IRREGULARIDADES POR DEMORAS EN PAGO DE FALLOS JUDICIALES-Existencia de falta disciplinaria.

RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO-Competencia para estudiar de fondo la situación.

Para seguir un orden lógico y coherente en el estudio de la decisión del presente asunto, la Sala se ocupará inicialmente de analizar las nulidades incoadas en los recursos de apelación por los disciplinados; en caso que estas no prosperen, se procederá a estudiar de fondo el asunto abordando el análisis fáctico y jurídico de los cargos tendiente a determinar la existencia o no de las faltas disciplinarias y la responsabilidad de los disciplinados, previo estudio de los argumentos expuestos por el apoderado.

CAUSAL DE NULIDAD-Procedencia por irregularidad de la notificación/NULIDAD-La irregularidad debe ser sustancial y afecta el debido proceso/CAUSALES DE NULIDAD EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Están taxativamente señaladas en el Código Único Disciplinario.

El investigado advierte que dentro del trámite de las diligencias se presentaron irregularidades en las notificaciones que vician el procedimiento y configuran causales de nulidad de la actuación disciplinaria, debido fundamentalmente a que a pesar de la designación del defensor de oficio, las comunicaciones no fueron enviadas a la dirección que obra en la hoja de vida, no se le citó a la práctica de visita especial a la Oficina de Presupuesto de la Alcaldía de Barranquilla y el proceso no se remitió a esta ciudad para ser consultado por las partes y tener acceso a las copias para ejercer su defensa, ante la imposibilidad de viajar a Bogotá, razones por las que considera violado el debido proceso.

Previamente al análisis de la petición de nulidad, es pertinente señalar que la Sala Disciplinaria ha sido del criterio que no toda irregularidad debe significar necesariamente la existencia de una nulidad sino que, por el contrario, para que ésta se presente se requiere que sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley. Las causales de nulidad en la actuación disciplinaria se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, estableciéndose en ellas, como vicio de procedimiento, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

En el caso objeto de estudio se observa que el investigado conocía la existencia de la actuación disciplinaria por cuanto el 22 de junio de 2007 rindió versión libre sobre los hechos materia de queja; en ésta diligencia manifestó que residía en la ciudad de Barranquilla, dirección a la cual la Procuraduría Regional de Barranquilla, el 11 de marzo de 2008, remitió la comunicación No. 012819, en la que se le solicitó comparecer para notificarle el auto de cargos de 21 de febrero de 2008, advirtiéndosele que en caso de no comparecer, se notificaría la providencia por edicto conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 734 de 2002 y ante su no comparecencia, efectivamente se procedió a realizar la notificación por edicto.

Adicionalmente se observa que la dirección residencial a la cual le fue remitida la comunicación para que se notificara del auto de cargos, es la misma que reposa en la hoja de vida y que fue informada por la Secretaría de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía de Barraquilla.

Considera la Sala que una vez el servidor público o particular que ejerza funciones públicas le sea notificada o comunicada la existencia de una investigación disciplinaria en su contra, tiene el deber o la carga de informar a la dependencia que adelante la investigación cualquier cambio de dirección o domicilio con el fin de enviar las comunicaciones y notificaciones que se surtan dentro del proceso, pues en el presente caso al disciplinado, una vez proferido el fallo de instancia, le fue enviada la comunicación a la misma dirección reportada en diligencia de versión libre, la que el propio disciplinado en su recurso de alzada indica que no era la correcta y que por esta razón nunca se enteró de las actuaciones desplegadas y actos notificados, no obstante advierte la Sala con sorpresa y contrariando lo anterior, que el disciplinado procedió a notificarse en forma personal del fallo de instancia el 31 de marzo de 2009, reasumiendo personalmente su defensa en la investigación y presentando los recursos de ley, sin que de esta forma se advierta irregularidad alguna en las notificaciones realizadas.

DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Oportunidad y conocimiento de todos los actos procesales mediante defensor de oficio/DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Disciplinado no fue procesado arbitrariamente/ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-No se configuraron causales de nulidad.

La Sala observa que no se presentaron las irregularidades aludidas que hayan afectado el debido proceso, en cuanto que el disciplinado no fue procesado arbitrariamente con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley, por el contrario, el disciplinado tuvo la oportunidad de ser representado por un defensor de oficio que ejerció a plenitud el derecho de defensa presentando descargos, solicitando la práctica de pruebas dentro de las oportunidades para ello.

La Sala considera que el investigado conoció la actuación disciplinaria desplegada, pero omitió participar en la misma o designar un apoderado, ante lo cual la dependencia de conocimiento acató la normatividad vigente y garantizó el derecho de defensa, que en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al investigado, oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista probatorio como argumentativo, evento que aconteció en esta investigación y que desaprovecho el implicado en la medida que, tal como se afirmó anteriormente, tuvo conocimiento de la iniciación de la investigación, pudo ejercer la facultad de conocer las diligencias de indagación preliminar como de investigación disciplinaria para controvertir las pruebas allegadas en su contra y, a su vez, aportar las que tuviere en su poder y solicitar la práctica de las que estimara convenientes.

En conclusión se otorgaron las garantías y oportunidades procesales para que el implicado ejerciera debidamente el derecho de defensa, como quiera que se le otorgo la oportunidad de intervención en la totalidad del desarrollo del proceso, con miras a que demostrara la carencia de fundamentación de la imputación efectuada, habiendo sido considerado el imputado como sujeto procesal y además como titular de derechos fundamentales constitucionales, tales como la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa, sin que el implicado haya actuado activamente dentro de la actuación, por el contrario, omitió ejercer sus derechos haciendo caso omiso de las comunicaciones enviadas.

Como consecuencia de lo anterior la Sala, al no observar irregularidad alguna que vicie el procedimiento y, por consiguiente, configure causal de nulidad de la actuación disciplinaria, procederá a negar las nulidades planteadas por el apoderado del disciplinado y el investigado.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Culpa gravísima.

La conducta se imputó a titulo de culpa gravísima, en atención al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO Y ORDENACIÓN DEL GASTO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS Y LOS CARGOS-Por no actuar con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones.

Al analizar el contenido del cargo se hace necesario precisar la definición sobre la ejecución del presupuesto y la ordenación del gasto, para lo cual la Corte Constitucional ha manifestado que: “El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado - limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto (…)”.

Por lo anterior debe entenderse que la ordenación del gasto es aquella facultad de los órganos estatales que disponen de autonomía presupuestal, para ejecutar el presupuesto de gastos asignado, lo que genera un ámbito de decisión propio en cuanto a contratación y a disposición de los recursos adjudicados, mediante el ejercicio de dicha facultad en forma autónoma, para mantener la independencia de una determinada entidad, es decir, las decisiones sobre la contratación y en general el compromiso de los recursos, no corresponde a un órgano ajeno a la entidad y por ende a su representante legal u ordenador del gasto;

Para la Sala está perfectamente acreditado en el plenario que el investigado contaba con las facultades de ordenación del gasto y la autonomía presupuestal y dentro del presupuesto de la vigencia fiscal 2006 estaban incluidas las partidas presupuestales necesarias para dar cumplimiento a los fallos judiciales, razón por la que no son de recibo las explicaciones de su apoderado por cuanto los fallos de carácter judicial tienen el carácter de ser obligatorios

Adicionalmente, el disciplinado contaba con la autorización del Concejo Municipal para que, a través del Fondo de Acreencias y/o Contingencias y el rubro de fallos y sentencias judiciales, laudos, arbitramentos y conciliaciones, asumiera los pagos de los fallos judiciales originados por las reestructuraciones de la Contraloría, Personería y Concejo como consecuencia de la aplicación de la Ley 617 de 2000, sin que se haya pronunciado en forma oficial respecto a las razones por las cuales no procedía hacer uso de dichas autorizaciones; por el contrario, el Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla le remitió el 12 de julio de 2006 el listado de las acreencias que debían cubrirse, comunicación que tampoco mereció respuesta alguna seis (6) meses después de haber iniciado la vigencia fiscal.

