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SALA DISCIPLINARIA Bogotá,
abril seis (6) de dos mil seis (2006). Aprobado
en Acta de Sala No. 19.
P.D. Ponente: Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA. La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada
en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000, conoce en virtud del
recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado MIGUEL
ANTONIO RUANO NAVARRO, la decisión adoptada mediante providencia del 25 de
abril de 2005 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación
Estatal, mediante la cual sancionó al implicado con multa equivalente a sesenta
(60) días del salario devengado para la época de los hechos en cuantía de
$5.517.112. ANTECEDENTES
PROCESALES 1. El
presente proceso disciplinario se originó con fundamento en el escrito de
queja presentado por el señor Antonio
Rincón Pérez el 25 de abril de 2002, mediante el cual solicitó se investigara
al Alcalde de Mocoa Miguel Antonio Ruano por haber asignado cupos a la Administradora
del Régimen Subsidiado ARS Salud Cóndor, desconociendo el artículo 17 del
Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSS y la Circular
Externa conjunta 018-74 del Ministerio de Salud y la Superintendencia del ramo,
igual solicitud de investigación presentó en relación con los Alcaldes de
Orito, Puerto Asís y San Miguel (fl. 4 C.1). 2.
La
Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 6 de
agosto de 2002 ordenó la indagación preliminar respecto a los hechos objeto de
queja ocurridos en el Municipio de Mocoa, y determinó remitir copia de la queja
a la Procuraduría Regional de Putumayo para que se investigara la sindicación
efectuada respecto a los restantes tres municipios (fls.
8 a 10 C.1). 3.
Por
auto del 21 de febrero de 2003 dispuso la apertura de investigación
disciplinaria contra el doctor Miguel Antonio Ruano Navarro, Alcalde de Mocoa,
que le fue notificado personalmente (fls. 46 a 54 y
139 C.1) El 24 de febrero de
2003 se incorporaron al proceso las diligencias adelantadas por la Procuraduría
Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa bajo el radicado
014-79339-02, que correspondían a las diligencias adelantadas por la
Procuraduría Regional de Putumayo bajo el radicado 052-7603, dependencia que el
27 de mayo de 2002 dispuso indagación preliminar contra Miguel Antonio Ruano
Navarro, Alcalde de Mocoa (fls. 59 a 111 C.1). 4.
El
3 de marzo de 2004 se formuló pliego de cargos contra el implicado Miguel
Antonio Ruano Navarro (fls. 162 a 174 C.1), decisión
que le fue notificada personalmente (fl. 185 C.1). El apoderado del
doctor Ruano Navarro presentó memorial de descargos aportando y solicitando la
práctica de pruebas (fls. 186 a 198 C.1), petición a
la que se accedió por auto del 20 de septiembre de 2004, que fue notificado por
estado, previa citación al disciplinado y su apoderado a la cual no
concurrieron (fls. 200 a 202 y 232 a 236 C.1). Mediante auto del 10
de febrero de 2005 se corrió traslado para alegar, que fue comunicado y notificado
por estado (fls. 285, 289 a 295 C.1), haciendo uso de
este derecho el apoderado del disciplinado (fls. 296
a 305 C.1). 5.
La
Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de
primera instancia mediante proveído del 25 de abril de 2005, declarando
responsable disciplinariamente al implicado Miguel Antonio Ruano Navarro, e
imponiendo la sanción de multa de sesenta (60) días del salario que devengaba
para la época de los hechos, decisión que fue notificada por estado ante la no comparencia a las citaciones efectuadas al implicado y su
apoderado (fls. 306 a 313, y 315 a 323 C.1) Se interpuso recurso
de apelación que se concedió por auto del 9 de agosto de 2005 (fls. 327 a 335 C.1). DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Segundo
Delegado para la Contratación Estatal mediante proveído del 25 de abril de 2005
declaró responsable disciplinariamente al implicado Miguel Antonio Ruano
Navarro en calidad de Alcalde del Municipio de Mocoa (Putumayo), de la
imputación que le fue formulada, sancionándolo con multa de 60 días del salario
devengado para la época de los hechos. El a quo fundó su
determinación en el siguiente análisis: -El material
probatorio allegado al proceso, como la queja, el oficio suscrito por el
Secretario de Salud Municipal mediante el cual adjunta la relación de contratos
celebrados con las ARS y el número de afiliados a las mismas, el oficio
suscrito por el implicado a través del cual informó a DASALUD la distribución
de los afiliados a las diferentes ARS del Municipio para la nueva cobertura con
vigencia del 16 de diciembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, refleja que
es inobjetable la situación descrita en el pliego de cargos, que el
disciplinado en su calidad de jefe de la administración local celebró el
contrato 113 con Salud Cóndor S.A., de afiliación de 925 personas. -El epicentro del
debate es ubicado por el defensor del disciplinado en el exiguo término de 2
días concedido por DASALUD mediante Circular 116 del 14 de diciembre de 2001,
para celebrar los contratos de aseguramiento e informar la distribución de los
afiliados, so pena de dejar a más de 900 personas sin la prestación de servicio
público de seguridad social en salud, argumento que el a quo considera válido
en cuanto a la protección que se brindó a este derecho, pero disiente de la
forma como se hizo efectivo, porque las 925 afiliaciones se surtieron con la
ARS Salud Cóndor S.A. en forma desequilibrada, en perjuicio de las otras que
existían en el mercado, Selvasalud, Caprecom y Emssanar, y se actuó
en detrimento de la libertad de los afiliados de escoger entre ellas, a quienes
era imperioso informar sobre la red de servicios disponibles, quienes habrían
escogido la de su preferencia, desconocimiento de este derecho que constituye
la esencia del reproche formulado. -Respecto al
argumento defensivo que el comportamiento reprochado fue guiado por el interés
público de garantizar el derecho fundamental de la salud y de manera conexa el
de la vida de las 974 afiliadas, consideró el a quo que no resulta suficiente
para desvirtuar la acusación, porque lo que se cuestiona es el modus operandi,
y tampoco admite que el acusado haya creído garantizar la función pública para
