RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos
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seguridad. FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad de servidor público. DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Violación de Derechos Humanos. Ahora bien, a efectos de atender en su orden, los
argumentos expuestos en apelación, lo
primero que debe acotar este Despacho, es que dentro de los capítulos
denominados tareas claves e instrucciones de coordinación de la orden de
operaciones “NEMESIS”, se precisa de manera clara, que deben respetarse los
derechos humanos y que todos los comandantes deben exigir el respeto y la
aplicación de este, así como también del derecho internacional humanitario; lo
anterior denota, que bajo ninguna circunstancia, podrían justificarse los
hechos ocurridos tomando como excusa el argumento de que los implicados no
tenían conocimiento del derecho internacional humanitario y del principio de
distinción. Es inaceptable admitir, que los militares, quienes deben
proteger a los civiles; deben tener una disciplina de fuego y le deben
obediencia a los principios humanitarios, convengan que en el desarrollo de la
operación militar, se disminuyó el principio de distinción, habida cuenta, que
esto sería desnaturalizar el derecho internacional humanitario, toda vez, que
al colocar en segundo plano este precepto, se deshumanizaría el conflicto,
trayendo como consecuencia el aumento injustificado de víctimas. PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Causal de justificación. El
primer disparo que ejecutó el mencionado soldado, y el mal clima que dicen se
presentaba en el lugar, no pueden constituirse en razones valederas para apoyar
o justificar el desconociendo notorio del principio humanitario de distinción
por parte de los implicados, quienes voluntariamente dispararon de manera
indiscriminada y aventurada sus armas; de manera, que la explicación por ellos
brindada, se aparta de todo juicio razonable. CULPABILIDAD-A título de dolo. No queda duda, del conocimiento que tenían los
disciplinados respecto del ilícito y de la voluntad de causarlo, como quiera,
que es elemental saber que dar muerte a una persona sin justificación legal
alguna, es un comportamiento irregular, que necesariamente tienen
consecuencias, en este caso de tipo
disciplinario, máxime cuando no se vislumbró
un peligro inminente que les obligara hacer uso de las armas, y que en
consecuencia justificara sus comportamientos. Respecto
de la culpabilidad, no es necesario hacer mayores esfuerzos para advertir, que
los disciplinados ejecutaron la conducta a título de dolo. PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Elementos subjetivos. Así las cosas, cómo se explica, que elementos subjetivos
de la conducta como el miedo y la duda hubiesen tenido cabida entre los
militares, y con base en ellos, hubiesen disparado sus armas de manera
irresponsable, cuando se ha insistido
que el occiso nunca
atentó contra la vida de los uniformados, y por ende, no existían
motivos fundados para que estos dispararan, máxime cuando estos se ubicaron a
la espera de que el occiso, pasara por ese sitio, a quien efectivamente le causaron la muerte
en compañía de su esposa e hija, evadiendo el principio de proporcionalidad y
distinción, de suerte, que el argumento de la percepción equivocada de los
hechos, no es acogida por el despacho;
sobre todo cuando de la teoría del dominio del acto, se desprende, la pericia
que deben tener los uniformados para enfrentar este tipo de situaciones. TIPICIDAD-Tipo abierto y en blanco. Es
importante mencionar, que en materia disciplinaria los tipos disciplinarios son
abiertos y en blanco, los primeros, son aquellos
cuya conducta no describe las circunstancias en que ha de realizarse; y, los segundos,
en los que la conducta no aparece plenamente descrita, en cuanto el legislador,
se remite al mismo o a otro ordenamiento jurídico para actualizarla y
concretarla, como ocurre entre otros, con el protocolos de Ginebra, normativa que de conformidad con la constitución
nacional, hacen parte de nuestro ordenamiento constitucional , e inclusive, se
les ha dado el rango de normas supra
legales. ERROR INVENCIBLE-Conlleva a la duda razonable. Así las cosas, el error invencible alegado por la
defensa, no prosperaría, ya que no solo nunca existió una arremetida en contra
de los investigados, sino que además, cada uno de los uniformados que hacían
parte de las secciones que se encontraban ubicadas a lado y lado del camino,
por donde se desplazaba en la moto el occiso, su esposa e hija, tenían la
posibilidad de observar de manera clara, quien o quienes se desplazaban por
este, de manera, que el argumento del
mal estado del tiempo, las condiciones naturales y el presunto cruce de
disparos no se constituyen en excusa, para que los uniformados incumplan, entre
otros, los principios humanitarios del DIH. En consecuencia,
el criterio de la existencia de una posible duda razonable que permita
romper con el reproche disciplinario, carece de fundamento para el despacho,
como quiera, que existe suficiente evidencia probatoria que permite avalar la
conducta atribuida a los implicados en el pliego de cargos, por lo tanto, no se
accederá a la solicitud del recurrente, en el sentido, de revocar el fallo de
primera instancia. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional. Entendida la ilicitud sustancial como un acto contrario a
derecho, es preciso mencionar, como lo ha
precisado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, que el fundamento de
la responsabilidad disciplinaria se encuentra en la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos,
que se traduce en incumplir la constitución nacional y las normas del derecho
internacional humanitario, que señalan, que el derecho a la vida es inviolable,
de ahí que se advierta la importancia de la infracción del deber funcional. En
materia disciplinaria la estructuración de la falta, no depende de la
verificación del resultado, ya que este solo se constituye en criterio de
dosificación de la sanción disciplinaria. El solo desconocimiento del
deber, origina la antijuridicidad de la conducta, y que el fundamento de la responsabilidad está en la culpa, hay
que decir, que el hecho de que no se
haya probado que las balas de los mencionados uniformados hayan sido los que
impactaron la integridad de los hoy occisos y el vehículo donde se movilizaran
estas personas, no quiere decir, que no
hubo un incumplimiento de los deberes de los implicados, pues estos
desconocieron el mandato superior que advierte que el derecho a la vida es
inviolable, y con ellos los tratados internaciones aprobados por el estado
colombiano que así lo demandan. EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Actuar
de acuerdo a la ley/EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Infracción de deberes funcionales. Al servidor público, y al particular que ejerzan
funciones públicas, solo le está permitido, hacer lo que le manda el
ordenamiento legal, no pueden hacer más, porque se extralimitarían, ni menos,
porque por acción u omisión infringirían
sus deberes, de manera pues, que es de todos conocido, que el causar la muerte
a una persona de manera injustificada, no solo se constituye en un delito, sino
en un ilícito disciplinario, máxime cuando el victimario, es un servidor del
estado, cuya función es salvaguardar la vida y honra de los colombianos. La expresión « infracción al derecho internacional
humanitario», lleva implícito la infracción a un deber, traducido para el caso,
en que las fuerzas militares irrespeten la vida de los civiles dentro del marco
del conflicto armado SALA
DISCIPLINARIA Bogotá,
D.C., siete (7) de julio del dos mil once (2011). Aprobada
en Acta de Sala N. ° 27
P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO En virtud de los
recursos de apelación interpuestos y sustentados en legal forma por los
apoderados de los disciplinados DIMER LEIVA RAMIREZ: JAIME CABRERA JARAMILLO;
JORGE ARLEY SILVA REYES; VICTOR HUGO
CUENCA ROJAS, LIBARDO GUEVARA RAMOS, HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO, EDUARDO
PALENCIA BERMEO, CARLOS ANDRÉS CRUZ ROJAS,
y ANDRES ALDANA SOGAMOSO, revisa Hay que agregar, que
los disciplinados CARDENAS LIZCANO, CUENCAS ROJAS, CABRERA JARAMILLO, LEIVA
RAMÍREZ y SILVA REYES allegaron escritos coadyuvando el recurso de apelación
presentado en su momento por el
apoderado. Por su parte, el disciplinado EDUARDO PALENCIA BERMEO solicitó la
nulidad de lo actuado desde el auto del 16 de febrero de 2007, mediante el
cual, se ordena la ampliación de la
investigación disciplinaria, vinculando a dos nuevos sujetos procesales (fols. I. ANTECEDENTES PROCESALES A través de noticia
publicada en un medio periodístico, se tuvo conocimiento, de la muerte del
señor DANIEL ALVARADO RIVERA, su esposa ALBA LUZ MEJIA ALVAREZ y su hija
MICHELLE DAYANA ALVARADO MEJIA de tres años de edad, quien padecía síndrome de down, en acontecimientos que tuvieron ocurrencia
aproximadamente a las 4:30 de la tarde
del día 19 de noviembre de 2006, en Con fundamento en lo
anterior, la doctora Sandra López Rodríguez, Asesora en Derechos Humanos-
adscrita al Despacho del Procurador General de Rendidos los
respectivos descargos, mediante auto del 16 de octubre de 2008 se resolvió
sobre las pruebas solicitadas, y el 24 de noviembre de 2008 se ordenó correr
traslado para alegar de conclusión, profiriéndose el fallo objeto de
impugnación el 1 de junio de 2010 (fols. II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En fallo proferido el 1
de junio de 2010, Los acontecimientos
investigados aparecen documentados en las diligencias de inspección judicial
042, 043, y 044, y sus lesiones constatadas en los protocolos de necropsias N.
2006P- Las muertes fueron
reportadas dentro del informe suscrito por el SS. JORGE WILSON LONDOÑO ZAMORA,
comandante de la escuadra “Catapulta Quienes fueron
señalados como autores de los hechos y a través del expediente reconocieron que accionaron sus armas de
dotación oficial en contra de las víctimas, fueron en su orden, los SLP. DIMER
LEIVA RAMIREZ, JAIME CABRERA JARAMILLO, JORGE ARLEY SILVA REYES, VICTOR HUGO
CUENCA ROJAS, LIBARDO GUEVARA RAMOS, CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS, HECTOR WILLIAM
CARDENAS LIZCANO, y los SLR EDUARDO PALENCIA BERMEO y ANDRES ALDANA SOGAMOSO. El uso de las armas,
fue aceptada por los implicados en diligencia de versión libre y espontánea, y
avaladas, con el acta de munición gastada N. 3570, registro folio 36 y
comprobante de gasto N. 418 del 22 de noviembre de 2006, emanados del Batallón
de Infantería N. 26 “ Cacique Pigoanza”. El resultado
operacional fue presentado como un logro de la fuerza pública en detrimento del
grupo subversivo de las FARC, ya que según la información del reinsertado JOSE HENRY
RIOS, confirmada con el señalamiento que hizo el soldado ANDRES ALDANA
SOGAMOSO, el conductor de la moto DANIEL ALVARADO RIVERA, era un reconocido
miliciano de las FARC, a quien se le apodaba con el alias “El morado”, quien en
el momento en que se produjeron los disparos, al parecer, se hallaba intentando
comunicarse, a través de un radio, con
integrantes de ese grupo armado ilegal. El SS. JORGE WILSON
LONDOÑO ZAMORA en su condición de Comandante de escuadra “Catapulta En oficio remisorio
suscrito por el jefe de Abundan los testimonios
de los soldados, quienes son asertivos al señalar, que tenían instrucciones
expresas de no disparar sino a orden de su comandante y contra un objetivo
plenamente determinado conforme aparece en las declaraciones rendidas, entre
otros, por los SLP. HERNANDO SOTELO CASTILLO, RICARDO GOMEZ OMEN, JUAQUÍN
GUZMAN BUSTOS, JOSE ALEXANDER ROJAS,JHON FAIBER SERRATO PERÉZ, JHON FREDY
GALINDO PLAZAS, LIBARDO TRUJILLO y JOSÉ
LUÍS ESPINOSA BAQUERO. De lo dicho se infiere,
que no hubo señal, alarma o alta voz, antes de disparar contra las personas que
por una vía pública se trasladaban sin armas, sin uniformes, ni otros
elementos, circunstancias estas que tuvieron acogida en las versiones libres y
espontaneas rendidas por los investigados, ya que según estos, abrieron fuego
ante las manifestaciones del SLR que les servía de guía a ANDRES ALDANA
SOGAMOSO, quien supuestamente confirmó, que el conductor de la moto era un
miliciano conocido con el alias “El morado” y luego abrió fuego contra él. El análisis integral,
de ese conjunto de pruebas, permite concluir que las hipótesis defensivas
fracasaron porque se encuentra probado que aún bajo el supuesto que una de las
victimas tuviese vínculos con las FARC, lo cual no fue probado en el proceso,
los uniformados implicados incurrieron
en el incumplimiento de su deber porque en el derecho disciplinario la ilicitud
sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, sino que es la
realización de una conducta que infrinja el deber funcional de manera
sustancial. Lo relevante está en el
desvalor de la conducta, en la infracción del deber, que se trasluce
en oposición al cumplimiento de los fines del Estado y agrega que el fundamento
está en las relaciones de sujeción
especial, es decir, el servidor público tiene unos especiales deberes con
el Estado, que devienen del ejercicio de la función pública, ellas implican que
lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial. El grado de
culpabilidad de los investigados esta determinada por
el conocimiento que estos tenían de sus deberes oficiales a los cuales estaban
obligados desde que asumieron el ejercicio de sus funciones, además de su
acción consciente y voluntaria de disparar las armas en abierto incumplimiento
a la instrucción especifica de no hacerlo, sino a la orden de su comandante de
escuadra; así como el hecho, de disparar
sus armas de dotación contra las personas que viajaban en una moto por una vía
pública, entre las que se hallaban, una
ama de casa y una niña que padecía síndrome de down,
sin que por su puesto, presentaran ninguna condición o elemento objetivo que
sugiriera que se hallaban en posición de ataque, lo que indica, que el
comportamiento oficial de estos servidores públicos estuvo signado por el DOLO. No es viable aceptar el
hecho, que como supuestamente les comenzaron a disparar a los soldados, ellos
reaccionaron, ya que por una parte se demostró que ninguna de las victimas
tenía armas, y por la otra, un hecho como el verificado no se podría realizar
sino con el servicio de la voluntad, ósea que de manera razonable conocieron
cada paso que dieron, colocando al servicio de su actuar ilegal toda la
intención y su conocimiento en aras a verificar el resultado reprochable. No existe razón alguna
que justifique, que el comportamiento asumido por estos militares, pueda
calificarse a título de culpa por negligencia o impericia, ya que resulta
totalmente previsible el resultado que se produciría al disparar hacia la
motocicleta, no obstante, al asumir y aceptar la muerte de estas personas como
posible, estaría lejos de enmarcarse la conducta bajo los rasgos de la culpa,
luego entonces, su comportamiento se ubica bajo la descripción del dolo. La única situación, en
que el uso de las armas de fuego se considera legítimo, ocurre cuando un
delincuente ofrece resistencia armada o de alguna manera pone en peligro la
vida de otras personas, situación que no aparece probada, como quiera, que
quienes se desplazaban en la moto pertenecían a una familia que en ningún
momento representaban peligro para la tropa. Existen elementos
probatorios que indican no solo que los disciplinables tenían instrucciones
perentorias de no utilizar las armas sino a orden del superior inmediato y
previas las verificaciones sobre la identificación plena del objetivo militar,
además es evidente, que los investigados tuvieron la oportunidad de visualizar
a las personas que injustificadamente fueron objeto de ataque como fue
ilustrado en la prueba testimonial del Sargento Segundo JORGE WILSON LONDOÑO
ZAMORA (fols. 46 y seas CUAD.O.2). Rebosan las razones,
que permitan concluir, que los fundamentos planteados por los abogados
defensores coadyuvando las justificaciones expuestas por sus representados, no
son de recibo para que el Despacho pueda exonerarlos de responsabilidad
disciplinaria, ya que al contrario, deben responder disciplinariamente, porque
incumplieron sus deberes oficiales
cuando dispararon sin precaución alguna y en detrimento del principio
humanitario de distinción contra los ocupantes de la motocicleta que se
desplazaba por el sitio conocido como la Línea, vía Vereda San Guillermo- El
Recreo, jurisdicción del municipio de Garzón – Huila, el día 19 de noviembre de
2006, causándole la muerte injustificada a DANIEL ALVARADO RIVERA, ALBA LUZ
MEJIA ALVARADO y a la niña MICHEL DAYANA ALVARADO MEJIA. Concluye III. RECURSO DE APELACIÓN 3.1. El doctor
Alexander Lozana Vargas, apoderado de los disciplinados DIMER LEIVA RAMIREZ: JAIME CABRERA JARAMILLO;
JORGE ARLEY SILVA REYES; VICTOR HUGO CUENCA
ROJAS, LIBARDO GUEVARA RAMOS, HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO, EDUARDO PALENCIA
BERMEO, y CARLOS ANDRÉS CRUZ ROJAS, impugnó la decisión de primera instancia,
con base en los siguientes argumentos (folio 3.1.1. Dice que a sus
protegidos, no se les reconoció su condición de seres humanos, porque se les ha
exigido, hasta la perfección, conocer las normas de derechos humanos y derecho
internacional humanitario, cuando solo cuentan con un grado de escolaridad de
quinto de primaria; agrega, que si no diferencian los conceptos de derechos
humanos y el derecho internacional de los conflictos armados, menos lo hacen,
respecto de la aplicación del principio de distinción y pro homine,
arguyendo, que si bien es cierto, que el Ejército Nacional ha mejorado en esos
aspectos, porque ha capacitado a sus hombres en dichos temas, en el caso
particular, y para la época de los hechos, estos soldados no recibían ese tipo
de conocimiento. 3.1.2. Manifiesta su
reparo a la valoración probatoria que hizo el a-quo, del testimonio del SS.
