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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los
datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la
intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN
DISCIPLINARIA-Irregularidades
en el proceso de jurisdicción coactiva al embargar ilegalmente unas cuentas DERECHO DE
DEFENSA-Acceso
a la investigación COMISIÓN
ESPECIAL-El
Procurador General de la Nación en cualquier momento puede crearlas para
adelantar investigaciones disciplinarias y fallar Conforme las
funciones atribuidas al Procurador General de INVESTIGACIÓN
DISCIPLINARIA-No declarar
probadas las excepciones propuestas por EMGESA y no ordenar el levantamiento de las medidas
cautelares LÍMITE DE INEMBARGABILIDAD-Constitución de la garantía Sobre
las afirmaciones del recurrente, que según el a quo el investigado al no haber
aceptado la garantía presentada por EMGESA estaría violando el artículo 837-1
(artículo 9 de la ley 1066/06), lo cual refuta al sostener que esta disposición
alude al embargo a cuentas de ahorros de persona natural y no como en el caso
de autos, donde se embargaron cuentas corrientes de propiedad de una persona
jurídica denominada EMGESA S. A. ESP, que por lo tanto, el tesorero de Puerto
Tejada no conculcó la norma, que no admite interpretación, y que si hubiera
aceptado dicha garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por
cuanto para las personas jurídicas que hayan sido objeto de embargo dentro del
proceso de cobro coactivo, el ejecutor puede levantar las medidas cautelares
cuando al deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan
llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de
seguros, tal como lo establece el parágrafo del artículo 837 del E. T. Que su
prohijado actuó conforme lo establece esa disposición, toda vez que en el
proceso que se le adelantaba a EMGESA por parte de ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA-Inicio
de jurisdicción coactiva …, la
administración pública, no podrá iniciar un proceso de jurisdicción coactiva,
con fundamento en un acto administrativo sobre el cual existe una demanda de
nulidad o restablecimiento del derecho o revisión de impuestos; simplemente, en
razón a que el acto que sirve de título ejecutivo no ha cobrado la firmeza
requerida para el efecto, por estar sujeto a una condición, que la jurisdicción
correspondiente lo declare ajustado a derecho. ACCIÓN DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Prueba idónea para establecer su
ocurrencia ..., de
conformidad con las exigencias del artículo 835 del E. T., debe entenderse que la
prueba idónea y suficiente para establecer la ocurrencia de una acción de
nulidad y restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, debe ser la
constancia «certificada» sobre admisión de la demanda expedida por el
respectivo despacho judicial, la cual, según el caso, para efecto de dar paso a
la obligación de suspender el trámite del proceso coactivo, debe ser dada a
conocer oportuna y formalmente a la administración pública, a través del
funcionario competente. MANDAMIENTO DE
PAGO-Excepciones
que proceden contra este Ahora bien, bajo
el entendido que el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo,
ostenta la condición de ejecutoria, en los términos analizados anteriormente,
conforme al artículo 829 del E T., la administración podrá optar por el
procedimiento de jurisdicción coactiva para hacer efectivas sus acreencias,
caso en el cual, conforme al artículo 837 ibídem, previa o simultáneamente al
mandamiento de pago, el funcionario competente podrá ordenar medidas
preventivas. Siendo claro el estatuto, que contra el mandamiento de pago proceden las siguientes
excepciones que estipula el artículo 831 del E.T. 1. El pago
efectivo. 2. La existencia de acuerdo de
pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria
del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo,
hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de
restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo] (subrayado fuera de texto). 2. En este
evento, surtido el trámite de excepciones previsto en el artículo 832 del E.
T., si la administración, a través del funcionario competente, encontrare
probadas las excepciones, tal como lo establece el artículo 833 ídem, así lo
declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y
el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En
igual forma procederá, si en cualquier etapa del procedimiento, el deudor
cancela la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea
respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago,
el procedimiento continuará en relación con los demás sin perjuicio de los
ajustes correspondientes. PROCESO DE
JURISDICCIÓN COACTIVA-Único
caso para no darlo por terminado. En virtud de lo
que precede, y atendiendo la línea jurisprudencial de En resumen,
independientemente de lo reglado en el artículo 835 del E. T., si resultare
debidamente probada, cualquiera de las excepciones dispuestas en la
normatividad tributaria, es un imperativo para la administración, a través del
funcionario competente, dar por terminado el procedimiento de jurisdicción coactiva
y proceder a levantar las medidas preventivas, decretadas según el caso; o
simplemente como lo determina la jurisprudencia, proceder a suspenderlo, en el
evento, de estar sujeto y/o pendiente, de los resultados de una demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el título. ILICITUD
SUSTANCIAL-Desconocimiento
sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor del Estado/DERECHO DISCIPLINARIO-Protege el
desempeño de la función pública El disciplinado
desconoció sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor
del Estado, previsto en el numeral 1 del artículo 48 de SALA DISCIPLINARIA Bogotá, D.C.,
diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Aprobado en acta
de sala n.° 15
P. D. Ponente: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones
conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, conoce I. ANTECEDENTES
PROCESALES Los hechos
motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en la queja de fecha 20 de junio de
2007, suscrita por el doctor ANDRÉS CALDAS RICO, apoderado general de EMGESA S.
A. ESP, mediante al cual solicita se investiguen las presuntas irregularidades
en relación con el proceso de jurisdicción coactiva adelantado por el municipio
de Puerto Tejada en contra de EMGESA S. A. ESP, específicamente por haber
embargado ilegalmente las cuentas de la empresa en cuantía superior a
$1.700.000.000 Aduce que dicha empresa es de generación de energía
eléctrica, y ninguna de sus plantas generadoras se encuentra ubicada en el
municipio de Puerto Tejada, Cauca, y que en tal condición celebró varios
convenios de suministro de energía con varias empresas, comprometiéndose a
entregar la energía y los faltantes requeridos, y para cumplir esos convenios,
los adquiere en el mercado nacional, sin que ellos sean obtenidos en el
municipio de Puerto Tejada. Que la empresa EMGESA S. A. ESP el 20 de junio de 2005,
recibió notificación de emplazamiento previo por no declarar industria y
comercio de los años Que el 6 de abril de 2006, el citado tesorero emitió la
resolución n.° 010 de 3 de marzo del mismo año, por medio de la cual se liquida
de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del
aludido impuesto y los complementarios de avisos y tableros, por el hecho
generador de comercialización para los años gravables Que el 28 de mayo de 2007, se radicó en Ante el rechazo de la garantía, el 7 de junio de 2007 se
interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y se adjuntó
nuevamente el original de la referida garantía, con la solicitud expresa de que
se levantaran los embargos de forma inmediata. Igualmente, el día anterior, se
radicó demanda de restablecimiento del derecho de EMGESA contra el municipio de
Puerto Tejada y nulidad de la resolución n.º 010 de 3
de marzo de 2006, que liquidó el aforo y acumuló las sanciones, y de la
resolución 015 de 12 de abril de 2007 que resolvió el recurso de
reconsideración; demanda que fue admitida el 13 de junio de 2007. Que el 14 de junio de 2007, se radicó en El Procurador General de Asumido el conocimiento del expediente, la comisión
especial por auto de 6 de junio de 2008, formuló pliego de cargos contra el
señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero del
municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. El Procurador General de La delegada por auto de 22 de enero de 2010, corrió
traslado para presentar alegatos de conclusión, a lo cual accedió el
disciplinado el 17 de febrero de 2010 (fls. 156 y El 8 de abril de 2010 nuevamente II. DECISION DE
PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, Señala el a quo que el disciplinado el 30 de mayo de 2007
rechazó la propuesta de la garantía bancaria ofrecida por EMGESA S. A. ESP,
mediante al cual amparaba el valor de la deuda en discusión, sin ninguna razón
legal, y en contravía de lo previsto en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006,
que modifica el artículo 837-1 del Estatuto Tributario y se aplica a personas
jurídicas. Y que el 4 de junio de 2007, dictó medidas preventivas de embargo
previo al mandamiento de pago que a favor de EMGESA S. A. ESP, se llegaren a
tener en cuentas corrientes de bancos, limitando las medidas cautelares hasta
$1.500.000.000,oo, afirmando un hecho contrario a la realidad, en cuanto a que
el deudor de manera reiterada ha hecho caso omiso de su obligación de pago,
habiendo tenido todas las oportunidades para su pago voluntario, siendo
renuente; desconociendo que ofreció garantías bancarias, cuya propuesta era
favorable económicamente a los intereses de la administración e inclusive en el
proceso presentó oposición jurídica, acudiendo a la jurisdicción contencioso
administrativo para que revise la legalidad de los actos. Que el 5 de junio de 2007, dispuso librar mandamiento de
pago a EMGESA S. A. ESP, por valor de $1.187.543.066, a pesar de estar
embargadas las cuentas hasta por las sumas decretadas, y el 11 de julio de 2007
procedió a mantener el embargo hasta por $1.500.000.000.oo. y
al mismo tiempo liberar los remanentes que superaban esta cifra, ordenando su
devolución a EMGESA. Que EMGESA se opuso a estas medidas, proponiendo
excepciones previas, especialmente las previstas en los numerales 5 y 32 del
artículo 831 del E.T., y adicionalmente planteó la excepción de constitución de
póliza o garantía conforme los artículos 5 y 9 de la ley 1066 de 2006. No
aceptando la administración las excepciones, al estimar que se trata de un
título ejecutivo que llena las condiciones de ley y que no debió interponer
recurso de reconsideración, para acudir ante la jurisdicción contencioso
administrativa; considerando excluyentes las alternativas de que trata el
numeral 4 del artículo 829 del E.T. esto es, que no podía simultáneamente interponer