mejorar las condiciones de salud de los asociados como resultado de los ponderación
de intereses de cumplir una función enfrentado al de cumplir un deber, porque
era posible conciliar el cubrimiento de la salud y la observancia del deber de
permitir que los interesados seleccionaran la entidad, concluyendo que no se
podía estructurar una causal de exclusión de responsabilidad de colisión de
deberes, ni de error. -Señaló que no
resulta imprescindible para mantener la imputación demostrar el interés que
motivó el comportamiento del disciplinado al efectuar las nuevas afiliaciones a
la ARS Salud Cóndor, ni que no se haya quejado ninguno de los afiliado, ni que
éstos hubiesen expresado sus agradecimientos, ni que la escogencia de Salud
Cóndor obedeciera a que tenía menos quejas, porque todos esos criterios no
constituían ingredientes definitorios de la selección de la entidad prestadora
de los servicios de salud. -Concluyó que con el
comportamiento desplegado por el implicado infringió los artículos 2, 23 y 26
numerales 4, y 5 de la Ley 80 de 1993, en tanto que al vulnerar lo previsto en
los artículos 16 y 17 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS, desconoció abiertamente
los principios de transparencia y responsabilidad y los cánones 6 y 209
Constitucional, desconociendo en el ámbito disciplinario el numeral 1º del
artículo 40 de la Ley 200 de 1995; y confirmó la calificación de la falta como
grave y dolosa (fls. 306 a 313 C.1). SUSTENTACIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del
disciplinado mediante memorial visible a folios -DASALUD Putumayo, a
través de -El implicado actuó
convencido que para evitar que se perdieran los 974 nuevos cupos del régimen
subsidiado que se habían otorgado al Municipio por cofinanciación, debía ponderar
el interés de cumplir la legalidad y realizar el procedimiento contractual de
selección de las ARS, con el interés general de lograr la efectiva prestación
del servicio público de seguridad social en salud a la población más vulnerable
del municipio por su estado de indefensión económica o pobreza material, y así
consideró que primaba el interés público del derecho a la salud de la comunidad
sobre el cumplimiento de la ley que regulaba un proceso de contratación, que de
orientarse hubiera generado que los recursos se perdieran, atentando contra el
derecho a la salud y de manera conexa contra el derecho a la vida de las
personas beneficiarias de los cupos. Colisión de deberes que el a quo no
admitió sin argumentación o medios de prueba, desconociendo las pruebas
indicativas de que se encontraba ante una situación de extrema necesidad, de no
permitir que se perdieran los cupos del régimen subsidiado que garantizarían
los derechos de salud y vida de los beneficiarios, y que al escoger el deber de
mayor importancia estaba cumpliendo los fines superiores del ordenamiento
jurídico y actuando conforme a la esencia de la función social que cumple un
Estado Social de Derecho. - Si no se admite que
existió colisión de deberes, invoca la presencia de un error de derecho, pues
el disciplinado a través de un juicio ponderado y razonable realizó una
interpretación de los deberes que guiaban su obligación. El disciplinado actuó
con la convicción plena e invencible de garantizar un derecho fundamental y las
funciones del Estado Social de Derecho, no creyó quebrantar un deber sino
cumplir su función de garantizar el derecho a la salud de los asociados, sin
que obre prueba en contrario, ni indicativa que de su intención fue vulnerar la
Constitución y la Ley. El a quo sobre el particular sólo manifestó, sin
sustento ni fundamento probatorio, que la actuación desplegada por el
disciplinado no justificaba la conducta, conculcando el derecho a la defensa y
el debido proceso. -Sobre el argumento
esgrimido por el a quo que fue forzosa la afiliación de las personas
beneficiarias, aduce que fue probado que ninguna se quejó, lo que corrobora que
la decisión fue oportuna, eficaz y no generó vulneración de los derechos de los
beneficiarios de los nuevos cupos en salud subsidiados, por el contrario la
comunidad manifestó su agradecimiento. -El derecho
disciplinario exige un principio de antijuridicidad que no se reduce a la sola
contradicción de la conducta con la norma, sino a la antijuridicidad sustancial
donde toma relevancia la violación del deber funcional, teniendo la sanción por
finalidad la garantía del ejercicio de la función pública, garantizándose en
este evento la función pública del servicio de seguridad social en salud, al no
perder los 974 nuevos cupos de afiliación al régimen subsidiado, cumpliendo los
postulados del Estado Social de Derecho en procura de mejorar las condiciones
de salud de los asociados y una vida digna, que no es posible lograr sin el
servicio de seguridad social en salud. El a quo sustentó la
antijuridicidad y el dolo sobre la base del resultado de la firma del contrato,
efectuando un juicio de responsabilidad objetiva, olvidando que el elemento
subjetivo es requisito de la tipicidad y de la sanción, y que se debe verificar
la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción, conculcando los
artículos 29 Constitucional y 14 de la Ley 200 de 1995. No existe prueba que
indique que el disciplinado actuó con un interés diferente al de cumplir con el
mandato de DASALUD, de afiliar a las nuevas personas al régimen subsidiado del
sistema de salud. -La presunción de
inocencia tiene reconocimiento con rango de derecho fundamental en el artículo
29 Constitucional, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en virtud de la cual el acusado no está obligado a presentar pruebas
que demuestren su inocencia, sino las autoridades deben desvirtuar la
presunción, obteniendo plena convicción y certeza de la culpabilidad del
implicado, porque si existe duda sobre la realización del hecho y la
culpabilidad del agente debe resolverse a favor del acusado. -Solicita el archivo
de las diligencias a favor del implicado, y que se llame a declarar a
cualquiera de las 925 personas afiliadas para que expongan si sufrieron
menoscabo en sus derechos o si fueron obligados a permanecer afiliados a la ARS
Salud Cóndor. CONSIDERACIONES DE LA SALA
DISCIPLINARIA
1.
