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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Indebida participación en política. FALLO DEFINITIVO-Lo constituye el de primera instancia. Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado. FALTAS GRAVÍSIMAS-Se pueden adelantar por el procedimiento verbal. MOMENTO PROCESAL DE CALIFICAR EL PROCEDIMIENTO-Considerar los presupuestos de que el sujeto disciplinable haya sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta. Es bueno señalar que en el momento procesal de calificar el procedimiento a seguir se deben considerar los presupuestos de que el sujeto disciplinable haya sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta, como en el presente caso pues está plenamente demostrado, por los videos, fotografías y la misma aseveración del apelante que no hay discusión sobre la presencia del candidato a la alcaldía de Melgar (Tolima), por el partido conservador en los eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas y de la manera como el burgomaestre de su mismo partido y ahora disciplinado, se refirió a sus logros cuando dicho candidato ostentó su mismo cargo y de la invitación que le hiciera para cortar la cinta inaugural, como también se debe señalar al momento de calificar el proceso a seguir, las conductas presuntamente irregulares, las pruebas en que se funda, las normas que los tipifican y la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado (inciso segundo art. 58 Ley 1474 de 2011). La Sala observa que el a quo cumplió lo señalado por el inciso segundo del artículo 58 de FALTA GRAVÍSIMA-Partición en actividades de los partidos y controversias políticas. Las faltas en cuestión están tipificadas en Se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA-Las pruebas aportan certeza de la falta. Para Con la claridad de que no existió error, por parte del juez disciplinario, en la adecuación típica de la conducta, no es atendible lo referente a la atipicidad de la conducta frente al parágrafo del artículo 38 de FALTA GRAVÍSIMA-Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política. El numeral 40 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. Se observa en la norma precedente el despliegue de la conducta direccionada por el verbo, 1.- utilizar el cargo, cuyo fin o propósito es respaldar una causa o campaña política; señalando dos medios para alcanzar ese fin, así: 2.- presionar a particulares o subalternos. influir en proceso electoral de carácter político partidista. De las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del alcalde de Melgar, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que los actos del día 17 de diciembre de 2010, fueron organizados por SERVIDOR PÚBLICO-Adecuación de la conducta del investigado. Entonces, la conducta del servidor público investigado se adecua es en la contenida en el numeral 40 del artículo 48 de Es esa la conducta cuestionada al servidor público que, en todo tiempo debe observar los principios de la función pública, la moralidad, la transparencia y la imparcialidad en todos sus actos, además de cumplir el deber de prudencia al abstenerse de desequilibrar la contienda electoral. INTERVENCIÓN EN POLÍTICA-Prohibición general de la Constitución. La intervención en política, es una prohibición general, tal como se desprende del artículo 127 constitucional. No obstante, el legislador ha hecho más rigurosa tal prohibición, estableciendo, de manera enunciativa, ciertas conductas que desequilibrarían la contienda electoral en un determinado período, lo cual no descarta o hace permisivas dichas conductas en otro tiempo, pues debe tenerse presente que existe en todo tiempo la restricción, en razón de la prohibición general de la constitución. Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su plataforma axiológica jurídica en DERECHO DISCIPLINARIO-Objeto o interés jurídico protegido. Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en ILICITUD SUSTANCIAL-Definición o concepto. La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública. FUNCIÓN PÚBLICA-El disciplinado se apartó de los principios que la rigen. Por lo anterior, el disciplinado contravino los principios de igualdad e imparcialidad que regulan la función pública y el deber de no usar el empleo para presionar a particulares y subalternos que se encontraban en los eventos del 17 de diciembre de CULPABILIDAD-Definición según la Corte Suprema de Justicia. DOLO-En el derecho disciplinario/DOLO-Elementos que lo conforman. Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el fenómeno del dolo: Conocimiento y voluntad. En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO-No usar su cargo con fines proselitistas. A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad de no usar su cargo con fines proselitistas, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse imparcialmente, con neutralidad en las actividades políticas de los candidatos que tenían sus aspiraciones en la contienda electoral que se acercaba, a abstenerse de desequilibrar la contienda electoral en procura de la convivencia pacífica, de la confianza de los asociados en sus representantes y de su deber de actuar cumpliendo los principios de objetividad, igualdad, imparcialidad y neutralidad. Tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, como bien lo anota el a quo que su proceder corresponde a, «un actuar informado, consciente, voluntario y dirigido a desatender el ordenamiento, lo cual se demuestra con el hecho de que la situación tuviera ocurrencia en dos oportunidades diferentes en un mismo día, cuando es claro que si era su interés no prestarse para tal propósito, hubiera tomado todas las medidas, a fin de impedir la presencia del candidato en la mesa principal y aún en los actos de inauguración, con la activa participación que tuvo, al ser invitado por el mismo alcalde para que cortara la cinta inaugural de las obras». Y ello es así, por cuanto el disciplinado al observar la presencia del candidato en los eventos solicitó a su Secretario de Educación Municipal que lo retirara del mismo, es decir, comprendía la ilicitud de su actuar al permitir su presencia en la mesa principal presidiendo los eventos; pero no hizo nada para evitarlo, actúo con voluntad reiterada, ya que fueron dos los actos que presidió con el candidato y en los cuales desplegó la misma conducta desequilibradora del proceso electoral; aunque argumente ahora que pidió el retiro del ingeniero por razón de discrepancias personales entre ellos, las cuales no aparecen probadas en el informativo y por las actitudes del disciplinado hacia el candidato en los dos eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas, no se puede llegar a esa conclusión. FALTA