recurso de reconsideración y acudir en demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho contra el mismo acto, interpretando erróneamente el parágrafo del
artículo 720 del E.T., lo cual comporta violación al debido proceso, al negarle
la posibilidad de interponer los recursos de ley, con miras al agotamiento de
la vía gubernativa. No podía pretender mantener una medida cautelar que debía
ser suspendida ante el surgimiento de una causal de excepción, como lo era la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título que prestó
mérito ejecutivo. Apoya su decisión el a quo en lo dispuesto por Mientras que las decisiones judiciales proferidas por los
aludidos jueces no examinaron el numeral 5 del artículo 831 del E.T., sino que
se centraron en el artículo 829 ídem, el cual refiere a la ejecutoria de los
actos, «situación que como lo hemos advertido, tiene una interpretación
diametralmente opuesta por parte del Consejo de Estado». Además, el juez
promiscuo municipal de Caloto hace una interpretación equivocada de la norma,
al sostener que cuando se interpone el recurso de reconsideración en vía
gubernativa se excluye la posibilidad de acudir ante la jurisdicción
contenciosa; lo que se demuestra con que el Tribunal Contencioso Administrativo
del Cauca, no rechazó la demanda por haberse agotado la vía gubernativa en el
trámite administrativo. Aduce también el a quo que respecto de los fallos de Sostuvo la delegada que el inculpado ORTIZ MONTENEGRO
actuó en forma dolosa, porque tenía plena conciencia sobre la obligación de
motivar debidamente y de acuerdo a la ley, la decisión que resolvía las
excepciones propuestas por EMGESA S. A. ESP, y a pesar de que se le había
advertido y estaba enterado sobre la existencia y admisión de la demanda de
nulidad y reestablecimiento del derecho contra las resoluciones que
preconstituían en título ejecutivo para ordenar dicho mandamiento de pago,
persistió el 13 de julio de 2007 en mantener la medida, no obstante la
existencia de la causal de excepción planteada. Observando un afán desmedido en
trasladar los dineros embargados a las cuentas del Banco Agrario, pese a que se
le había presentado caución que garantizaba el pago de las obligaciones materia
de debate, la cual rechazó y declaró improcedente, contrario a lo previsto en el
artículo 9 de la ley 1066 de 2006. Por último determinó el a quo que como el señor ORTIZ
MONTENEGRO desconoció los artículos 831 numeral 59 y 837 parágrafo del Estatuto
Tributario, lo que condujo a vulnerar el debido proceso según el artículo 29
Constitucional, específicamente con la expedición de la resolución n.° 025 de
13 de julio de 2007, quebrantando también la falta gravísima prevista en el
numeral 1 del artículo 48 del CDU, por hallarse incurso en el hecho punible de
prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 deI
Código Penal; por ende, lo sancionó con destitución del cargo, y le impuso
inhabilidad general de doce (12) años, teniendo en cuenta los criterios
consagrados en los literales h), i), j) del artículo 47 del CDU. II. RECURSO DE APELACIÓN De acuerdo a lo anotado en
precedencia, el apoderado del investigado GUSTAVO ADOLFO ORTÍZ MONTENEGRO presentó el día 28 de abril de 2010 recurso de apelación contra la
providencia sancionatoria, solicitando su revocatoria, con fundamento en
los siguientes razonamientos jurídicos (fols. Impetra nulidad, por haberse trasladado el
proceso del municipio de Santander de Quilichao a la ciudad de Bogota. Precisó el defensor que se le ha violado a su representado el derecho defensa, conforme lo
establece la Constitución Política, además el derecho previsto en el numeral 1
del artículo 92 de la ley 734 de 2002, con el traslado del proceso, porque no
se le ha permitido tener acceso al expediente, porque no tiene medios
económicos para trasladarse a Bogotá, y por tal motivo a través de los
descargos y alegatos de conclusión no pudo controvertir las pruebas, ni de
fondo el asunto. Que así mismo, el investigado el 9 de abril de 2010 en
virtud del derecho de petición, solicitó copia del fallo de 5 de marzo de 2010,
y se le respondió que para tal fin debía consignar la suma de $3.600.oo,
advirtiéndose que se le niega dicho servicio, cuando reiteradamente aduce la
situación económica que atraviesa. 1. Razones de la
defensa que demuestran que no existió la falta que se endilga y por la que se
impuso sanción. Aduce que el quejoso actuó de mala fe al ocultar su
actividad comercial, con el propósito de evadir impuestos al municipio de
Puerto Tejada, y ante este ente de control, que constituye fraude procesal,
incluso ante la misma jurisdicción contenciosa administrativa, logrando en el
caso de autos, encaminar la investigación en forma equivocada para lograr
resultados procesales a su favor, como en efecto aconteció, lo cual no es
cierto, porque EMGESA S. A. ESP, tiene como objeto social las actividades de
generación y comercialización de energía eléctrica, como aparece en el
certificado de El apoderado explica ampliamente las actividades de
generación y comercialización de energía eléctrica que desarrolla EMGESA S. A.
ESP., esto es, que tiene objeto social múltiple, y que a partir de este estudio
debió partir el operador jurídico para entender el actuar de su defendido, al
iniciar el proceso administrativo de cobro coactivo a la citada empresa, al
encontrarla como sujeto pasivo del ICA. 2. En cuanto al
proceso de cobro coactivo adelantado por Afirma que el proceso administrativo coactivo, es de
carácter tributario y como tal su naturaleza no es la misma de un proceso
administrativo, lo que conduce a que dentro de la actividad procesal, se
aplique un procedimiento especial y no el general que sería el procedimiento
administrativo, tal como lo consagra el artículo 1° del CCA en concordancia con
el artículo 66 de la ley 383 de 1997 y en cuanto al régimen sancionatorio el articulo
56 de la ley 788 de 2002. Puntualiza que la delegada parte de un supuesto falso,
que lo conduce a una conclusión errada, cuando declara que EMGESA no desarrolla
las actividades comerciales, y da crédito a lo expuesto por el quejoso, al
indicar que la liquidación oficial viola la ley tributaria sustancial y
procesal, por cuanto EMGESA S. A. ESP no desarrolla las actividades comerciales
a que alude la entidad territorial en ese municipio. Que mal puede este ente de control sancionar a su
defendido por cumplir correctamente con una obligación que el cargo le impone,
porque el no acatarla lo haría incurso en un prevaricato por omisión. 3. En cuanto a
la garantía ofrecida y la actividad procesal desplegada. Aduce el apoderado que no lo le asiste
razón al a quo, al sostener que el hecho de no haber aceptado la garantía se
estaría violando el artículo 837-1, cuando es claro que esta garantía aplica a
persona natural y no a persona jurídica como EMGESA S. A. ESP, por tal razón el
tesorero de Puerto Tejada no quebrantó la norma, y si hubiera aceptado dicha
garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las
personas jurídicas opera el levantamiento de las medidas cautelares cuando al
deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan
llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de
seguros, según el parágrafo del artículo 837 del E. T., y contrario a ello,
EMGESA demandó la resolución de aforo y la que resuelve el recurso de
reconsideración. Destaca la defensa que no es cierto
que se haya dictado embargo y remate de los bienes, porque el embargo de las
cuentas corrientes de EMGESA se hizo previamente al mandamiento de pago y una
vez notificada la empresa, presentó la excepción consistente en la garantía
bancaria, la cual no admitió, porque ésta no hace parte de las excepciones
contra el mandamiento de pago (art. 831 E.T.), pero no obstante, ordenó
levantar la medida cautelar y procedió a devolver los títulos, por tanto, nunca
hubo remate de los bienes. 4.
En cuanto a la esencia del proceso administrativo de cobro. Que cuando EMGESA se notificó de la
resolución que contiene la liquidación oficial de aforo, interpuso el recurso
procedente y al decidirse éste, la liquidación oficial alcanzó ejecutoria, y
por ende se convierte en titulo que presta mérito ejecutivo (artículo 829 del
E.T.), sin que se le deban otorgar a la parte más oportunidades de defensa que
las establecidas en la ley, porque legalmente no se tiene establecido que para
un mismo acto procesal existan dos oportunidades de ataque procesal, como lo
pretende y avala la delegada. Que el parágrafo del artículo 720 del
E. T. da lugar a varias interpretaciones que al aplicarlas no pueden ser
calificadas como actuación de mala fe o con intención dolosa como lo quiere
aparecer el a quo, y que según el numeral 4 del artículo 829 ídem, se entienden
ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro
coactivo, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa se hayan
decidido en forma definitiva. Para reafirmar ello, solicita se tenga en cuenta
el estudio que realizaron los jueces de tutela de Caloto en un caso similar en
este municipio contra ISAGEN S. A. ESP. y que se
aportó como prueba, donde le hallan la razón al investigado, que al alcanzar la
resolución de liquidación de aforo ejecutoria, se convierte en título
ejecutivo, y por ende presta mérito ejecutivo, y que la jurisprudencia aportada
por el tesorero, para explicar su conducta ajustada a derecho, no puede ser
desconocida por la delegada, pues es ajustada a derecho y no puede ser objeto
de reproche jurídico. 5.
Violación al principio de igualdad ante la ley. Que el a quo viola el principio de
igualdad de las partes ante la ley, por cuanto el investigado adjuntó fallos
absolutorios emitidos por el mismo ente de control, los cuales desconoció,
donde se estudiaron conductas de igual naturaleza al proceso seguido contra el
tesorero de Puerto Tejada, realizadas por los tesoreros de los municipios de
Caloto y de Dagua. Observándose el afán por
sancionar, sin sujeción al estudio de legalidad que fue desplegado por su
defendido, cuando debe observar lo favorable y desfavorable, y el
comportamiento de su defendido no merece reproche, porque se ha demostrado que
su conducta es similar a la desplegada por dichos tesoreros. Que el investigado no actuó con dolo,
porque no tuvo la intención de causar daño, estaba en la obligación de estar
atento en el cobro de las deudas fiscales a favor del municipio de Puerto
Tejada, que debía pagar EMGESA, y su conducta se ciñó a la aplicación de Finalmente el defensor requiere con el
propósito de desvirtuar los argumentos expuestos por el apoderado de EMGESA en
su queja, en el que asegura que EMGESA vende y hace entrega de energía
eléctrica desde sus plantas generadoras ubicadas en otros municipios a los
usuarios finales ubicados en el municipio de Puerto Tejada, que se decreten y
valoren los testimonios de tres funcionarios. III.