CAUSALES DE NULIDAD. En el recurso de
apelación se invocó la vulneración del derecho a la defensa y el debido
proceso, y aún cuando no lo plantearon como causal de
nulidad, debe ser analizada como tal al amparo de los numerales 2 y 3 del
artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Se fundamentó el
concepto de vulneración de estos derechos argumentando que el fallo impugnado,
sin sustento ni prueba, descartó la colisión de deberes o en su defecto el
error planteado por la defensa, y edificó la antijuridicidad y el dolo sobre la
base del resultado, efectuando un juicio de responsabilidad objetiva, proscrito
constitucional y legalmente. Sobre el particular
debe precisar Se evidencia que lo
que se plantea es una discusión sobre valoración probatoria y su repercusión
frente a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria esgrimidos
por la defensa, estamos entonces ante una disparidad de criterios jurídicos del
disciplinado y el fallador de primera instancia que no constituye causal de
nulidad, sino que es propio del análisis y valoración jurídica de las pruebas
frente a los argumentos presentados por el recurrente, que abordará esta
instancia en acápite posterior. 2.
DE LA PRUEBA SOLICITADA EN APELACIÓN. En el memorial de
apelación, el apoderado del disciplinado solicita que se llame a declarar a
cualquiera de las 925 personas afiliadas al régimen subsidiado en salud para
que expongan si sufrieron menoscabo en sus derechos o si fueron obligados a
permanecer afiliados a la ARS Salud Cóndor. El artículo 171 de la
ley 734 de 2002, prevé que en segunda instancia sólo es viable la práctica de
pruebas decretadas de oficio, pues el disciplinado ha tenido en el curso del
proceso la oportunidad procesal para solicitar y aportar las que considere
necesarias tendientes a desvirtuar la responsabilidad que se le imputa. Por lo
tanto, se rechaza como prueba solicitada. Y al amparo de
facultad oficiosa, la Sala Disciplinaria no considera necesario decretar la
prueba referida por el apelante, pues el acervo probatorio recaudado en el
proceso, valorado en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica,
permitirá a esta instancia efectuar la valoración de los hechos frente al
cuestionamiento formulado al disciplinado y la normatividad aplicable al caso. 3. CARGO FORMULADO. La Procuraduría
Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 3 de marzo de 2004
formuló al doctor Miguel Antonio Ruano Navarro, en calidad de Alcalde del Municipio
de Mocoa (Putumayo) el siguiente cargo: “(…)
celebró el contrato No. 113 del 16 de diciembre 2001 (fls.
148 a 149 y 72 CO) por un valor de $142.357.500,oo cuyo objeto es la afiliación
de 925 personas a la A.R.S. SALUD CONDOR, obviando la libre escogencia de los
usuarios y el libre mercadeo entre las A.R.S que
prestan el servicio en el Municipio de Mocoa – Putumayo.” Como normas
presuntamente infringidas se citaron los artículos 6 y 209 de la Constitución
Política; 3, 23 y 26 numerales 4º y 5º de la Ley 80 de 1993, 174 y 179 de la
Ley 100 de 1993; 16 y 17 del Acuerdo No. 77 de 1997 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud; 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995. La conducta fue
calificada como grave con fundamento en el numeral 1º del artículo 27 de la Ley
200 de 1995, y se imputó a título de dolo (fls. 162 a
174 C.1). 4.
ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y ARGUMENTOS DEFENSIVOS. 4.1.
El hecho constitutivo de la falta disciplinaria imputada. La celebración del
contrato 113 de 16 de diciembre de 2001 fue el hecho que originó el
cuestionamiento disciplinario que se le formuló al doctor Ruano Navarro, por
haber obviado el derecho de libre escogencia de ARS por parte de los 925
usuarios, y haber obviado el derecho al libre mercado entre las ARS que
prestaban sus servicios en el Municipio de Mocoa. -Debe advertirse que aún cuando el contrato 113 del 16 de diciembre de 2001
referido no fue aportado en el proceso, otras pruebas indican sin equívoco su
existencia y contenido, como son: Cuadro de contratos
celebrado por el Municipio de Mocoa en diciembre de 2001, remitido por el
Ministerio de Protección Social, con especificación del número del contrato,
fecha de inicio, fecha final, número de afiliados, cuantía, valor, recursos del
Fosyga, recursos del ente territorial (fls. 148 y 149 C.1). Cuadro de pagos de
contratos de régimen subsidiado 2001-2002, donde se indica el número de
contrato celebrado con la ARS Salud Cóndor, vigencia, valor y número de
afiliados (fl. 70 C.1). Oficio del 17 de
diciembre de 2001 suscrito por el disciplinado y dirigido a la Directora de
DASALUD Putumayo, informando la distribución de los afiliados en las diferentes
ARS del Municipio de Mocoa para la nueva cobertura del régimen subsidiado, con
vigencia del 16 de diciembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 (fl. 72 C.1). Memorial de descargos
y recurso de apelación (fls. 186 a 196, 327 a 334
C.1). Versión libre rendida
por el disciplinado el 19 de noviembre de 2002 (fls.