JORGE LONDOÑO ZAMORA, quien señaló «sobre la
supuesta improvisación o inexperiencia en el uso de las armas, es una
hipótesis defensiva sin menor posibilidad de éxito”, habida cuenta, que cuando
se conoce el ámbito militar, se tiene claro, que toda unidad fundamental como
el pelotón catapulta 3 (no escuadra), se conforma con personal con
conocimientos especiales en la manipulación mecánica de las armas y no todos
pueden maniobrar de la misma forma su arma de dotación, u otra diferente, a la
que está acostumbrada a usar. Y añade, que darle el
sentido que le dio 3.1.3.Es equivocada la
apreciación hecha por el Despacho, cuando parte de la base, que un SLR como
ALDANA SOGAMOSO ANDRES, debe conocer de las normas de guerra, pues una persona
que tuvo dos meses de entrenamiento en orden cerrado, un mes en el uso mecánico
de las armas y sin ni siquiera, haber terminado la primaria, difícilmente puede
cumplir los lineamientos establecidos en el derecho internacional humanitario;
dice que en el caso particular se observó porque el mencionado soldado rompió
las reglas impartidas por su comandante respecto de la disciplina de fuego,
generando que los soldados que se encontraban en el dispositivo, crearan en su
mente un hostigamiento, porque como no se había escuchado la voz del superior
para hacer el uso de las armas, los demás creyeron que se estaba presentando un
hostigamiento. 3.1.4. Al citar la
sentencia nro. 18001- 23-31-000-1995-05743-01 (15793) del 25 de febrero de 2009
proferida por el Consejo de Estado, resalta el siguiente párrafo: « (…) Para 3.1.5. Manifiesta, que
tiene claro la estructura dogmática del derecho disciplinario que conduce a
investigar los desvalores de la acción que pueda realizar un servidor público
en el ejercicio de sus funciones, porque tiene nitidez, en que la investigación
se centra en el cumplimiento de deberes, y en el caso particular, es la no
aplicación del principio de distinción; dice que al operador jurídico se le
olvidó valorar en conjunto las pruebas, que demuestran que la secuencia fáctica
se generó por un error invencible, que hace imposible el acatamiento de la
prohibición. 3.1.6. Alega, que el
Despacho omitió hacer una valoración jurídica de la responsabilidad, por cada
uno de los disciplinados, pues no se puede aplicar la misma valoración
probatoria que se haga respecto del SLR ALDANA SOGAMOSO ANDRÉS, en relación a
sus protegidos, porque ellos actuaron bajo la convicción mental de que
hubo un hostigamiento como quedó probado
en las diligencias libres que ellos rindieron; señalando además, que «ya que le resultaba
previsible el resultado al disparar hacia una motocicleta, donde se desplazaba
una familia indefensa», afirmación de la que dice, no tiene soporte probatorio,
porque mis procurados no tuvieron conocimiento de que por el sector transitaba
una familia, porque de haber conocido esta circunstancia, no hubieran hecho uso
de las armas». 3.1.7. Cita apartes de
lo expuesto por el doctor FARFAN MOLINA, quien en su estudio sobre los errores
en torno a la actividad probatoria en el proceso disciplinario-Lecciones de
derecho disciplinario VI06 señala «el falso raciocinio en el proceso
disciplinario apunta igualmente a un error que surge con respecto al poder
demostrativo que el funcionario le haya asignado a los medios de convicción,
obteniendo en una conclusión fáctica de carácter inferencial, que desconoció
los principios de la lógica y las reglas de la experiencia: ello para decir,
que el Despacho flaqueó en el análisis de la culpabilidad, ya que no se
fundamentó en cada caso particular el dolo, y del material probatorio no se aprecia prueba que indique que mis
protegidos tenían conocimiento de que lo iban atacar a una familia, o confesión
que reconozca el conocimiento y la voluntad de ejecutar el comportamiento
imputado. 3.1.8. La defensa, hizo
un recuento de la forma como sucedieron los hechos, señalando, entre otras cosas, que el SLR
ANDRES ALDANA SOGAMOSO, había afirmado que un sujeto que transitaba por la vía
rumbo a San Guillermo (Caquetá) era miliciano, y posteriormente avisó, que el
sujeto que iba en la moto detrás de la chiva,
era el mismo miliciano que iba
acompañado de una señora rumbo a la vereda el recreo; que los días 18 y 19 de
noviembre, estaba oscuro por la neblina y por la lluvia; que el personal militar duró más de 36 horas
en su posición de maniobra; que a las 4:45 de la tarde se escuchó que la moto
paró en la curva y que el conductor venía con el poncho o plástico impermeable;
que vio un movimiento sospechoso como si fuera a sacar un arma y ahí el Soldado
ALDANA SOGAMOSO gritó “ese es el hombre”
y disparó. 3.1.9. Dice que para la
fecha de la ocurrencia de los hechos, no era posible aplicar el principio de
distinción, por cuanto, las condiciones climáticas, de visibilidad y los
elementos que llevaba la familia para cubrirse de la lluvia, impedían que se
observaran de forma clara cuántas personas se transportaban en la motocicleta,
circunstancia que permitieron que sólo el soldado mencionado viera cuando el
conductor realizaba algunos movimientos; complementando, que el soldado ALDANA
SOGAMOSO, era el único que podía visualizar el vehículo. 3.1.10. Menciona, que ALDANA
SOGAMOSO vio que en la vía se acercó una motocicleta y visualizó a un solo
pasajero, al que subjetivamente lo identificó como “El Morado”, un miliciano
perteneciente al frente tercero de las FARC, quien detuvo su motocicleta, miró
a todos los lados de la carretera y procedió a hacer un movimiento como si
fuera a sacar un objeto de su pierna izquierda, concluyendo el soldado, que se
trataba de un arma, porque él con anterioridad lo había visto con una de esas,
razón por la cual, disparó su fusil de dotación en ráfaga. Añade que el Soldado
CARLOS CRUZ ROJAS, al escuchar los disparos, acciona su ametralladora
involuntariamente disparando hacia el sitio donde estaba la primera escuadra,
quienes al sentir la agresión, piensan que están siendo hostigados, procediendo
a disparar a todo lo que se moviera, y desafortunadamente en ese instante
transitaba la motocicleta, generando la muerte del miliciano DANIEL ALVARADO
MEJIA.(combatiente), y dos personas que a la postre resultaron ajenas al
conflicto. 3.1.11. Al hacer un
análisis, del juicio de responsabilidad, señala que el despacho al momento de hacer la adecuación típica de
la falta atribuida tiene como premisa mayor apreciaciones subjetivas que no
están probadas en el expediente, y que al momento de adecuar la falta descrita
en el numeral 7 del artículo 48 de 3.1.12. Agrega, que al
hacerse juicios de responsabilidad, por conductas que presuntamente infrinjan
normas de carácter internacional, el operador disciplinario debe hacer una
calificación de la falta, estudiando cada elemento normativo que
presumiblemente se adecue al comportamiento endilgado, de manera, que junto al
análisis del material probatorio se haga la estructuración de la tipicidad. 3.1.13. Señala, que en
el fallo de primera instancia, se hace referencia a la modalidad de la conducta
de forma abstracta y objetiva, sin determinar, cuáles son los motivos que hacen
creer que el actuar de los investigados fue indiscriminado, agregando, que el
despacho no especificó si sus protegidos transgredieron, acorde con el marco
punitivo, una conducta desproporcionada, con base en que el supuesto de derecho
se adecuaban. 3.1.14. Refiere, al
hacer el análisis de culpabilidad, que quienes presenciaron los hechos,
coinciden en relatar, la forma como se desarrollaron los mismos, advirtiendo
que se está frente a una situación de defensa putativa. 3.1.15. Alega, que el
personal militar ese día se encontraba cumpliendo la orden de operaciones
“Némesis”, que tenía como objetivo primordial, la neutralización del enemigo o
grupos armados al margen de la ley; que se encontraba como fusilero y entre sus
deberes se hallaba dar captura a los
miembros de grupos subversivos, hacer uso de las armas ante una agresión
eminente para disminuir el enemigo y proteger la población civil, entre otras;
que el lugar estaba oscuro, nublado y lleno de vegetación; que el personal se
encontraba latente a un ataque de la guerrilla por la peligrosidad del sector;
la persona que iba manejando la motocicleta era un miliciano de las FARC
reconocido por el SLR ALDANA SOGAMOSO, condiciones que fueron establecidas por
el personal reinsertado del frente Fernando Bayamón de las FARC y habitantes
del caserío de Remolinos del Orteguaza- Caquetá. 3.1.16. Menciona, que
el operador disciplinario sustenta el juicio de responsabilidad con la teoría conocida como de la causalidad
objetiva, según la cual, los
disciplinados deben responder por el
resultado material que produjo la conducta, y que a pesar de no haberse
querido, presenta una voluntariedad causal, afirmación a la que llega, luego de
analizar la argumentación fáctica
utilizada para la formulación del cargo, al decir, que el despacho no
soportó los elementos subjetivos de la conducta con medios probatorios que
establecieran la forma de culpabilidad de cada uno de los sujetos investigados,
y por el contrario, ve que todos sus procurados en la diligencia de versión
libre manifiestan no haber visto a la familia
Alvarado Mejía; que ellos habían hecho
uso de sus armas, por miedo de ser víctimas de una agresión eminente, porque lo
único que escucharon fue el ruido de una moto y unos disparos, que creó en la
realidad síquica de sus defendidos una posible agresión del grupo al margen de
la ley. Alega, que el despacho
utiliza como prueba indicativa para demostrar la culpabilidad de sus
prohijados, la versión libre del SLR. ALDANA SOGAMOSO ANDRES, al haber
manifestado, “que era el hombre”, frase que indicaba la presencia de alguien en
el sector; sin embargo, el despacho da por cierto, que mis representados
conocían lo que estaban haciendo, o sea atacar indiscriminadamente a la familia
ALVARADO MEJÍA, cuando todo ello es una conjetura, pues se tomó en la conciencia
de los presentes, que en el lugar había presencia subversiva, y no una familia;
y que los primeros tiros que realizó el
SLR ALDANA, y la denotación de los tiros del soldado CRUZ dejó en la realidad
subjetiva de los investigados que ellos se encontraban en un combate. 3.1.17. Señala que el a-quo realizó un planteamiento inverso a
la presunción de inocencia, y en su defecto, aplicó la presunción de
culpabilidad, que supone una inversión de la carga de la prueba, aduciendo que
los elementos sujetos a la falta endilgada, se consumaron a título de dolo,
calificando la conducta como gravísima y voluntaria de parte del personal
militar, porque según el fallador, el indicativo de un miliciano, deduce que la
situación estaba premeditada, pese a ser meras conjeturas. 3.1.18. Agrega, que las
deducciones internas afirmadas por la señora Viceprocuradora General de 3.1.19. Hace
referencia, a la doctrina reiterativa de 3.1.20. Dice, que no
puede confundirse la intención con el dolo, pues crea problemas dogmáticos al
realizar un juicio de responsabilidad, toda vez que hay conductas que solo
tienen presencia como culposas exoneradas por un error invencible; y otras, que
contienen la voluntad, el conocimiento y la intención, que se tipificarían como
dolosas; esto para decir, que en el presente caso nota un error interpretativo,
que a su juicio debe valorarse al momento de evaluar el material probatorio. 3.1.21. Trae a
colación, la dogmática penal internacional y la monografía defensa putativa del
autor Nodier Agudelo Betancourt, para resaltar, que en la práctica jurídica la intensión y el dolo se emplean como
sinónimos, y que en el campo de la culpabilidad no debe confundirse los delitos
de naturaleza dolosa con los culposos. 3.1.22. Por la forma
como se desarrollaron los hechos, y las circunstancias que rodearon su
acontecer, la defensa cree encontrarse ante un típico caso de defensa
putativa o error invencible, al
expresar, que la defensa putativa, en sentido lato, enuncia el concepto de
reacción violenta contra un ataque que se juzga o cree real, pero que solo es
aparente, pues el sujeto piensa honradamente que se defiende, en virtud del
juicio falso que se forma en su imaginación sobre una agresión inexistente. Siguiendo con la
defensa subjetiva, señala, que la situación de quien reacciona creyendo defenderse
de un ataque que en realidad es inexistente, es similar subjetivamente en el
campo de la representación mental, al que realiza un acto justificado; ambos
obran con conciencia de la licitud de su comportamiento y en el caso de la
defensa subjetiva, con desconocimiento de la injusticia del hecho. 3.1.23. Alega, que las
razones jurídicas por las cuales la defensa subjetiva excluye el juicio de
culpabilidad del injusto disciplinario son las normas del error invencible, y
hace mención al artículo 28 numeral 6 de Añade, que la dogmática
disciplinaria y la actual legislación nacional, exigen que el sujeto
disciplinable sea culpable y que haya conocido la antijuridicidad de su
comportamiento. 3.1.24. Hizo referencia
a un pronunciamiento de 3.1.25. Luego de hacer
otras precisiones doctrinarias sobre el error de prohibición, la defensa
señala, que nunca se determinó con certeza que el señor ALVARADO MEJIA hubiese
sido vendedor o comprador de ganado, pues no existe declaración que así lo
corroboren, ello al considerar, que los testimonios de los vecinos que reposan
en el proceso y que dan fe de la actividad de éste, se encuentran parcializados, porque es un
hecho notorio, que en el lugar donde residía la familia Alvarado hay una alta
presencia subversiva. 3.1.26. Dice, que los
uniformados son los únicos testigos de los hechos, y que gracias a su valentía
y formación personal reconocieron el error, porque de haber actuado con dolo,
como lo sostiene el despacho, la historia habría sido otra, y hasta la fecha,
no se hubiese conocido la verdad de los hechos; agrega, que no se ha podido
desvirtuar el principio de presunción de inocencia, porque al estado no le fue
posible demostrar la responsabilidad mediante el ejercicio de la potestad
disciplinaria. 3.1.27. Se refiere a la
figura del INDUBIO PRO DISCIPLINADO, como postulado del principio de presunción
de inocencia y a la duda razonable, de la que dice, surge como consecuencia de
la imprescindible confrontación que hace el despacho de la conducta investigada respecto de la
valoración de las pruebas que reposan en el proceso; ello para decir, que en el
caso que nos ocupa, existe debilidad probatoria, y que en consecuencia, se debe
resolver la duda a favor de los investigados, por apreciarse una causal de
inculpabilidad, como lo es el error invencible que rompe con el reproche
disciplinario. 3.1.28. El recurrente
finaliza su intervención, solicitando la revocatoria de la providencia de fecha
1 de junio de 2010, al señalar, que no existen elementos de juicio dentro de la
investigación que demuestren en forma certera la conducta atribuida en el
pliego de cargos que fue ratificada en el fallo de primera instancia. 3.2. Por su parte, el
disciplinado HECTOR WILLIAM LIZCANO,
el día 4 de agosto de 2010, presentó recurso de apelación ante el Batallón de Infantería
N.26 “Cacique Pigoanza”, escrito que fue allegado a
la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos
(fols. 3.2.1. El operador
jurídico al momento de valorar las pruebas, tergiversó la interpretación del
contenido probatorio, para darle un sentido diferente al que demostraban las
pruebas, con tal desgano, que llegó a mencionar hipótesis fácticas que no tienen respaldos probatorios. 3.2.2. Dice, que el
fallador de instancia, olvida la objetividad de su criterio, y los parámetros
de las reglas de la experiencia y la sana crítica, y agrega, que quien más que
ellos para guardar en su memoria las imágenes de tan lamentable suceso;
menciona además, que es absurdo pensar, que ellos tuvieron la intención de