CONSIDERACIONES DE Competencia. Esta Según el artículo 142 de Cargos formulados. En auto de 6 de junio de 2008, dentro del expediente
disciplinario, el pliego de cargos formulado al investigado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ
MONTENEGRO, en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada fue del
siguiente tenor (fls. CARGO ÚNICO El reproche
está relacionado con el hecho de no haber declarado probadas las excepciones
propuestas por el deudor, de conformidad con lo dispuesto en la ley Tributaria
y consecuencialmente, no haber ordenado el levantamiento de las medidas
cautelares ordenadas en proceso de jurisdicción coactiva que adelantaba el
investigado en contra de Emgesa S. A. E.S.P. El señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su
condición de Tesorero del municipio de Puerto Tejada (Cauca), al declarar como
no probada la excepción propuesta por EMGESA S. A. E.S.P., relativa a la
interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el
Contencioso Administrativo de las Resoluciones No. 010 del 3 de marzo de 2006
«por medio de la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones
correspondientes por no pago de impuesto de industria y comercio y su
complementario de avisos y tableros, por la práctica del hecho generador de
comercialización Emgesa S. A. E.S.P., por los años
gravables de 2002 al 2004» y No. 015 del 12 de abril de 2007 «por medio de la
cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra Al disciplinado ORTIZ MONTENEGRO se le citaron como presuntamente quebrantadas las siguientes
disposiciones legales: artículo 29 de Nulidad invocada. Ahora bien, respecto de la solicitud de nulidad impetrada por el apoderado del
implicado ORTIZ MONTENEGRO,
conforme el numeral 2 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, por la “violación del derecho de defensa del
investigado”; es primordial señalar que no toda irregularidad origina una
nulidad sino que, por el contrario para que se presente se requiere que la
misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o
que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las
garantías que para el juzgamiento otorgan Manifestó el apoderado que se le vulneró el derecho a la
defensa de su representado, consagrado en Que igualmente conociendo la situación económica, se le
negó copia del fallo de 5 de marzo de 2010, el cual había solicitado el 9 de
abril de 2010 en virtud del derecho de petición, obteniendo respuesta que para
tal fin debía consignar la suma de $3.600.oo. Por último censura el traslado del
expediente a la ciudad de Bogotá, cuando procesos de esta naturaleza son
tramitados en las Procuradurías Provinciales. Es de anotar, que esta misma nulidad la planteó el disciplinado
en el escrito de descargos y en alegatos de conclusión, la cual le fue resuelta
desfavorablemente a través de fallo de 8 de abril de 2010 (fls. También alega que el haberse trasladado el proceso a esta
ciudad, implica reducción de las garantías del derecho de defensa y de
contradicción que le asiste como investigado, por los costos que entraña
trasladarse a Bogotá (numerales 1 y 4 del artículo 92 del CDU. Lo anterior
también lo reitera en alegatos de conclusión (fols. Conforme las funciones atribuidas al Procurador General
de En el caso sub
examine, no se discute sobre la aseveración del defensor acerca de la difícil
situación económica de su representado por estar desempleado, pero ello en
ningún momento es obstáculo para acceder al expediente, y como se indicó
anteriormente, en el acta de notificación del pliego de cargos no aparece
ninguna constancia donde indique que verbalmente o por escrito el disciplinado
hubiera solicitado examinar el proceso y requerir copias del mismo. Además, en
el decurso del proceso no hay ningún escrito requiriendo copias del expediente,
a excepción de la solicitud de fecha 9 de abril de 2010 mediante la cual
pretende copia del fallo de 5 de marzo de 2010, donde evidentemente se le
informó que debía consignar previamente el valor de $3.600.oo.; providencia que
en últimas se le envió por correo electrónico el 4 de mayo de 2010, tal como
consta a folios Así
las cosas, y en este escenario procesal encontrándose el
proceso para adoptar decisión de segunda instancia, no es viable legalmente
acceder a la nulidad deprecada por el defensor del inculpado ORTIZ
MONTENEGRO, toda
vez que no se determinaron
irregularidades sustanciales que puedan afectar el derecho a la defensa,
previsto en el artículo 29 Constitucional y en el artículo 17 del CDU. Es
importante destacar que la
calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con los documentos
allegados a folios Análisis
y valoración probatoria. A continuación el Despacho decidirá si de acuerdo a las piezas
que conforman el haz probatorio se deduce sin temor a equívocos que el señor
GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero municipal de Puerto
Tejada, es responsable disciplinariamente por la falta que le fue imputada en
el pliego acusatorio. Es
importante destacar que la
calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con el documento
allegado a folios 80 cuad. n.° 1. Primeramente es conveniente referir a algunas actuaciones
surtidas por parte del disciplinado en el proceso de cobro coactivo seguido en
contra de EMGESA S. A. ESP, donde consta que por resolución n.° 0859 de 28 de
abril de 2005, el alcalde del municipio de Puerto Tejada delegó en el tesorero
municipal de dicha localidad el ejercicio de la jurisdicción coactiva, para
hacer efectivo los créditos a favor del citado municipio (fols. 25 y 26 cuad.
n.° 1). Por auto n.° 7 de 13 de junio de 2005, el tesorero de
Puerto Tejada efectuó emplazamiento previo a EMGESA S. A. ESP, por no declarar
el impuesto de industria y comercio; el 20 de junio de 2005, EMGESA recibe
notificación de dicho emplazamiento previo, y el 8 de julio del mismo año,
expuso las razones para no declarar dicho gravamen. El tesorero de Puerto Tejada por medio de la resolución
n.° 010 de 3 de marzo de 2006, efectuó liquidación de aforo a cargo de EMGESA
S. A. ESP y acumuló las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto
de industria y comercio y los complementarios de avisos y tableros, por el
hecho generador de actividad comercial, consistente en venta de energía
eléctrica en el municipio de Puerto Tejada, para los años gravables El representante legal de EMGESA, por escrito de 28 de
mayo de 2007, presentó al tesorero una póliza de garantía bancaria n.° 13438
del Banco de Crédito Helm Financial
Services, constituida el día 18 del mismo mes y año,
avalando el pago de las sumas exigidas, para abstenerse de iniciar proceso de
cobro coactivo, y en el evento de decretar medidas cautelares de embargo y
secuestro, se levanten en forma inmediata; garantía que no fue aceptada el 30
de mayo de 2007 por el tesorero, ordenando su devolución; decisión que fue
impugnada el 7 de junio de 2007 (fols.136 a 138 cuad. anexo n.° 2). El tesorero investigado, por resolución n.° 016 de 4 de
junio de 2007, decretó el embargo de sumas ciertas de dineros, créditos u otros
derechos semejantes previo al mandamiento de pago a que a favor de EMGESA tenga
o llegare a tener en cuentas corrientes en bancos ubicados en Bogotá y Colombia
(fols. El 6 de junio de 2007, la apoderada especial de EMGESA
presentó excepciones contra el mandamiento de pago en contra de EMGESA S. A.,
ESP. (adjunta póliza de garantía bancaria n.° 13438
del banco de Crédito, por la cual garantiza el 100% de la deuda en discusión y
demanda que presentó el 5 de junio /07 ante el Tribunal Contencioso
Administrativo del Cauca, contra las resoluciones de aforo y la que resolvió recurso de reconsideración, sin estar
admitida) (fols El 14 de junio de 2007, EMGESA radicó formalmente en la
tesorería municipal de Puerto Tejada el escrito de excepciones previas con
copia del auto admisorio de la demanda de restablecimiento del derecho y
nulidad de los actos de liquidación con el fin de que ordenara el levantamiento
de las medidas cautelares atendiendo lo dispuesto en los numerales 3 y 5 del
artículo 831 y artículo 833 del E.T. El tesorero de dicho municipio, a través
de la resolución n.° 020 de 11 de julio de 2007, mantiene el embargo sobre los
dineros recaudados por EMGESA hasta la suma de $1.500.000.000 y depositados a
nombre de El investigado mediante resolución n.° 025 de 13 de julio
de 2007, declara como no probadas ninguna de las excepciones propuestas por
EMGESA, porque no ha cumplido con la obligación exigida mediante el mandamiento
de pago (resol. n.° 017 de 5 de junio de 2007), y ordena seguir adelante con la
ejecución y en su momento decreta el embargo y remate de bienes; sostiene el
tesorero investigado que la ejecutoria de la liquidación de aforo y la demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho son excluyentes entre si. Así mismo,
declara inexistente la excepción de garantía, sin embargo, dispone tener la
póliza de garantía o caución judicial 13438 del banco de Crédito, constituida
por el 100% de los valores en discusión y exigidos por el municipio, «como
garantía del pago de la obligación aforada y a favor del Municipio de Puerto
Tejada, a efecto de levantar las medidas de embargo existentes, por lo que
habrá de oficiarse al Banco Agrario para al entrega de los títulos de depósito
judicial que se encuentran constituidos a favor de Tesorería Municipal de
Puerto Tejada , a EMGESA S. A. E.S.P.» (fols. Así mismo, por
resolución n.° 030 de 24 de agosto de 2007, el tesorero resuelve recurso de
reposición interpuesto por EMGESA y confirma la resolución n.° 025 de 13 de
julio de 2007 (fols. De otra parte, y
respecto de los argumentos esbozados por el apoderado del disciplinado en el
escrito de impugnación, es conveniente señalar: 1. Razones de la
defensa que demuestran que no existió la falta que se endilga y por la que se
impuso sanción. La circunstancia que el apoderado general de EMGESA S. A.
