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SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C., febrero veintiuno (21) de dos mil ocho (2008). Aprobado en Acta de Sala No. 8
P.D. PONENTE: Dr. SILVANO GÓMEZ STRAUCH Con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor ORLANDO CABRERA MOLINARES, conoce ANTECEDENTES PROCESALES Mediante oficio de fecha 21 de abril de 2003, los señores JULIO ROBERTO GÓMEZ ESGUERRA y GABRIEL PÉREZ PUENTES, dirigentes de Con auto del 17 de junio de 2003, Posteriormente, mediante auto del 25 de enero de 2006, De manera simultánea, Con auto del 23 de enero de 2004, Teniendo en cuenta que contra el mismo disciplinado se adelantaba investigación separada por los mismos hechos, Mediante auto de enero 16 de 2007, El fallo de instancia fue notificado al funcionario disciplinado, quien designó como defensor al doctor ALFONSO CAJIAO, a través de quien presentó el recurso de apelación dentro del término legal, mediante escrito radicado el día 29 de junio de 2007; recurso que fue concedido en el efecto suspensivo mediante auto del 4 de julio de 2007 (fls 52-70 c.o.3). Teniendo en cuenta que el disciplinado fue absuelto del primer cargo, se le comunicó la decisión al quejoso quien interpuso recurso de apelación. PROVIDENCIA RECURRIDA El primer cargo, respecto del cual fue absuelto, estaba relacionado con el traslado de los señores ABEL RIVERA GARCÍA y HERNÁN PARODI ARIAS, de la sede de Santa Marta a los municipios de Plato y El Banco, respectivamente, desconociendo que los citados trabajadores hacían parte de la junta directiva de Sintrambiental y por lo mismo requería previa autorización judicial. Sobre esta conducta, sostuvo el Aquo que el cambio de la sede de trabajo de los servidores precitados, de la ciudad de Santa Marta a los municipios de Plato y El Banco, está prevista en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que trata sobre el fuero sindical y obliga a requerir previo concepto del juez quien evalúa en cada caso las motivaciones y fines, para proteger en esta forma la integridad de la organización sindical, de acciones que puedan afectarla. Agrega que si bien Corpomagdalena contaba con argumentos suficientes para sostener, ante la jurisdicción, la necesidad de la modificación de las sedes de trabajo de los señores RIVERA GARCIA y PARODI ARIAS, considerando el perfil profesional de los servidores afectados, lo cierto es que el disciplinado omitió adelantar el trámite para la autorización judicial al que estaba obligado. Sostiene el Aquo que el disciplinado, al momento de asignar a los funcionarios aforados en sede distinta a la de Santa Marta, se fundamentó en el concepto emitido por el abogado DIEGO BRAVO BORDA, quien sostuvo que el proceso de incorporación de funcionarios a la nueva planta de personal es distinto a la situación de traslado, por lo que no exigía autorización judicial previa de la que trata el artículo 405 del C.S. del T. Señaló que el investigado ORLANDO CABRERA MOLINARES, debido a su formación en Administración de Empresas, había recurrido a realizar consultas jurídicas sobre el tema y el concepto fue dado por un asesor externo (DIEGO BRAVO) quien habría dicho que, dada la condición administrativa especial de reestructuración de la entidad, no se requería solicitar autorización al juez. Con base en lo expuesto agregó que si bien la conducta del disciplinado resultaba objetivamente irregular y el concepto no era sólido por cuando desconocía las garantías del derecho de asociación y la garantía del fuero sindical, al momento de valorar su actuación debía tenerse en cuenta que la condición de Administrador de Empresas, llevó al disciplinado a tener motivos para convencerse del argumento de su asesor, quien, además, había intervenido en procesos similares al de Corpamag. Sobre el primer cargo concluye que la convicción del disciplinado soportada en el concepto del doctor DIEGO BRAVO, aunque errada, se tiene por invencible dadas las circunstancias presentadas, máxime cuando no ha habido una interpretación única y definitiva “que deslinde el cambio de la sede de trabajo al que se refiere la norma del Código Sustantivo del Trabajo de la existencia de la situación administrativa de traslado la cual se diferencia, con claridad, de la incorporación en nueva planta de personal, la que, adicionalmente, se caracteriza por ser globalizada”. Por lo que al configurarse una causal de exclusión de la responsabilidad por error invencible, se absuelve de este primer cargo al disciplinado. Respecto del segundo cargo, relacionado con la declaratoria de vacancia del cargo ejercido por el señor HERNÁN PARODI ARIAS, se afirma que si