quitarle la vida a esas personas indefensas, ya que solo ellos pueden dar fe,
del asombro, la tristeza, el miedo y el desconcierto que se observó en cada uno
de los uniformados, cuando se dieron cuenta, que los disparos habían impactado
a esa familia. 3.2.3. Niega la
posibilidad, de que los uniformados hubiesen tenido alguna intención de atacar
indiscriminadamente, y asegura que todos
los que se encontraban en el dispositivo militar, eran personas inexpertas en
el combate, y que el resultado que se dio, no se tenía como posible, porque
dispararon a la vía pública, y la vía no
era sino un camino de herradura que atraviesa la cúspide de la cordillera
oriental. 3.2.4. Rechaza la
apreciación del operador disciplinario, cuando dice, que se basó en la declaración del SS. LONDOÑO
ZAMORA JORGE; que los uniformados eran conocedores del derecho internacional
humanitario, y que eran expertos en combate, afirmación que no es cierta, pues
el SS LONDOÑO, solo estuvo al mando del pelotón
CATAPULTA 3, como tres meses antes de los hechos, sin acompañarlos a
ningún reentrenamiento, y que para la época, solo recibían entrenamiento físico
y de manejo de las armas, y solo hasta
el año 2008, se hizo énfasis al derecho internacional humanitario. Agrega, que el operador
hace un falso juicio de identidad de la prueba, cuando da por cierto, que todo
el personal estaba capacitado para este tipo de operativos militares, porque
cuando el señor LONDOÑO ZAMORA hace referencia a “mis hombres”, hablaba de los
soldados profesionales, y no a los soldados regulares que servían de
orientadores, pues esta interpretación desconoció, todas las versiones
expuestas por los testigos presenciales de los hechos, que afirman que la
persona que empezó a disparar fue el SLR ALDANA SOGAMOSO ANDRES, y fue este
hecho el que los condujo al error. 3.2.5. Ratifica la
tesis de su apoderado, al decir, que su actuar se presentó bajo los lineamientos
de un error invencible, porque nunca tuvieron el conocimiento y la
voluntad de atacar a esas personas; que
el fallador se equivocó al momento de valorar la prueba y al afirmar el reporte
del fallecimiento de esa familia como un resultado operacional, ya que desde el
mismo momento en que hizo presencia el coronel Jaime Alfonso Lasprilla, Comandante de la novena brigada del Ejército
Nacional, junto con los miembros del CTI de la ciudad de Garzón, se les
manifestó que habíamos cometido un error, y por el hecho de haberse reconocido
el error, el Ministerio de Defensa Nacional, ya indemnizó a la familia a través de un acuerdo de conciliación
administrativa. 3.2.6. Por último,
reprocha lo aducido por el fallador de instancia, cuando afirma que era vencible evitar el lamentable suceso, porque nosotros
portábamos lentes para visualizar los objetivos, cuando se sabe, que los hechos
ocurrieron a las 4:30 de la tarde, hora en la cual hay visibilidad, y los
lentes de visión nocturna AVN no sirven para este tipo de situaciones, y que el
obstáculo visual que se presentaba era la niebla o nubes por encontrarse a más
de tres mil metros de altura. 3.3. La doctora Faindry Magdalena Rodríguez, apoderada del señor EDUARDO PALENCIA BERMEO, en escrito de
fecha 24 de agosto de 2010, presenta recurso de apelación ante 3.3.1. El Soldado
EDUARDO PALENCIA BERMEO, se encontraba con el Ejército Nacional, en el lugar de
los hechos, con el fin de establecer e identificar a las personas que pudieran
pertenecer a los grupos al margen de la ley que delinquen por el sector de la
línea, entendiéndose entonces, que el señor PALENCIA BERMEO, se encontraba en
ese lugar cumpliendo una labor encomendada,
y no para incurrir en una violación flagrante a sus funciones y/o a los
derechos humanos. Menciona, que las
declaraciones de los SLP Rojas José Alexander (fol.57); Serrato Pérez John Faiver (fl 61) y Galindo Plazas Jhon Fredy (fol. 62), permiten inequívocamente demostrar,
que en la zona en que se presentaron los acontecimientos se encontraba plagada
de guerrilleros, por lo tanto, la tarea encomendada a su cliente, era razonable
y apropiada. 3.3.2. Advierte, que el
SLR ANDRÉS ALDANA SOGAMOSO, señaló a sus compañeros (suboficiales, soldados
profesionales y regulares), que la persona que se desplazaba en la moto era un
guerrillero que le decían moreno, y que habían procedido a abrir fuego en su
humanidad, sin percatarse, que el hoy occiso, venía en la moto, acompañado de
otras personas, como se deduce entre otras, de las declaraciones de los señores
SS. HERNANDO SOTELO CASTILLO (fol. 50) «había neblina llovizna, y estos
fenómenos no permiten que la visibilidad sea normal» y de Hernando Sotelo
Castillo (fol. 52) “la visibilidad era muy mala, porque había mucha niebla, y
además estaba chispeando, es decir, lloviznando”. 3.3.3. Alega, que el
tiempo no era el más favorable, que no es lo mismo encontrarse en un clima templado
en el que no está lloviendo, en donde la visibilidad es plena y no hay barro,
que en el sitio donde sucedieron los hechos; y que estar en un área de combate
o rodeado de personas que todos los días sin remordimiento están acostumbrados
a segar la vida de las personas, genera la disposición a proteger la vida. 3.3.4. Nuevamente, hace
referencia, a algunos testigos que se encontraban en la operación, esto para
traer a colación, que en el sector donde tuvieron ocurrencia los hechos había
presencia subversiva, entre los aludidos testigos menciona a los señores Rojas
Alexander (fol.57); Serrato Pérez John Faver
(fol.61); Espinosa Baquero José Luis (fol.68) y Aldana Sogamoso Andrés (fol.
145), sin especificar, a qué cuaderno corresponde esa foliatura. 3.3.5. Resalta, que al
existir un aviso y un disparo, los uniformados entre los que se encontraba su
cliente, procedieron a disparar para preservar sus vidas, pues éste sintió un
temor insuperable de perderla; agrega además, que su cliente no fue quien abrió
fuego, no fue quien identificó al conductor de la moto, por lo que no es dable
pensar, que él fue quien le causó la muerte a las personas referenciadas. 3.3.6. Se refiere a la
prueba documental que reposa a fol.12 – sin decir de qué cuaderno- proferida por
3.3.7. Arguye, que de
insistirse en el cargo endilgado, este despacho asuma la conducta de su
defendido como si hubiese actuado amparado en una causal de exclusión de
responsabilidad disciplinaria señalada en el numeral 6 del artículo 28 de 3.3.8. Dice, que su
prohijado procedió a defenderse porque consideraba que estaba siendo atacado y
reaccionó como muchas personas podrían hacerlo,
de hecho todos reaccionaron a una
sola voz, hecho que no los convierte en malos servidores, sino en personas que
sienten y protegen sus intereses, aduciendo además, que de las pruebas
allegadas al proceso, no se puede inferir cosa distinta, a que su actuar fue
concebido como una reacción, y no como una conducta dolosa, en caso contrario,
debe probarse el dolo. 3.3.9.Señala que nada
puede decirse afirmativamente del señor DANIEL ALVARADO RIVERA, pues a ciencia
cierta, no se ha logrado establecer si éste perteneció o no a un grupo al
margen de la ley, circunstancia que no fue investigada por 3.3.10. Finalmente,
señala, que no puede tomarse como injustificado, el hecho, de que el SLR
PALENCIA BERMEO, haya disparado dos cartuchos, y mucho menos pensar, que por
ello, tendría plena intención de
causarle a alguien la muerte, cosa que no es así, porque él únicamente
reaccionó al presentarse una circunstancia ajena al normal desarrollo de las
actividades diarias, en consecuencia, solicita al despacho revoque el fallo del
1 de junio de 2010, liberando del cargo formulado al señor EDUARDO PALENCIA
BERMEO disponiendo el archivo de la investigación. 3.4. Posteriormente, el
señor EDUARDO PALENCIA BERMEO, en escrito de 31
de agosto de 2010, presenta solicitud de nulidad del proceso, por la existencia
de irregularidades sustanciales que
afectan el debido proceso. (fols. La Ley 734 de 2002, es una
norma aplicable solo a funcionarios públicos, advirtiendo, que son sujetos
disciplinables los servidores públicos, los particulares contemplados en el
artículo 53 del libro tercero del código disciplinario, y los indígenas que
manejen recursos del estado; se refiere además a los artículos 38 de la Ley 489
de 1998 y 123 de la constitución política, que indica, quiénes son los
servidores públicos disciplinables. Lo anterior, para
decir, que conforme a las normas citadas, no se tiene como servidor público a
los Soldados Regulares que prestan el servicio militar obligatorio, así como
tampoco, son considerados como particulares que cumplen una función pública,
por lo tanto, si no son sujetos disciplinables a la luz de En el acervo
probatorio, no está demostrada la calidad de servidor público de Eduardo
Palencia Bermeo, situación que de acuerdo a lo previsto en el artículo 128
ibídem, le corresponde probar al estado, entonces, si no está probada la calidad
de servidor público cómo pueden ser objeto de reproche disciplinario, es más,
ni siquiera está probada la calidad de militares que ostentaban en la época,
pues del señor Palencia solo obra una exigua certificación expedida por el
Batallón en la que no se indica la fecha
de expedición, ni la fecha en que lo prestó. 3.5. A folio 289 del
cuad.O.8 se observa escrito presentado por el estudiante ENRIQUE JAVIER CORREA
DE 3.6. Los disciplinados VICTOR HUGO CUENCAS ROJAS y JAIME CABRERA JARAMILLO, presentaron
el día 30 de agosto de 2010, escritos en los que coadyuvaban la apelación presentada por el
apoderado de entonces, doctor Alexander Lozada Vargas; como quiera, que los
argumentos expuestos por los disciplinados CUENCAS ROJAS y CABRERA
JARAMILLO son idénticos en su contenido,
como se aprecia a folios 3.6.1. Dicen, que la
maniobra de emboscada no fue planeada ni elaborada de manera correcta y que al
momento de la ocurrencia de los hechos, estaban prácticamente sin mando, lo que
los obligó por instinto a salvaguardar sus vidas; y que si accionaron sus
armas, fue porque pensaron que el enemigo los estaba atacando y dada la
confianza brindada a los guías por su presunto conocimiento del hecho,
incurrieron en un error táctico. 3.6.2. Tienen por
cierto, que para el caso concreto existió una misión táctica denominada
NEMESIS, cuyo fin, en esencia, era el de realizar una emboscada a un posible guerrillero (s) que concurrían
en la vía “la línea”, de ahí, que la labor fundamental era seguir las ordenes
de sus superiores. 3.6.3. Señalan que en
el ámbito castrense, uno de los parámetros
para la realización de operaciones y maniobras militares, es el combate
irregular y hace una diferencia entre éste y el combate regular; así como
también, definen lo que es una emboscada, sus clases y técnicas. 3.6.4. Insisten, en que
la maniobra de emboscada no fue planeada ni elaborada de manera correcta; que
al momento de la ocurrencia de los hechos estaban prácticamente sin mando, lo
que los obligó a actuar por instinto para defender sus vidas; que por tratarse
de una vía estilo “L” o curva, convertida en línea recta, se debía perfeccionar
la técnica tipo escuadra y/o lineal, por ende existió una falta de mando para
su perfeccionamiento, lo que generó que los subalternos incurriéramos en errores tácticos, lo que excluye
a todas las luces la intencionalidad de asesinar como lo aseguran las
autoridades estatales. 3.6.5. Hacen un
recuento de las posiciones en las que se encontraban los soldados y el lugar en
donde se hallaban los comandantes, advirtiendo, que lo hicieron basándose en
las pruebas recolectadas en el proceso y sin improvisar nada: […] Así pues, contando
desde la curva, la cual incluía una montaña que dificultaba la visibilidad del
personal, las ubicaciones eran las siguientes, al lado izquierdo, ALDANA,
LEYVA, CUENCAS, SILVA, CARDENAS, PALENCIA, GUEVARA y CABRERA. Es de aclarar,
que yo no alcanzaba a ver a ALDANA, lo que puede concluirse que era para mi imposible observar la motocicleta, sin embargo, si
escuché que algo se aproximaba; por tal razón, al momento en que el guía SLR
ALDANA manifestó que se acercaba el presunto terrorista consideré pertinente
tomar sus avisos, por lo que al oír los primeros disparos inmediatamente
reaccioné disparando hacia el monte y a la vía . Esto por la simple razón de la
gran cantidad de disparos haciéndose parecer a un ataque guerrillero. Sin
embargo, nos dimos cuentas del error táctico cometido. […]. Es de advertir que
el señor CUENCAS ROJAS, admitió solo haber disparado hacia el monte. 3.6.6. Argumentan, que
ni el C3 MUR, ni mi SS LONDOÑO, se encontraban en el momento de la ejecución de
la operación, siendo imperativa la presencia del comandante en el último lugar
de la ubicación, para efectos de dar la señal para disparar, la cual podría
haber sido un pito, un grito de fuego o simplemente disparar primero, es claro
que todos pensamos dos cosas, que se había dado la señal de disparo inicial, o
que habíamos sido atacados por el enemigo. 3.6.7. Insisten, en que
ellos, ni sus compañeros, tuvieron la
intención de matar a una mujer, una niña indefensa y a un guerrillero
desarmado, y que sus superiores no planearon la emboscada, calificando como
irracional, el hecho de que frente a ellos se ubicara otra sección del Ejército
Nacional, es decir, al comando del C3 URREA, arriesgando sus vidas por un
posible cruce de disparos o fuego amigo. 3.6.8. Dicen, que la
falta de pericia en la organización de las tropas produjo el desenlace mencionado, lo que como
ya se explicó, hizo disminuir la precaución del principio de distinción
contenido en las convenciones de Ginebra, generando un cierto grado de culpa,
más no de dolo. Alegan, que la
protección al principio de distinción se disminuyó por tres razones 1). La
mayoría no vieron quien se aproximaba 2) el SLR ALDANA quien vio el vehículo manifestó
que se encontraba vestido con una capota roja y que solo vio al morado haciendo
movimientos extraños y 3) el día era lluvioso, nublado y el sector muy boscoso,
lo que dificultaba la visibilidad; agrega, que bajo estos factores, es
imposible distinguir quien es civil, y quien no lo es, máxime cuando el CT
AGUILAR QUINTERO, nos había recomendado seguir las guías, y que confiáramos en
ellos, porque sabían de la presencia guerrillera y sus miembros. 3.6.9. Hacen alusión al
artículo 13 de Advierten, que actuaron
con imprudencia e impericia, ya que para la época de los hechos contaban con
menos de un año en la milicia, lo que claramente aumentaba el riesgo de fallar
en una operación, y que nunca tuvieron la conciencia y la voluntad de infringir
el deber de proteger a unas personas inocentes, civiles, o en otras palabras,
violentar el derecho internacional humanitario; que en ningún momento
anticiparon el fin, dado que creían que
se trataba de un presunto ataque guerrillero, al escuchar tiros por todas
partes- pero que al final se determinó
que era fuego amigo. 3.6.10. Dicen, que el
a-quo, hizo ver que existió un acuerdo
previo para cometer los homicidios, y aclaran, que el único conocimiento previo
que pudo hacerse presente, era el del paso de un guerrillero que azotaba a la
región; que en ningún momento se planearon los pasos para aniquilarlos, y que
en consecuencia, al no estar pre-determinada la conciencia, no podría colegirse
la voluntad de cometer un crimen, por lo tanto, la culpa sería el único
concepto aplicable, alegando que por tratarse de una falta culposa, no podría
destituírsele del cargo, y solo podría pensarse en una sanción temporal. 3.6.11. No obstante,
alegan que es evidente que no pudieron haberle ocasionado la muerte a ninguno
de los occisos, lo que los exoneraría de responsabilidad disciplinaria, y
consecuentemente, daría lugar al archivo de las diligencias como lo dispone el
artículo 73 de la ley 734 de 2002, por las siguientes razones: Se recolectaron 11
vainillas calibre A fols.