GRAVÍSIMA-La conducta del disciplinado se enmarca en este rango/DOLO-Disciplinado no actuó de acuerdo a su investidura ni con imparcialidad frente a los demás candidatos. En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas gravísimas, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que el encartado actuó con dolo. Ya que la actitud asumida por el disciplinado, no estuvo acorde con las acciones propias de su investidura de primera autoridad municipal, ni tampoco actúo con imparcialidad frente a los candidatos que pretendían hacer parte de la contienda electoral que se aproximaba, como tampoco se abstuvo de usar su cargo para presionar o ejercer fuerza moral ante los particulares y subalternos que se encontraban en los eventos públicos de inauguración de obras para que respaldaran la causa o campaña política del candidato de su partido político, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta obtuvo un alto grado de desconfianza de la administración pública hacia los candidatos que aspiraban a los cargos de elección popular en el municipio de Melgar (Tolima), razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como gravísima. Decisión 161 - 5244 (IUS 2011 - 316742) Acta de Sala No. 09 del 12 de abril de 2012. SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012). Aprobado en acta de sala N°. 09
P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA En virtud a la atribución conferida en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, investigado dentro de las presentes diligencias en su condición de alcalde municipal de Melgar (Tolima), I. ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes diligencias tuvieron origen en la queja presentada por el señor RICARDO CONTRERAS VARGAS, en la cual pone en conocimiento ante El 6 de septiembre de 2011, el procurador general de En auto de fecha 26 de septiembre de 2011, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del titulo XI del libro IV de El 4 de octubre de El 25 de octubre de 2011, en Notificado en debida forma el fallo de primera instancia en estrados, el investigado Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO y su apoderado manifiestan que interponen recurso de apelación seguidamente, el Procurador Segundo Delegado para DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los fundamentos del fallo de primera instancia en relación con el único cargo formulado al Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, del cual se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (fols. El a quo en su fallo de instancia identifica al investigado, hace un recuento de los antecedentes procesales, relata la conducta reprochada al disciplinado, relaciona las pruebas recaudadas en el curso de la audiencia, se refiere a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por el disciplinado y su apoderado. Conducta reprochada al disciplinado Como cargo único endilgado al disciplinado Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en el auto de 26 de septiembre de 2011, que ordenó adelantar proceso verbal y que citó a audiencia pública, se le indicó: « [...] las pruebas allegadas hasta este momento, indican que el alcalde EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO desplegó una conducta que supondría su participación en controversias políticas y utilización de su cargo para influir en el proceso electoral, dirigido a la elección de su sucesor como alcalde del municipio de Melgar en las elecciones a realizarse el próximo 30 de octubre de 2011. De manera concreta, la conducta que se reprocha al doctor TAUTIVA CARDOZO se refiere a su comportamiento en los actos de inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Técnica Sumapaz del municipio tolimense, realizados el día 17 de diciembre de 2010, donde permitió la participación activa del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar, ingeniero ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien presidió las ceremonias como integrante de la mesa principal, además de recibir alabanzas y reconocimientos por su gestión anterior como alcalde del municipio y gestor de las obras que se inauguraban. [...] De acuerdo con los hechos planteados en precedencia y las pruebas relacionadas, el señor EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO pudo haber incurrido en conducta irregular, tipificada como falta gravísima, consagrada en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de [...] Las faltas en cuestión están tipificadas en Una vez analizadas y valoradas las pruebas que soportan la imputación, el a quo concluye que el servidor público investigado ha participado en política, haciendo un análisis integral de las normas que contienen estas conductas, pues a los funcionarios públicos únicamente les es permitido participar en la forma en que expresamente establezca Agrega que las normas indicadas como presuntamente infringidas por el disciplinado no son excluyentes o antagónicas, ni imposibilitan la configuración de un concurso aparente heterogéneo de faltas, de la manera que lo expone la defensa, aunque pueda darse una de ellas sin la concreción de la otra en cada caso particular, por lo que concluye que en el presente caso el comportamiento del cuestionado se aviene a lo previsto en el numeral 40 del artículo 48 de Sigue diciendo que la participación en política del inculpado debe entenderse como la violación al deber de imparcialidad que lo obliga a abstenerse de utilizar su cargo y dignidad para mostrar abierta u ocultamente, apoyo a las pretensiones e intereses de un grupo político o un aspirante en particular, en este caso, del aspirante a sucederle en el cargo, perteneciente a su propio partido. Por lo que considera que el implicado no solo desplegó una participación en la actividad electoral, apalancando la aspiración de una persona, sino que también influyó en el proceso electoral por cuanto el apoyo demostrado por la administración genera un desbalance en el debate electoral frente a quienes pudieran tener aspiraciones a ser alcalde de ese municipio. Refuerza su tesis en sentencia de Observa, que esto queda claro en la conducta desplegada por el ingeniero Tautiva Cardozo en los actos públicos de inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Sumapaz del municipio de Melgar, en la entrega de las obras presidiendo los eventos al lado del aspirante de su partido a sucederlo en el cargo, mencionándolo como gestor de las obras que él continuó y terminó, invitándolo a cortar la cinta inaugural y permitiéndole que él, a su vez, extendiera la invitación a otros. Todo ello registrado en medios de comunicación locales y en grabaciones y fotografías allegadas al proceso. En cuanto al error de prohibición, manifiesta que no