ESP hubiera actuado de mala fe al ocultar su verdadera actividad comercial como
generador y comercializador de energía eléctrica, lo cual constituye fraude
procesal según lo arguye la defensa, y que logró encaminar la investigación en
forma equivocada para lograr resultados procesales a su favor, no tiene ninguna
razón y veamos por qué: Como bien lo anotó la
primera instancia, la legalidad de los actos administrativos proferidos por el
tesorero del municipio de Puerto Tejada, en el marco del proceso de
jurisdicción coactiva seguido contra EMGESA S. A. ESP, por el no pago del
impuesto de industria y comercio, no fueron materia de debate o de
cuestionamiento, porque se presumen válidos, mientras no sean declarados nulos
por la jurisdicción contencioso administrativa. Y es indiscutible que en
desarrollo de la providencia objeto de alzada tales actos administrativos no
fueron objeto de censura; por ende, en ningún momento el a quo orientó en forma
equivocada la presente investigación para favorecer a EMGESA S. A. ESP como
lo indica el apoderado, pues el objeto de controversia se centró en determinar
por qué el investigado no declaró probadas las excepciones propuestas por EMGESA, conforme lo dispone Estatuto Tributario, y simultáneamente por no
haber ordenado el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en el
proceso de jurisdicción coactiva que adelantaba en contra de EMGESA S. A. ESP.,
es decir, que se circunscribió a los hechos que fueron materia de pliego de
cargos, sin que el delegado hubiera entrado a desaprobar o criticar el móvil
por el cual el tesorero de Puerto tejada adelantó el proceso de jurisdicción
coactiva contra EMGESA S. A. ESP como sujeto pasivo del ICA. Comparte el despacho la afirmación del recurrente, en
cuanto a que el objeto de la actividad comercial de EMGESA S. A. ESP, es el de
generador y comercializador de energía eléctrica, conforme se constata en el
certificado de existencia y representación legal de 2. En cuanto al
proceso de cobro coactivo adelantado por Respecto de los argumentos esbozados por el impugnante, es
importante clarificarle que no le asiste razón cuando manifiesta que el
operador jurídico parte de un supuesto falso, que lo conduce a una conclusión
errada, al sostener que EMGESA no desarrolla las actividades comerciales, y que
por tanto, lo cobrado es injusto, dando crédito a lo manifestado por el
quejoso, al referir: [También quedó demostrado que contra la anterior decisión
fue interpuesto el recurso de reconsideración, mediante escrito del 1° de junio
de 2006, conforme a lo previsto en el artículo 7201 deI E.T., y los artículos 662 de la Ley 383 de
1997 y 593 de la ley 788 de 2002, donde se concluye que la
mencionada liquidación oficial viola la ley tributaria sustancial y. procesal
por cuanto EMGESA S. A. ESP, no desarrolla las actividades comerciales a que
alude la entidad territorial en ese municipio, pues las empresas propietarias
de obras para la generación de energía cancelan ese impuesto en los municipios
donde se encuentra la planta generadora según el régimen especial previsto en
la ley 56 de 1981, y de otro lado tampoco es sujeto del impuesto complementario
de avisos y tableros, porque no es contribuyente de ICA en esa jurisdicción ni
desarrolla el hecho generador autónomo de ese impuesto; violando el debido
proceso por la falta de motivación de la decisión, pidiendo en consecuencia su
revocatoria]. (Subrayado del recurrente). Sobre el particular, es conveniente señalar que no es
cierto que la delegada afirme en el fallo que EMGESA S. A. ESP no desarrolla
actividades comerciales, y que por consiguiente, no es sujeto pasivo de tal
tributo y que dio credibilidad a lo aseverado por el quejoso. Por el contrario,
se limitó únicamente a aludir a un aspecto alegado en el recurso de
reconsideración presentado por EMGESA el 2 de junio de 2006 contra la
resolución n.° 010 de 3 de marzo de 2006 (fols. Se le reitera al recurrente, que el funcionario especial
no sancionó al señor ORTIZ MONTENEGRO por el motivo que generó el adelantamiento del proceso
de jurisdicción coactiva contra de EMGESA S. A. ESP, sino porque no declaró
probadas las excepciones propuestas por EMGESA y por no haber ordenado el levantamiento de las
medidas cautelares ordenadas en dicho proceso, según lo prevé el Estatuto
Tributario. 3. Respecto a la
garantía ofrecida y la actividad procesal desplegada. Sobre las afirmaciones del recurrente,
que según el a quo el investigado al no haber aceptado la garantía presentada
por EMGESA estaría violando el artículo 837-1 (artículo 9 de la ley 1066/06),
lo cual refuta al sostener que esta disposición alude al embargo a cuentas de
ahorros de persona natural y no como en el caso de autos, donde se embargaron
cuentas corrientes de propiedad de una persona jurídica denominada EMGESA S. A.
ESP, que por lo tanto, el tesorero de Puerto Tejada no conculcó la norma, que
no admite interpretación, y que si hubiera aceptado dicha garantía, le habría
violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las personas jurídicas
que hayan sido objeto de embargo dentro del proceso de cobro coactivo, el
ejecutor puede levantar las medidas cautelares cuando al deudor le hayan
admitido demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, contra las
resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución,
y éste presta garantía bancaria o de compañía de seguros, tal como lo establece
el parágrafo del artículo 837 del E. T. Que su prohijado actuó conforme lo
establece esa disposición, toda vez que en el proceso que se le adelantaba a
EMGESA por parte de Al respecto, debe señalarse por parte del ad quem, que el
parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario determina: [<Parágrafo modificado por el artículo 85 de Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando
admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la
ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor
adeudado]. Así mismo, establece el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, que adicionó el artículo 837-1 del
E. T., el cual quedó así: [LÍMITE DE
INEMBARGABILIDAD. Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por En el caso de procesos que
se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad
[…]. No obstante no existir
límite de inembargabilidad, estos recursos no podrán utilizarse por la entidad
ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor, con
fallo judicial debidamente ejecutoriado o por vencimiento de los términos
legales de que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales
procedentes. Los recursos que sean
embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto
sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en
discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros. En ambos casos, la entidad
ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a
ordenar el desembargo. La caución prestada u
ofrecida por el ejecutado conforme con el párrafo anterior, deberá ser aceptada
por la entidad]. De igual manera el artículo 831 del E. T., consagra entre otras, la
siguiente excepción que procede contra el mandamiento de pago: «…5. La interposición de demandas de restablecimiento del
derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo…». Según lo estipulado en el artículo 837-1 del E. T.,
adicionado por el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, dicha norma sí aplica a
las personas jurídicas, contrario a lo afirmado por el recurrente, toda vez que
se circunscribe a precisar que para las personas jurídicas no existe límite de
inembargabilidad mientras que para las personas naturales es de 25 smlmv, sin
excluir las primeras. Conforme las disposiciones legales reseñadas, le asiste
razón a la defensa y discrepa la sala de lo aseverado por la delegada, pues si
bien EMGESA había presentado garantía bancaria como excepción contra el
mandamiento de pago, no cumplía con el presupuesto contemplado en el segundo inciso
del parágrafo del artículo 837 del E. T., modificado por el artículo 85 de Lo anterior en armonía con lo
consagrado en el inciso cuarto del artículo 837-1 del
E. T., que fue adicionado por el artículo
9 de la ley 1066 de 2006, en cuanto establece que los recursos embargados
permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea
admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión,
a través de caución bancaria o de compañías de seguros. También comparte el despacho lo alegado por la defensa
que el embargo de las cuentas corrientes de EMGESA se hizo previamente al
mandamiento de pago, y que no se admitió la garantía bancaria como se indicó,
pero que no obstante, se ordenó levantar la medida cautelar y se procedió a
devolver los títulos, por tanto, nunca hubo remate de los bienes. Ciertamente,
mediante la resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007, declaró no probadas las
excepciones propuestas contra el mandamiento de pago; sin embargo, dispuso
tener la póliza n.° 13438 del banco de Crédito Helm Financial Services como garantía
del pago de la obligación aforada y a favor del municipio de Puerto Tejada, «a
efecto de levantar las medidas de embargo existentes, por lo que habrá de
oficiarse al banco Agrario para la entrega de los títulos de depósito judicial
que se encuentran constituidos a favor de 4.
En cuanto a la esencia del proceso administrativo de cobro. Señala el impugnante que en el caso de
cobro a EMGESA, se trata de un proceso tributario, tal como lo ordena el artículo
66 de la ley 383 de 1997; que cuando EMGESA se notificó de la resolución que
contiene la liquidación oficial de aforo, interpuso el recurso procedente y al
decidirse éste, la liquidación oficial alcanzó ejecutoria, y por ende se
convierte en titulo que presta mérito ejecutivo (artículo 829 del E.T.), sin
que se le deban otorgar a la parte más oportunidades de defensa que las
establecidas en la ley. Que legalmente no se tiene establecido
que para un mismo acto procesal existan dos oportunidades de ataque procesal,
como lo pretende y avala la delegada, al haber interpuesto recurso de
reconsideración y haberse definido, hay que entender que el parágrafo del
artículo 720 del E. T. da lugar a varias interpretaciones que al aplicarlas no
pueden ser calificadas como actuación de mala fe o con intención dolosa como lo
quiere aparecer el a quo, cuando dicho parágrafo determina: «Cuando se hubiere
atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique
liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de
reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso
administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de
la liquidación oficial» y armoniza con el numeral 4 del artículo 829 ídem, que
sobre la ejecutoria de los actos indica, que se entienden ejecutoriados los
actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, «Cuando los
recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento
del derecho o revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva,
según el caso». Que el artículo 829 del E.T. consagró
medios de defensa opcionales y excluyentes, más no estipuló el uso alterno de
los medios de defensa, porque según el artículo 828 ídem el acto administrativo
de carácter tributario alcanza su ejecutoria, razón por la cual invoca el
estudio que realizaron los jueces de tutela de Caloto en un caso similar en
este municipio contra ISAGEN S. A. ESP. y que se
aportó como prueba, donde le hallan la razón al investigado, que al alcanzar la
resolución de liquidación de aforo ejecutoria, se convierte en titulo
ejecutivo, y por ende presta mérito ejecutivo, sin que se pueda afirmar que los
jueces municipales de Caloto por haber dado esta interpretación hayan incurrido
en el delito de prevaricado por acción, pues son artículos de interpretación
compleja dentro de los procesos de jurisdicción coactiva. Que para explicar su conducta ajustada
a derecho, el tesorero aportó jurisprudencia, la cual no puede ser desconocida
por la delegada, toda vez que la misma se produce en la actividad de los
jueces, que igualmente fijan parámetros de legalidad al realizar el estudio de
los procesos sobre los cuales se promulgaron sus decisiones, ajustadas a
derecho y legalidad, que no pueden ser objeto de reproche jurídico. Que No discute el despacho que el proceso
adelantado por el investigado contra EMGESA se rige por el procedimiento previsto en el
Estatuto Tributario, tal como lo prevé el articulo 66 de la ley 383 de 1997, y que por ende,
debe aplicarse el artículo 828 en armonía con el artículo 829
ibídem y parágrafo del artículo 720 ídem. Tal como lo consagra el artículo 720 del E. T., contra
los actos de la administración tributaria procede el recurso de
reconsideración, [salvo norma expresa en
contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los
recursos tributarios, de Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador
de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse
ante el mismo funcionario que lo profirió. PARAGRAFO <Parágrafo adicionado por el artículo 283 de Articulo 828. [TITULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito
ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones,
contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento
de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los demás actos de 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de 5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales
ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los
impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra PARAGRAFO. Para efectos de los numerales 1 y 2 del
presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos
o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u
oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la
liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente] (subrayado
fuera de texto). [ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden
ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro
coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los
recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se
desista de ellos, y 4. Cuando
los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de
restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en
forma definitiva, según el caso] (subrayado
fuera de texto). De acuerdo con las normas, precitadas,
es palmario que conforme al Estatuto Tributario, la administración pública, con
fundamento en actos administrativos debidamente ejecutoriados, por tanto,
constitutivos de título ejecutivo, como son las liquidaciones oficiales, puede
optar por el proceso de jurisdicción coactiva a efecto de hacer efectivas sus
acreencias, para ello y conforme a las exigencias legales, librará mandamiento
de pago, contra el cual proceden las excepciones establecidas en los numerales
2 y 5 artículo 831 del E. T., a saber: «La falta de ejecutoria del título» y «La interposición de demandas de
restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la
jurisdicción de los contencioso administrativo» Teniendo claro que un acto administrativo que sirve de
fundamento al cobro coactivo, está ejecutoriado según el numeral 4 del artículo
829: «4. Cuando los recursos interpuestos en la vía
gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de
impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso». Indicando lo anterior que, para que la administración
pueda optar por la jurisdicción coactiva, el acto administrativo, constitutivo
de título ejecutivo, tiene que ser un mandato claro y expreso, pero además algo
vital desde el punto de vista de la observancia del debido proceso, lo cual
constituye la excepción al artículo 64 del decreto 01 de 19841., que
no esté sujeto a condiciones, para el caso, objeto de demandas de nulidad y
restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, circunstancia en la cual,
su firmeza, según el caso, solo es posible predicarse hasta tanto se resuelva
sobre su legalidad en forma definitiva por la jurisdicción correspondiente. Respecto de las oportunidades de ejecutoria
precedentemente referidas y el instrumento de defensa [excepción] previsto en
el numeral 5º del artículo 831 del E. T., esto es, la [interposición de
demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos,
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo], ha determinado el Consejo de Estado, […si se tiene en cuenta que las acciones contenciosas se
instauran contra actos administrativos en firme, es decir, debidamente
ejecutoriados, es menester interpretar que cuando la ley se refiere a las
sentencias que deciden en forma definitiva las demandas instauradas contra
actos que prestan mérito ejecutivo, está consagrando un nuevo momento para
aplicar el principio de ejecutoria de los actos administrativos que sirven de
fundamento al cobro coactivo. Bajo este contexto hay que entender que cuando el
numeral 5º del artículo 831 del E.T., dispone que la interposición de demandas
de restablecimiento de derecho o de revisión de impuestos debe ser considerada
como una de las excepciones contra el mandamiento de pago, lo hace, no porque
la formulación de la demanda signifique que el acto que se impugna no esté
ejecutoriado, sino que con la acción se suspende la ejecución del mismo. Para
que el deudor pueda solicitar dentro de un proceso administrativo coactivo el
levantamiento de las medidas cautelares debe presentar copia certificada del
auto admisorio de la demanda contra el título ejecutivo y constancia del respectivo
despacho judicial de que el proceso se encuentra en trámite]. En
igual sentido, Al dar alcance al artículo 829 del Estatuto Tributario,
fue diáfana En orden a lo que antecede, la administración pública, no
podrá iniciar un proceso de jurisdicción coactiva, con fundamento en un acto
administrativo sobre el cual existe una demanda de nulidad o restablecimiento
del derecho o revisión de impuestos; simplemente, en razón a que el acto que
sirve de título ejecutivo no ha cobrado la firmeza requerida para el efecto,
por estar sujeto a una condición, que la jurisdicción correspondiente lo
declare ajustado a derecho. Para los efectos anteriores, de conformidad con las
exigencias del artículo 835 del E. T., debe entenderse que la prueba idónea y
suficiente para establecer la ocurrencia de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, debe ser la constancia
«certificada» sobre admisión de la demanda expedida por el respectivo despacho
judicial, la cual, según el caso, para efecto de dar paso a la obligación de
suspender el trámite del proceso coactivo, debe ser dada a conocer oportuna y
formalmente a la administración pública, a través del funcionario competente. Ahora bien, bajo el entendido que el acto administrativo,
constitutivo de título ejecutivo, ostenta la condición de ejecutoria, en los
términos analizados anteriormente, conforme al artículo 829 del E T., la administración
podrá optar por el procedimiento de jurisdicción coactiva para hacer efectivas
sus acreencias, caso en el cual, conforme al artículo 837 ibídem, previa o
simultáneamente al mandamiento de pago, el funcionario competente podrá ordenar
medidas preventivas. Siendo claro el estatuto, que contra el mandamiento de pago proceden las siguientes
excepciones que estipula el artículo 831 del E.T.: [1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o
suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento
del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo] (subrayado fuera de texto). En este evento, surtido el trámite de excepciones
previsto en el artículo 832 del E. T., si la administración, a través del
funcionario competente, encontrare probadas las excepciones, tal como lo establece
el artículo 833 ídem, así lo declarará y ordenará la terminación del
procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas
preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma procederá, si en
cualquier etapa del procedimiento, el deudor cancela la totalidad de las
obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de
los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el procedimiento continuará
en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes. En virtud de lo que precede, y atendiendo la línea
jurisprudencial de Situación bien diferente, es cuando por alguna
circunstancia fáctica, las excepciones propuestas no resulten probadas, evento en
el cual, la administración pública a través del funcionario competente así
también lo declarará, y ordenará adelantar la ejecución y el remate de los
bienes embargados y secuestrados. Decisión contra la cual solo procede el
recurso de reposición, con el cual se entiende agotada la vía gubernativa;
quedando facultado el administrado, en los términos del artículo 835 del E. T.,
para demandar el acto que falla las excepciones y ordena llevar adelante la
ejecución ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, caso en el
cual, la admisión de la demanda no suspende tampoco el proceso de cobro, pero
el remate no se efectuará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha
jurisdicción. En resumen, independientemente de lo reglado en el
artículo 835 del E. T., si resultare debidamente probada, cualquiera de las
excepciones dispuestas en la normatividad tributaria, es un imperativo para la
administración, a través del funcionario competente, dar por terminado el
procedimiento de jurisdicción coactiva y proceder a levantar las medidas
preventivas, decretadas según el caso; o simplemente como lo determina la
jurisprudencia, proceder a suspenderlo, en el evento, de estar sujeto y/o
pendiente, de los resultados de una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el título. Está comprobado en el plenario, que al tenor de lo
previsto en el artículo 720 del E. T., el 1° de junio de 2006, la empresa
EMGESA interpuso recurso de reconsideración contra la resolución n.° 010 de 3
de marzo de 2006 de liquidación de aforo, solicitando nulidades y su
revocatoria; recurso que fue desestimado por el tesorero de Puerto Tejada
mediante la resolución n.° 015 de 12 de abril de 2007, determinando que «se ha
agotado la vía gubernativa y la liquidación de aforo ha quedado debidamente
ejecutoriada, continúese adelante con el cobro de la misma, ya que EMGESA S. A.
E.S.P., sigue omiso en el cumplimiento de las obligaciones tributarias
reclamadas de ella, mediante El 6 de junio de 2007, la empresa EMGESA S. A. ESP,
presentó excepciones contra el mandamiento de pago, al tenor de lo consagrado
en el numeral 5 del artículo 831 del E. T., argumentando que se presentó copia
de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se
interpuso ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca contra la
resolución de aforo n.° 010 de 3 de marzo de 2006 y la resolución n.° 015 de 12
de abril de 2007 que resolvió el recurso de reconsideración, de cuya demanda
aporta copia, y solicita se ordene la terminación del proceso administrativo
coactivo, y el levantamiento de las medidas preventivas que se hubieren
practicado (art. 833 E. T.), advirtiendo sobre lo contemplado en la sentencia
T-771 de 13 de agosto de 2004, de Consta en el plenario que en efecto, EMGESA interpuso
demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos
administrativos enunciados ante el Tribunal Contencioso Administrativo del
Cauca, la cual fue admitida hasta el día 13 de junio de 2007, cuyo proceso fue
radicado bajo el número 200700127-00 tal como consta a folio 82 cuad. anexo n.°1. Destaca Conforme las exigencias legales en materia tributaria,
contenidas específicamente en el artículo 835, aunado a ello, la jurisprudencia
existente sobre la materia, a la cual se ha hecho referencia en precedencia, la
sola presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por
parte de EMGESA, llevada a cabo el 6 de junio de 2006, ante el Tribunal
Administrativo de Cauca, no es presupuesto fáctico, tampoco legal, para
predicar que el tesorero de Puerto Tejada, una vez enterado, haya tenido la
obligación de suspender el proceso coactivo iniciado con fundamento en el acto
de aforo, pues es diáfano, que conforme la normatividad y los parámetros
jurisprudenciales, la condición para tal efecto, es la certificación sobre la
admisión de la demanda, expedida por el despacho judicial correspondiente y la
acreditación oportuna ante la autoridad correspondiente, para el caso, ante el
tesorero del municipio de Puerto Tejada. En las circunstancias anotadas, al estar acreditado que
la admisión de la demanda ocurrió el 13 de junio de 2007 y al día siguiente se
adjuntó al susodicho proceso coactivo, con escrito de excepciones, no hay duda
desde el punto de vista legal, que las resoluciones 016 de 4 de junio y 017 de
5 de junio de 2007, mediante las cuales se decretaron medidas preventivas y se
libró mandamiento de pago en contra de EMGESA, estuvieron ajustadas a derecho,
porque se reitera, lo único oponible al proceso de jurisdicción coactiva, era
la constancia de admisión de la demanda, acreditada formalmente en el proceso. Ahora bien, situación diferente, es que habiéndose
iniciado el proceso coactivo, con el decreto de medidas preventivas y el
mandamiento ejecutivo, como lo demanda la ley, el tesorero de Puerto Tejada, no
haya declarado probadas las excepciones propuestas por EMGESA contra el
mandamiento ejecutivo, específicamente la «Interposición de demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y la falta de ejecutoria del título», admitida el 13 de junio de
2007, y no haya procedido por consiguiente, a suspender el procedimiento y a
levantar las medidas preventivas decretadas. En efecto, el 14 de junio de 2007, EMGESA a través de su
apoderada radicó en Mediante la resolución n. 025 de 13 de julio de 2007, el
tesorero del municipio de Puerto Tejada, desconociendo la ley, declaró no
probadas las excepciones propuestas por EMGESA contra el mandamiento de pago y
dispuso seguir adelante con la ejecución, al tiempo que ordenó tener en cuenta
la póliza de garantía o caución judicial n.° 13438 del banco de Crédito Helm Financial Services constituida a favor del municipio, para efectos de