102 y 103 C.1). Acta de visita del 5
de noviembre de 2002 en la Secretaria de Salud de Mocoa, donde se indicó que el
Alcalde efectuó la distribución de cupos en las diferentes ARS, entre ellos a
la ARS Salud Cóndor S.A. (fls. 91 y 92 Anexo). -Igualmente a proceso
obran pruebas demostrativas de la comisión objetiva de la conducta objeto de
reproche disciplinario, cual es que el disciplinado al celebrar el contrato 113
el 16 de diciembre de 2001 con Versión libre rendida
por el disciplinado el 19 de noviembre de 2002 (fls.
102 y 103 C.1). Oficio del 17 de
diciembre de 2001 suscrito por el disciplinado dirigido a la Directora de
DASALUD Putumayo, informando la distribución de los afiliados en las diferentes
ARS del Municipio para la nueva cobertura del régimen subsidiado, con vigencia
del 16 de diciembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 (fl.
72 C.1). Constancia expedida
por Caprecom EPS Putumayo el 27 de abril de 2002,
indicando que no había recibido información de la Alcaldía de Mocoa de los 974
cupos de nueva cobertura, que iniciaron a partir del 16 de diciembre de 2001,
para realizar las campañas de mercadeo (fl. 71 C.1). Comunicación de
EMSSANAR E.S.S del 15 de noviembre de 2002, informando que no recibieron
información de ningún Municipio de Putumayo sobre ampliación de cobertura de la
vigencia del 16 de diciembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 (fls. 99 y 100 C.1). Comunicación de Selvasalud S.A EPS del 18 de noviembre de 2002, expresando
que no recibieron comunicación de Comunicación suscrita
por el disciplinado calendada 19 de junio de 2003, en la cual expresó las
razones por las cuales se asignó a la ARS Salud Cóndor el mayor cupo de atención
de los nuevos beneficiarios del régimen subsidiado en salud por ampliación de
cobertura (fl. 141 C.1). Memorial de descargos
y recurso de apelación (fls. 186 a 196, 327 a 334
C.1). Acta de visita del 5
de noviembre de 2002 en la Secretaria de Salud de Mocoa, donde se indicó que el
Alcalde efectuó la distribución de cupos en las diferentes ARS, entre ellos a
Salud Cóndor S.A., y que no fue posible que se efectuara el mercadeo por éstas
(fls. 91 y 92 Anexo). Acta de visita
practicada el 7 de noviembre de 2002 en la Secretaria de Salud del Municipio de
Mocoa, en la cual se expusieron las razones por las cuales la administración
decidió contratar a la E.P.S. Salud Cóndor S.A., para la prestación de los
servicios objeto del contrato 113 del 16 de diciembre de 2001, y no a las otras
ARS (fl.79 C.1). 4.2.
La normatividad fundamento de la decisión de responsabilidad efectuada por el a
quo. La decisión de
responsabilidad proferida por a quo se estructuró sobre la vulneración de los artículos
16 y 17 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS, de la cual derivó la infracción de
los artículos 2, 23 y 26 numerales 4, y 5 de la Ley 80 de 1993 (en los
principios de transparencia y responsabilidad), 6 y 209 Constitucional, y el
numeral 1º del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. Siendo los artículos
16 y 17 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS el eje central de la imputación y
declaración de responsabilidad, es necesario hacer mención expresa a su
contenido. -El Acuerdo 77 del CNSSS, publicado el 20 de noviembre de 1997, definió la forma y condiciones
de operación del régimen subsidiado del SGSSS. “Artículo 16.- Prohibición
de afiliación forzosa. Bajo ninguna circunstancia se permitirá la asignación
forzosa de beneficiarios del Régimen Subsidiado a una determinada
Administradora del Régimen Subsidiado. En el caso en que un potencial afiliado seleccionado
como beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre escogencia, dentro de
los términos establecidos en el presente Acuerdo, deberá esperar para su
afiliación hasta el siguiente período de contratación dependiendo de la
disponibilidad de recursos.” Artículo 17.- Actividades de promoción de
servicios y mercadeo de Administradoras del Régimen Subsidiado. Para efectos de
brindar una mayor información a la comunidad beneficiaria, las entidades
administradoras seleccionadas podrán realizar actividades de divulgación y
promoción de sus servicios, y deberán informar sobre la red de servicios
disponibles, con el fin de que el usuario escoja libremente la mejor
alternativa. Si PARÁGRAFO: Las autoridades y entidades públicas de los
órdenes Nacional, Distrital, Departamental y Municipal, diferentes a las
Administradoras del Régimen Subsidiado no podrán promover o inducir la afiliación
a una determinada Administradora del Régimen Subsidiado. En consecuencia, las
Administradoras del Régimen Subsidiado no podrán tener personal, propaganda u
oficinas al interior de las Gobernaciones, Alcaldías Municipales o Direcciones
de Salud.” (fls. 41 a 75 Anexo). 4.3.