recibe el argumento de la defensa referente a que el disciplinado actuó bajo la convicción que la prohibición de inaugurar obras con la participación de candidatos a la elección popular estaba dada solo durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección, basado en un supuesto concepto de su asesor jurídico, también cuestionado por la misma falta en un proceso distinto a este, que se limita a unas fotocopias de la cartilla de Resalta la reiteración de la conducta del investigado, en la medida en que se repitió dos veces el mismo día 17 de diciembre de 2010, pues fueron dos los actos de inauguración de obras en distintos horarios de ese día y en ambos participó el mismo aspirante a la alcaldía de Melgar Ingeniero José Alejandro Martínez Sánchez, demostrando el interés del burgomaestre en vincular la figura del aspirante de su partido con la culminación de dichas obras. Asevera que lo que se cuestiona al encartado no es el acto mismo de la inauguración de las obras sino que en el mismo se permitiera y se propiciara la presencia activa de quien aspiraba a ser candidato a la alcaldía de su municipio, quien ya había hecho públicas sus aspiraciones en los medios de comunicación y quien había recibido el respaldo de los miembros de su partido político, con anterioridad a los eventos referidos. Sostiene que la imputación efectuada al ingeniero Tautiva Cardozo, se apoya en los registros noticiosos de la renuncia del ingeniero José Alejandro Martínez Sánchez, desde el mes de octubre de 2010, para aspirar al cargo de alcalde de Melgar en las elecciones del 30 de octubre de 2011, los estudios previos de oportunidad y conveniencia presentados por el Secretario de Educación de Melgar al departamento administrativo de contratación de la alcaldía, para la contratación logística de los eventos de inauguración de las obras mencionadas, con base en el cual se destinó presupuestalmente el dinero y posteriormente se desembolsó un avance en efectivo de la suma presupuestada, los registros periodísticos que dan cuenta de la proclamación oficial de la candidatura a la alcaldía de Melgar del Ingeniero Martínez Sánchez el día 3 de diciembre de 2010, los periódicos locales que desde el mes de diciembre de 2010 hicieron eco de las actividades proselitistas del precandidato Martínez Sánchez y de las entrevistas otorgadas por el mismo candidato donde se refería a su programa de gobierno, registros fotográficos y de video de los eventos de inauguración de las obras que dan cuenta de la presencia del candidato en la mesa presidiendo el acontecimiento, aval y proclamación oficial del partido conservador frente a la candidatura del ingeniero José Martínez Sánchez, los testimonios rendidos por el quejoso y funcionarios de la administración local, representantes de los padres de familias de la institución técnica Sumapaz, periodistas, sobre distintos aspectos del asunto materia de la investigación, las documentales consistentes en oficio del asesor jurídico externo de la administración del municipio de Melgar y copia de conceptos del Consejo de Estado y del Consejo Nacional Electoral, entre otras. En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación del cargo efectuada al disciplinado no fue desvirtuada. En cuanto a la ilicitud sustancial, encuentra el fallador de instancia que la conducta no deja de ser sustancialmente ilícita por no haber ocurrido dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, como lo sostiene la defensa, sino porque el servidor en ejercicio de sus funciones o por razón del cargo realiza comportamientos contrarios a derecho, quebrantando mandatos legales, en el caso concreto, el deber de prohibición de participar en política; máxime cuando es un quebrantamiento relevante en la medida de la afectación al funcionamiento de la administración por la inestabilidad que generan, por la mala incidencia en la democracia y por el desequilibrio que crea frente a otros aspirantes, con lo que se rompe el principio de igualdad, donde los asociados pierden la confianza en la imparcialidad de sus mandatarios, sin justificación alguna, por consiguiente compromete su responsabilidad disciplinaria. Con las conductas anteriormente referidas, el a quo señala que el ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en su condición de alcalde municipal de Melgar incurrió en la infracción de los deberes contenidos en el numeral 40 del artículo 48 en concordancia con el artículo 127 constitucional, que exigen a los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones comportamientos imparciales que correspondan a la dignidad del cargo que ostentan. Agrega que la infracción de los deberes funcionales atribuidos al disciplinado se encuentra tipificada en Asegura también que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento del disciplinado; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento. En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostiene que el material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada al ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO debe hacerse a título de dolo, por el conocimiento y la voluntad que caracterizaron su comportamiento, ya que su actuación estuvo dirigida al propósito inequívoco de influir en el proceso electoral de carácter partidista que se hallaba en curso para favorecer al candidato a la alcaldía de su partido, de manera consciente, deliberada a tal fin conocido y querido. Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de II. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por la defensa técnica del ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO en la audiencia pública del día 25 de octubre de 2011 en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia (fol. 420 cuad. Original 2), recurso que fue sustentado en la misma audiencia y completada su sustentación por el apoderado del disciplinado en escrito presentado el día 31 de octubre de 2011 de 2011, con los siguientes argumentos (fols. 1. Petición de nulidad La defensa invoca la causal cuarta del artículo 143 de a). No se ha proferido fallo definitivo, pues este lo profiere la segunda instancia. b). Con base en el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el trámite de la demanda por un proceso diferente al que corresponde afecta el debido proceso. c). Fundamentado en el artículo 57 de d). La causal invocada no se convalida con el silencio del implicado, pues es de las que no se pueden subsanar, además el disciplinado sólo conoció en el fallo que, la conducta por la que se le sancionó fue la prevista en el numeral 40 del artículo 48 del CDU. 2. Errada utilización del precedente y de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Advierte que 3. Errada