levantar las medidas de embargo existentes, disponiendo la devolución de los
títulos constituidos en el Banco Agrario a favor del citado municipio, no
obstante señalar que esta tercera excepción invocada no aparece en las
establecidas en el E. T. y la declara inexistente, y que se abstiene de
pronunciarse sobre la misma. Igualmente en forma errada declara no probada la
primera excepción, de falta de ejecutoria del título, al referir: […Más precavido aún se muestra el legislador, cuando en
el procedimiento del E. ha consagrado en el artículo 829 numeral 4, tres formas
de defensa que son para |aplicar a voluntad del contribuyente o parte procesal,
siendo las mismas excluyentes entre si, lo que se deduce del estudio exegético
del artículo, donde se ha consagrado la conjunción «o» y se refuerza con las
expresiones «decisión definitiva» «según el caso»; pudiendo acorde a ello:
interponer recurso, o, interponer demanda de restablecimiento del derecho, o,
interponer demanda de nulidad y restablecimiento. No fijó el artículo citado, la aplicación conjunta de
varias de las opciones de defensa como en la práctica lo realizó EMGESA S. A. E.S.P. quien ha
interpuesto el recurso de reconsideración, como primera opción de defensa y que
bien le está avalado legalmente […]. Luego ante el resultado negativo del recurso, proceder a
interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el
Contencioso Administrativo, invocando aplicación legal en ambos casos del
artículo 829 numeral 4. Ello es ilegal e improcedente jurisprudencialmente. Es un comportamiento arbitrario e ilegal el de la defensa
de EMGESA S.A. E.S.P., quien de
manera unilateral y sin asidero jurídico, desconoce la ejecutoria que alcanzó
la liquidación de aforo, para así acudir a demandar la nulidad y
restablecimiento de lo que ella misma le propició por su actuar de defensa, la
ejecutoria ante la interposición del recurso y además llevar a la confusión Así mismo, el investigado estimó desacertadamente no
probada la segunda excepción, de interposición de demanda de restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, al resolver: Tiene establecido el procedimiento del E.T. que contra la
liquidación oficial proceden opciones optativas de defensa, como lo prevé el
artículo 829 numeral 4. Son tres las formas de defensa que pueden aplicarse en
defensa que pueden aplicarse en defensa, a voluntad del contribuyente o parte
procesal, siendo las mismas excluyentes entre sí […]. No le permite el procedimiento especial del E. T. aplicar
de manera alterna y para el mismo acto administrativo, tanto el recurso, como
la demanda de nulidad y restablecimiento, tal actitud de defensa técnica se
torna en ilegal al aplicar de manera improcedente el procedimiento. Igualmente es improcedente e ilegal el actuar de defensa
que realiza EMGESA S. A. E.S.P. y
viola el debido proceso, el acudir a demandar las resoluciones que contiene la
liquidación oficial de aforo y la resolución que contiene la decisión del
recurso de reconsideración, siendo que las mismas hacen parte de la primera etapa
procesal o etapa de la vía gubernativa, cuando en lo práctico el proceso
transcurre ya la etapa coactiva, donde por expresa disposición del artículo 835
del E. T. tan solo son demandables ante el Contencioso, la resolución que
decide las excepciones y ordena seguir adelante la ejecución, la cual brilla
por su ausencia como materia jurídica (sic) demanda […]. (fols. Se trata pues de un hecho particular, donde por la
claridad que emerge del Estatuto Tributario, además de la jurisprudencia que ya
existía sobre la materia, objetivamente se puede concluir que con la resolución
025, mencionada con antelación, se profirió un acto manifiestamente contrario a
la ley como se concluyó en los cargos, pues resulta incuestionable, que en el
caso sub examine al existir una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, contra el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo, para
el caso, la liquidación de aforo efectuada con la resolución 010 de 3 de marzo
de 2006, [con constancia de admisión], no obstante haber sido agotada la vía
gubernativa, con la decisión sobre el recurso de reconsideración que fue
interpuesto, la ejecutoria del título no estaba debidamente consolidada, por
cuanto la misma, estaba sujeta a un acto condición, que la jurisdicción de la
contencioso administrativa, se pronunciara sobre la legalidad de los actos
cuestionados. Se recuerda que sobre el asunto, Se trata de una decisión judicial, que no le era extraña
al señor ORTIZ MONTENEGRO, tesorero del municipio de Puerto Tejada, en razón a
que las pruebas denotan que EMGESA, el 6 de junio de 2007, al enterar al
disciplinado de la presentación de la demanda, no de la admisión, refirió al
contenido del mandato judicial contenido en la sentencia T-771 de 2004 (fols. En este orden de ideas, al estar evidenciado que EMGESA
dentro del término legal, propuso como excepción la existencia de una demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo de
aforo y la resolución que lo confirmó, existiendo en autos la certificación
sobre su admisión (fol. 82 cuad. anexo 1), contrario a poder dar paso a otro
tipo de interpretación, del contenido del artículo 833 del E. T., es imperativo
concluir, que el tesorero de Puerto Tejada, debió declarar probada la
excepción, proceder a suspender el procedimiento coactivo y a levantar las
medidas preventivas decretadas. Ello resulta consecuente, con lo previsto en el
primer inciso del parágrafo del artículo 837 del E. T., en el sentido que
cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha
admitido demanda contra el título ejecutivo y que ésta se encuentra pendiente
de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ordenará
levantarlas. Observado lo que significó el procedimiento
administrativo coactivo adelantado por el tesorero de Puerto Tejada, es
evidente que dentro del mismo trámite procesal, se tuvo oportunidad de enmendar
el error a instancia del recurso de reposición interpuesto por EMGESA contra la
resolución 025 de 13 de julio de 2007 [que resolvió sobre las excepciones], sin
embargo no fue así, por cuanto mediante la resolución n.° 030 de 24 de agosto
de 2007, se confirmó en todas sus partes el acto controvertido donde se ordenó
seguir adelante con la ejecución, aseverando el implicado que al interponer
EMGESA recurso de reconsideración, conllevó a la ejecutoria de la liquidación
oficial, por tanto, no podía hacer uso del otro medio de defensa consagrado en
el numeral 4 del artículo 829 del E. T., de interposición de demanda ante la
jurisdicción contencioso administrativa, por ser excluyente y por ende,
inviable e improcedente; considerando la actuación de la apoderada de EMGESA
“torpe y torticera”. Insiste que el recurso de reconsideración, primera opción
de defensa elegida voluntariamente por EMGESA, se convierte en la única acción
de defensa que podía ser utilizada. Al «ejercer la defensa de esta manera
indefectiblemente ya no es procedente la opción de demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho, en uso del artículo 829 numeral 4 del E. T.».
(fols. Sin que se entienda tener como un referente procesal, a
efectos de endilgar responsabilidad, en la medida que son hechos posteriores a
los comportamientos censurados, empero si, un instrumento más de claridad
frente al tema, en recientes pronunciamientos, el Consejo de Estado ha
analizado en detalle las consecuencias de la interposición de demandas de nulidad
y restablecimiento del derecho, contra el título ejecutivo base del proceso de
jurisdicción coactiva, así:3 […El artículo 831 del E.T. señala dentro de las
excepciones que se pueden proponer contra el mandamiento de pago, la de
“interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de
revisión de impuestos, ante la jurisdicción de los contencioso administrativo”,
excepción cuyo efecto no es otro que el de suspender el proceso de cobro
que se esté adelantando, toda vez que la obligación no desaparece por la
prosperidad de la excepción. Ahora bien, el Estatuto Tributario únicamente
señala la suspensión del proceso de cobro coactivo, en el caso en que se
suscribe un acuerdo de pago, sin hacer referencia a otros casos en que pude
proceder esta figura. De tal forma que ante la ausencia de disposición expresa,
y toda vez que la consecuencia de la excepción contemplada en el numeral 5º del
artículo 831 del E.T. no es la terminación del proceso coactivo, sino su
suspensión, por no encontrarse en firme el título ejecutivo, necesariamente
habrá que remitirse a la regulación que para el efecto establece el Código de
Procedimiento Civil. El
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos en que
procede la suspensión del proceso. Complementario de lo anterior, el artículo
171 del Código de Procedimiento Civil prescribe que corresponde al juez que
conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión, y que ésta
se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y
una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar
sentencia…]. Aspectos que debe advertir Lo anterior para deducir, que frente al tema de las
excepciones en materia tributaria, específicamente en relación con la «interposición
de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de
impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», ha existido,
con antelación a los hechos materia de reproche disciplinario, suficiente claridad normativa y diáfanos
referentes jurisprudenciales, no solamente con cargo al mismo texto legal, sino
con arreglo a la jurisprudencia, la cual ha sido pacífica, en el sentido que la admisión de la demanda,
produce claros efectos para el proceso administrativo de cobro coactivo, el
cual según sea el caso, deberá ser suspendido o terminado, y sin condición
alguna, levantarse las medidas cautelares decretadas, sobre la base, que tal
situación constituye una excepción al artículo 64 del Código Contencioso
Administrativo, pues a pesar de haber terminado el procedimiento
administrativo, la liquidación oficial no queda ejecutoriada hasta cuando la
acción de restablecimiento del derecho ejercida por el contribuyente, haya sido
resuelta en forma definitiva. Así las cosas, colige el
despacho que desde una óptica meramente objetiva, que tanto las imputaciones de
carácter fáctico como jurídico efectuadas en el auto de cargos, respetan el
principio universal de legalidad contenido en el artículo 29 Constitucional,
toda vez que encuentran descripción típica en norma legal preexistente al
momento de la materialización de los hechos cuestionados, tal es el caso del
numeral 1° del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que comporta falta gravísima,
el realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como
delito sancionable a título de dolo, en armonía con el artículo 413 del Código
Penal, que tipifica el punible de prevaricato por acción, cuando el servidor
público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la
ley. Como quedó comprobado, el señor ORTIZ MONTENEGRO, en su
calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, con ocasión del
procedimiento coactivo iniciado contra la firma EMGESA S.A. E.S.P., contrario a
las exigencias expresamente consagradas en los artículos 833 y 837 del Estatuto
Tributario, a través de la resolución n. 025 del 13 de julio de 2007, declaró
no probada la excepción de interposición de demanda y nulidad de
restablecimiento del derecho contra el título, procedió a ordenar seguir
adelante con la ejecución, cuando su deber legal, era proceder a suspender el
proceso y levantar las medidas preventivas decretadas; medidas que fueron
levantadas por una causa distinta, para el efecto, con la constitución de
póliza de garantía que amparó la suma de dinero en litigio. Sumado a ello, Conductas desplegadas que son una clara manifestación de
desobediencia a la filosofía de la función pública, por ende, un compromiso
negativo frente a los fines que competen a un Estado Social de Derecho como el
Colombiano, lo cual se ve reflejado, no solamente con la mala imagen de la
administración pública, sino con la vulneración de los principios que la
gobiernan, en especial el de economía. Y es que la evidencia es clara en
demostrar, que producto del comportamiento del investigado, los usuarios del
servicio público a cargo del Estado, fueron sometidos a trámites y desgastes
innecesarios, por ejemplo, el tener que acudir ante la justicia disciplinaria a
efecto de prevenir, corregir y eventualmente castigar las conductas del
funcionario; desde luego, sin contar el tiempo y las consecuencias generadas tanto
para el Estado como para los particulares, por el mismo procedimiento de
jurisdicción coactiva, el cual, como se estableció, debió ser suspendido y
simultáneamente haber levantado las medidas preventivas decretadas, al estar
probada la excepción de interposición de demanda y nulidad de restablecimiento
del derecho contra el título, para seguidamente y sin vacilación alguna, por la
misma causa. 5.
