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Concepto 763 de 2014 Secretaría Distrital de Planeación

Fecha de Expedición:
21/01/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

Bogotá, D.C., 21 de enero de 2014

Para:

PEDRO HERNDEZ PUERTO

Director de Vías, Transporte y Servicios Públicos

De:

SANDRA YANETH TIBAMOSCA VILLAMARIN

Directora de Análisis y Conceptos Jurídicos

Radicado:

3-2013-15875 (1-2014-02528)

Asunto:

Alcance al memorando con radicado No. 3-2013-15875. Concepto Jurídico, zona de reserva vial, cesiones Urbanización Villanova. Afectación Avenida San Antonio.

Respetado arquitecto:

Con ocasión de la comunicación emitida por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público-DADEP, y recibida en esta entidad con el radicado No. 1-2014-02528, mediante la presente comunicación se da alcance al memorando con el radicado de la referencia No. 3-2013-15875, en el cual se conceptuó sobre la situación del área de afectación vial para la Avenida San Antonio de la Urbanización Vilanova.

En dicha comunicación se verificó que mediante la Resolución No. 273 de 19901 y el correspondiente Plano general definitivo No. S28/4-20, adoptado por la Resolución 060 de 1996, expedidas por el entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación, se reglamentaron las normas específicas de la urbanización, y se establecieron las cargas urbanísticas para el urbanizador y los compromisos asignados para su cumplimiento, entre otras las zonas de cesión de espacio público, así como las áreas obligatorias para la afectación a vías o plan vial correspondientes al 7% del área bruta del terreno, en el marco de lo dispuesto por el artículo 126 del Acuerdo 7 de 1979.

Se constató además que la entonces Procuraduría de Bienes recibió las zonas de cesión de uso público contenidas en el Plano definitivo S-28/4-20 incluyendo la afectación para el Plan Vial correspondiente a la Avenida de San Antonio, mediante Acta de recibo final No. 027 de 1996, la cual fue corregida por Acta No. 85 del 14 de julio de 2000, indicando que dicha afectación, no estaba definida como zona de cesión obligatoria, excluyendo el recibo del referido 7%.

Al respecto, se debe precisar que el artículo 126 del Acuerdo 7 de 1979, fue declarado nulo por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fallo confirmado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 26 de enero de 1995, dentro del expediente con radicación No. 3015; por considerar dicha corporación que el descuento del 7% del área bruta de terreno como requisito para la aprobación de proyectos de urbanización, para afectación a vías arterias del Plan Vial del Distrito Especial de Bogotá, en la condición de cesión gratuita y obligatoria, constituye una expropiación sin indemnización para el propietario de tales predios, lo que en concepto de la sala vulneró el inciso 3o. del artículo 30 de la Constitución Nacional de 1886, que corresponde al inciso 4o. del artículo 58 de la actual Constitución Política de 1991.2

El fallo contempló además que aun cuando el Acuerdo 7 de 1979 fue subrogado por el Acuerdo 6 de 1990 (para la fecha de la confirmación de la sentencia), se realizó su estudio teniendo en cuenta la teoría del decaimiento del acto de carácter general recogida por esa corporación en sentencia del 21 de enero de 1991, expediente S-157

La teoría del decaimiento, implica la pérdida de fuerza ejecutoria o ejecutoriedad de las actuaciones administrativas expedidas con fundamento en el acto administrativo general declarado nulo, siempre y cuando tales actuaciones no se encuentren en firme. Al respecto, vale la pena citar apartes del fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con fecha 17 de marzo de 2011, dentro del expediente Nº 25000-23-27-000-2000-0697-01(13022), en el que señaló:

"(…) En reiterada jurisprudencia, esta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió, el acto anulado, esto es, que por tener efectos retroactivos las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto anulado. De igual manera, se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [27 de octubre de 2005, expediente 14979".

Así por ejemplo, si una declaración tributaria se elaboró con fundamento en un concepto de la Dian que luego fue declarado nulo, si dicha declaración ya se encuentra en firme, no hay nada que hacer, ya es una situación consolidada y en ese caso la nulidad del concepto no tiene efecto retroactivo, pero si dicha declaración tributaria se encuentra en discusión, ya sea en la vía gubernativa o en la vía contenciosa administrativa, por no ser una situación consolidada, la nulidad tendrá un efecto retroactivo. (…)"

En ese sentido, para el caso que nos ocupa, se observa que los compromisos asignados para su cumplimento derivados de la demarcación del 7% de la urbanización para la afectación de vías o al plan vial correspondiente, en la Resolución No. 273 de 1990 y el Plano general definitivo No. S28/4-20 de la Urbanización Vilanova, subsisten, independientemente de su recibo o no de dichas zonas por parte del DADEP; por lo que se considera que los actos administrativos que los contienen y expedidos en el marco del Acuerdo 7 de 1979, gozan de presunción de legalidad tal como se señaló en nuestro concepto inicial, por no haber sido recurridos ante la administración o demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa; es decir, al momento de quedar en firme la nulidad del aparte del artículo 126 del Acuerdo 7 de 1979, el acto administrativo (Resolución 273 de 1990), y su plano general no estaban en etapa de discusión en vía gubernativa, ni ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con lo existente en el archivo.