Otras disposiciones que deben ser tenidas en cuenta. Para efectuar el
análisis del presente caso es necesario referirnos a otras disposiciones del
Acuerdo 77/97 del CNSSS, que ilustran sobre el régimen subsidiado de seguridad
social en salud. - Los beneficiarios
del régimen subsidiado son la población pobre y vulnerable que no tiene
capacidad de pago para cotizar en el régimen contributivo, y por lo tanto
recibe un subsidio total o parcial para completar el valor de la Unidad de Pago
por Capitación Subsidiada (art. 2º). - Los potenciales
beneficiarios del régimen subsidiado se identifican de diversas formas: a
través de la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas
Sociales – SISBEN; tratándose de comunidades indígenas a través de la información suministrada al Alcalde por el
Gobernador del Cabildo; en el caso de la población infantil abandonada, por la
certificación expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; las
personas consideradas en estado de indigencia por la identificación que efectué
la Alcaldía; y las personas que tienen la calidad de artistas, autores y compositores
reconocida por los Consejos Territoriales, por la información suministrada por
los Consejos de Cultura (arts. 3º a 5º). - Basados en la
información anterior las Alcaldías deben elaborar la lista de potenciales
beneficiarios de afiliación al régimen subsidiado, conformada por la población
perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN y la identificada como población
infantil abandonada, en estado de indigencia, y artistas, autores y
compositores, teniendo en cuenta un orden de población (rural, indígena y
urbana), y por cada grupo también opera una
priorización de potenciales afiliados (art. 9º). - Los procesos de
afiliación a una Administradora de Régimen Subsidiado tienen un término de
duración de un año, que debe coincidir con uno de los dos períodos de
contratación establecidos: del 1º de abril al 31 de marzo, y del 1º de octubre
al 3º de septiembre del siguiente año (arts. 12 y 30). - Los afiliados
actuales al régimen subsidiado, como de
lo que llegaran a afiliarse tienen derecho de libre elección de ARS (art. 13). - La voluntad de
traslado entre ARS debería manifestarla el afiliado después de 6 meses de iniciado
el período de afiliación y hasta 90 días antes del vencimiento del mismo (art.
14). - El proceso de
selección de ARS por los nuevos afiliados del régimen subsidiado, se
regiría por la libre escogencia de la
Administradora de su preferencia, acorde al siguiente procedimiento: (art. 15) Una vez identificados
los beneficiarios de los subsidios que pueden afiliarse, la Alcaldía debe
comunicarles entre los 90 y 60 días calendario antes de iniciar el período de
contratación, personalmente o por edicto, y a través de un medio masivo de
comunicación, que deben elegir una Administradora de Régimen Subsidiado,
informando la lista de entidades posibles que se encuentran inscritas y
autorizadas para operar en el Municipio de residencia, con sus respectivas direcciones. Entre los 90 y 60
días calendario antes de iniciarse el período de contratación las Alcaldías o
Direcciones Locales de Salud deben suministrar en la misma fecha a las
Administradoras de Régimen Subsidiado inscritas y autorizadas en su territorio,
la lista priorizada de las personas seleccionadas para recibir el subsidio. Para proceder a las
inscripciones los beneficiarios del subsidio deben seleccionar una
Administradora del Régimen Subsidiado entre los 60 y 30 días calendario antes
de iniciarse el período de contratación. Realizadas las
inscripciones las Administradoras del Régimen Subsidiado a más tardar 20 días
antes de iniciarse el período de contratación, entregarán a las Direcciones
Locales de Salud la lista de los afiliados con sus formularios, para proceder a
la celebración de los contratos. Las Alcaldías y
Direcciones Locales de Salud verificarán los listados enviados por las
Administradoras del Régimen Subsidiado y les informarán a más tardar 5 días
calendario antes de iniciar el período de contratación, sobre el listado
definitivo de afiliados por los que se realizará el contrato. Los beneficiarios de
los subsidios se entenderán afiliados cuando se suscriba el contrato con la
Administradora de Régimen Subsidiado y se registre presupuestalmente, trámite
que debe coincidir con la firma del contrato. 4.4.
Las razones aducidas en el recurso de alzada como demostrativas de una colisión
de deberes que constituiría una causal de exclusión de responsabilidad
disciplinaria. Señala el apelante
que DASALUD Putumayo, a través de Se aduce que el
disciplinado enfrentando a la situación anterior, para evitar que se perdieran
los 974 nuevos cupos del régimen subsidiado que se habían otorgado al Municipio
por cofinanciación, debió ponderar el interés de cumplir la legalidad y
realizar el procedimiento contractual de selección de las ARS, con el interés
general de lograr la efectiva prestación del servicio público de seguridad
social en salud a la población más
vulnerable del municipio por su estado de indefensión económica o pobreza
material, considerando que primaba el interés público del derecho a la salud de
la comunidad y de manera conexa contra el derecho a la vida de las personas
beneficiarias de los cupos, sobre el cumplimiento de la ley que regulaba un
proceso de contratación, que de haberse efectuado hubiera generado la pérdida
de los recursos. Sobre
el particular la Sala Disciplinaria considera: -
Recuérdese
que el artículo 30 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS definió que los períodos de
contratación para el régimen subsidiado son anuales, y que los contratos se
celebran en dos períodos determinados que inician el 1º de abril y el 1º de
octubre. Entonces, la
contratación para la ampliación de la cobertura de beneficiarios del régimen subsidiado
que se efectuó en diciembre 16 de 2001 por el señor Alcalde de Mocoa con -
