RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.,

ASUNTO: Radicados. 200633-200629 Examen Médico Ocupacional de VIH

Respetado señor.

Hemos recibido las comunicaciones radicadas con los números del asunto, mediante las cuales eleva interrogantes relacionados con la procedibilidad de las pruebas del VHI (SIDA) y otras enfermedades de transmisión sexual como requisito de la evaluación médica ocupacional, para cuyos fines, la Oficina se permite, de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales.

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta ya que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Sobre el particular, la resolución 2346 de 2007, por medio de la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales, señala como campo de aplicación el siguiente:

"Artículo 1°.

Campo de aplicación. La presente resolución se aplica a todos los empleadores, empresas públicas o privadas, contratistas, subcontratistas, entidades administradoras de riesgos profesionales, personas naturales y jurídicas prestadoras o proveedoras de servicios de salud ocupacional, entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y trabajadores independientes del territorio nacional".

Adicionalmente, la citada resolución en su artículo 2º contempla las siguientes definiciones:

"Anamnesis:

Interrogatorio que se realiza a la persona en búsqueda de información acerca de datos generales antecedentes, identificación de síntomas y signos, así como su evolución.

Órgano blanco:

Órgano al cual tiene afinidad un determinado elemento o sustancia y que es susceptible de daño o afección.

Perfil del Cargo:

Conjunto de demandas físicas, mentales y condiciones específicas, determinadas por el empleador como requisitos para que una persona pueda realizar determinadas funciones o tareas

Examen médico ocupacional:

Acto médico mediante el cual se interroga y examina a un trabajador, con el fin de monitorear la exposición a factores de riesgo y determinar la existencia de consecuencias en la persona por dicha exposición. Incluye anamnesis, examen físico completo con énfasis en el órgano o sistema blanco, análisis de pruebas clínicas y paraclínicas, tales como: de laboratorio, imágenes diagnósticas, electrocardiograma, y su correlación entre ellos para emitir un diagnóstico y las recomendaciones".

Acto seguido, la regulación en comento en su artículo 3º define los tipos de evaluaciones médicas.

"Artículo 3°.

Tipos de evaluaciones médicas ocupacionales. Las evaluaciones médicas ocupacionales que debe realizar el empleador público y privado en forma obligatoria son como mínimo, las siguientes:

1. Evaluación médica pre ocupacional o de pre ingreso.

2. Evaluaciones médicas ocupacionales periódicas (programadas o por cambios de ocupación).

3. Evaluación médica posocupacional o de egreso.

El empleador deberá ordenar la realización de otro tipo de evaluaciones médicas ocupacionales. tales como posincapacidad o por reintegro, para identificar condiciones de salud que puedan verse agravadas o que puedan interferir en la labor o afectar a terceros, en razón de situaciones particulares.

Parágrafo.

Las evaluaciones médicas ocupacionales a que se refiere la presente resclución, hacen parte del programa de salud ocupacional, de los sistemas de gestión que desarrolle el empleador como parte de la promoción de la salud de los trabajadores y de los mecanismos de prevención y control de alteraciones de la salud.

Acerca de las evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso la resolución señalada menciona:

"Artículo 4°.

Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.

El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que, estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.

El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas preocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor.

En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica preocupacional.

Parágrafo.

El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor.

Y sobre las evaluaciones médicas ocupacionales de egreso el mismo lineamiento normativo establece:

"Artículo 6°.

Evaluaciones médicas ocupacionales de egreso. Aquellas que se deben realizar al trabajador cuando se termina la relación laboral.

Su objetivo es valorar y registrar las condiciones de salud en las que el trabajador se retira de las tareas o funciones asignadas.

El empleador deberá informar al trabajador sobre el trámite para la realización de la evaluación médica ocupacional de egreso.

Parágrafo.

Si al realizar la evaluación médica ocupacional de egreso se encuentra una presunta enfermedad profesional o secuelas de eventos profesionales no diagnosticados, ocurridos durante el tiempo en que la persona trabajó, el empleador elaborará y presentará el correspondiente reporte a las entidades administradoras, las cuales deberán iniciar la determinación de origen.

De acuerdo con lo anterior, en su debido orden, los exámenes médicos ocupacionales de ingreso o egreso tienen por finalidad velar por la salud del trabajador o la de terceros y determinar las condiciones de salud en las que este se retira. Finalidades estas que buscan proteger al empleado.

Por otro lado, el decreto 551 de 1991 prohibía la exigencia de la práctica de pruebas serológicas para determinar la infección por el VIH, en diferentes circunstancias, lineamiento normativo que fue derogado por el decreto 1543 de 1997, por medio del cual se reglamenta el manejo de la infección por el virus inmunodeficiencia Humana (VIH), síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y las otras enfermedades de transmisión sexual (ETS), en su artículo 21 dispone lo siguiente:

"ARTICULO 21. PROHIBICION PARA REALIZAR PRUEBAS. La exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), queda prohibida como requisito obligatorio para:

a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación

b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma. Subraya texto

c) Ingresar o residenciarse en el país;

d) Acceder a servicios de salud,

e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social, política, económica o religiosa.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo expone:

"ARTICULO 348. MEDIDAS DE HIGIENE Y SEGURIDAD. <Artículo modificado por el artículo 10 de Decreto 13 de 1967. Todo (empleador) o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio del Trabajo.

Así las cosas, la norma en comento recomienda a los empleadores ordenar exámenes médicos de admisión o ingreso a todos sus trabajadores, con el fin de determinar la aptitud física y mental del empleado para el oficio que vaya a desempeñar y las condiciones ambientales en que vaya a ejecutarlo. Pues el propósito de tales pruebas físicas debe ser el de mantener la salud, seguridad y protección de la vida del trabajador en entorno laboral, teniendo en cuenta que el decreto 1543 de 1997, en su artículo 21 prohíbe la práctica de este tipo de exámenes con el fin de tener acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma.

Adicionalmente, la Honorable Corte Constitucional en la SU 256 de 1996, manifiesta:

"El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal clásico, no se limita a reconocer unos derechos fundamentales, sino que además funda su legitimidad en la eficacia y observancia de tales bienes jurídicamente protegidos; de ahí que los promueve y tutela como derechos incondicionales y universales. En el Estado contemporáneo es impensable la existencia de "ghettos", como otrora existían con los individuos de alguna raza, o los portadores de enfermedades como la lepra. El concepto de "intocables", ha quedado revaluado por el devenir histórico, que se orienta a hacer más sólido el principio de igualdad. El grado de civilización de una sociedad se mide, entre otras, por la manera como coadyuva con los débiles, los enfermos y en general con los más necesitados y no, en cambio, por la manera como permite su discriminación o eliminación".

En virtud de lo expuesto, se encuentra que la citada jurisprudencia prepondera por el principio de igualdad manifestando que el grado de civilización de una sociedad se mide, particularmente por la manera como coadyuva con los débiles, los enfermos, y en general con los más necesitados y no, en cambio, por la manera como permite su discriminación.

Situación a través de la cual se logra inferir, que la sentencia de la alta corporación incluye a todos los grupos de personas que padecen de una enfermedad o debilidad.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

ANDREA PATRICIA CAMACHO FONSECA

Coordinadora

Grupo Interno de Trabajo de Atención de Consultas

en Materia de Seguridad Social Integral

Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: D. Jiménez

Revisó: Andrea C.

Aprobó: Andrea C.

Nota: ver norma original en anexos.