Por otro lado, vale la pena reiterar la cita en nuestra comunicación con radicado No. 3-2013-15875, del fallo del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2007 que confirmo la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de nulidad de un aparte del artículo 352 del Decreto Distrital 619 de 2000, referente a la cesión del 7% para la malla vial arterial como obligación para los propietarios en los procesos de desarrollo por urbanización. 3

En dicho pronunciamiento jurisprudencial actualizado a las disposiciones de la Ley 388 de 1997, se amplio la concepción de la cesión como afectación a la urbanización de predios, entre otros aspectos, a la dotación de infraestructura para transporte mediante el reparto equitativo de cargas y beneficios, señalando dicha institución que no se trata solamente de una actividad indiscriminada, sino que afecta el proceso de urbanización, lo que supone un beneficio directo para la comunidad que se traduce en un mejoramiento en su calidad de vida. Finalmente, y de acuerdo con las razones expuestas, no se considera procedente realizar modificación alguna al Plano Definitivo S.28/4-20 ni a la Resolución 273 de 1990, para dar cumplimiento a las obligaciones allí plasmadas.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

SANDRA YANETH TIBAMOSCA VILLAMARÍN

Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Resolución 273 del 31 de mayo de 1990 "Por la cual se aprueba el proyecto general de la urbanización "VILANOVA" (antes EL ESCORIAL), se establecen las normas, se concede Licencia, se determina el plazo para la ejecución de obras de urbanismo y saneamiento y se fijan las obligaciones a cargo del urbanizador responsable". ARTICULO 2º. (…) 6. Áreas de cesión al Distrito:

Afectaciones Plan Vial 7% 6.272. oo M2

Protección ambiental: 3.691.42 M2

Zonas Verdes: 17.753.88M2

Vías locales: 15.736.86 M2. (…)" (Sublineas fuera de texto)

2 "CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ. Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis (26) de Enero de mil novecientos noventa y cinco (1995). Radicación número: 3015. Actor: LUIS ALBERTO MEDINA BERMUDEZ. Demandado: CONCEJO DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA. Referencia: RECURSO DE APELACION. CONTRIBUCION DE VALORIZACION / BIEN INMUEBLE / EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION / CESION GRATUITA Y OBLIGATORIA - Improcedencia / PLAN VIAL DISTRITAL

(…)

Del contenido de los artículos 118 y del literal a) del artículo 126 del acuerdo 7 de 1979 infiere la Sala que establecer la cesión gratuita y obligatoria del 7% sobre el área de un terreno, en forma indiscriminada, para afectarla a vías arterias del Plan Vial, como se hizo en el artículo 118 del Acuerdo No. 7 de 1987, lo cual motivó la declaratoria de su nulidad por violación del artículo 30 de la Constitución Política de 1886, pues consideró esta Corporación que tal cesión no puede extenderse a vías que se vayan a construir por valorización, es lo mismo que involucrar la cesión a terrenos en proceso de urbanización, para afectarlos a las vías arterias del Plan Vial y no para la construcción de vías , zonas verdes y servicios comunales de la URBANIZACION que se proyecta, que es para lo cual los artículos 2o. y 7o. de la Ley 9a. de 1989 han previsto las cesiones gratuitas y obligatorias. (…)"

3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA. Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 00248.-2001. Recurso de apelación contra la sentencia de 12 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actores: CARLOS URRUTIA HOLGUÍN Y OTROS. (…) la ley ha concebido la cesión gratuita dentro de la unidad de actuación urbanística para un área que debe ser urbanizada o construida con el objeto de promover el uso racional del suelo y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamentos (sic) colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios. Y desde esta perspectiva la norma controvertida que, como ya se dijo, antepuso la figura de la cesión como afectación a urbanización de predios, está acorde con la voluntad del legislador.

Ahora, no es cierto, como lo afirman los recurrentes, que las normas antes señaladas fueron indebidamente interpretadas, pues una cosa es la cesión obligatoria gratuita de hasta el 7% para un plan vial o infraestructura vial, sin consideración alguna a la actividad urbanizadora de predios, es decir, indiscriminada y otra diferente como en este caso, cuando dicha cesión afecta un proceso de urbanización, que es lo que legalmente está permitido pues supone un beneficio directo para la comunidad, que se traduce en mejoramiento de su calidad de vida". (Sublineas fuera de texto)