El
anterior proceso de ampliación de cobertura del régimen subsidiado en salud,
según refiere el apelante en el recurso de alzada, sin que existan elementos
probatorios que lo desvirtúen, tuvo inició el 29 de noviembre de 2001, cuando
DASALUD Putumayo a través de la Circular 114 informó a los Alcaldes municipales
del Departamento, los municipios que tenía posibilidad de financiar con
recursos propios la ampliación de cobertura de los beneficiarios a este
régimen, concediendo un plazo de 3 días para que se remitiera la documentación
requerida, para poder continuar el trámite de este proceso, momento hasta el
cual aún no existía certeza para ninguno de los Municipios de a cuales se les
autorizaría la ampliación de cobertura del régimen subsidiado con la
cofinanciación de recursos del Fosyga, ni del el
número de cupos que se asignarían, pues su definición correspondía a instancias
nacionales, específicamente al CNSSS y al Ministerio de Salud. -
De
conformidad con lo informado el 15 de noviembre de 2002 por la Directora de
DASALUD Putumayo a la Procuraduría, el CNSSS expidió el 6 de diciembre de 2001
el Acuerdo 214, a través del cual aprobó los criterios de distribución de los recursos del Fondo de Solidaridad
y Garantía – Subcuenta de Solidaridad para ampliación de cobertura, determinó
que los recursos debían ser distribuidos por el Ministerio de Salud mediante
acto administrativo entre los Municipios que cumplieran la condición de tener
cobertura superior al 65% y que hubieren manifestado su intención de
cofinanciar con recursos propios la ampliación de la cobertura, y estableció
que el período de contratación sería el comprendido entre el 16 de diciembre de
2001 y el 30 de septiembre de 2002 (fls. 97 y
98 C.1). Hasta este momento tampoco existía certeza de la
aprobación de cupos de ampliación de cobertura del régimen subsidiado en el
Municipio de Mocoa, además no hay prueba indicativa que se hubiera dado
publicidad al Acuerdo 214 entre los Municipios que estaban a la espera de la
decisión de ampliación de cupos del régimen subsidiado. - Mediante la Resolución 2015 del
13 de diciembre de 2001 el Ministerio de Salud asignó los recursos de la
Subcuenta de Solidaridad del Fosyga para la
ampliación de cobertura del régimen subsidiado, asignando 974 cupos al
Municipio de Mocoa (fls. 97 y 98 C.1). - DASALUD Putumayo el 14 de
diciembre de 2001 expidió “LOS
MUNICIPIOS DEBERÁN INFORMAR A MÁS
TARDAR EL DÍA SÁBADO 15 DE DICIEMBRE AL
TELEFAX No. 4205797 LA DISTRIBUCIÓN DE
LOS AFILIADOS EN LAS DIFERENTES ARS DE CADA MUNICIPIO. A
partir del día DOMINGO 16 de diciembre
de 2001, un funcionario de DASALUD PUTUMAYO recorrerá los diferentes
Municipios para la firma de los
respectivos CONTRATOS DE ASEGURAMIENTO. (…) EL
PLAZO PARA LA ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN PERTINENTE EN EL MINISTERIO DE SALUD
ES HASTA EL DÍA VIERNES 21 DE DICIEMBRE, por lo que los contratos de aseguramiento deberán estar diligenciados a más tardar el
día 19 de diciembre de 2001 (miércoles). SI LOS CONTRATOS NO
ESTAN DILIGENCIADOS EN ESTAS FECHAS SE PERDERAN LOS RECURSOS DE COFINANCIACIÓN.
Rogamos
su EFECTIVA y OPORTUNA gestión.”(negrilla y
subrayado nuestra) (fls. 158 y 159 C.1). -
La
Directora de DASALUD Putumayo manifestó en su comunicación del 15 de noviembre
de 2002, que entregaron a los Municipios la información necesaria para el
aumento de la cobertura, en la medida en que fue expedida y publicada por el
Ministerio de Salud (fls 97 y 98 C.1). -
De
acuerdo a lo consignado en la Circular Urgente 116 referida, el Alcalde de
Mocoa sólo contó con el plazo de 1 días para informar la distribución de los
974 nuevos cupos de afiliación entre en las diferentes ARS que se encontraban
autorizadas en el Municipio, y dos días para la firma de los respectivos
contratos de aseguramiento, con un ingrediente adicional que debe ser tenido en
cuenta, que únicamente a partir del recibo por parte del Alcalde de Mocoa de la
Circular 116 del 14 de diciembre de 2001 de DASALUD, él tiene conocimiento que
el Ministerio de Salud le había asignado a ese municipio 974 cupos,
correspondientes a la ampliación de cobertura de los beneficiarios de régimen
subsidiado en seguridad social en salud, lo cual implica que antes de esa fecha
no podía adelantar el proceso regulado
en el artículo 15 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS, para la selección de ARS
por los nuevos afiliados al régimen subsidiado y para que las Administradoras
de Régimen Subsidiado inscritas y autorizadas en el respectivo territorio
efectuaran las actividades de promoción de servicios y mercadeo, porque ese
procedimiento solo era posible iniciarlo una vez se encontraran identificados
los beneficiarios de los subsidios que podían afiliarse, es decir una vez el
Municipio tuviera certeza de la asignación de nuevos cupos en el proyecto de
ampliación de cobertura del régimen subsidiado y del número exacto que había
sido asignado al mismo. -
De
otra parte, en el artículo 15 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS se estableció un
término que oscilaba entre los 90 y 60 días anteriores a la celebración de los
contratos con las ARS, para que el Municipio surtiera el procedimiento reglado
tendiente a que los futuros beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad
social en salud escogieran la ARS de su preferencia, previa divulgación que
efectuaran éstas de los servicios ofrecidos. Dicho término ponía
al Alcalde de Mocoa ante la imposibilidad temporal de poder adelantar el
trámite dispuesto en la norma, porque Esta situación impedía
que el Alcalde de Mocoa cumpliera simultáneamente los requerimientos de Imposibilidad de
aplicación del Acuerdo 77 de 1997 en el aspecto analizado, que se expuso en el
acta de visita efectuada el 5 de noviembre de 2002 en la Secretaria de Salud
del Municipio de Mocoa (fls. 91 y 92 Anexo), y en la