adecuación típica de la conducta. Manifiesta que existe un conflicto entre una norma general (numeral 40 del artículo 48 del CDU) y una norma especial (parágrafo del artículo 38 de Indica que se está frente a un conflicto de normas expedidas en tiempos diferentes, antes de los hechos que nos ocupa, y que debe resolverse a favor de la norma de más pronta promulgación, el parágrafo del artículo 38 de Como no se adecuó la conducta a la norma especial que construyó el legislador, considera que existe una atipicidad por falta de los elementos de la conducta típica, en este caso una circunstancia temporal, como es que la inauguración de obra con presencia de candidatos a corporaciones públicas, está prohibida dentro de los cuatro meses antes de la elección y su apadrinado lo hizo durante diez meses antes de la elección. Solicita que se revoque el fallo de primera instancia y se absuelva al disciplinado por cuanto la conducta investigada es disciplinariamente atípica pues no cumple con uno de los ingredientes normativos del tipo. 4. Falta de adecuación típica de la conducta El apelante expresa que el numeral 40 del artículo 48 de Anota que el hilo conductor de la presente investigación no es la presión del ingeniero TAUTIVA CARDOZO sobre un subalterno suyo o un particular para que influyera en el proceso político, como tampoco lo es el del fallo de la primera instancia, pues el contenido del mismo sanciona es el haber inaugurado unas obras con la presencia de un candidato, que pudo haberse beneficiado políticamente, hecho muy diferente al que describe la norma señalada por el a quo. Concluye diciendo que el numeral 40 del artículo 48 de Solicita a 5. Petición subsidiaria del reconocimiento del error de prohibición Solicita, dada la negativa de la primera instancia en aceptar la tesis del apelante frente al error invencible del disciplinado sobre los elementos de la descripción típica que convierte el comportamiento en atípico, que se declare que respecto del conocimiento que tenía el disciplinado de los elementos de la falta, se presentó un error invencible que impide la adecuación al tipo objetivo. Explica que para el alcalde TAUTIVA era absolutamente claro que la presencia del ingeniero Alejandro Martínez en el acto de inauguración de las obras de las instituciones educativas no estaba prohibida, pues su conocimiento era que la prohibición solo regía durante los últimos cuatro meses anteriores a la elección, por lo que se está frente a un error de prohibición. 6. Petición subsidiaria de ausencia de dolo y culpa Describe las acciones del disciplinado frente a la ocurrencia del hecho objeto de la investigación como un acto oficial y no político, especialmente porque fue organizado por la propia Alcaldía y los Rectores de los colegios y a él se encontraban invitados los docentes, las altas dignidades del departamento y del municipio sin distingo de partidos, en lo cual basó su convencimiento. Dice que el disciplinado al estar convencido de no estar frente a un acto político no tenía el deber funcional de evitarlo o marginarse del acto. Informa que al ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, enterarse de la presencia en el evento del ingeniero Alejandro Martínez, candidato a la Alcaldía, solicitó al Secretario de Educación del Municipio, retirarlo porque tenían desavenencias personales. Fundamenta la ausencia de dolo o culpa en el investigado en que: a). El encartado no tenía ni el conocimiento ni la convicción de que la presencia del candidato a la alcaldía de su municipio en la mesa principal le confiriera connotación política al evento de inauguración de las obras. b). La ilicitud de la conducta no consistiría en permitir la presencia del candidato en los actos públicos de inauguración de obras, sino en utilizar el empleo para favorecer a candidatos o movimientos políticos. c). La presencia de candidatos en la inauguración de obras públicas solo está prohibida durante los cuatro meses antes de la elección y los eventos que nos ocupa ocurrieron algo más de diez meses antes de las elecciones. Concluye que el conocimiento que tenía su apadrinado era que los hechos no constituían falta disciplinaria sino que estaban permitidos por Advierte a Por último, solicita se declare la nulidad del proceso desde el fallo de primera instancia y se ordene tramitarlo por el proceso ordinario y de no ser procedente esta solicitud, se revoque el fallo de instancia y en su lugar se dicte uno absolutorio por cualquiera de las razones expuestas en los alegatos de primera y segunda instancia. I. CONSIDERACIONES DE De la petición de Nulidad Como punto de partida para adentrarnos en el estudio del presente caso ha de definirse lo concerniente a la petición de nulidad realizada por el apelante. Dice el recurrente que se está frente a la causal cuarta del artículo 143 del CDU, por cuanto observa una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, ya que el presente se tramitó por el procedimiento verbal y debía hacerse por el ordinario ya que la norma en que el a quo basa su fallo (numeral 40 del artículo 48 de Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de (...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado. Así las cosas la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de No obstante El artículo 175 de El artículo 177 del CDU (modificado por el artículo 58 de Es bueno señalar que en el momento procesal de calificar el procedimiento a seguir se deben considerar los presupuestos de que el sujeto disciplinable haya sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta, como en el presente caso pues está plenamente demostrado, por los videos, fotografías y la misma aseveración del apelante que no hay discusión sobre la presencia del candidato a la alcaldía de Melgar (Tolima), por el partido conservador en los eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas y de la manera como el burgomaestre de su mismo partido y ahora disciplinado, se refirió a sus logros cuando dicho candidato ostentó su mismo cargo y de la invitación que le hiciera para cortar la cinta inaugural, como también se debe señalar al momento de calificar el proceso a seguir, las conductas presuntamente irregulares, las pruebas en que se funda, las normas que los tipifican y la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado (inciso segundo art. 58 Ley 1474 de 2011). Se encuentra procedente la citación a audiencia al posible responsable, por parte del fallador de instancia, ya que se estaba frente a los eventos señalados en las normas antes indicadas, a más que se encontraba en la etapa procesal anterior a proferir pliego de cargos y notificado personalmente el citado (folio 45 cuad. 1), como lo pide la norma procesal