A fol. 68 del cuad.O.1
se encuentra un croquis del lugar de la ocurrencia de los hechos, en él se
evidenciaron los elementos probatorios
embalados, entre ellos, las mencionadas vainillas, las cuales en su mayoría se
recopilaron al lado derecho de la vía, esto es 8 vainillas, de lo que se infiere, que los disparos en su
mayoría repercutieron del otro costado, lugar en donde estos no se encontraban,
ya que de acuerdo a las declaraciones y versiones, se hallaban al lado
izquierdo con la primera sección del pelotón, lo que hace casi imposible que
hayan ocasionado 11 impactos de bala en la humanidad de los occisos. Aseguran, que en todas
sus versiones manifestaron que dispararon a los cerros, por lo que no es
posible inculparlos de la muerte de estas personas, e invocaron el artículo 128
de 3.6.12. Manifiestan su
asombro, porque Con base en estas
apreciaciones, los señores CUENCA ROJAS y CABRERA JARAMILLO, solicitan la
revocatoria de la decisión de fecha 1 de junio de 2010, y en su lugar,
requieren se decrete el archivo definitivo de las diligencias, por no haberse
demostrado objetivamente que ellos causaron la muerte a las personas
relacionadas en el proceso, y/o faltaron a sus deberes como soldados y
servidores públicos; también solicitan,
que en caso de no atenderse su petición,
se le declare responsable en grado de culpa, por no haberse demostrado su
voluntad e intencionalidad en incurrir en la falta disciplinaria que se le
endilgó. 3.7. Al revisar el
escrito de apelación presentado por el doctor JAIME ERIQUE PERICO ARANGO el día
15 de septiembre de 2010, en calidad de
apoderado del SLP LIBARDO GUEVARA RAMOS,
encuentra el despacho, que los argumentos de defensa, a favor de su prohijado,
son casi en su totalidad, textualmente tomados de los escritos presentados en
su momento por los disciplinados CUENCAS
ROJAS y CABRERA JARAMILLO. Como quiera, que el escrito presentado por la
defensa, varía de los argumentos anteriormente enunciados solo en algunas
precisiones; este despacho se referirá
de manera puntual a ellos: (fols. 3.7.1. Para la defensa,
la culpa sería el único concepto aplicable, ello implicaría, la existencia de
una culpa con representación, la que en palabras del profesor Fernando
Velásquez se presenta cuando «el agente, que ha supuesto como posible la
producción del resultado lesivo para el bien jurídico porque estaba en
posibilidad de hacerlo, confía en poder evitarlo, pese a que se le advierte la
amenaza objetiva de la conducta». 3.7.2. Señala, que su
prohijado, sabía que por esa vía podía pasar personal civil, sin embargo, por
órdenes del CT. AGUILAR y el SS LONDOÑO, se le advirtió que solo el SLR ALDANA
tenía la labor de identificar los presuntos guerrilleros que pasarían por el
lugar, ello sumado a la mala organización de la emboscada. 3.7.3. Dice que el señor
GUEVARA RAMOS confió en poder evitar un resultado nefasto, ya que accionó su arma hacia el monte porque estaba
convencido de la presencia guerrillera, de tal manera, que al haber ausencia de
dolo (de atacar civiles), es claro, que no tuvo la intención de cegar la vida
de esas personas, y que por el contrario, al existir la previsión de un fin no
deseado, se hace presente la culpa, es
decir, una imprudencia en su actuar, razón por la cual, al tratarse de una falta
culposa, no podría destituírsele del cargo, sino pensar en una sanción
temporal. 3.7.4. Menciona que su
defendido no pudo haberle causado la muerte a ninguno de los occisos, lo que le
brindaría una excepción de responsabilidad disciplinaria y consecuente daría
lugar al archivo de conformidad con el artículo 73 de A folios 92 al 95 del
cuad.7, se aprecia, que se encontraron en el cadáver del señor DANIEL ALVARADO
RIVERA, seis impactos de bala en su humanidad, cuyas trayectorias fueron en dos
ocasiones de izquierda a derecha; otras dos de derecha a izquierda y otras dos
sin determinar, ahora, si bien GUEVARA RAMOS, se ubica en la zona izquierda de la vía, por el lugar
donde reposó el cuerpo de la víctima, se puede determinar que las balas provenientes
de su fusil no pudieron ocasionar esas muertes, dado que el uniformado se
encontraba de último en la fila, y cuando se produjo el fallecimiento, estaba
muy cerca de él, pudiéndose inferir, que su muerte fue el resultado de los
disparos accionados por los uniformados que se ubicaron en los primeros lugares
de la fila, más no en los últimos por la clara proximidad. (sic). A fol. 68 del cuad.1,
se encuentra un croquis del lugar de la ocurrencia de los hechos, en él se
evidencian los materiales probatorios embalados, entre ellos algunas vainillas,
las cuales en su mayoría se recopilaron al lado derecho de la vía, lo que hace
inferir, que los disparos en su mayoría repercutieron del otro costado, lugar
donde no se hallaba GUEVARA RAMOS, ya que según todas las declaraciones y
versiones libres rendidas por los uniformados, éste se encontraba al lado
izquierdo en la primera sección del
pelotón y de penúltimo en la escuadra, imposibilitándosele haber causado 11
impactos de bala en la humanidad de los occisos. 3.7.5. Agrega además,
que su defendido en todas las versiones, ha manifestado que disparó hacia los
cerros, por lo que no es posible inculparlo de la muerte de estas personas. 3.8. Por su parte, los
disciplinados HECTOR WILLIAN CARDENAS
LIZCANO, DILMAR LEIVA RAMIREZ y JORGE ARLEY SILVA REYES, coadyuvando
el recurso de apelación presentado por quien fuera en su momento su apoderado,
presentaron sus escritos el día 2 de
septiembre de 2010, cuyos contenidos coinciden en sus fundamentos así. (fols. 3.8.1. El a-quo, emitió
fallo sancionatorio sin analizar de manera individual sus actuaciones dentro
del contexto de la operación militar. 3.8.2. En materia
disciplinaria, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y al
referir que en el derecho penal esta es de carácter individual, hacen
referencia a la sentencia T- 438-92 de 3.8.3. Alegan, que no
existe prueba en el proceso, que demuestre, que dispararon sus armas en las condiciones en que lo señala
el fallo, y que por el contrario, si hay pruebas, de que accionaron sus armas
hacia el lugar donde estaban recibiendo los disparos que no provenían de las
víctimas, sino del soldado profesional CRUZ, que se encontraba del otro lado de
la vía, es decir, estaban posicionados frente a frente. 3.8.4. Dicen, que 3.8.5. Solicitan al
despacho, hacer un análisis de sus conductas de manera individual, atendiendo
unas circunstancias que dicen detallarán posteriormente, y no de manera
conjunta, como erradamente lo hizo el operador disciplinario, ya que por el
solo hecho de haber disparado sus armas de dotaciones, no puede considerarse
que hubo violación al derecho internacional humanitario, toda vez, que no se probó que
sus voluntades hayan estado encaminadas a quitarles la vida a personas
indefensas; argumentando además, que para que el operador disciplinario haya
declarado probado el cargo, debió relacionar de manera individual las pruebas
que demuestran la comisión de la conducta imputada. 3.8.6. Al referirse, al
error táctico en el planeamiento de la operación por parte del Comandante, -
punto del que dicen no fue tenido en cuenta por el funcionario-, mencionan, que
la ubicación de los hombres del tercer pelotón, ordenada por su comandante S.S.
JORGE WILSON LONDOÑO ZAMORA fue determinante para que estos tomaran la decisión de accionar sus
armas, no contra la motocicleta, sino en ejecución de una maniobra
perfectamente válida de realizar con un arma de apoyo, como con la que contaban
en ese momento, es decir, una ametralladora M-60 calibre 3.8.7. Anexan un
gráfico para determinar, la ubicación tanto del terreno como de las dos escuadras, gráfico éste que hicieron
basándose en las declaraciones y versiones libres halladas en el expediente;
luego hacen mención a las condiciones de
vegetación y topografía del terreno, y comentan, que las fotografías aportadas
por la seccional de policía judicial e investigación de Advierten respecto del
gráfico, que el Comandante del Pelotón, contrario a lo establecido en la
doctrina militar ubica las secciones una frente a la otra; situación que
determinó que hubiera cruce de disparos entre los uniformados, y que por ese
motivo, tomaron la decisión de realizar los disparos hacia la parte alta del
terreno, y no como se ha dicho, contra la motocicleta en la que venían las tres
personas fallecidas. 3.8.8. Aportan el
grafico de la técnica clásica de una emboscada - para el tipo de información
que se estaba manejando-, doctrina establecida en el manual de combate
irregular EJC 3-10 NUMERAL 3.7.2.1., del que dicen apreciar, que no hay
superposición frente a frente de las tropas involucradas en la operación,
porque la ubicación de los hombres, además de tener en cuenta la ventaja
táctica de combate sobre las organizaciones terroristas, se constituye por mero
análisis de supervivencia, en protección para los mismos integrantes de la patrulla,
que de esta forma no se atacarán unos a otros, y tampoco darán la sensación de
ataque como de hecho ocurrió. Agregan, que la
maniobra táctica plateada, de manera errada permitió, que en el momento en el que
el Soldado ALDANA realiza los disparos, el SLP CRUZ, quien se encontraba al
frente de su posición, intentara cargar una ametralladora de la cual no tenía
perfecto conocimiento, y en una acción equivocada, realiza varios disparos
hacia el lugar donde se encontraba su sección, creyendo que estaban siendo
atacados, no por las personas que venían en la motocicleta, porque desde su
ubicación no los habían visto, sino desde la parte alta del cerro que tenían al
frente, razón por la cual accionaron sus armas de fuego hacia esa parte y no
hacia la carretera y la motocicleta. 3.8.9. Alegan, que no
se evidencia, que un solo disparo de proyectil de las armas a su disposición,
hayan impactado en la integridad de las personas fallecidas, o en la
motocicleta en la que se transportaban, ni hay vainillas de munición calibre
7.62 sobre la vía en la que quedaron los cadáveres, y aunque el operador
disciplinario no considere importante determinar en su fallo, si los disparos
que efectuó coinciden con los impactos en el cuerpo, si es determinante
establecer, las circunstancias en las que se incumplieron esas órdenes, porque
no puede compararse el incumplimiento de una orden del servicio, con los
disparos realizados a consecuencia de un
presunto ataque. 3.8.10. Dicen, que el
operador disciplinario, al sancionarlos con destitución, debía probar de manera
íntegra la conducta que reprocha, lo que hasta el momento no ha sido probado,
máxime si no hay certeza alguna, que los disparos de sus armas -ametralladora
M-60- hayan ocasionado la muerte de tres personas. 3.8.11. Comentan, que
sus actuaciones no fueron basadas en el hecho de que el Soldado Aldana, haya
dicho que la persona de la motocicleta era miliciano de las FARC, toda vez, que
se encontraban aproximadamente a 10 y/o 3.8.12. Las
declaraciones de algunos soldados concuerdan en el hecho, de que la orden era
«que nadie disparara a no ser que les dispararan», situación que a la postre se
presentó, como quiera, que la tropa que se ubicaba frente a ellos, disparó
hacia donde se encontraban, y que al
reaccionar, dispararon en el sentido en el que presumían provenía el fuego,
ello a pesar, de las instrucciones impartidas por el S.S.LONDOÑO, sin embargo
advierten, que el cabo segundo MUR PEREZ JOSÉ FERNANDO, no se encontraba en el
lugar de los hechos, por lo tanto, no
solo, no les brindó la orientación respecto de cómo debían actuar, sino que
tampoco, les dio órdenes precisas al Soldado ALDANA SOGAMOSO, guía de la
operación. 3.8.13. Advierten, que
el Soldado ALDANA fue el único que visualizó directamente la motocicleta, y fue
quien tomó la decisión de disparar directamente en siete oportunidades en
dirección a la misma; reconociendo a su vez,
que si bien incumplieron la orden de disparar, dicho incumplimiento no fue encaminado a transgredir
el principio de distinción, porque los disparos que realizaron no fueron dirigidos
hacía la motocicleta, ni se produjeron pensando que estaban siendo atacados
desde la vía. 3.8.14. Dicen, que no
se configuró el dolo, y que nunca transgredieron el principio de distinción, ya
que no solo desconocían quienes venían en la moto, sino que tampoco sabían, si
el conductor de la moto era miliciano de las farc y
si venía acompañado de civiles; argumentan además, que 3.8.15. Señalan,
que el pliego de cargos se hizo alusión
al hecho, de que para que exista dolo,
basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica
aprehendida en el deber que sustancialmente se ha infringido y haya captado que
le corresponde actuar frente a deber”; sin
embargo, 3.8.16. Alegan que a
pesar, que el fallador de instancia, señala que el daño no es determinante en
la infracción de deberes, en el caso particular si lo es, porque así lo señala
el pliego de cargos, auto en el que no habla de infligir un deber, sino de
«disparar contra… y causar la muerte…»; luego en aras del derecho de defensa y
del debido proceso, sobre la imputación hecha en los cargos, es que se debe
ejercer ese derecho. 3.8.17. Respecto de la
valoración de la conducta, citan el siguiente argumento doctrinario: [...] el legislador en
ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio
y genérico de incriminación que ha sido denominado “números apertus”
en virtud del cual, no se señalan específicamente cuales comportamientos
requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como si lo hace la ley
penal-, de modo que en principio toda modalidad dolosa de una falta
disciplinaria le corresponderá una de
carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente
como cuando en el tipo se utilizan expresiones
tales como a “sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. por
tal razón el sistema de números apertus supone que el
fallador, es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la
modalidad de culposa partiendo de la estructura del tipo, o del bien tutelado,
o del significado de prohibición […]. 3.8.18. Finalmente,
solicitan la revocatoria del fallo disciplinario, y que en su lugar, se
archiven las diligencias; y que en caso, que no se les exonere de
responsabilidad disciplinaria, se considere que la conducta imputada fue
cometida en la modalidad de culpa, y en consecuencia, se dosifique la
sanción de destitución con una menor. 3.9. En cuanto al SLP CARLOS ANDRÉS CRUZ ROJAS, hay que
decir, que su apoderado, doctor Hernando Cucunubá
Olmos, presentó recurso de apelación el día 23 de septiembre de 2010, trayendo
a consideración del despacho, argumentos ya conocidos, como quiera, que fueron
tomados textualmente y casi en su totalidad, de los presentados por los señores
HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO, DILMAR LEIVA RAMIREZ y JORGE ARLEY SILVA
REYES, así las cosas, y con el objeto de
evitar la transcripción innecesaria de argumentos que ya han sido
relacionados, este despacho enfatizará en los nuevos aspectos que
sintetiza así: (fols. 3.9.1. Alega, que no
existe prueba en el proceso, en la que individualmente se demuestre que su
defendido haya disparado el arma en las condiciones que señala el fallo, y por
el contrario, si hay pruebas de que accionó su arma en un hecho meramente
incidental, situación que dice, no fue advertida por el fallador. 3.9.2. Dice, que en
versión libre, su representado señaló que el día de los hechos portaba una
ametralladora de la cual no tenía pleno conocimiento sobre su funcionamiento, pues no había
recibido entrenamiento especializado sobre este tipo de armas; que cuando
estaba en la parte alta sintió los disparos, trató de reaccionar, intentó
cargar el arma y se le fueron tres disparos, luego se le trabó el arma y no
pudo destrabarla. (fol. 163 cuad.2) 3.9.3. Menciona, que a
fol. 167 del cuad.2, aparece la declaración bajo juramento del Cabo Tercero
URREA ORJUELA MANUEL ENRIQUE, quien comandaba a su representado, en ella
manifiesta haberle asignado la ametralladora NEGRET al SLP CRUZ, sin saber si
éste había recibido instrucción sobre su manejo. 3.9.4. Invoca, que hay
dos hechos relevantes que no tuvo en cuenta el funcionario competente, frente a
su decir, «por la infracción del deber de tener en cuenta todas las
precauciones antes del ataque»; el primer hecho, es que su representado no
tenía experiencia en el arma que le fue asignada y así lo señala su comandante
y en segundo lugar, es que al escuchar los disparos, intentó reaccionar, y al
cargar el arma, se le fueron tres disparos y el arma se trabó, indicando con
ello, que su representado nunca tuvo la intención de atacar a las personas
fallecidas, y que de hecho, no los atacó, pues no hay prueba en el plenario que
así lo demuestre, como si la hay frente al implicado SLR ALDANA SOGAMOSO. Manifiesta, que el
fallo de primera instancia no es concordante con el pliego de cargos, pues en
el cargo específico no se habla de «infracción del deber de tener en cuenta
todas las precauciones antes del ataque», sino de haber causado la muerte de
manera dolosa a las tres personas, resultado del que dijo, no pudo haber sido
causado por su representado. 3.9.5. Alega, que la
ubicación de los hombres del tercer pelotón, realizada por el Comandante S.S.