Violación al principio de igualdad ante la ley. Aduce el recurrente que la delegada
viola el principio de igualdad de las partes ante la ley, al desconocer los
fallos absolutorios que adjuntó su representado, los cuales fueron emitidos por
la misma Procuraduría, donde se estudiaron conductas de igual naturaleza al
proceso seguido contra el tesorero de Puerto Tejada, realizadas por los
tesoreros de los municipios de Caloto y de Dagua. Que se observa el afán por sancionar,
sin sujeción al estudio de legalidad que fue desplegado por su defendido,
aunque admite que el investigado adelantó las actividades necesarias para
concluir que EMGESA S. A., ESP, fuera sujeto pasivo del gravamen por el que fue
llamado a responder, pero que ello no desvirtúa la imputación. Cuando debe
observar lo favorable y desfavorable, y el comportamiento de su defendido no
merece reproche, porque se ha demostrado que su conducta «es de la envergadura
y esencia en similitud de la aplicada por los otros tesoreros y que condujeron
a fallos absolutorios, totalmente contrarios al que por este recurso de
apelación se ataca». Que el señor ORTIZ MONTENEGRO no actuó
con dolo, no tuvo la intención de causar daño, estaba en la obligación de estar
atento en el cobro de las deudas fiscales a favor del municipio de Puerto
Tejada, que debía pagar EMGESA por concepto de la actividad ICA, en razón a ser
generador de comercialización de energía, consistente en vender energía
eléctrica a los usuarios finales dentro de Puerto Tejada; que su conducta se
ciñó a la aplicación de Finalmente el defensor requiere con el
propósito de desvirtuar los argumentos expuestos por el apoderado de EMGESA en
su queja, en el que asegura que EMGESA vende y hace entrega de energía
eléctrica desde sus plantas generadoras ubicadas en otros municipios a los
usuarios finales ubicados en el municipio de Puerto Tejada, que antes de
adoptar decisión de fondo, se decreten y valoren los testimonios de los
doctores: HERNÁN MOLINA VALENCIA, director ejecutivo de Es palmario que la primera instancia en relación con las
decisiones aportadas por el disciplinado, sostuvo que no tenían fuerza
vinculante, porque de ser así le restaría autonomía al delegado. Aduciendo que
en el expediente n.° 069-00691-2003 el tema debatido fue la competencia de los
tesoreros para ejercer la jurisdicción coactiva; que en la providencia de
agosto de Decisión que de ninguna manera implica desconocimiento
por parte de la delegada del principio de igualdad ante la ley disciplinaria,
pues ello no implica discriminación arbitraria al tesorero investigado, en
razón a que no siempre frente a casos semejantes las consecuencias jurídicas
tiene que ser en igual sentido. - Pues bien, en el auto de
archivo emitido por la procuraduría provincial de Santander de Quilichao, en el
proceso n.° 069-00691-2003, le asiste razón al a quo, que el asunto
materia de controversia fue el de establecer si el tesorero municipal de Caloto
estaba legalmente facultado para adelantar el proceso de jurisdicción coactiva
contra Central Eléctricas del Cauca, CEDELCA S.A. ESP; decisión que fue
confirmada por - Fallo absolutorio proferido
el 30 de agosto de 2007, por - Auto de archivo expedido por - Fallo de tutela de 5 de
septiembre de 2006, emanado del Juzgado Promiscuo Municipal de Caloto, Cauca,
negando las pretensiones de ISAGEN S. A. ESP, cuyos hechos se circunscriben a
la misma situación fáctica, decidida por Estimó el despacho judicial lo siguiente: [Pudiéndose deducir que la tesorería municipal de Caloto
no hubiera procedido al levantamiento de las medidas cautelares sobre los
bienes del ejecutado por el hecho de que este hubiera presentado demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones…no se presenta
tampoco violación a su derecho fundamental al debido proceso, pues dicha
postura procesal del accionante no encuentra respaldo legal y por tanto no
sirve de criterio suficiente para que produzca dicho levantamiento, ya que para
entonces y tal como se expresó anteriormente, se considera que la vía
gubernativa ya se encontraba agotada, debido a que el accionante al interponer
el recurso de reconsideración renunció a la posibilidad que le otorga el
artículo 829 en su numeral 4 de acudir ante el contencioso dentro de los 4 meses
siguientes a la notificación del respectivo acto administrativo, pudiendo solo
el demandante solicitar dicho levantamiento cuando se hubieren decidido las
excepciones]. Fallo de tutela que fue confirmado el 9 de octubre de 2006, por
el Juzgado Promiscuo de Familia de Caloto, Cauca. (fols. Analizadas en su contexto las decisiones señaladas,
resulta importante rescatar en esta providencia, que en materia tributaria lo
único oponible a la administración pública, a través del funcionario competente
para continuar con un proceso de jurisdicción coactiva, como sería la orden de
mandamiento de pago y el decreto de medidas preventivas, entre otros, es la
constancia de la admisión de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
contra el título ejecutivo, certificada debidamente por el despacho judicial
respectivo, en cuyo caso, se debe proceder a suspender el procedimiento y a
levantar las medidas preventivas. Lo que si sorprende a En el caso objeto de estudio, conforme a los argumentos
esbozados por el disciplinado en sus descargos y por la defensa en el recurso
de apelación, es indiscutible que para la actuación aquí censurada, el
investigado, erradamente le apostó a dar plena credibilidad a las decisiones
judiciales anteriormente reseñadas, que por así decirlo, aisladamente tocaron
el tema de las excepciones en materia tributaria, por vía de la acción de
tutela; lo mismo sucedió frente a fallos emitidos por este ente de control, con
la diferencia, que en este caso, nunca fue cuestionado el tema de las
consecuencias de las excepciones referidas, en concreto, los efectos de la
interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
título ejecutivo, de ahí que con cargo a esto último, no sea necesario mayor
análisis y menos un pronunciamiento al respecto. A pesar de lo anterior, no puede pasarse por alto lo
consignado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caloto, Cauca, en sentencia de
tutela de 5 de septiembre de 2006, pues si bien, el estudio allí efectuado se
hizo en función a desvirtuar una posible vulneración al debido proceso del
actor, es importante denotar que frente al tema de las excepciones en materia
tributaria, particularmente, la admisión de demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho contra el título ejecutivo, haya concluido, que no es suficiente
soporte legal para el levantamiento de las medidas preventivas decretadas y
proceder a suspender el procedimiento, porque, «la vía gubernativa ya se
encontraba agotada, debido a que el accionante al interponer el recurso de
reconsideración renunció a la posibilidad que le otorga el artículo 829 en su
numeral 4 de acudir ante el contencioso dentro de los 4 meses siguientes a la
notificación del respectivo acto administrativo, pudiendo solo el demandante
solicitar dicho levantamiento cuando se hubieren decidido las excepciones». Se trata pues de una
circunstancia fáctica, que según el apoderado fue determinante para que el
disciplinado hubiera creído e interpretado que su actuar se ceñía a los
preceptos legales, y que por ende, no incurría en ningún tipo de irregularidad
disciplinaria. Empero, es imperioso reconocer la presencia de un error de
interpretación de las normas tributarias por parte del disciplinado, de cara a
los comportamientos que dieron lugar a las imputaciones que le fueron
enrostradas, el que necesariamente comporta las características de vencible; en
atención a que precisamente, el procurador provincial de Santander de Quilichao
mediante oficio n.° 648 de 4 de julio de 2007, dirigido al alcalde y tesorero
municipal de Puerto tejada, Cauca, el cual fue recibido el día 25 del mismo mes
y año, le informa en relación con el proceso de jurisdicción coactiva
adelantado contra EMGESA S. A. ESP, lo siguiente: [las
actuaciones analizadas a la luz de la normatividad que regula el tema, es
prudente sugerir al Municipio de Puerto tejada – Cauca esperar las resultas del
proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en contra
de las resoluciones 010 del 3 de marzo de 2006 y 015 del 12 de abril de 2007
emanadas de Por otra parte, es
claro que EMGESA SA ESP presentó garantía bancaria por el total de los dineros
en controversia, lo que garantiza que si el fallo del Tribunal Contencioso
Administrativo fuera desfavorable, existirían los recursos para el pago integro
de la obligación. En consecuencia se sugiere al Municipio de Puerto tejada –
Cauca abstenerse de disponer de suma alguna de los dineros embargados y que
deben permanecer en la cuenta depósitos del banco donde fueron consignados. 3. Para el mejor
manejo de esta situación me permito recomendarle el estudio y aplicación de la
normatividad que se relaciona a continuación: Estatuto Tributario artículo 829
numeral 4, artículo 831, artículo 837, ley 1066 de 2003 artículo 9, Corte
Constitucional sentencia T-771-2004]. (fols. 105 y 106 cuad. anexo n.° 1). Se infiere de lo anterior, que si el implicado acata el
consejo o sugerencia del citado procurador, hubiera tenido la posibilidad el 24
de agosto de Tipicidad. 1). La adecuación típica efectuada
por el fallador de primera instancia está bien deducida, en la medida en que la
conducta endilgada al señor GUSTAVO ADOLFO
ORTIZ MONTENEGRO, fue porque en su calidad de tesorero del municipio
de Puerto Tejada, declaró como no probada la excepción propuesta por EMGESA S.
A. E.S.P., relativa a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho ante el Contencioso Administrativo de las
resoluciones números 010 de 3 de marzo de 2006, de liquidación de aforo y 015
de 12 de abril de 2007, por medio de la cual se resolvió el recurso de
reconsideración interpuesto contra la resolución de aforo, y no ordenar
levantar las medidas preventivas que se habían decretado, conculcando el debido
proceso, al inobservar el numeral 5 del artículo 831 y parágrafo del artículo
837 del Estatuto Tributario y jurisprudencia sentada por Incriminación al citado funcionario público que se adecuó
a las descripciones del artículo 29 de Artículo 29
Constitucional. «El
debido proceso se aplicará a toda clase d actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa…». Artículo 48
de Numeral 1 ídem. «Realizar
objetivamente una descripción típica consagrada en Numeral 4 del artículo
829 del Estatuto Tributario. «EJECUTORIA
DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven
de fundamento al cobro coactivo: «…4. Cuando los recursos interpuestos en la vía
gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de
impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso…». Numeral 5 del artículo 831 ibídem. «EXCEPCIONES. Contra
el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: …5. La interposición de demandas de restablecimiento del
derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo…». Artículo 835 ídem. «INTERVENCIÓN DEL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán
demandables ante Parágrafo del artículo 837 ídem. «<Parágrafo modificado por el artículo 85 de Así las cosas, el operador jurídico,
enmarcó los comportamientos reprochados al tesorero municipal de Puerto Tejada
en los tipos que estructuran faltas disciplinarias, en cuya incursión se deriva
responsabilidad y la imposición de la consecuente sanción, por consiguiente, la
adecuación típica efectuada por el a quo está bien inferida. En el caso de autos hay certeza que el señor ORTIZ
MONTENEGRO , en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada no declaró probada la excepción propuesta por EMGESA S. A.