disciplinaria (inciso tercero y cuarto art. 57 e inciso primero art. 58 Ley 1474 de 2011). Cosa diferente es que, al momento del fallo definitivo la adecuación típica de la conducta dispuesta por el fallador de instancia se hiciera por una de las normas señaladas en la imputación del cargo y no por ambas y que ésta no corresponda a las señaladas en el inciso segundo del artículo 57 de Amén de lo anterior no podemos afirmar que los términos del procedimiento verbal han violado la defensa del disciplinado, pues éste ha sido notificado en debida forma de todas las decisiones tomadas por el juez disciplinario y se le han brindado las oportunidades suficientes para que ejerza su derecho a la defensa como efectivamente lo ha hecho a lo largo del proceso, como también obraban en el plenario pruebas suficientes para la individualización del presunto responsable y la demostración de la ocurrencia de los hechos denunciados. Aún más, el inciso cuarto del artículo 57 de Las razones antes expuestas son las que nos llevan a concluir que no existe irregularidad sustancial alguna que afecte el debido proceso, por lo que no es procedente invalidar la actuación. Hechas las anteriores consideraciones se procederá al estudio de los demás puntos objeto de la inconformidad del recurrente, no sin antes advertir que, el artículo 142 de En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el apoderado, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir el cargo único endilgado al disciplinado. CARGO ÚNICO FORMULADO El disciplinado ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en su condición de alcalde municipal de Melgar (Tolima), identificado con la cédula de ciudadanía número 11.313.313 expedida en Girardot, elegido mediante votación popular adelantada el día 28 de octubre de 2007 y acreditada por « [...] las pruebas allegadas hasta este momento, indican que el alcalde EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO desplegó una conducta que supondría su participación en controversias políticas y utilización de su cargo para influir en el proceso electoral, dirigido a la elección de su sucesor como alcalde del municipio de Melgar en las elecciones a realizarse el próximo 30 de octubre de 2011. De manera concreta, la conducta que se reprocha al doctor TAUTIVA CARDOZO se refiere a su comportamiento en los actos de inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Técnica Sumapaz del municipio tolimense, realizados el día 17 de diciembre de 2010, donde permitió la participación activa del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar, ingeniero ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien presidió las ceremonias como integrante de la mesa principal, además de recibir alabanzas y reconocimientos por su gestión anterior como alcalde del municipio y gestor de las obras que se inauguraban. [...] De acuerdo con los hechos planteados en precedencia y las pruebas relacionadas, el señor EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO pudo haber incurrido en conducta irregular, tipificada como falta gravísima, consagrada en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de [...] Las faltas en cuestión están tipificadas en El a quo sostuvo que con el comportamiento endilgado al disciplinado, en el pliego acusatorio que posiblemente pudo incurrir en la prohibición contenida en el numeral 39 y 40 del artículo 48 de II. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO El reproche columna del cargo Se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de Como no se encuentra reproche sobre la veracidad de los hechos objeto de las presentes diligencias y como probado está en el plenario que efectivamente el día 17 de diciembre de 2010 el disciplinado inauguró dos obras públicas y que en ambos eventos de inauguración estaba junto a él presidiendo el candidato a la alcaldía por el municipio de Melgar (Tolima), ingeniero José Alejandro Martínez y que éste hacía parte del mismo partido que lo eligiera a él como alcalde de esa localidad, además que dichos eventos fueron organizados por Errada utilización del precedente y de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sostiene el apelante que el precedente jurisprudencial utilizado por el a quo en su fallo no se ajusta al caso concreto por cuanto la fecha de ocurrencia de los hechos son distintas en ambos casos, por lo que la aplicación de las normas a cada uno es distinta, la del precedente es 20 de julio de 2003, cuando no estaba en vigencia En torno a este punto se observa que en el fallo apelado el juez disciplinario se refiere a un pronunciamiento de Además, al referirse el a quo a lo dicho por el alto tribunal, no hace otra cosa que sustentar su tesis frente al alcance de la conducta del servidor público, especialmente en lo irrelevante de la no invitación directa a los actos públicos para el mensaje que trasmite el alcalde a un electorado, al dejarse acompañar de un candidato en dichos eventos, sin interesar el tiempo en que se haga. Y es que el aspecto que quiere resaltar el sentenciador de instancia, esto es, si el funcionario investigado invitó o no al pre-candidato a que lo acompañara en los actos públicos de inauguración de obra, para resaltar su labor como exalcalde y gestor de las obras a inaugurar, no ha sido regulado por norma alguna, por lo que el juzgador utiliza el instrumento jurisprudencial de las altas Cortes para llenar los vacíos de En el caso que nos ocupa, considera Las anteriores razones son las que permiten a Errada adecuación típica de la conducta y falta de adecuación típica de la conducta. Insiste el impugnante en que el a quo erró al hacer la adecuación típica de la conducta en su fallo, por cuanto no debió aplicar el numeral 40 del artículo 48 de Para Así las cosas, primero habremos de estudiar lo concerniente a si le asiste razón o no al apelante frente al error en la adecuación típica de la norma. En este punto, es bueno anotar que la atipicidad de la conducta, para el tratadista Reyes Echandía3. es entendida como: El fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. Bajo este concepto, veamos si el comportamiento del ingeniero Tautiva Cardozo se adecua o no al tipo disciplinario señalado por el juez de instancia en su fallo. El numeral 40 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, señala que son faltas gravísimas las siguientes: « Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista» Se observa en la norma precedente el despliegue de la conducta direccionada por el verbo, utilizar el cargo, cuyo fin o propósito es respaldar una causa o campaña política; señalando dos medios para alcanzar ese fin, así: 1. Presionar a particulares o subalternos. 