comunicación suscrita por el Alcalde de Mocoa dirigida a la Procuraduría
Regional del Putumayo el 19 de junio de 2002 (fls. 80
a 83 C.1). -
El
disciplinado debió ponderar el deber de cumplir la Constitución, que consagra
la prevalencia del interés general, la efectividad de los derechos, el deber de
las autoridades de protección a las personas en su vida y demás derechos y
libertades para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares (arts. 1º, 2º y 315 numeral 1º C.P.), con el deber de
cumplir las disposiciones del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS. La Corte
Constitucional en sentencia T-426 de 1992, precisó: “El
Estado social de derecho hace relación a una forma de organización política que
tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y
las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población,
prestándole asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las
condiciones indispensable para asegurar a todos los habitantes del país una
vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El
fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades
actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye
la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios
dinerarios para desenvolverse en sociedad.” El derecho a la
seguridad social establecido en forma genérica en el artículo 48
Constitucional, impone al Estado el deber de la ampliación progresiva de la
cobertura. El constituyente consagró la seguridad social como un servicio
público obligatorio a cargo de Estado, el cual debe coordinar su operatividad y
eficacia en pro de garantizar a los habitantes la satisfacción mínima de sus
necesidades en este campo, derecho que resulta irrenunciable porque hace parte
de la condición humana, se encuentra incorporado a su esencia, pues es
fundamental para su desarrollo en sociedad. Este derecho pese a
no estar enunciado como un derecho fundamental, sino como parte de los derechos
sociales, económicos y culturales, adquiere el carácter de fundamental
tratándose de los niños (art. 44 C.P), de igual forma respecto de las personas
de la tercera edad, cuando según las circunstancias del caso su no
reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos y
principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física
y moral o el libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional T-426 de
junio 14 de 1992). La Corte
Constitucional refiriéndose al derecho a la seguridad social en la sentencia
T-491 de agosto 13 de 1992 manifestó: “La
fundamentabilidad de un derecho constitucional, no
depende solamente de la naturaleza del derecho, sino también de las
circunstancia del caso. La vida, la integridad física, la libertad, son de
derechos fundamentales dado su carácter inalienable. En cambio la seguridad
social es un derecho desarrollado en la ley que, en principio no ostenta el
rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan
atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia
de otros derechos fundamentales”. El derecho a la
seguridad social visto como derecho fundamental en el caso de los niños, y que
puede adquirir este carácter por conexidad cuando su desconocimiento genera la
afectación de derechos fundamentales como el de la vida y la integridad física,
hace parte del interés general, valor esencial en el Estado Social de Derecho
que compromete al Estado a crear las condiciones propicias para que cada vez
sea mayor el número de habitantes beneficiarios, mejorando su calidad de vida,
propósito que vincula a todas las autoridades para que de manera oportuna y
eficiente garantice a los asociados un mínimo de protección, siendo el conjunto
normativo una herramienta para cumplir este propósito, y no un obstáculo para
alcanzarlo. Respecto a la
colisión de deberes, el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau
en su obra Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de
Colombia, Segunda edición, pág 315 y 316, expone: “(…)
Cuando colisionan dos deberes, uno de los cuales impone al destinatario del
derecho disciplinario una determinada forma de actuar, mientras que otro le
señala una diferente, si el deber que resulta cumplido es de mayor importancia
que el sacrificado, no puede afirmarse que se excluya la antijuridicidad y
perviva la tipicidad. No,
el cumplimiento del deber de mayor jerarquía quita cualquier consideración de
ilicitud al comportamiento, así sea en un plano provisional, puesto que sería
contrario a la dignidad humana pretender que un sujeto pueda encontrarse frente
a una situación donde, cualquiera que sea el deber que escoja cumplir, al
hacerlo está incumpliendo otro. El hombre no puede ser expuesto y confinado a
encontrarse de tal forma entre la espada y la pared, donde, cualquiera que sea
su decisión de todos modos recaerá en conducta ilícita; porque ello sería tanto
como someterlo a un destino inimpugnable e inexpugnable en el camino hacía lo
ilícito, prescindiendo de su juicio y libertad como una persona con capacidad
de orientarse por el sentido, por el valor y por la verdad. (…) Al
escoger el deber de mayor importancia está cumpliendo con los fines superiores
del ordenamiento jurídico y actuando conforme a la esencia de la función social
que cumple en un Estado social y democrático de derecho. (…)” El implicado al
efectuar la distribución de los afiliados entre las ARS autorizadas en el
Municipio, valoró los deberes en colisión, optando por cumplir el deber de
proteger el interés general representado en la efectividad del derecho de las
974 personas beneficiarias de la ampliación de cobertura del régimen
subsidiado, deber que era de mayor importancia que el sacrificado, cuál fue el
cumplimiento del mandato contenido en los artículos 16 y 17 del Acuerdo 77 de
1997 del CNSSS, que consagran el derecho de los beneficiarios de libre escogencia