bien existían condiciones objetivas para configurar un abandono del cargo, toda vez que existía información oficial de que el señor HERNÁN PARODI ARIAS, había omitido presentarse en su sede de trabajo, durante un término superior a tres (3) días hábiles, la expedición de Aclara que el cuestionamiento disciplinario no gira en torno a las razones objetivas para declarar la vacancia de cargo, sino en el hecho de incumplir el deber de tramitar la autorización judicial para desvincular a un servidor aforado, dada su pertenencia a la junta directiva de Sintrambiente, hechos que fueron debidamente probados dentro de la investigación. En cuanto a la responsabilidad del investigado se revisó su interpretación de que el abandono del cargo era la única excepción a la obligación de obtener autorización judicial para la desvinculación de un servidor aforado, criterio soportado en lo expuesto por el asesor DIEGO BRAVO BORDA, quien en testimonio habría asegurado que la declaratoria de vacancia se derivaba de un hecho propiciado por el mismo trabajador, lo que hacía innecesario el requerimiento de la autorización judicial. Pero el fallador de primera instancia hace una diferencia entre la convicción obtenida por el disciplinado en el primer cargo, y la convicción originada en el segundo, para destacar que en este último evento no puede calificarse como invencible dado que el concepto del asesor “carece de soportes argumentativos sólidos sino que, además, va en abierta contravía de la normatividad sobre la materia que, a diferencia de lo ocurrido en el primer cargo, es clara e inequívoca”. Cita el contenido del artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, sobre abandono del cargo y el 405 del C. S. del T. sobre el fuero sindical y el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de Sobre este aspecto trae a colación la sentencia T-1334-01 de De donde concluye que “la simple revisión de las normas pertinentes, sin mayor esfuerzo interpretativo, habría llevado al disciplinado a la conclusión de que, por ajustada a Derecho que fuera la decisión de declarar la vacancia del ingeniero PARODI ARIAS, su subsiguiente retiro del servicio requería de autorización judicial”, por lo que se le imputa responsabilidad disciplinaria al señor ORLANDO CABRERA por falta grave a título de culpa por actuar sin la diligencia que era de esperar en una actuación de tales consecuencias, y descarta la existencia de un conflicto de deberes; por lo que finalmente se le impone una sanción de suspensión de tres (3) meses. RECURSO DE APELACION Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, el doctor ORLANDO ENRIQUE CABRERA MOLINARES, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la decisión de Inicia hablando sobre el principio de legalidad como garantía de que exista ley previa al acto imputado y la certeza y claridad de dicha conducta infractora así como de las sanciones, luego dice la imputación solo puede recaer sobre actos entendidos como conductas exteriores en los que se haga expresa la voluntad del sujeto siendo este un “requerimiento psicológico” sobre el que “se instala el principio de culpabilidad”, como lo consagra el artículo 13 de Solicita que al momento de valorar la conducta se tenga en cuenta que la formación profesional del señor ORLANDO CABRERA MOLlNARES es la de Administrador de Empresas. Transcribe el cargo segundo objeto de imputación y cita apartes de una providencia del Consejo Superior de Alude a los argumentos del Aquo respecto del primer cargo en el cual se sostuvo que el disciplinado tenía el deber de "obtener autorización judicial previa para el cambio de la sede de trabajo de los citados servidores, en atención a su calidad de aforados por los cargos ocupados al interior de la organización sindical Sintrambiente” y resalta que ambos servidores públicos ostentan la condición de Ingenieros Pesqueros, especialidades que se requieren en municipios del departamento de Magdalena y no en la ciudad de Santa Marta, por lo que, previo estudio técnico, se hizo una nueva organización. Destaca que Muestra que a pesar de que en el primer cargo fue reconocida la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad, el fallador hizo una salvedad en cuanto al segundo cargo donde consideró que la conducta debía ser objeto de reproche “a pesar que apoyarse en el mismo concepto, rendido por el mismo asesor, en la misma oportunidad”. Por lo que en el segundo cargo relacionado con la declaratoria de vacancia sin previa autorización judicial “el Administrador de Empresas ORLANDO CABRERA MOLlNARES, no tuvo la intención de quebrantar el ordenamiento legal y esto lo demuestra la consulta que llevó