2. Influir en proceso electoral de carácter político partidista De las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del alcalde de Melgar, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que los actos del día 17 de diciembre de 2010, fueron organizados por Ahora bien, como bien lo sustentaba el fallador de instancia, la mera presencia del alcalde como primera autoridad del municipio en ese tipo de acontecimientos, acompañado por el candidato de su partido, en una época que aunque no electoral, pero que por los avisos de los medios de comunicación aportados al informativo (cuad. Anexos), ya el ingeniero José Alejandro Martínez Sánchez, se perfilaba como el candidato a la alcaldía de ese municipio y realizaba visitas y actividades de tipo proselitista en pro de su pública postulación, a las claras llevan intrínseco una fuerte porción de persuasión por la investidura o presión frente a los particulares y subalternos que asistían a dicho evento, que indiscutiblemente conduce a influir en su escogencia o respaldo a la causa de su partido dentro de la contienda electoral que se avecinaba. Según el diccionario de Así las cosas, dado el grado de autoridad que ostenta el burgomaestre, no cabe duda que sus actitudes influyen positiva o negativamente en los asociados y que sobre ellos ejerce ciertos efectos, no es imprescindible para que se configure la persuasión con la investidura o la presión, la utilización de la violencia o la coerción, pues también se presiona cuando se ejerce fuerza moral o predominio para persuadir. En este caso, el disciplinado utilizó su empleo o investidura para que el precandidato por su partido se viera acompañado de su figura de autoridad y lo menos que puede causar en quien lo observa es que le llegue el mensaje claro del apoyo a su labor que como ex alcalde realizó y la certeza de que de ser elegido nuevamente para el primer cargo del municipio contará con su anuencia y la de la administración que representa, excitando, persuadiendo, animando, invitando de esta manera a los particulares y subalternos presentes en los actos referidos a respaldar la causa o campaña política del ingeniero José Alejandro Martínez, que era su misma causa ya que los dos hacían parte de un mismo partido político. Por lo que La norma sugerida por el apelante para la adecuación de la conducta de su defendido es el inciso segundo del parágrafo único del artículo 38 de « Art. 38. Prohibiciones a los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (...) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. » El propósito de Frente al tema de la reglamentación para la participación en política de los servidores públicos, la Corte Constitucional manifestó4 que el artículo 37 de la Ley 996 de 2005 no era claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación de los servidores públicos en política, por lo cual fue declarado inexequible, así lo expresó: « Si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1º del artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por Sin embargo y teniendo que el artículo 38 de « Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 38 de (...) Es decir, busca no personalizar los logros de la administración, lo cual es desarrollo del principio de moralidad administrativa. Además, el inciso tercero es desarrollo del artículo 13 de Entonces apreciamos que Al punto de los tipos autónomos, señala el tratadista que nos cita el apelante, doctor Alfonso Reyes Echandía5.: «Son tipos autónomos aquellos que describen un modelo de comportamiento al cual puede adecuarse directa o inmediatamente la conducta del actor, sin que el intérprete deba acudir al mismo o a otro ordenamiento jurídico para complementar su significado». Y es que en efecto el a quo adecuó en su fallo, la conducta del investigado a un tipo disciplinario autónomo como lo es el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual contiene una falta gravísima que puede ser cometida por el servidor público en cualquier tiempo. El numeral 40 de la norma antes citada, no requiere de candidaturas, no es indispensable la calidad de candidato para que se estructure la falta. Basta que exista causa política o campaña política previa a la candidatura como ocurrió en el presente caso. Entonces, la conducta del servidor público investigado se adecua es en la contenida en el numeral 40 del artículo 48 de Es esa la conducta cuestionada al servidor público que, en todo tiempo debe observar los principios de la función pública, la moralidad, la transparencia y la imparcialidad en todos sus actos, además de cumplir el deber de prudencia al abstenerse de desequilibrar la contienda electoral. Ahora bien, la intervención en política, es una prohibición general, tal como se desprende del artículo 127 constitucional. No obstante, el legislador ha hecho más rigurosa tal prohibición, estableciendo, de manera enunciativa, ciertas conductas que desequilibrarían la contienda electoral en un determinado período, lo cual no descarta o hace permisivas dichas conductas en otro tiempo, pues debe tenerse presente que existe en todo tiempo la restricción, en razón de la prohibición general de la constitución. Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su plataforma axiológica jurídica en Los servidores públicos son responsables por infringir El artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en Entonces, si el servidor público incumple este precepto superior, brota la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado, así lo ha dicho Con la claridad de que no existió error, por parte del juez disciplinario, en la adecuación típica de la conducta, no es atendible lo referente a la atipicidad de la conducta frente al parágrafo del artículo 38 de Visto lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se encuentra objetivamente demostrada la conducta cuestionada por el a quo al implicado ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, en su calidad de alcalde municipal de Melgar, en cuanto con su actuar quebrantó su deber funcional de imparcialidad hacia las personas que pretendían participar en el proceso electoral, en tanto utilizó su empleo para presionar o influir o excitar o persuadir con su investidura a los particulares y subalternos que se encontraban en los actos públicos a donde asistió acompañado del precandidato a la alcaldía de su partido, para que respaldaran su causa política, llevándolo a abusar de su derecho a organizar y participar en los eventos de inauguración de obras y extralimitó en sus funciones contenidas en la Constitución, la Ley; además que inobservó los principios de la función pública como la igualdad e imparcialidad. Así las cosas, la falta imputada en el auto de citación a audiencia no ha sido