ESP, relativa a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo de
las resoluciones de liquidación de aforo y por medio de la cual se resolvió el
recurso de reconsideración, y tampoco ordenó levantar las medidas preventivas
que se habían decretado, desconociendo el debido proceso. Naturaleza de la falta. El a quo calificó definitivamente como gravísima la falta
endilgada al investigado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, al haber incumplido sus deberes funcionales sin ninguna
justificación, por cuanto actuó de manera contraria a lo dispuesto en el
Estatuto Tributario (art. 831-5), defendiendo un mandamiento de pago y unas
medidas cautelares que, contrario a lo sostenido en sus decisiones, debieron
ser levantadas al existir una causal que así lo ameritaba como lo era la
demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho contra el título que prestó
mérito ejecutivo para adoptar las anteriores decisiones. Indicó que la conducta se ajustaba a la falta prevista en
el numeral 1 del artículo 48 del CDU en armonía con el punible de prevaricato
por acción, tipificado en el artículo 413 del C. P. Comparte plenamente este despacho la calificación
definitiva de la falta como gravísima, por estar así demarcada por el
legislador, y por haberse comprobado que el disciplinado si incurrió en
conducta de tipo penal enmarcada en el artículo 413 del Código Penal. Pero como quiera que se admitió por parte de Ilicitud
Sustancial. El disciplinado ORTIZ MONTENEGRO desconoció sin ninguna justificación el deber funcional asignado
como servidor del Estado, previsto en el numeral 1 del artículo 48 de De cara al artículo 5° del CDU, en el presente asunto no
se está frente a la simple infracción formal de un deber, pues contrario a tal
presupuesto, la evidencia es clara en indicar, como viene de ser examinado, que
como consecuencia de la conducta irregular asumida por el disciplinado, se
irrumpió negativamente y de manera sustancial en el normal ejercicio de la
función pública, lo cual se vio traducido en el compromiso con los principios
que la gobiernan, entre ellos, el de la economía como quedó plenamente probado;
desde luego, sin perjuicio de tener que aludir a otros pilares del que hacer
publico, como es la eficacia, a la cual solo se llega, con una actitud
eficiente del servidor público, enmarcada estrictamente en los postulados
constitucionales, legales y reglamentarios, lo que a juzgar por lo probado en
el proceso, el implicado no tuvo en cuenta. Precisamente [ […] [El
incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que
orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan
por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho
deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo
señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es
decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende
contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad
de la conducta...». Al respecto debe reiterarse que en el régimen
disciplinario se salvaguarda el buen desempeño de la función pública, el cual
fue conculcado por el investigado. Culpabilidad. La imputación subjetiva respecto del cargo formulado al
señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, la hizo el operador jurídico en el
pliego de cargos a título de dolo, la cual mantuvo en la decisión objeto de
alzada, al establecer que era de pleno conocimiento del disciplinado, de
motivar debidamente, acorde con la ley, la decisión que resolvía las
excepciones propuestas por EMGESA S.A. ESP., y no obstante que se le había
advertido y conoció oportunamente que el 13 de junio de 2007 se admitió demanda
de nulidad y reestablecimiento del derecho contra las resoluciones que
preconstituían en título ejecutivo para ordenar dicho mandamiento de pago,
persistió en mantener la medida por encima de la existencia de la causal de
excepción planteada, en resolución n.° 25 de 13 de julio del mismo año. Conducta dolosa que se traduce según el a quo, en el afán
excesivo en trasladar los dineros embargados a las cuentas del Banco Agrario, a
través de la constitución de un título judicial, a pesar que se le había
presentado caución que garantizaba el pago de las obligaciones materia de
debate, la cual declaró y rechazó improcedente, comportamiento contrario a lo
señalado en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, porque los dineros podían
quedar congelados en las cuentas del deudor. Precisamente como se indicó en
precedencia, el disciplinado teniendo en cuenta algunas providencias de este
ente de control y decisiones judiciales, incurrió en error al interpretar
equivocadamente algunas normas del Estatuto Tributario y no tener como probada
la excepción propuesta por EMGESA, error que como se dijo es vencible, porque
el tesorero investigado pudo evitarlo o superarlo, acudiendo inclusive en
consulta ante Siendo claro que en el caso de autos,
no se puede predicar el ingrediente dolo en el actuar del disciplinado, pues su
comportamiento fue con culpa grave, por inobservancia del cuidado que debió
imprimir a la labor a su cargo, a la postre cuestionada, la cual, como quedó
probado, afectó sustancialmente la filosofía de la función pública, pues no
solamente se vio comprometida en su imagen, sino, en los principios que la
gobiernan, especialmente el de la economía, al desatarse cargas innecesarias
tanto para el Estado como para los particulares usuarios directos del servicio;
también la eficacia, que no se puede predicar de otra forma, sino, con
despliegues eficientes y ajustados a las Constitución y la ley. Si bien es cierto, el disciplinado,
erradamente declaró no probada la excepción de la existencia de demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de aforo efectuado contra
la firma EMGESA [título ejecutivo], no suspendió el proceso coactivo y tampoco
levantó las medidas preventivas decretadas, también lo es, que una vez fue
enterado de la existencia de póliza de garantía, que amparaba la cantidad de
dinero en disputa, procedió a declinar de la medida cautelar, trayendo como
consecuencia la devolución de los títulos respectivos (fol. 138 cuad. Anexo 2). Ha quedado claramente establecido, que
el disciplinado, en su actuación, contrario a haber actuado con la intención de
quebrantar la ley y de producir una afectación al deber funcional, estuvo
condicionado por un error de corte vencible, que en términos procesales se
traduce en culpa, en atención precisamente a que inobservó el cuidado que debía
imprimir a sus actuaciones; lo que significa, para los efectos legales, que
nunca tuvo el pleno conocimiento de la antijuricidad de sus conductas, aspecto
demanda valorar a su favor. Las circunstancias determinan que su actuar no estuvo
enmarcado en el dolo y que se presentó en este caso un claro caso de culpa
grave, atendiendo al tenor de la definición de culpa grave que trae el
parágrafo del artículo 44 de la ley 734, en la que se dice “La culpa será grave cuando se incurra en
falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier
persona del común imprime a sus actuaciones”, surge claro que el parámetro
normativo, el rasero y estándar que impone la norma, encaja directamente con el
comportamiento infractor del deber objetivo de cuidado que realizó el
investigado, por cuanto estuvo enterado el 25 de julio de 2007, por parte de Dosimetría
de la sanción La delegada halló responsable disciplinariamente al señor
GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero municipal de
Puerto Tejada, Cauca, y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad
general para desempeñar cargos públicos por el término de doce (12) años, con
fundamento en el numeral 1 del artículo 44 del CDU, teniendo en cuenta que su
comportamiento encaja en la falta gravísima dolosa descrita en el numeral 1 del
artículo 48 del CDU y en la descripción objetiva del delito de prevaricato por
acción que tipifica el artículo 413 deI C. P. Igualmente le impuso inhabilidad general para desempeñar
cargos públicos por el término de 12 años, conforme los criterios previstos en
los literales h, i, j) del numeral 1 del artículo 47 del CDU, porque el
implicado afectó el derecho fundamental al debido proceso que rige las
actuación administrativa del sujeto pasivo del tributo, y porque era consciente
de la ilicitud de su actuar, aunado a ello, que el cargo que ostentaba
pertenecía al nivel directivo de la entidad territorial. Según las circunstancias anteriores, y
dando alcance al mandato legal consagrado en el literal f) de la norma en cita,
la entrega de títulos por parte del disciplinado, debe examinarse como una
muestra de voluntad en medio de su latente error de interpretación, la cual
permitió reparar el daño de alguna manera, pues si bien, equivocadamente ordenó
continuar con la ejecución, los dineros embargados en cuentas bancarias de la
firma EMGESA, quedaron liberados. En autos no se puede establecer el
grado de escolaridad y cultural del disciplinado, pero se presume que se trata de
una persona que no tenía por lo menos a la fecha, formación profesional, además
de su extracción humilde; aspectos, que sumados a la escasa información con que
se cuenta en ciertas áreas del país, por demás distantes, por la poca presencia
del Estado, son factor para determinar, que las circunstancias de ocurrencia de
los hechos censurados, no pueden ser iguales a los que eventualmente se
demandan a servidores públicos destacados en los grandes centros urbanos. En la providencia de primer grado el
delegado no tuvo en cuenta, la presencia o no de sanciones disciplinarias del
investigado; de hecho, examinado el expediente, no existe prueba de tal
circunstancia, lo que conduce a tener que concluir, que tal acontecer también
deba ser evaluado a favor del encausado. En razón a que se evidenció la
comisión de la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48 del CDU, pero
adjudicada a título de culpa grave, la cual se considera grave, tal como lo
preceptúa el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002. En consecuencia,
como el inculpado incurrió en error vencible, se le impondrá sanción de
suspensión por el término de un (1) mes, de acuerdo a lo preceptuado en el
numeral 3 del artículo 44 ídem, en armonía con el inciso 2° del artículo 46
ibídem. En este orden de ideas, De otra parte no se accede a la solicitud de pruebas
testimoniales pretendidas por la defensa en el escrito de apelación, porque
como se ha indicado en desarrollo de esta providencia, conforme el certificado
de existencia y representación legal expedido por En mérito de lo expuesto, RESUELVE: PRIMERO. DENEGAR
la solicitud de
nulidad invocada por el defensor del investigado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, según lo consignado en la parte
motiva de esta providencia. SEGUNDO.
MODIFICAR la
providencia del 18 de abril de 2010, mediante la cual TERCERO: Por CUARTO. A través de QUINTO. Por SEXTO. Surtido
el trámite de notificación DEVOLVER el
expediente a NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE JUAN
CARLOS NOVOA BUENDÍA Procurador
Primero Delegado Presidente MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora
Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE
PÁGINA 1. ARTÍCULO 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. 2. Salvo norma expresa en
contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento
administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración
pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La
firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de
los interesados. 3. Consejo de Estado, Sala de lo
contencioso administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de mayo de 2010,
radicación n.° 25000-23-27-000-2007-00193-01(17461), M. P. MARTHA TERESA
BRICEÑO de VALENCIA. Proyectó:
Dra. Amparo Rojas V Exp. N.° 161-4728
(IUC 154-171727/08) |