a cabo ante un abogado de reconocidas calidades jurídicas”. Luego, retoma la situación fáctica para insistir en que el señor Parodi Arias había sido notificado el 24 de febrero de 2003 para presentarse a laborar en el municipio de El Banco, sin que hubiese hecho presencia en este lugar, “por lo que el nominador dio cumplimiento a la ley y declaró la vacancia del cargo”. Cita la sentencia de la Corte Constitucional para mostrar que una vez demostrado el abandono del cargo de un servidor público sin justificación, la autoridad así debe declararlo, siendo esta una causal autónoma de desvinculación del servicio, una vez se dan los elementos de que trata el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, por lo que no es una decisión caprichosa. Considera que la actuación del señor CABRERA consistió en verificar la materialidad de los supuestos de hecho para la declaratoria de vacancia y actuó en consecuencia con base en lo expuesto por un abogado experto quien rindió concepto por escrito (visible a folio 143 c.o), y se trascribe el aparte pertinente: ‘La declaratoria de vacancia de un cargo debe producirse en el evento en el que un empleado no se presente a su lugar de trabajo durante tres días, es una figura independiente de la separación del cargo que no constituye sanción, sino el reconocimiento de un hecho. Por tanto no hay lugar a adelantar proceso disciplinario ni a levantar el fuero sindical en el caso en el que quien abandonó el cargo gozara de esa especial protección. Es más, es una obligación que la administración proceda de conformidad con el hecho que ha constatado.’ Destaca que, conforme a lo sucedido, su defendido ha alegado en sus descargos que obró amparado en la causal segunda de exclusión de responsabilidad por colisión de deberes, pues cumplió estrictamente con un deber legal, el de declarar la vacancia, el que consideró de mayor importancia que el sacrificado, esto es, obtener previamente la calificación de un juez; lo que demostraría que se hizo una ponderación de deberes, pero la misma no fue aceptada como causal de exclusión por el fallador de instancia a pesar que tanto la situación fáctica del primer cargo (traslado) como la del segundo cargo (retiro) están contenidas en la misma norma del C.S.T. articulo 405, toda vez que en ambos se requiere la autorización previa del juez. Ante esta situación se pregunta “Señor Procurador Delegado ¿cómo podía mi defendido distinguir que actuaba en error en un caso y no en el otro? Si la norma coloca los dos actos en el mismo rasero”. Por lo cual, considera que el disciplinado, al cumplir con el deber que consideró de mayor importancia, obró en el convencimiento o error invencible, de que este deber era de mayor entidad que el sacrificado, por lo que declaró la vacancia sin levantar el fuero. Considera que hay incongruencia en el fallo recurrido cuando Posteriormente, dice que el Director General de Luego trae a colación una decisión de la misma Procuraduría Segunda Delegada para ESCRITO DEL QUEJOSO. Mediante escrito radicado el 19 de julio de 2007, el señor HERNÁN PARODI ARIAS presentó recurso de apelación contra el fallo proferido por CONSIDERACIONES DE Previo a la decisión de fondo, debe Recurso del Quejoso: Como lo señalamos antes, el quejoso HERNÁN PARODI ARIAS presentó recurso de apelación contra el fallo del 7 de junio de 2007, mediante el cual se impuso sanción disciplinaria al señor ORLANDO CABRERA MOLINARES. Se resalta que dicho escrito fue radicado el 19 de julio de 2007, esto es, más de un mes después de la fecha de envío de la comunicación de la decisión de primera instancia, por lo que no estarían cumplidos los términos del artículo 111 en congruencia con el artículo 109 de En todo caso, el aspecto jurídico relevante en torno al recurso interpuesto por el quejoso es que la providencia del 7 de junio de 2007, mediante la cual se adoptó decisión de fondo dentro del proceso disciplinario seguido contra el señor ORLANDO CABRERA MOLINARES concluyó con imposición de sanción, esto es, es un fallo de carácter sancionatorio. Esta distinción es importante para revisar la procedencia del recurso interpuesto por el señor HERNÁN PARODI, contra una providencia sancionatoria, pues al revisar la norma disciplinaria se advierte claramente que el quejoso no está incluido como sujeto procesal, lo cual tiene consecuencias en cuanto a su intervención dentro del proceso disciplinario toda vez que, conforme lo establece el parágrafo del artículo 90 del C.U.D., su actividad queda limitada a: “presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio”. (Subrayado fuera de texto). Entonces, siendo la decisión recurrida una providencia