Jorge Wilson Londoño Zamora, fue determinante para que su representado haya
reaccionado intentando cargar el arma, y que por su impericia en el manejo y
funcionamiento de la misma, haya disparado tres veces su arma de manera
incidental; disparos que tomaron rumbo al lugar donde estaba la segunda
escuadra, es decir, hacia el frente del lugar donde se encontraba, y no de
manera dolosa contra la motocicleta, como erradamente y sin análisis de fondo lo dice el fallo sancionatorio, toda
vez que no hay evidencia, que un solo
disparo de proyectil de la ametralladora NEGUET, haya impactado la integridad
de las personas fallecidas, o la motocicleta en que ellos se transportaban, así
como tampoco, se encontraron vainillas del arma de su defendido en los análisis
periciales realizados. 3.9.6. Argumenta, que
la voluntad de su defendido nunca estuvo encaminada ni siquiera a disparar,
sino únicamente a cargar su arma, y que por ello, no podría decirse que el deber que infringió,
fue el de no tener en cuenta todas las precauciones antes del ataque, pues ni
siquiera pensó en atacar a alguien sino en cargar su arma, insistiendo que la
infracción al deber no está presente, y no se produjo precisamente para
encaminar su voluntad a causar daños a civiles, no fue determinante en el
resultado, ni prueba la conducta atribuida en el pliego de cargos. 3.9.7. Comenta, que
están demostrados los hechos relacionados a continuación: que CARLOS ANDRES
CRUZ, estaba aproximadamente a 3.9.8. Dice, que la
administración está en la obligación de demostrar que en la fecha de los
hechos, dolosamente CARLOS ANDRES CRUZ disparó de manera indiscriminada contra
la familia Alvarado Mejía hasta causarles la muerte, que su representado
actuaba contrario a derecho, que tuvo el conocimiento y que éste fue el soporte
de la infracción de los deberes, es decir, que CRUZ ROJAS haya tenido
conocimiento de la presencia de la motocicleta y de sus ocupantes, que
conociendo de esto, dispuso su voluntad a dispararles, y que efectivamente
disparó en su contra, situaciones que no han sido probadas, y que por el
contrario, lo que sí está probado, es que los disparos se produjeron de manera
accidental por la impericia en el manejo del arma, pero nunca contra los
ocupantes de la motocicleta. 3.9.9. Cita la
sentencia de […] Por lo tanto, no es
suficiente que el individuo sujeto a la ley disciplinaria haya ejecutado un
hecho tipificado en la misma para que pueda hacerse responsable
disciplinariamente, sino que es indispensable que se le muestre el elemento
subjetivo mediante una valoración de la conducta desarrollada en sus elementos
intelectivo (conocimiento) y volitivo (motivación), es decir, que se pruebe su
culpabilidad , y sólo a partir de esa comprobación, pueda hablarse de la
comisión de una conducta disciplinariamente sancionable. 3.9.10. Finalmente,
solicita que se revoque el fallo disciplinario mediante el cual se sancionó a
CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS con destitución del cargo e inhabilidad, y en su
lugar, se lo exonere de responsabilidad disciplinaria, y se archiven las
diligencias, teniendo en cuenta, que la conducta que se le imputó no fue
cometida por él; y que en caso de que no se le exonere de responsabilidad
disciplinaria, se considere que la conducta imputada se cometió en la modalidad
de culpa, y en consecuencia se dosifique la sanción con una de menor rango. IV. CONSIDERACIONES DE 4.1. En orden a
resolver en forma definitiva la situación jurídica de los militares
disciplinados, precisemos que la conducta por la cual se les sancionó en
primera instancia, les fue imputada en el auto de cargos así: Presuntamente haber
disparado indiscriminadamente, contra los ocupantes de la motocicleta que se
desplazaba por el sitio conocido como 4.2. Lo anterior
significa que la conducta imputada a los disciplinados DIMER LEIVA RAMÍREZ;
JAIME CABRERA JARAMILLO: JORGE ARLEY SILVA RAMOS; VICTOR HUGO CUENCA ROJAS; LIBARDO
GUEVARA RAMOS; CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS; HECTOR WILLIAM CARDENAS LIZCANO;
EDUARDO PALENCIA BERMEO; ANDRES ALDANA SOGAMOSO es la misma, esto es,
presuntamente haber dado muerte al señor DANIEL ALVARADO RIVERA, a su esposa
ALBA LUZ MEJIA ALVARADO, y a su pequeña hija de tres años de edad MICHEL DAYANA
ALVARADO MEJÍA, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en el
respectivo auto de cargos. 4.3. Antes de analizar
las correspondientes apelaciones, debe decirse que los escritos presentados por
los involucrados con el fin de coadyuvar
el recurso de apelación, impetrado en su momento por el doctor Losada Vargas,
así como los sustentados por los nuevos apoderados, serán tomados en cuenta por
el despacho, como quiera, que fueron auxiliados con anterioridad a la última
notificación efectuada por la Delegada Disciplinaria, es decir, antes de
fijarse el edicto del 5 de noviembre de
2010, dispuesto para notificar a los disciplinados GUEVARA RAMOS, CRUZ ROJAS,
PALENCIA BERMEO y ALDANA SOGAMOSO como se vislumbra a folio 410 del cuaderno 8. 4.4. Ahora bien, a
efectos de atender en su orden, los argumentos expuestos en apelación, lo primero que debe acotar este
Despacho, es que dentro de los capítulos denominados tareas claves e
instrucciones de coordinación de la orden de operaciones “NEMESIS”, se precisa
de manera clara, que deben respetarse los derechos humanos y que todos los
comandantes deben exigir el respeto y la aplicación de este, así como también
del derecho internacional humanitario; lo anterior denota, que bajo ninguna
circunstancia, podrían justificarse los hechos ocurridos tomando como excusa el
argumento de que los implicados no tenían conocimiento del derecho
internacional humanitario y del principio de distinción (fols.
4.4.1. El argumento relacionado con la inexperiencia
de los uniformados en el uso de las armas, no es convincente para 4.4.2. Descarta […] Entonces fue cuando él llegó y se agachó como si
nos hubiera visto y arrancó en la moto, haciendo el amague de sacar algo, fue cuando yo dije que ese era el man y ahí fue cuando disparamos y pasó todo y un muchacho
que se llama Cabrera dijo: le dimos a una niña y entonces todos dejamos de
disparar y si, habíamos cometido un error, fue cuando mi sargento dijo que
quién había dado la orden de disparar y nosotros dijimos que nadie, nos hizo
formar y nos revisó quienes habíamos disparado y que nadie podía tocar los
cuerpos […] (fols. Aunado a lo anterior,
se observa a folios […] manifestó que la
tropa o grupo militar bajo su mando había sido asignado a dicho sector rural,
desde hace quince días aproximadamente, recibiendo la información que había un
miliciano del frente tercero de las FARC con el alias “El Morado”, durante esos
días logró ubicar e identificar a dicho miliciano del cual tenía conocimiento
que se movilizaba por ese sector en una motocicleta. En el transcurso del día
19-11-2006, fue informado y alertado de que este supuesto miliciano se iba a desplazar
por esa vía, por tal motivo dividió al personal en dos grupos, tomando
posiciones sobre la vegetación ubicada en una parte alta a ambos lados de la
vía, siendo las 17:00 horas escucharon que una motocicleta se acercaron con
dirección a San Guillermo, teniendo ya pleno conocimiento que se trataba del
presunto miliciano y en el momento que iba cruzando por el lugar, observaron
que sí, era esta persona cubierta en un plástico, los militares abrieron fuego
hacia dicha persona percatándose después que
también le habían disparado a la señora y a la menor que lo acompañaba,
aduciendo que por la neblina originada por la posición geográfica del lugar y
por el plástico no lograron observarlas». Lo anterior indica, que los
uniformados fueron ubicados en dos grupos, uno a cada lado de la vía, justo por donde se
desplazaría alias “el morado”; advirtiéndose con ello, que los disciplinados tenían claro que el señor DANIEL ALVARADO RIVERA, iba a pasar por ese lugar,
pues de otra manera, no podría explicarse el resultado operacional; prueba de
ello, es que el SLR ALDANA SOGAMOSO al momento de divisarlo, manifestó que ese
era el hombre y disparó, acción que seguidamente realizaron los otros
uniformados, sin que el comandante lo hubiese ordenado y, lo que es más, sin
que ALVARADO MEJIA se encontrara armado. Así las cosas, la Sala Disciplinaria descarta que los
implicados hayan podido crear en su mente un posible hostigamiento, ya que
ellos sabían que estaban ubicados a lado y lado de la carretera, tenían el
control del lugar y claridad sobre cuál sería su accionar, tanto así, que el
resultado de este fue la muerte del señor DANIEL ALVARADO RIVERA, su esposa y
su hija, hechos que tuvieron ocurrencia aproximadamente a las cuatro y treinta
de la tarde de ese 11 noviembre de 2006, de manera, que la justificación
esbozada por la defensa, cuando asegura que por las condiciones climáticas y de
vegetación sus prohijados no alcanzaron a visualizar a quien disparaban, no
es recibida por este despacho. 4.4.3.
Ahora bien, si los
implicados dispararon sus armas, es porque están instruidos para su manejo, de
otra forma, no se hubiese producido el resultado final, y muy seguramente
alguno de ellos hubiese tenido y/o causado un accidente por la mala
manipulación de las armas, ello teniendo
en cuenta, lo expuesto por la defensa, quien al pretender hacer eco de una
providencia del Consejo de Estado, quiere hacer ver que los soldados que
participaron en los hechos, no estaban preparados para un combate, cuando lo
que se ha probado, es que nunca existió combate, sino que uno de los soldados,
dice haber visto un movimiento extraño por parte del señor ALVARADO RIVERA, y
que por eso disparó su arma. 4.4.4. En este orden, no resulta desacertado
para el despacho, que 4.4.5. El artículo 26 de Para el derecho disciplinario, quienes
participan directa o indirectamente de
un ilícito disciplinario son denominados autores; ahora bien, conocido es, que
el autor material, es quien realiza un comportamiento descrito como punible, y
como las faltas disciplinarias son constitutivamente tipos de infracción de
deber, se tiene que respecto de la autoría no importa qué tan importante o no
fue lo que hizo el sujeto, ya que siempre será autor, por cuanto constantemente
su posición va encaminada a defender el orden. 4.4.6. Respecto de la culpabilidad, no
es necesario hacer mayores esfuerzos para advertir, que los disciplinados
ejecutaron la conducta a título de dolo, pues entre otras cosas, está
demostrado, a través de la entrevista hecha por el jefe de la unidad
investigativa de Advertido lo anterior, es lógico
considerar, que los implicados actuaron a título de dolo, pues conocían con
detalle, los movimientos que realizaba el señor ALVARADO RIVERA, por dónde se desplazaría, y que medio lo conduciría; luego
si al conocer estos detalles, y al escuchar la moto en la que se suponía se
transportaba éste, el Soldado ALDANA SOGAMOSO disparó su arma contra la
mencionada familia, y el resto de soldados también accionaron sus armas, era
precisamente porque conocían lo que hacían, y eran conscientes de lo irregular
de sus comportamientos, al punto, de querer hacer ver la situación, como un simple
error, cuando está demostrado que el soldado ALDANA SOGAMOSO, una vez corroboró
que se trataba de ALVARADO RIVERA, alcanzó a mencionar que ese era el hombre,
procediendo todos a dispararle. Así las cosas, no queda duda, del conocimiento que
tenían los disciplinados respecto del ilícito y de la voluntad de causarlo,
como quiera, que es elemental saber que dar muerte a una persona sin
justificación legal alguna, es un comportamiento irregular, que necesariamente
tienen consecuencias, en este caso de tipo disciplinario, máxime cuando no se
vislumbró un peligro inminente que les obligara hacer uso de las armas, y que
en consecuencia justificara sus comportamientos. 4.4.7. Es inútil avalar la explicación
allegada por la defensa, cuando indica, que el principio humanitario de
distinción, no se infringió, como quiera, que el lugar donde ocurrieron los
hechos, estaba nublado, lo que impedía a sus prohijados, observar con claridad
lo que en realidad estaba sucediendo, toda vez que, contrario a lo expuesto, los
hechos sucedieron aproximadamente a las cuatro y treinta de la tarde,
desvirtuándose con ello, la imposibilidad que hubiesen podido tener los
uniformados de observar lo que sucedía. 4.4.8. No es convincente,
la justificación del recurrente, cuando señala, que CRUZ
ROJAS, al escuchar los disparos, accionó su ametralladora involuntariamente,
hacia el sitio donde estaba la primera escuadra, quienes al sentir la agresión,
piensan que están siendo hostigados, y por eso deciden disparar a todo lo que
se moviera; de haber sido así, la primera consecuencia que se hubiese derivado,
es que mínimo un soldado de los que estaba al otro lado y/o cerca de él,
hubiese resultado herido y/o muerto; pero los hechos no demuestran tal
resultado, sino que por el contrario advierten, que quienes murieron a
consecuencia de los disparos ocasionados
por los uniformados fueron los señores
DANIEL ALVARADO MEJIA - a quien erradamente la defensa llama combatiente-, su
esposa y una de sus hijas. Lo anterior sin
perjuicio, de la vulneración por parte de sus prohijados del principio
humanitario de distinción, ya que de acuerdo a lo expuesto por la defensa
dispararon contra «todo lo que se moviera». 4.4.9. El artículo 23 de la Ley 734 de
2002, señala: « constituye falta disciplinaria, y por lo tanto, da lugar a la
acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera
de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve
incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos, funciones
y prohibiciones…», así las cosas, y a efectos de atender los requerimientos de
la defensa, vale anotar, que una cosa es determinar cuál es la falta concreta,
en este caso «incurrir en graves violaciones al derecho internacional
humanitario», y otra cosa distinta es auscultar sobre la forma como esta se
constituyó «… incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de
derechos y funciones, prohibiciones…», esto para decir, que estas apreciaciones
no difieran una de la otra; sino que por el contrario, son inherentes entre
sí.; por lo tanto, el término utilizado por el a-quo «extralimitándose en su
actuar», en ningún momento se encuentra fuera de contexto; ya que se concreta a
un explicativo del por qué pudo configurarse la falta. Es importante mencionar, que en
materia disciplinaria los tipos disciplinarios son abiertos y en blanco,
los primeros, son aquellos cuya conducta no describe las circunstancias en que
ha de realizarse; y, los segundos, en los que la conducta no aparece plenamente
descrita, en cuanto el legislador, se remite al mismo o a otro ordenamiento
jurídico para actualizarla y concretarla, como ocurre entre otros, con el
protocolos de Ginebra, normativa que de conformidad con la constitución
nacional, hacen parte de nuestro ordenamiento constitucional, e inclusive, se
les ha dado el rango de normas supra legales. El operador disciplinario, al citar
entre otras normas, el artículo 13 del título IV del protocolo II de Ginebra, y
a los artículos 57 y 58 del protocolo I
adicional a los cuatro convenios- relativos a la población civil, y a su
protección respecto de los ataques-, se encuentra, contrario a lo manifestado
por la defensa, convalidando que la expresión “ataque indiscriminado”, la que
no solo es una apreciación correcta, sino un evento probado dentro del
expediente, como quiera, que con ocasión a
los hechos investigados, se causó la muerte a miembros de la población civil,
sin que los uniformados en cumplimiento al
principio humanitario de distinción, diferenciaran si se trataba de
combatientes o de civiles como lo proveen las normas señaladas. 4.4.10. Ahora, no
existe duda, que el señor ALVARADO MEJIA nunca disparó y/o atacó a los miembros
de la fuerza pública; partiendo de esa base, ¿qué tanta acogida tendría el
argumento de la defensa cuando alega, que el comportamiento de sus prohijados,
fue el producto de una defensa putativa?. Al examinar lo expuesto, y al
considerar, que ésta es la que se utiliza para repeler una agresión imaginaria,
no real y objetivamente inexistente, lo primero que habría que evaluase, es la
dinámica de los hechos, es decir, la forma en que ellos se presentaron, y de
esta manera determinar, si es justificable el comportamiento de los
uniformados. Conocidas son del
despacho, las razones expuestas por los uniformados para explicar lo ocurrido,