desvirtuada, por lo que alcanza el reproche previsto para quienes se apartan de los principios rectores de la función administrativa y la ley disciplinaria, como lo acredita el fallo de instancia. TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS Amén de lo señalado en el acápite precedente es bueno anotar lo señalado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 20047, con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además: «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo». En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio el ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, en su calidad de alcalde municipal de Melgar, incurrió en las conductas que soportan el cargo formulado en el auto de citación a audiencia del 26 de septiembre de 2011, por cuanto se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria, que determinaban la forma de actuar como servidor público frente a las causas o campañas políticas y no respetó la prohibición general a los servidores públicos de participar en causas políticas, lo que hizo que inobservara el deber de garantizar los fines del Estado y los principios propios de la función pública, sin justificación alguna. Con su actuar el disciplinado no le dio cumplimiento a la siguiente disposición normativa descrita en el auto de citación a audiencia y en el fallo de instancia: Ley 734 de 2002, numeral 40 del artículo 48. La infracción de la anterior disposición normativa con las conductas antes señaladas deja incurso al disciplinado, Ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, en su condición de alcalde municipal de Melgar, en la infracción contenida en la ley disciplinaria, al utilizar el cargo de Alcalde para influir, persuadir o presionar a los particulares y subalternos que se encontraban en los actos de inauguración de las obras públicas para que respaldaran la causa política del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar y además por no cumplir con igualdad e imparcialidad las funciones encomendadas, que le obligaban amoldar su comportamiento a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fols. ILICITUD SUSTANCIAL DE El artículo 5 de Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado en este caso. El espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la ponencia para primer debate en « (...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario. Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.10 En el caso bajo examen, el ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria que determinaban la falta gravísima de Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política, entendida esta presión como la animación o invitación o persuasión, con su acompañamiento en los actos de inauguración de obras públicas al precandidato de su partido, a que los presentes respaldarán sus aspiraciones. Sumado a que fue parcial en su proceder, respecto a los demás candidatos que para la época de los hechos se habían postulado al cargo de elección popular a la alcaldía de Melgar, dándole crédito y publicidad sólo al de su partido, influenciando a los participantes de los eventos para que apoyaran su causa política; además quebrantó la prohibición de participar en política; lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes, o extralimitación en la s funciones contenidas en Por lo anterior, el disciplinado contravino los principios de igualdad e imparcialidad que regulan la función pública y el deber de no usar el empleo para presionar a particulares y subalternos que se encontraban en los eventos del 17 de diciembre de ANALISIS DE CULPABILIDAD DE El artículo 13 de También Bajo ese entendido, Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el fenómeno del dolo: Conocimiento y voluntad. En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad de no usar su cargo con fines proselitistas, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse imparcialmente, con neutralidad en las actividades políticas de los candidatos que tenían sus aspiraciones en la contienda electoral que se acercaba, a abstenerse de desequilibrar la contienda electoral en procura de la convivencia pacífica, de la confianza de los asociados en sus representantes y de su deber de actuar cumpliendo los principios de objetividad, igualdad, imparcialidad y neutralidad. Tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, como bien lo anota el a quo que su proceder corresponde a, «un actuar informado, consciente, voluntario y dirigido a desatender el ordenamiento, lo cual se demuestra con el hecho de que la situación tuviera ocurrencia en dos oportunidades diferentes en un mismo día, cuando es claro que si era su interés no prestarse para tal propósito, hubiera tomado todas las medidas, a fin de impedir la presencia del candidato en la mesa principal y aún en los actos de inauguración, con la activa participación que tuvo, al ser invitado por el mismo alcalde para que cortara la cinta inaugural de las obras». Y ello es así, por cuanto el disciplinado al observar la presencia del candidato en los eventos solicitó a su Secretario de Educación Municipal que lo retirara del mismo, es decir, comprendía la ilicitud de su actuar al permitir su presencia en la mesa principal presidiendo los eventos; pero no hizo nada para evitarlo, actúo con voluntad reiterada, ya que fueron dos los actos que presidió con el candidato y en los cuales desplegó la misma conducta desequilibradora del proceso electoral; aunque argumente ahora que pidió el retiro del ingeniero José A. Martinez por razón de discrepancias personales entre ellos, las cuales no aparecen probadas en el informativo y por las actitudes del disciplinado hacia el candidato en los dos eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas, no se puede llegar a esa conclusión. Igualmente, el encartado tenía conocimiento que el desconocer los postulados de orden Constitucional y legal, arrastra una responsabilidad de carácter disciplinario, ya que fueron esos mismos postulados los que se comprometió salvaguardar, a través del cumplimiento de los deberes y el respeto a las prohibiciones que ellos consagran, cuando tomó posesión del cargo, constituyendo esa conducta en un acto contrario a derecho, razón para señalar que el ingeniero Eduardo Tautiva Cardozo comprendía que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria. Pese al conocimiento de la norma y principios que rigen la función pública, el disciplinado, ordenó su conducta de tal manera que no sólo permitió la presencia del precandidato en la mesa principal, sino que exaltó su labor como exalcalde de Melgar y lo invitó a cortar la cinta inaugural, en ambos eventos, mandando el mensaje de respaldo e incitando a los presentes a