sancionatoria, por disposición del legislador y de acuerdo al texto trascrito, el quejoso no estaba facultado para interponer recursos contra esta providencia, sin que resulte válido escindir el fallo entre sancionatorio y absolutorio conforme a cada cargo, pues el fallo es uno solo. De manera que el señor HERNÁN PARODI no puede acudir a este mecanismo procesal para discutir el fallo sancionatorio y solicitar la agravación de la sanción. Lo anterior tiene explicación si tenemos en cuenta que el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos distintos a la correcta marcha de la Administración y la Función Pública por lo que no puede hablarse de personas afectadas con las conductas disciplinables.1 Resuelto este aspecto, procede NULIDAD. De acuerdo a lo establecido en el artículo 143 de Ahora, conforme al artículo 25 del Decreto 262 de 2000, corresponde a las Procuradurías Delegadas “1 Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: …b) Los gerentes, directores y miembros de las juntas directivas, o sus equivalentes, de los organismos descentralizados del nivel nacional”. Norma que se complementa con Entonces, al revisar el caso bajo examen se observa que el disciplinado doctor ORLANDO ENRIQUE CABRERA MOLINARES, para la época de los hechos, era el Director de Además de este proceso, Posteriormente, el doctor José Joaquín Urbano Martínez, Procurador Delegado para La anterior decisión tiene relevancia procesal, pues se estableció antes que el soporte legal de la competencia del Procurador Delegado para Razón por la cual, el Delegado para En consecuencia, la actuación procesal desplegada por Conforme lo establece el artículo 145 de la ley 734 de 2002, el efecto de la declaratoria de nulidad afecta la actuación procesal desde el momento en que se presenta la causal y, como consecuencia, debe reponerse la actuación que dependa de la decisión declarada nula, advirtiendo que las pruebas allegadas y practicadas legalmente conservan su validez. Desglose. Se debe aclarar que los hechos por los cuales se investigó al doctor ORLANDO CABRERA MOLINARES, Director de Corpomag, dentro del radicado No 162-110558-04 y 014-85197-03, están relacionados con la orden de traslado y posterior declaración de vacancia del cargo ocupado por los señores Hernán Parodi y Abel Rivera, sin haber obtenido previa autorización del juez laboral, hechos ocurridos en el año 2003. Mientras que el radicado 014-126206-05, (que se incorporó al exp. No 014-85197-03, por auto de julio 25 de 2006) se originó en queja presentada el 12 de abril de 2005, por el señor Parodi Arias, pero por hechos distintos, referidos a un presunto fraude a resolución judicial; materia que no hace parte de los hechos a investigar en el radicado No 162-110558-04 cuyo conocimiento el Procurador General de En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación disciplinaria radicada bajo el No 014-85197, seguida contra el doctor ORLANDO CABRERA MOLINARES, Director de Corpomag, a partir del momento en que incorporó el expediente No 162-110558-04, por acto del 11 de julio de 2006, inclusive; por su parte, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública continuará el proceso radicado bajo el No.162-110558, según la designación que le hizo el señor Procurador General de la Nación, dentro del cual se incorpora el expediente 014-85197; para que se proceda en la forma indicada en la parte motiva. SEGUNDO. DESGLOSAR la radicación No 014-126206-05, seguida contra el doctor ORLANDO CABRERA MOLINARES por hechos relacionados con presunto fraude a resolución judicial, actuación procesal que debe continuar la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al disciplinado ORLANDO ENRIQUE CABRERA MOLINARES, quien puede ser ubicado en la Transv 1 No 5ª -35 CASA 1 Rodadero, Departamento del Magdalena (fl 48 c.o.4); y a su defensor doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA, quien puede ser ubicado en la carrera 19 B NO 85-54 Apto 201. Bogotá D.C.; advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa. CUARTO. RECHAZAR por extemporáneo e improcedente, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 7 de junio de 2007, por el quejoso HERNÁN PARODI ARIAS, conforme a lo expuesto. QUINTO. Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Procuradora Primera Delegada Presidenta Sala Disciplinaria SILVANO GÓMEZ STRAUCH Procurador Segundo Delegado (e) NOTA DE PIE DE PÁGINA 1.Excepto cuando se trata de vulneración al D.I.H y al Derecho internacional de los Derechos humanos, y en este caso la investigación versa sobre una declaratoria de vacancia irregular. Exp 014 85197-03 (161 3585) Proyecto Dr. Wilson Ramírez H. |