por un lado han dicho, que estando a la espera de que el señor ALVARADO MEJÍA
se movilizara por el sitio de los hechos, el soldado ALDANA SOGAMOSO, al ver
que éste detuvo su motocicleta, se dispuso a mirar para donde ellos estaban y
amagó con sacar algo de su pantalón, disparó contra él; y por otra parte, que
el resto de los uniformados al escuchar los disparos creyeron que se trataba de
un ataque y en razón a ello dispararon; entonces, si esto es así, cómo podría decirse
que los uniformados dispararon sus armas de dotación para garantizar el
ejercicio de sus derechos, y con fundamento en la legitima defensa dispararon
sus armas, cuando el señor ALVARADO MEJIA, nunca disparó, sencillamente porque
no portaba arma; lo que indica, que al no existir unas condiciones mínimas, que
justifiquen de cierta manera la probabilidad de que el hoy occiso pretendía
atacarlos, no habría razones, para que estos, invocando la figura de la defensa
putativa, intenten justificar su accionar, olvidando que el Ejército Nacional,
tiene entre otras funciones,
salvaguardar la vida, bienes y honra de los habitantes del territorio
nacional, y su actuar debe estar condicionado, entre otros aspectos, a los principios
humanitarios, entre los que se encuentra el de distinción, que debió aplicarse,
en el marco de la operación “Nemesis”. 4.4.11. Es
equivocado pensar, que por el hecho de que algunos habitantes del sector
hubiesen acusado al señor ALVARADO RIVERA, de ser miliciano de las FARC, el Ejército
Nacional, podía darle muerte bajo cualquier circunstancia, como de hecho
sucedió, habida cuenta, que a la luz de derecho internacional humanitario, en
el momento en que él y sus familiares murieron, éste tenía la calidad de civil,
y por ende de persona protegida; luego entonces, si no se presentaron
enfrentamientos entre el Ejército Nacional e integrantes de las FARC, cómo
podría explicarse que las conductas de los uniformados se encuentran
fundamentadas en elementos subjetivos de la conducta, cuando no solo resultan
claras las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, sino que además, es
incontrovertible el celo que los uniformados deben tener en el manejo de las
armas, la disciplina de fuego y el deber de respeto que deben tener por la vida. Así las cosas,
cómo se explica, que elementos subjetivos de la conducta como el miedo y la
duda hubiesen tenido cabida entre los militares, y con base en ellos, hubiesen disparado sus armas de manera
irresponsable, cuando se ha insistido
que ALVARADO RIVERA nunca atentó contra
la vida de los uniformados, y por ende, no existían motivos fundados para que
estos dispararan, máxime cuando estos se ubicaron a la espera de que el señor
ALVARADO MEJIA, alias “El morado”, pasara por ese sitio, a quien efectivamente le causaron la muerte
en compañía de su esposa e hija, evadiendo el principio de proporcionalidad y
distinción, de suerte, que el argumento de la percepción equivocada de los
hechos, no es acogida por el despacho;
sobre todo cuando de la teoría del dominio del acto, se desprende, la pericia
que deben tener los uniformados para enfrentar este tipo de situaciones. 4.4.12. Al
Revisar el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, se observa que los
implicados no hicieron la señal de alto y accionaron sus armas sin que sus
superiores lo hubiesen ordenado, infringiendo el principio de distinción,
regulado en el artículo 13 título IV del Protocolo II de Ginebra, que dispone
que la población civil y las personas civiles gozarán de protección general
contra los peligros procedentes de operaciones militares; demostrado esto, no
podría decirse que Ahora, pretender
desconocer lo expuesto por el soldado ALDANA SOGAMOSO, sería desechar la
narración del uniformado que lo identificó como alias “El morado” integrante de
las FARC, y que seguidamente fue ultimado a disparos por los implicados, que
como se dejó reseñado, accionaron sus armas de dotación; entonces, si estos
uniformados estaban en el sitio de los hechos, a la espera de localizar a
integrantes del grupo al margen de la ley, y tenían referencias de la
existencia del señor ALVARADO RIVERA, por donde se movilizaba, en qué se
movilizaba, para dónde se dirigía y su calidad de presunto miliciano, qué
razones tendría el despacho para advertir que los uniformados desconocían lo
que hacían y que no actuaron con DOLO, cuando precisamente, lo que se advierte
con las pruebas, es que la conducta estaba premeditada, por lo tanto, se
descarta de plano la presunción de inocencia y se confirma la culpabilidad a
título de DOLO. 4.4.13. A folio
91del cuad.O.8. reposa el esquema grafico del sector de la línea, el cual es
aportado por la defensa y da cuenta, entre otras cosas, de la ubicación en que
se encontraban los militares al momento de la ocurrencia de los hechos,
advirtiéndose con ello, que de un lado del camino se encontraban en su orden,
los soldados Aldana, Leyva, Cuenca, Silva, Cárdenas, Palencia, Guevara y
Cabrera ; mientras que al otro lado, se encontraba, el Soldado Profesional Cruz
y otros soldados de seguridad; ahora bien, las imágenes anexas a las necropsias
que reposan a folios 95, 101 y 106 del cuaderno 7, evidencian que las
trayectorias de las balas procedían de ambos lados, lo que indica, que tanto
los soldados de la primera sección como los de la segunda sección, dispararon
sus armas contra las personas que se movilizaban en esa motocicleta, y que las
balas de unos y otros iban dirigidas a un blanco específico, es decir, la
familia ALVARADO MEJIA. Lo anterior, desvanece
la posibilidad, de que algunos uniformados pudieron haberse ofuscado al creer
que esos primeros disparos provenían de un grupo al margen de la ley, y por
ende, dispararon sin verificar a quien iban dirigidos sus disparos, ya que de
haber sido así, seguramente el Ejército Nacional hubiese sufrido muchas bajas
y/o heridos, como consecuencia del fuego cruzado entre los uniformados, de
manera, que el argumento de que sus comportamientos se debieron a una falsa
sensación, al sentirse atacados, no concuerdan con la realidad probatoria, por
lo tanto, es evidente que el comportamiento de los militares, se adecua a una
conducta gravísima cometida a título de DOLO. 4.4.14. No es
válida la apreciación de la defensa, cuando asegura que sus prohijados actuaron
cobijados bajo una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria,
concretamente la estipulada en el numeral 6 del artículo 28 de El artículo 5 de 4.4.15. Ahora, no
es relevante para el despacho, que el a-quo, hubiese acreditado las calidades
de agricultor y ganadero del señor ALVARADO RIVERA, ya que en el caso
hipotético de haberse probado que éste era miliciano de las FARC, no es
requisito suficiente, para que miembros del Ejército Nacional hubiesen disparado a éste, cuando las normas
del derecho internacional humanitario, advierten que los civiles no pueden ser
objeto de ataques por parte de la fuerza pública, y esta era precisamente la
calidad que ostentaba ALVARADO MEJIA a la hora de su muerte, pues éste no se
encontraba armado, y por ende participando de las hostilidades. Así las cosas, el
error invencible alegado por la defensa, no
prosperaría, ya que no solo nunca existió una arremetida en contra de
los investigados, sino que además, cada uno de los uniformados que hacían parte
de las secciones que se encontraban ubicadas a lado y lado del camino, por donde
se desplazaba en la moto el señor ALVARADO RIVERA, su esposa e hija, tenían la
posibilidad de observar de manera clara, quien o quienes se desplazaban por
este, de manera, que el argumento del
mal estado del tiempo, las condiciones naturales y el presunto cruce de
disparos no se constituyen en excusa, para que los uniformados incumplan, entre
otros, los principios humanitarios del DIH. En
consecuencia, el criterio de la
existencia de una posible duda razonable que permita romper con el reproche disciplinario,
carece de fundamento para el despacho, como quiera, que existe suficiente
evidencia probatoria que permite avalar la conducta atribuida a los implicados
en el pliego de cargos, por lo tanto, no se accederá a la solicitud del
recurrente, en el sentido, de revocar el fallo de primera instancia. 4.5. Ahora,
entremos a analizar, los argumentos expuestos por el señor HECTOR WILLIAN LIZCANO, quien
manifiesta que el operador disciplinario, al valorar las pruebas, tergiversó
el contenido probatorio, para darle un
sentido diferente al que estas mostraban, con tal desidia, que llegó a
mencionar hipótesis fácticas que no tienen respaldo probatorio. Pese a lo
expuesto, el implicado en su escrito, no sustentó el por qué, el a-quo
tergiversó el contenido probatorio, y mucho menos explicó, cuáles fueron esas
hipótesis fácticas realizadas por el operador disciplinario que no tienen
respaldo probatorio; de manera, que al no existir fundamento en la apreciación
hecha por el implicado, no tendría el despacho que argumentos valorar. Lo mismo
advierte, del comentario hecho por el recurrente, en el sentido, de que 4.5.1. El
operativo militar, como se sabe, arrojó como resultado la muerte de tres
personas de una misma familia; ante esta realidad, resulta forzado insistir, en
el hecho de que los uniformados no tuvieron la intención de causar la muerte a
los integrantes de esa familia, ya que de haber sido así, seguramente hubiesen
tomado las medidas necesarias para evitar el triste desenlace, de manera, que
por el solo hecho de encontrarse en una zona con presencia guerrillera, y que
uno de los uniformados advirtiera que
“ese era el hombre” y hubiese disparado, no es excusa, para que CARDENAS
LIZCANO, y el resto de uniformados, hubiesen disparado sus armas, toda vez, que
no es justificable que estando las fuerzas militares diseñadas y preparadas
para enfrentar todo tipo de adversidades, y ante una situación que no les
representaba el mínimo peligro, hayan decidido disparar arbitrariamente. Al servidor público, y
al particular que ejerzan funciones públicas, solo le está permitido, hacer lo que
le manda el ordenamiento legal, no pueden hacer más, porque se extralimitarían,
ni menos, porque por acción u omisión
infringirían sus deberes, de manera pues, que es de todos conocido, que
el causar la muerte a una persona de manera injustificada, no solo se
constituye en un delito, sino en un ilícito disciplinario, máxime cuando el
victimario, es un servidor del estado, cuya función es salvaguardar la vida y
honra de los colombianos; así las cosas, no podría justificarse, que la muerte
de estas personas fue consecuencia de la falta de entrenamiento físico y manejo
de armas, ya que quedó demostrado que el soldado CARDENAS LIZCANO el día de los
hechos ejecutó su arma. 4.5.2. Sobre la
admisión de la tesis, que propone, que la actuación del implicado se encuentra
cobijada bajo el criterio del error invencible, este despacho se atiene a
lo expuesto en este sentido, en el punto
4.5.15 de este proveído y disiente de lo señalado por el implicado, cuando
dice, que la muerte de la familia, no fue reportada por ellos como un resultado
operacional, habida cuenta, que basta con que los acontecimientos se hayan
presentado en el marco de una orden militar, como fue la denominada operación “Nemesis”,
para todas las novedades presentadas con ocasión a ella, se constituyan en un
resultado operacional, independientemente, de que ese resultado sea o no
calificado como un ilícito disciplinario; y que en el marco de la jurisdicción
contenciosa administrativa, se haya indemnizado a los parientes de las
víctimas, como quiera, que en esta clase de procesos el estudio se centra es en
la falla del servicio. Finalmente, es
importante recabar, que independientemente de que los soldados hubiesen portado
o no lentes AVN- los cuales son utilizados para visualizar el entorno en horas
de la noche-, y que además, se encontraran a más de tres mil metros de altura,
en donde supuestamente la niebla no les permitía ver con claridad , no se exime
a los soldados de cumplir el deber a ellos asignados, esencialmente cuando este
argumento, no es consecuente con lo
esbozado por ellos mismos, ya que de haber sido así, los militares no hubiesen
divisado la moto, identificado al señor ALVARADO RIVERA, ni mucho menos
visualizar el momento en que éste supuestamente se detuvo, trató de sacar un
radio y miró hacia el lugar donde los uniformados se encontraban. 4.6. Resolvamos ahora,
el recurso de apelación presentado por la doctora Faindry
Magdalena Rodríguez, apoderada del señor EDUARDO
PALENCIA BERMEO, al decir: 4.6.1. Comparte la Sala
Disciplinaria, el argumento expuesto por la doctora Rodríguez, cuando señala
que su prohijado se encontraba en el lugar de los hechos, para cumplir una
labor encomendada, no para incurrir en ninguna violación flagrante a sus
funciones, como quiera, que éste identificaría al personal de la guerrilla,
quienes supuestamente con frecuencia visitaban esos lugares para entablar
comunicaciones con sus compañeros. Lo que no
comparte este Despacho, es la justificación que trae a colación la defensa,
cuando manifiesta, que los uniformados procedieron a abrir fuego en la
humanidad de ALVARADO RIVERA, como quiera, que el SLR ALDANA SOGAMOSO, había
manifestado que él era un guerrillero, sin percatarse que éste venía acompañado
de su familia, por las condiciones ambientales que imposibilitaban su
visibilidad. Este argumento,
es inconcebible jurídicamente, como quiera, que no es lícito que el Ejército
Nacional proceda a disparar injustificadamente a una persona, por el solo hecho
de ser miembro de un grupo armado ilegal, ya que en estos casos, debe
procederse inicialmente a capturarse, y solo en caso de resistencia armada, y/o
para salvaguardar sus vidas, disparar; condición que no fue apreciada por los
uniformados; en consecuencia, del aludido argumento puede colegirse, que
independientemente de que el señor ALVARADO RIVERA hubiese estado acompañado o
no, el resultado ya estaba previsto. 4.6.2. Insiste el
despacho en señalar, que las situaciones especiales y adversas que hicieron que
los uniformados dispararon sus armas, no son apreciables; está más que
demostrado, que la tropa nunca fue atacada, por tanto, la sola información de
presencia guerrillera, es una condición que no debe ser ajena al Ejército
Nacional, sino que tampoco puede convertírsele en un hecho inmanejable, sobre todo cuando las
circunstancias así no lo indican. 4.6.3. Es
reiterativo el despacho, al mencionar, que no podría hablarse de un error
insuperable, pues los implicados sabían, no solo que el señor ALVARADO MEJIA se
desplazaría por el camino, sino que efectivamente se trataba del hombre que
venía en la moto, descartando con ello, la posibilidad de que se hubiese
presentado un error, al creer, que los disparos provenían de integrantes de un
grupo armado ilegal, por lo tanto, todo aquel que disparó su arma, le asiste
culpabilidad, de manera, que el hecho de que el soldado PALENCIA BERMEO no haya
sido el que haya identificado la moto en donde se desplazaba la familia, y
hubiese abierto el fuego, no significa que se le pueda sustraer de ese querer,
que fue precisamente el de disparar su arma, como efectivamente lo hizo, a
sabiendas, de que por el camino se desplazaba el señor ALVARADO RIVERA, persona
ésta, a la que se refirió el soldado ALDANA SOGAMOSO cuando dijo que “ ese era
el hombre”. Ahora, a folio 12
del cuaderno 2, reposa que entre el personal que dilapidó munición en la
operación “halcón negro” misión táctica “Némesis”, se encuentra el SLP PALENCIA
BERMEO EDUARDO, de quien se dice gastó 2 vainillas; ahora, si bien es cierto
que este uniformado solo gastó dos municiones, no podría desconocerse que a la
postre disparó su arma de dotación, sin que se presentara una situación de
mínimo riesgo, por lo tanto, permanecerá incólume su culpabilidad, ya que con
su actuar contradijo los parámetros constitucionales, legales y reglamentarios,
al actuar de manera arbitraria, acabando con el derecho más preciado de todo ser humano la vida. 4.6.4. Respecto
del fundamento expuesto por la defensa, en el sentido, de que no se podría
responsabilizar a su prohijado, por no saber si sus disparos tuvieron contacto
con los cuerpos de las víctimas, y que por ende, hubo un prejuzgamiento por
parte de En materia disciplinaria la
estructuración de la falta, no depende de la verificación del resultado, ya que
este solo se constituye en criterio de dosificación de la sanción disciplinaria
como se deduce de los literales e), f), g) y h) del numeral primero del
artículo 47 de Como puede
apreciarse, el comportamiento del señor PALENCIA