que respaldaran su candidatura que era la misma de su partido político, utilizando para ello su empleo como alcalde y adentrándose de manera conciente y voluntaria en la conducta antijurídica reprochada. El impugnante, manifiesta que el disciplinado actúo bajo la convicción errada de que su falta no constituía ilícito disciplinario en el entendido que la prohibición de inaugurar obras públicas con presencia de candidatos regía durante los cuatro meses antes de la elección, configurándose un “error de prohibición” que afecta la responsabilidad del disciplinado. Pues bien, la conducta endilgada al disciplinado se enmarca en el numeral 40 del artículo 48 de No es cierto, lo expresado por el apelante que para la época de los hechos existía una norma expresa que permitía la inauguración de obras públicas con presencia de candidatos, lo que existía era una norma circunstancial que, entre otras conductas, prohibía la inauguración de obras con presencia de candidatos durante los cuatro meses antes de la elección (ley 996 de 2005), señalando de manera enunciativa algunas en las que podía estar inmerso el servidor público al participar en política. Frente al error de prohibición se ha dicho que el sujeto tiene un conocimiento y sobre él hace juicios equivocados. No es el caso de la conducta del disciplinado por cuanto, como ya vimos, conocía la ilicitud de su conducta y su juicio frente a ese conocimiento fue el correcto al pedir el retiro del candidato de la mesa principal; pero aún así escogió voluntariamente y con conocimiento de la falta dejar participar activamente al candidato de su partido y usar su cargo para influir en los presente a la tendencia de su causa política. No es de recibo para De otra parte, se insiste que la conducta reprochada al encartado no es la inauguración de las obras, sino la utilización de su empleo para presionar o invitar a los presentes en el evento a apoyar la causa del candidato de su partido, conducta que se despliega con la presencia del candidato en la mesa que presidió los actos inaugurales, la intervención en el orden del día, las palabras de elogio del mandatario, la invitación para el corte de la cinta, todo ello converge a que su conducta sea ejecutada para el fin propuesto cual es presionar a los presente a que apoyaran la causa de la campaña política del candidato de su partido a quien demostraba todo su respaldo, constituyendo este actuar la fuente de la fuerza moral o presión ejercida en sus administrados que observaban su comportamiento hacia el candidato que lo acompañaba. Por lo anterior se infiere que el disciplinado voluntariamente y con conocimiento, se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar la comisión de la conducta imputada en el cargo único fue a título de dolo. NATURALEZA DE El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetúas. En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público. El artículo 4 de la misma ley, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y en el artículo 43 se consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el CDU, así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, se impondrá al servidor público la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas, señalando además el artículo 45 que ella implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección [...] c) (...) la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera » Y por último el artículo 47 determina los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, respecto de la inhabilidad. En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas gravísimas, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que el encartado actuó con dolo. Ya que la actitud asumida por el disciplinado, no estuvo acorde con las acciones propias de su investidura de primera autoridad municipal, ni tampoco actúo con imparcialidad frente a los candidatos que pretendían hacer parte de la contienda electoral que se aproximaba, como tampoco se abstuvo de usar su cargo para presionar o ejercer fuerza moral ante los particulares y subalternos que se encontraban en los eventos públicos de inauguración de obras para que respaldaran la causa o campaña política del candidato de su partido político, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta obtuvo un alto grado de desconfianza de la administración pública hacia los candidatos que aspiraban a los cargos de elección popular en el municipio de Melgar (Tolima), razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como gravísima. Para efectos de dosificar la inhabilidad, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de En mérito de lo expuesto, la Sala Ddisciplinaria de RESUELVE PRIMERO. DECLARAR improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por el apelante, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia de 25 de octubre de 2011, mediante los cuales el Procurador Segundo Delegado para TERCERO. NOTIFICAR, por CUARTO. REMITIR, por el despacho del procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, copia del presente fallo al gobernador del Departamento de Tolima, con el objeto haga efectiva la sanción impuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva de esta providencia al ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 2 y parágrafo de QUINTO. INFORMAR, por el despacho del Procurador Segundo Delegado para SEXTO. COMUNICAR por SÉPTIMO. DEVOLVER el proceso al despacho del Procurador Segundo Delegado para NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA Procurador Primero Delegado Presidente MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. 2. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01. 3. DERECHO PENAL, Alfonso Reyes Echandía, Temis, Quinta reimpresión de la undécima edición, febrero 5 de 1996. Pág. 149. 4. Sentencia C -1153 del 11 de noviembre de 2005. Sala Plena Corte Constitucional. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra 5. DERECHO PENAL, Alfonso Reyes Echandía, Temis, Quinta reimpresión de la undécima edición, febrero 5 de 1996. Pág. 113. 6. Corte Constitucional Sentencia C- 014 de 7. Corte Constitucional. Sentencia C-796- 8. Corte Constitucional sentencia C-948 de 9. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros. 10. Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Alejandro Ordóñez Maldonado, 2009 11. Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 12. Corte Constitucional Sentencia C-155 de 13. Directiva Unificada N° 003 del 15 de marzo de 2011, contentiva de instrucciones para los servidores públicos en materia de contratación estatal en relación con la jornada electoral del 30 de octubre de 2011 Proyectó: Doctora Gilma De Caro Meza Expediente núm. 161 - 5244 (IUS 2011 - 316742) |