de ARS y derecho de las ARS de efectuar las actividades de promoción de
servicios y mercadeo. Conflicto de deberes
que se presentó porque el Alcalde de Mocoa se vio enfrentado a la imposibilidad
de su cumplimiento simultáneo, porque como se analizó previamente, el artículo
15 del Acuerdo en mención regula el procedimiento que se debe adelantar para
garantizar el cumplimiento de los derechos previstos en los artículos 16 y 17
ídem, fijando un término para surtir el proceso entre 90 o 60 días anteriores a
la contratación, que en el caso en estudio era imposible atender, pues ello
hubiera conllevado la pérdida de los recursos destinados para la ampliación de
la cobertura del régimen subsidiado en el Municipio de Mocoa. Por ello
razonadamente el disciplinado ponderó la situación y procedió a escoger las ARS
y efectuar la distribución de los afiliados entre ellas, así: Selvasalud (20 afiliados), Caprecom
(20 afiliados), Emssanar (9 afiliados), Salud Cóndor
(925 afiliados), para un total de 974 afiliados, correspondientes a los cupos
asignados. Una de las razones
que se aduce para cuestionar el contrato celebrado con la ARS Salud Cóndor, es
que la distribución que efectuó el señor Alcalde de Mocoa fue inequitativa,
frente a lo cual debe señalarse que cuando la escogencia entre las ARS es
efectuada por los afiliados beneficiarios, el reparto equitativo de
afiliaciones entre ARS no es el factor que orienta la determinación que estos
adopten, sino el convencimiento íntimo de que obtendrán el mejor servicio en la
ARS seleccionada, y este propósito era el que debía guiar la decisión que
tomara el señor Alcalde al escoger las ARS a las cuales afiliaría a las 974
personas beneficiarias de los nuevos cupos en el régimen subsidiado. Sobre el particular
en el acta de visita practicada el 7 de noviembre de 2002 a la Secretaria de
Salud Municipal de Mocoa, se manifestó que la decisión de contratar las
afiliaciones con la ARS Salud Cóndor en el número escogido, obedeció a que era
una empresa nueva, prestaba portafolio de servicios buenos, y contra las otras
empresas se habían recibido múltiples quejas por los usuarios (fl.79 C.1),
anexando el cuadro consolidado del Departamento Administrativo de Salud de
Putumayo, de quejas años 1998, 1999, 2000 contra las EPS, IPS y ARS, que
reflejan la situación expuesta (fls. 84 a 90 C.1). Lo anterior evidencia
que el interés que motivó al Alcalde de Mocoa a asignar a la Salud Cóndor un
número mayoritario de afiliaciones fue garantizar que los usuarios obtuvieran
la mejor prestación de los servicios, en esa medida, pierde sustento la
desigualdad alegada frente a esta determinación. Es dable concluir que
en el presente caso operó la causal de exclusión de responsabilidad prevista en
el numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que prevé: “2. En estricto cumplimiento de un deber
constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.” Al operar esta causal
de exclusión de responsabilidad se excluyó el ilícito disciplinario, en el cual
están inescindiblemente unidos los componentes de tipicidad y antijuridicidad,
por lo tanto cuando se escogió el cumplimiento del deber de mayor importancia,
no se lesionó el bien jurídico amparado por el otro deber, porque se cumplió el
ordenamiento jurídico protegiendo el interés general de garantizar la
prestación de los servicios del régimen subsidiado de seguridad social en salud
a los 974 afiliados por ampliación de cobertura, es decir no se presentó
quebrantamiento sustancial de un deber, por lo tanto no hubo ilícito
disciplinario, lo cual impone absolver al implicado del cargo disciplinario que
le fue formulado. En mérito de lo
expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en
ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO.
NEGAR
la nulidad planteada por el apelante en el recurso de alzada. SEGUNDO.
NEGAR la
prueba solicitada en el memorial de apelación. TERCERO.
REVOCAR los
ordinales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 25 de
abril de 2005 por la Procuraduría
Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante los cuales declaró
responsable disciplinariamente al señor MIGUEL
ANTONIO RUANO NAVARRO identificado con la C.C. 18.123.921 en su calidad de Alcalde
del Municipio de Mocoa (Putumayo) y lo sancionó con multa de sesenta (60) días
del salario devengado para la época de los hechos, y, en su lugar, ABSOLVER de responsabilidad
disciplinaria al implicado, de conformidad con los planteamientos expuestos en
la parte considerativa del presente proveído. CUARTO.
Por
el Centro de Notificaciones de la Entidad NOTIFICAR esta decisión al
disciplinado MIGUEL ANTONIO RUANO
NAVARRO quien se localiza en la
Carrera 7A 6-42 piso 2º del Municipio de Mocoa, teléfono 420 42 65, 420 57 10 (fl. 317 C.O.1), o en la Carrera 11 14-21, Barrio Huasipanga del Municipio de Mocoa, teléfono 429 59 67 (fl. 320
C.O.1), y a su apoderado doctor JORGE DEVIA MURCIA quien se localiza
en la Carrera 87 32-16 interior 3
apartamento 306, Capellania del Municipio de Mocoa
(fl.322 C.O.1). Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los
artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002 (antes arts. 83 a 90 de la Ley
200 de 1995), advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por
la vía gubernativa. QUINTO. Por la
Procuraduría Segunda Delegada para la
Contratación Estatal INFORMAR as
decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control
de la Procuraduría General. SEXTO.
Contra
la presente decisión no procede recurso alguno por vía gubernativa. SÉPTIMO.
REGISTRAR por Secretaría las constancias de rigor y DEVOLVER las diligencias disciplinarias
a la Oficina de Origen, para lo de su cargo. NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador Primero Delegado DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ. Procuradora
Segunda Delegada EMSH/ DACR/GCM. Rad. No. 161-2795 (165-73809/02). |