BERMEO y el del resto de uniformados, no solo se encuentra determinado en
un tipo disciplinario, sino que además, violenta las normas constitucionales
legales, afectando el sentido de la función pública a que se refiere el
artículo 22 de 4.6.5. No
comparte el despacho, la argumentación del recurrente, cuando dice, que la
conducta de su prohijado fue el producto de una reacción, más no podría
catalogarse como una conducta dolosa, como quiera, que él y el resto de uniformados,
al conocer que por el sitio se desplazaría un presunto miliciano y al escuchar
al soldado ALDANA SOGAMOSO decir, que ese era el hombre, decidieron sin autorización alguna y
desconociendo la disciplina de fuego, disparar sus armas, a sabiendas que con
ello se produciría un resultado, es decir, colocaron al servicio de su actuar
ilegal toda su conocimiento e intención, en aras a verificar el resultado
censurable. Así las cosas, este
despacho no atenderá la solicitud hecha por la recurrente, en el sentido, de
que se revoque el fallo del 1 de junio de 2010, con lo que se pretende liberar
del cargo formulado al señor EDUARDO PALENCIA BERMEO al disponerse el archivo
de la investigación. 4.7. Pese al recurso
presentado por la doctora Faindry Magdalena
Rodríguez, el señor EDUARDO PALENCIA
BERMEO, en escrito separado, solicita al despacho la declaratoria de
nulidad, al argumentar que los soldados regulares, no tienen la calidad de
servidores públicos y por lo tanto, no pueden ser disciplinados. Para atender este
requerimiento, el despacho evocó un concepto que sobre el tema emitió el
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, doctor Silvano Gómez Strauch. El pronunciamiento de fecha 15 de junio de 2001,
señala: […] Debe tenerse en
cuenta que el servicio militar obligatorio, tal y como está concebido por Así las cosas, no
prospera la solicitud presentada por el disciplinado PALENCIA BERMEO, en el
sentido de que este despacho declare la nulidad de la actuación disciplinaria. 4.8. En lo que
corresponde al Soldado ANDRÉS ALDANA
SOGAMOSO, vale señalar, que pese habérsele notificado de la decisión
contendida en el fallo de primera instancia, el día 2 de agosto de 2010, este
no recurrió la decisión; así tampoco lo hizo su defensor, el estudiante Enrique
Javier Correa de No obstante lo
anterior, y como quiera, que la situación fáctica y probatoria respecto del
señor ALDANA SOGAMOSO no ha variado, este despacho se atiene a lo decidido por
el a-quo en el fallo de primera instancia, toda vez, que como el mismo lo
reconoce, fue él quien señaló al señor
ALVARADO RIVERA, frente a sus compañeros, como un miliciano de las FARC, y al
gritarle “que ese era el hombre” disparó su arma de dotación contra él, sin
importar, que este se encontrara indefenso, vulnerando de esta manera el deber
funcional, propio de quienes actúan en nombre del estado. Así las cosas, queda
más que demostrado que el implicado no solo tuvo el conocimiento de que su
actuar era contrario a la constitución, y al derecho internacional humanitario,
sino que además, hizo efectivo su querer, al disparar su arma, atentando contra
la vida del señor ALVARADO RIVERA y la de su familia; quedando demostrado para
el despacho que el señor ALDANA SOGAMOSO actuó dolosamente. 4.9. Los
implicados VICTOR HUGO CUENCAS y JAIME CABRERA JARAMILLO, antes de
exponer sus argumentos, se refirieron a las normas de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, al decir, entre otras cosas, que las fuerzas
militares deben conocer cabalmente el derecho de los conflictos armados y
aplicarlos en todas las situaciones; que las fuerzas militares han contribuido
a prevenir la violación de los derechos humanos por parte de los grupos al
margen de la ley, garantizando la protección de todas las personas, y luego
hacen una relación de los conceptos de combate, emboscada y las técnicas para
ejecutarlas. 4.9.1.Registrado
lo anterior, y con el objeto de atender los argumentos de los implicados,
repasemos el concepto de lo que es un soldado profesional, esto para precisar que es un empleado público
quien previamente ha prestado su servicio militar y ha decidido continuar con
las fuerzas militares, y su misión, es defender la patria, la libertad y el
orden constitucional; partiendo de lo expuesto, tenemos que para la época de
los hechos, los soldados VICTOR HUGO CUENCAS y JAIME CABRERA JARAMILLO, ya
tenían respectivamente, 9 meses, y 3 años de ser soldados profesionales, lo que
demuestra, que tenían experiencia en la vida militar, descartándose con ello,
la posibilidad de que sus procederes se debieron a la falta de pericia, y al
hecho de que presumieron ser atacados. 4.9.2. Ahora,
sabido es que la orden emanada del S.S. JORGE WILSON LONDOÑO ZAMORA, Comandante
del Pelotón de Contraguerrilla Catapulta III, respecto a los soldados, fue que
ninguno de ellos podía accionar su arma,
a menos, que fuesen atacados (fols. 4.9.3. Se conoce
como táctica militar, la acción o método empleado para lograr enfrentar al
enemigo con éxito en batalla, tomado este concepto, hay que decir, que el
argumento esbozado por la defensa, sobre la falta de precisión en la técnica
empleada, llámese tipo escuadra o lineal, o que en su defecto, la vía se hubiese tomada en estilo L o curva, no es relevante
para el despacho, pues estas apreciaciones serían de importancia, en el evento
en que en realidad se hubiese presentado un enfrentamiento, y lo que se evidenció,
es que los SLP VICTOR HUGO CUENCAS y JAIME CABRERA JARAMILLO accionaron sus
armas sin que hubiese una orden superior que así lo indicara, y sin que
existiera si quiera el más mínimo peligro que los obligara a disparar, es
decir, no hubo enfrentamiento, por lo
tanto, el argumento de un presunto “error táctico”, no es acogido por Ahora bien,
dentro de la actuación disciplinaria, nunca se profirieron cargos en contra del
C3 JOSE MUR PÉREZ, y el SS JORGE LONDOÑO ZAMORA por presuntas irregularidades
en el desarrollo de la misión táctica, por lo tanto, en este momento procesal,
no tendría sentido debatir si estos uniformados planearon o no correctamente la
aludida emboscada. 4.9.4. A folios
295 y 315 del cuad. 8, se aprecian apartes de los
recursos presentados por los implicados, quienes de manera conjunta afirman lo
siguiente: «al momento en que el guía ALDANA manifestó que se acercaba el
presunto terrorista consideré pertinente tomar sus avisos, por lo que al oír
los primeros disparos inmediatamente reaccioné». Lo anterior corrobora aún más,
el conocimiento que tenían los mencionados soldados de la presencia en la zona
de un integrante de un grupo ilegal, el que se acercaba a donde ellos se
encontraban; nótese que los señores CUENCA y CABRERA, refirieren de manera
concreta que se trataba de una sola persona, queriendo decirse con ello, que
los implicados no solo conocían de su presencia, sino que a sabiendas de que se
desplazaba en una moto, y que en el momento de los hechos tenía la condición de
civil, decidieron de manera voluntaria accionar sus armas, causándole la
muerte no solo al señor ALVARADO RIVERA,
sino también, a su esposa y a su hija. Lo anterior
apunta, a que los uniformados no solo tenían conocimiento de los hechos, sino
también, que eran conscientes, de la consecuencia que podría derivarse si
decidían accionar sus armas; no obstante ellos resolvieron dispararlas, sin que
existieran motivos valederos que así lo justificara, de manera, que no habría
lugar a considerar que los disciplinados actuaron amparados en un error, ni
mucho menos prosperaría el argumento de que el disparo inicial ejecutado por el
soldado ALDANA SOGAMO, fue asumido por los disciplinados como una señal del
Comandante, por cuanto ellos mismo lo aseguran, éste no se encontraba en el
momento de la ocurrencia de los hechos. 4.9.5. Es
inaceptable admitir, que los militares, quienes deben proteger a los civiles;
deben tener una disciplina de fuego y le deben obediencia a los principios
humanitarios, convengan que en el desarrollo de la operación militar, se
disminuyó el principio de distinción, habida cuenta, que esto sería
desnaturalizar el derecho internacional humanitario, toda vez, que al colocar
en segundo plano este precepto, se deshumanizaría el conflicto, trayendo como
consecuencia el aumento injustificado de víctimas, en consecuencia, si bien
hubo quebrantamiento del principio humanitario de distinción, no podría tomarse
como valederas, las razones dadas por los señores CUENCA y CABRERA, quienes al
tratar de justificar el aludido quebrantamiento, aseguran que no vieron quien
era el que se aproximaba, amparados en el hecho de que el SLR ALDANA SOGAMOSO
observó que alias “El morado” realizaba movimientos extraños, que el día era
lluvioso y el sector era boscoso. Prevé el artículo 13 del Código
Disciplinario Único, que en materia
disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, y que las faltas son
sancionables a título de dolo o culpa; ahora bien, del material probatorio se
deriva, que los soldados VICTOR HUGO CUENCAS y JAIME CABRERA JARAMILLO, habían
hecho un importante recorrido en la vida militar, pues para la época de los
hechos, ya estaban posicionados como soldados profesionales, por lo tanto, no
podría desconocerse, bajo ningún pretexto, la experiencia que estos habían
adquirido, lo que desvirtúa, la falta de usanza de los implicados en el oficio
que desempeñaban, en consecuencia, el argumento a cerca
de que la conducta fue cometida a título de culpa por imprudencia e impericia,
no tiene respaldo probatorio, ya que ha quedado demostrado, que los uniformados
sabían que por ese lugar se desplazaría un presunto miliciano, y que al
corroborarse esta información, y sin que hubiesen sido objeto de ataque,
desenfundaron sus armas a sabiendas, de las consecuencias que de ahí podrían
derivarse. 4.9.6. Observa el
despacho, que a folios 171 y 172 del cuad.7 aparecen oficios suscritos por los
señores TC Salamanca Robles Carlos y la Juez 65 de Instrucción Penal Militar,
que nada tienen que ver, como lo señalan los señores CUENCAS y CABRERA, con las
armas que estos utilizaron en los hechos investigados, sin embargo, al revisar
el material probatorio nota la Sala Disciplinaria, que a folios 111 y 112 del
cuad.o.1 aparecen claramente identificadas las armas utilizadas por cada uno de
ellos así: «Yo SLP Cabrera
Jaramillo Jaime, identificado con la cédula de ciudadanía 16.188.867 de
Florencia –Caquetá, me hago responsable de los siguientes elementos privativos
de las fuerzas militares fusil galil cal. A folio 189 del
cuad.4 se observa la cantidad de munición que fue utilizada el día de la
ocurrencia de los hechos, esto es, una cantidad de 47 vainillas, ahora, el
estudio balístico comparativo que reposa a folios […] a fin de poder facilitar el estudio comparativo, las once
vainillas, calibre Al revisar el acervo probatorio, observa Dentro de la
relación de elementos materiales probatorios y evidencias físicas encontradas
en el lugar de los hechos, y que corresponden a las actas de inspección de
cadáveres 042, 043 y 044 del 20 de noviembre de 2006, se encontraron las
siguientes evidencias (fol. 40 cuad.o.1). […] Evidencia 7
vainilla calibre 5.56 percutida; evidencia 8 vainilla calibre 5.56 percutida;
evidencia 9 vainilla calibre 5.56 percutida; evidencia 10 vainilla calibre 5.56
percutida; evidencia 11 vainilla calibre 5.56 percutida; evidencia 13 vainilla
calibre 5.56 percutida; evidencia 14 vainilla calibre 5.56 percutida; evidencia
15 vainilla calibre 5.56 percutida; evidencia 16 vainilla calibre 5.56
percutida; evidencia 18 vainilla calibre 5.56 percutida; evidencia 19 vainilla
calibre 5.56 percutida y evidencia 20 vainilla calibre 5.56 percutida. Nota
Aclaratoria: No se realizaron medidas topográficas de las evidencias, toda vez
que Retomando los
informes técnicos de necropsias, encontrados a folios Por estas
razones, los argumentos expuestos por los implicados, no son acogidos por el
despacho; en consecuencia, la decisión del a-quo permanecerá incólume. Antes de
continuar resolviendo el recurso de apelación, cabe decir, que pese a que a
folios 4.10. Como quiera, que
los argumentos presentados por el doctor JAIME ERIQUE PERICO ARANGO el día 15
de septiembre de 2010, en calidad de apoderado del SLP LIBARDO GUEVARA RAMOS, son casi en su totalidad, textualmente
tomados de los presentados en su momento por los implicados CUENCAS ROJAS y
CABRERA JARAMILLO; y habida cuenta, que nos encontramos en una misma situación
fáctica, este despacho se atiene a lo resuelto en este sentido, de conformidad
con el numeral anterior, toda vez, que el doctor PERICO ARANGO, no allegó nuevos fundamentos que convenzan al fallador
de lo contrario. 4.10.1. Dicho lo
anterior, es menester aclarar, que el doctor PERICO ARANGO, hizo otras
apreciaciones, de las que el despacho, advierte lo siguiente: Contrario a lo expuesto
por la defensa, la conducta realizada por el SLP GUEVARA RAMOS, fue cometida a
título de dolo, como quiera, que pese a conocer que por el sitio de los hechos
se desplazaba en una motocicleta el señor ALVARADO RIVERA alias “El morado”,
disparó su arma, luego de que uno de sus compañeros, el SLR ALDANA SOGAMOSO,
gritara que ese era el hombre y sin que existiere un peligro inminente que así
lo determinara, decidió disparar su arma, ello pese a tener claramente definido
la consecuencia que de allí podría
derivarse y lo ilícito de su acción. La referencia anterior,
descarta toda posibilidad que la conducta endilgada al SLP GUEVARA RAMOS, fuese
culposa, toda vez que su prohijado al tener clara las circunstancias
advertidas, no tenía por qué disparar su arma, amparado en la excusa que de que
el señor ALDANA SOGAMOSO, tenía la labor de identificar al presunto guerrillero
y que la operación militar fue mal
diseñada, pues el señor ALVARADO RIVERA, tenía la calidad de civil, que
era en suma, lo que debía evaluar el uniformado antes de proceder a disparar,
sobre todo, cuando se descartó un combate, y su voluntad no tenía por qué estar
atada a la del SLR ALDANA SOGAMOSO, pues toda persona es responsable de sus
actos. Es así, como la
acción ejecutada por el SLP GUEVARA RAMOS, no es equiparable
con una imprudencia, máxime cuando ha quedado demostrado con el informe de
balística, que el soldado apuntó su arma en dirección al lugar donde se
encontraba la familia ALVARADO MEJÍA, y no al monte o a los cerros como lo
pretende hacer creer la defensa, al estar supuestamente convencido, que en el
sitio había presencia guerrillera. El informe
aludido, da cuenta, que el SLP GUEVARA RAMOS, no solo accionó
su arma, si no que las vainillas 1 y 3 que hacen parte de las evidencias
halladas en la escena, provenían del fusil serial 97196783 que estaba a su
cargo, lo que desmiente lo expuesto por la defensa, cuando asegura, que su
prohijado por ser de los último en la fila, no podría haber causado la muerte a
los occisos, en consecuencia, se mantiene la culpabilidad a título de dolo. 4.10.2. Como quiera,
que los disciplinados HECTOR WILLIAN
CARDENAS LIZCANO, DILMAR LEIVA
RAMIREZ y JORGE ARLEY SILVA REYES, con
el fin de coadyuvar el correspondiente recurso de apelación, presentaron el día 2
de septiembre de 2010, escritos cuyos contenidos coinciden en sus
apreciaciones, este despacho los estudiará de manera conjunta así: 4.10.3. El a-quo no
analizó de manera individual las
actuaciones de los recurrentes dentro del contexto de la operación militar,
pese a que la responsabilidad de cada uno de ellos debe ser individual. Si observamos el cargo
imputado a los señores CARDENAS LIZCANO, LEIVA RAMIREZ y SILVA REYES, se tiene,
que la imputación hecha a cada uno de ellos, es exactamente la misma, es decir,
haber presuntamente disparado indiscriminadamente, contra ocupantes de la
motocicleta que se desplazaba por el sitio conocido como Ahora, no hay nada más
evidente, que los uniformados dispararon sus armas de manera indiscriminada,
pues lo que se indica con ello, es que los implicados, sin establecer si en
realidad se presentaba un combate, y sin importar, la calidad de civiles que en su momento
tenían, los hoy occisos, decidieron disparar sus armas, produciéndose el resultado
final, las muerte de tres
personas ajenas al conflicto, entre los que se encontraba una menor de
tres años, quien sufría síndrome de down. Así las cosas, este
despacho rechaza la apreciación de los uniformados, cuando aseguran, que el
a-quo, valoró erradamente las pruebas por falta de raciocinio e inaplicabilidad
de las reglas de la experiencia, al no tener en cuenta, las condiciones
