105 y 109 Cdno Tribunal).

 

64 Se utilizará el salario mínimo legal mensual vigente, en atención a que el salario mínimo aplicable al momento de los hechos -28 de febrero de 1997, $172.005- actualizado a la fecha, es de $480.863, suma inferior al salario vigente para el año 2012 equivalente a $566.700.