tácticas del combate, la vegetación y el clima; condiciones que como se han
explicado a lo largo de la providencia, no tuvieron mayor incidencia, si se
tiene, que es evidente que nunca existió un combate, que solo eran
aproximadamente las 4:30 de la tarde cuando ocurrieron los hechos, y que no
existió una orden superior, que indicara que los soldados podían disparar sus
armas; esto sin mencionar, que sabían de la presencia del presunto miliciano de
4.10.4. Dadas las
apreciaciones y probanzas señaladas, no es cierto como lo reclaman los
uniformados, que el a-quo haya declarado probado el cargo, sin que existieran
pruebas que demostraran la comisión de la conducta, y la omisión al principio
de distinción, tan es así, que pudo confirmarse que el SLR ALDANA SOGAMOSO,
tenía previo conocimiento de que el señor ALVARADO RIVERA se desplazaría por el
lugar, y que al verlo venir conduciendo su moto, lo identificó como “El
morado”, manifestando al resto de sus compañeros “que ese era el hombre”,
procediendo a dispararle, conducta que seguidamente ejecutaron el resto de
implicados, quienes de manera notoria desconocieron el principio de distinción,
pues resulta más que evidente, que nunca hubo enfrentamiento armado, lo que
hubiese legitimado sus procederes. 4.10.5. Es importante
recordar, que la conducta reprochada, fue endilgada exclusivamente a quienes
dispararon sus armas inconsultamente, por lo tanto, poco sentido tendría
examinar en el marco del operativo militar la ubicación de cada uno de los
soldados, pues es inútil, pretender trasladar la responsabilidad al S.S. JORGE
WILSON LONDOÑO y/o al Cabo Tercero MUR, como quiera, que la conducta
investigada no fue imputada a ellos, y por el contrario, si lo fue respecto de
los señores HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO, DILMAR LEIVA RAMIREZ y JORGE ARLEY
SILVA REYES. Entonces, si se evidenció que los homicidios de los integrantes de la
familia ALVARADO MEJIA, fueron ocasionados por el Ejército Nacional; y se sabe que
el solo desconocimiento del deber, origina la antijuridicidad de la conducta, y
que el fundamento de la responsabilidad está en la culpa, hay que decir, que el
hecho de que no se haya probado que las balas de los mencionados uniformados
hayan sido los que impactaron la integridad de los hoy occisos y el vehículo
donde se movilizaran estas personas, no quiere decir, que no hubo un incumplimiento de los deberes de
los implicados, pues estos desconocieron el mandato superior que advierte que
el derecho a la vida es inviolable, y con ellos los tratados internaciones
aprobados por el estado colombiano que
así lo demandan. Por lo tanto, es
irrelevante para el despacho, el argumento que de manera conjunta, presentan
los recurrentes, al alegar, que no está demostrado que sus armas fueron las que
ocasionaron el resultado, pues todos ellos, a sabiendas de la consecuencia que
se produciría al accionar sus armas, decidieron por su cuenta y riesgo
dispararlas, provocando el resultado conocido, como lo fue, la muerte a tres
civiles que se desplazaban totalmente desarmados en una moto; sin que existiera
un mínimo peligro que avalara su comportamiento, por lo tanto, no podría
desvirtuarse el DOLO, máxime cuando eran conscientes, que por el sitio se
desplazaría el señor ALVARADO RIVERA, la persona a quien injustamente causaron
la muerte en compañía de dos de sus familiares, en las condiciones particulares
que se ha venido explicando. 4.10.6. Difiere el despacho, de la apreciación de los uniformados, cuando
dicen, que su actuar no fue basado en el hecho de que el SLD ALDANA SOGAMOSO,
haya dicho que el señor ALVARADO RIVERA, era miliciano, ya que se encontraban
ubicados entre los diez y quince metros respecto de la posición del mencionado
soldado, por lo tanto, no pretendieron causar la muerte a civiles. Si en gracia de discusión, se dijera que los mencionados señores, no
actuaron en consideración al señalamiento hecho por el SLD ALDANA SOGAMOSO,
sino que por el contrario, dispararon sus armas, porque se sintieron atacados,
se pregunta este despacho, cuáles podrían ser las razones que condujeron a los
uniformados a disparar justo por el camino donde se desplazaba la familia,
cuando por sentido común, se supone, que tanto los soldados de la patria, como
los alzados en armas, se desplazan por zonas boscosas para no ser detectados,
por lo tanto, escapa de toda lógica, que los uniformados hubiesen gastado su
munición disparando hacia el camino destapado, precisamente por donde se
movilizaba el presunto miliciano, siendo
inconsecuentes, con las reglas de la experiencia y la sana critica, que
denota que los combatientes, cuando se disponen a arremeter no se desplazan por
caminos despejados, de lo contrario, podrían ser detectados por sus
adversarios, corriendo el riesgo de ser atacados y dados de baja. Lo anterior afianza aún más, la vulneración del principio humanitario de
distinción, como quiera, que los uniformados nunca debieron disparar sus armas
hacia el camino, por donde se supone, no solo pasan civiles, sino por el que
concretamente pasaría el señor ALVARADO MEJIA, por lo tanto, era de esperarse,
que al momento en que ellos decidieron disparar sus armas, se produciría un
resultado, el que de hecho se dio, de manera, que lejos de encuadrar la
conducta, bajos los lineamientos de la culpa, el comportamiento de los
militares estuvo plagado de dolo. Finalmente, vale decir, que de conformidad con el elemento probatorio allegado,
las vainillas recolectadas en la escena del crimen provenían, entre otras, de
las armas de los señores CARDENAS LIZCANO y LEIVA RAMÍREZ. Lo anterior, sin
perjuicio de lo expuesto por el despacho en el punto 4.10.6 de este proveído. 4.10.7. No obstante, comentan
los disciplinados, que el pliego de cargos hace alusión al hecho, de que para que exista dolo, basta que la
persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber
que sustancialmente se ha infringido y haya captado que le corresponde actuar
frente al deber. Al respecto, hay que
señalar, que parte de la doctrina ha interpretado, que para que exista DOLO,
basta con el conocimiento, al decir, que éste involucra el querer, ya que si la
persona conoce y realiza la conducta, es porque quería; y quien sabe lo que
hace y lo hace, es porque quiere hacerlo. Nota relatoría (13.5) Doctrina- dolo
en materia disciplinaria. No obstante, la interpretación que haya acogido la
Delegada Disciplinaria, resulta claro para el despacho, que los elementos del
dolo se encuentran probados, es decir conocimiento y voluntad, y que a ellos ha
venido refiriéndose el operador disciplinario. 4.10.8. Aseguran
los implicados, que el auto de cargos, no habla de infligir un deber, sino de
«disparar contra y causar la muerte…»; al repasar lo expuesto en el pliego de
cargos, tenemos que «La conducta desarrollada por el funcionario se considera
DOLOSA, porque desplegó una conducta
especialmente apta para producir un determinado resultado lesivo, y lo hizo
siendo conocedor de la peligrosidad genérica de tal conducta, contando además
con un perfecto conocimiento de su ilicitud», luego entonces, si la ilicitud es
la falta de legitimidad de conformidad con la ley o la moral, y esta es
advertida claramente en el cargo, resultando evidente para el despacho, que los
implicados infringieron sus deberes, como quiera, que los servidores públicos,
tienen una relación de sujeción con el estado, que aboga, entre otras, por el
deber de respetar la vida de las personas, como se desprende, entre otras, de
la constitución nacional, máxime cuando se trata de miembros del Ejército
Nacional, a quienes se ha encomendado
proteger la vida, bienes y honra de los colombianos; y en virtud a los
tratados internacionales, y dada la situación de conflicto armado que vive el
estado colombiano, reconocido reiteradamente por la jurisprudencia, deben
respetar la vida de los civiles que se encuentran fuera de las hostilidades. Así las cosas, no
prosperaría la solicitud de los implicados, en el sentido de que se revoque la
decisión de instancia y/o, que la culpabilidad se asuma a título de culpa. 4.11. Habida cuenta,
que los argumentos del doctor Hernando Cucunubá
Olmos, apoderado del SLP CRUZ ROJAS CARLOS, son casi en su totalidad traídos de
las exposiciones presentadas en su momento por los señores HECTOR WILLIAN
CARDENAS LIZCANO, DILMAR LEIVA RAMIREZ y JORGE ARLEY SILVA REYES, el despacho
se atiene a lo ya expuesto en ese
sentido, como quiera, que no existen nuevas probanzas u otras explicaciones que
así lo permitan. (fols. No obstante,
examinará el despacho, otros asuntos a los que hizo referencia la defensa; para
ello comienza por mencionar, que a folio 189 del cuad.4, aparece la cantidad de
munición que gastó el señor CRUZ ROJAS, «SLP CRUZ ROJAS CARLOS 3 municiones»,
queriendo decir con esto, que efectivamente el implicado disparó en tres
oportunidades su arma; sin embargo, la discusión se centra en determinar, si
efectivamente el señor CRUZ ROJAS, disparó su arma indiscriminadamente contra
el señor ALVARADO MEJÍA, toda vez, que
este aseguró, que había sido un hecho
meramente accidental, circunstancia que a juicio de la defensa, no fue
analizada por el fallador. Al respecto, cabe decir, que desde el momento en que el soldado CRUZ
ROJAS, decidió accionar su arma, su querer era el de disparar indiscriminadamente
contra esos civiles, ya que no existen razones justificables, para que el
uniformado del Ejército Nacional creyera que estaba siendo atacado por
un grupo al margen de la ley, sobre todo, cuando su superior, nunca le dio la orden de desenfundar su arma y
accionarla. Recordemos que el
operativo militar iba dirigido a
capturar a insurgentes, y solo de manera excepcional, facultaba a los
uniformados a disparar sus armas en caso
de resistencia y/o para salvaguardar sus vidas; sin embargo, el hecho de que no
se hubiese presentado combate, y el conocimiento previo de que por el sitio se
desplazaría el señor ALVARADO RIVERA,
despeja toda duda, sobre la
manera indiscriminada en que este civil fue asesinado en compañía de su esposa
e hija. De manera, que si pudo comprobarse que CRUZ ROJAS, accionó su arma, es
porque sabía manipularla, así las cosas, pierde peso el argumento de la defensa
quien alega, que el disciplinado no
tenía pleno conocimiento de su funcionamiento, pues no había recibido
entrenamiento especializado sobre este tipo de armas, y al encontrarse en la
parte alta, y sentir los disparos, trató de reaccionar, intentó cargar el arma
y se le fueron tres disparos. 4.11.1. Asegura la
defensa, que el fallo de primera instancia, no es concordante con el pliego de
cargos, pues en el pliego no se habla de infracción, el deber de tener en
cuenta todas las precauciones antes del ataque” sino de causar de manera dolosa
la muerte de tres personas, el despacho advierte lo siguiente: A folio 140 del cuad.5
-pliego de cargos-, se hizo la siguiente referencia «En el caso que nos ocupa,
al parecer el SLP del Ejército Nacional CARLOS ANDRÉS CRUZ ROJAS cometió una
infracción al derecho internacional humanitario, pues no resulta proporcional
la conducta desplegada por dicho funcionario en contra de personas que se
encontraban inermes y en condiciones claras de indefensión », luego dice, que
la conducta es considerada dolosa, toda vez que actuaron con el conocimiento de
que su proceder, no estaba adecuado a sus exigencias normativas que debían
observar dado el encargo del cual la sociedad los había investido. La expresión «
infracción al derecho internacional humanitario», lleva implícito la infracción a un deber, traducido para el
caso, en que las fuerzas militares
irrespeten la vida de los civiles dentro del marco del conflicto armado,
de manera, que al incumplir injustificadamente este precepto, y al haber ocasionado las muertes en las condiciones en
que se ha venido explicado, es que la
delegada disciplinaria asume la conducta del señor CRUZ ROJAS, como dolosa; por
lo tanto, carece de fundamento la apreciación de la defensa cuando asegura,
que el pliego de cargos, no concuerda con el fallo de primera instancia. Ahora, el esquema
gráfico que aparece a folio 91 del cuad. 8, da
cuenta, que el soldado CRUZ ROJAS, se ubicaba al lado opuesto de la carretera,
es decir, en sentido contrario al lugar
donde se encontraban el resto de uniformados, lo que indica, de acuerdo a las
trayectorias de los disparos, leídas de los gráficos anexos a las necropsias (
folios 95,101 y 106 del cuad.7), que algunos de los disparos que impactaron a
los occisos, provenían justo del lado,
donde se hacía el Soldado CRUZ ROJAS, lo que indica, que si eran
aproximadamente a las 4:30 de la tarde cuando sucedieron los hechos, se
descartó un enfrentamiento armado, y al interior de la tropa tenían referencias
de “alias el morado”, no encuentra el despacho, razones valederas para
advertir, que la conducta de CRUZ ROJAS fue legitima; y en consecuencia
desprovista de DOLO. En conclusión, quedó
plenamente demostrado, que los soldados implicados transgredieron el
ordenamiento jurídico, al incumplir de manera dolosa, los deberes encomendados
en Así las cosas, resulta
irrelevante establecer, qué armas en definitiva causaron las lamentables
muertes, habida cuenta, que como se explicó
en el numeral 4.10.6. de este proveído, las onces vainillas incriminadas
que causaron la muerte a tres miembros de la familia ALVARADO MEJIA, difieren
de las once vainillas encontradas en la escena del crimen, queriendo decirse
con ello, que unas y otras provenían
indiscutiblemente de las armas de los implicados. Es menester advertir,
que pese, a que el SLR ANDRES ALDANA SOGAMOSO, hubiese estado representado en
el proceso por su defensor Enrique Javier Correa de En mérito de lo expuesto, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la
decisión del 1 de junio de 2010, mediante la cual la Procuraduría Delegada
Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos declaró responsable de la
falta disciplinaria prevista en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002
y sancionó con DESTITUCIÓN DEL CARGO e INAHIBILIDAD GENERAL POR VEINTE (20)
AÑOS a los SLP DIMER LEIVA RAMIREZ C.C.83 237.654 de Yaguará
(Huila): JAIME CABRERA JARAMILLO C.C. 16.188.867 de Florencia-Caquetá; JORGE
ARLEY SILVA REYES C.C. 83.212.132 de Timaná (Huila); VICTOR
HUGO CUENCA ROJAS C.C.1.080. 180.311 de Gigante (Huila), LIBARDO GUEVARA
RAMOS C.C. 83.252.447 del Agrado (Huila), HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO
C.C.12.278.856 de SEGUNDO. Por la Procuraduría Delegada
Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, INFORMAR de esta decisión y del fallo de primera instancia al
Comandante General del Ejército Nacional, para los fines previstos en el
artículo 172 de la Ley 734 de 2002. TERCERO. Por la Procuraduría Delegada
Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, como oficina competente,
INFORMAR de las decisiones de primera
y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría
General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de
septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la
Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del
reporte de sanciones disciplinarias. CUARTO. Por la Procuraduría Delegada
Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos NOTIFICAR personalmente la presente decisión a los sujetos
procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 101 de la Ley 734 de
2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por vía
gubernativa. Al doctor JAIME PERICO
ARANZAZU, apoderado de los disciplinados LIBARDO GUEVARA RAMOS, VICTOR CUENCA
ROJAS y JAIME CABRERA JARAMILLO, se le puede localizar en la XXXX. A la doctora FAINDRY
RODRIGUEZ LOPEZ, apoderada del señor EDUARDO PALENCIA BERMEO, se le ubica en la
XXXX. Al doctor HERNANDO
CUCUNUBA ROJAS, apoderado de los señores CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS, DIMER LEIVA
RAMIREZ, JORGE ARLEY SILVA REYES y HECTOR WILLIAM CARDENAS LIZCANO, se le puede
ubicar en la XXXX. Al estudiante CARLOS
ANDRES ORTEGA HURTADO, defensor de ANDRES ALDANA SOGAMOSO en el XXXX. QUINTO. Por haberse iniciado la
investigación disciplinaria, de oficio, no se requerirá comunicación al
quejoso. SEXTO. DEVOLVER la actuación
disciplinaria a la oficina de origen una vez realizadas las constancias y
anotaciones de rigor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada Presidente RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador Primero Delegado Proyectó: Marisol Gamarra Ramos Expediente n.° 161 - 4920 (IUS 008 – 151975 - 2006) |