Para la Sala no es de recibo la solicitud efectuada por el apoderado en el sentido de ordenar una prueba tendiente a demostrar que los fallos judiciales fueron pagados con posterioridad a la vigencia fiscal de 2006, pues en el presente caso lo que se reprocha en el cargo es el no actuar con diligencia, economía y celeridad para efectuar el pago en el año 2006 de las acreencias laborales de unos servidores públicos, no obstante encontrarse reconocidas mediante sentencias de jueces laborales y del Tribunal Superior de Distrito de Barranquilla y tener el alcalde las facultades y autorización del Concejo Distrital.

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA E ILICITUD SUSTANCIAL-Inobservancia e incumplimiento de las disposiciones normativas/TIPICIDAD DE LA CONDUCTA E ILICITUD SUSTANCIAL-Alteración del funcionamiento del Estado.

Ahora bien, la inobservancia e incumplimiento de las disposiciones normativas anteriormente mencionadas constituye falta disciplinaria por el incumplimiento de deberes consagrados en los siguientes artículos de la Ley 734 de 2002: Artículo 34 numeral 1, el cual refiere al cumplimiento de los deberes establecidos en la Constitución, las leyes, los acuerdos distritales y las decisiones judiciales; el numeral 2 ídem, en lo relacionado con el cumplimiento diligente, eficiente e imparcial del servicio que le fue encomendado; 15 que refiere a ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos; 21, relacionado con vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.

Igualmente, comete el disciplinado falta disciplinaria al incurrir en la prohibición contenida en el numeral primero del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, como quiera que a todo servidor público le está prohibido incumplir los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos, los acuerdos distritales y las decisiones judiciales.

Respecto a la ilicitud sustancial, es pertinente destacar que el incumplimiento del deber funcional es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria, de manera tal que es la infracción sustancial de dicho deber la que atenta contra el buen funcionamiento del Estado y, por tanto, la que configura el juicio de desvalor de la conducta desplegada por el servidor.

El contenido sustancial de la falta atribuida al implicado está enmarcado por el conjunto de disposiciones que se le citaron como infringidas con su proceder, tanto en el auto de cargos como en la decisión de primera instancia, dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y por lo tanto, la consecución de sus fines.

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD-Culpa grave.

La Sala no comparte la imputación de la conducta a titulo de culpa gravísima que hiciere el fallador de instancia tanto en el auto de cargos, como en el fallo de instancia.

En el presente caso, al hacer un análisis cuidadoso de las circunstancias que rodearon los hechos, se observa que no obstante el investigado conocía de antemano la existencia de los fallos judiciales y la obligación que le asistía, procedió a tramitar los Acuerdos Municipales a tal punto que al sancionar el Acuerdo No. 020 de 2005, conocía el contenido del artículo 25 y por ende las facultades y autorizaciones otorgadas para proceder al cumplimiento de los fallos judiciales, razón por la que tramitó y sancionó el Acuerdo No. 011 de 2006 y expidió los Decretos 0217 del 10 de noviembre de 2006 y 0034 del 7 de marzo de 2007, como mecanismos que establecían procedimiento y requisitos para dar cumplimiento a los fallos judiciales sin que se haya materializado el fin propuesto, aspectos que no permiten adecuar la desatención elemental ni mucho menos argüirse una violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, por cuanto se pretendió dar cumplimiento a los fallos solo que no se actuó con la celeridad, diligencia y cuidado que exigía la situación.

Conforme a los anteriores presupuestos de la culpabilidad, la Sala considera que la imputación de la falta contenida en el cargo endilgado debe ser a titulo de culpa grave, también conocida como negligencia grave o culpa lata, de conformidad con el art. 44 de la ley 734 de 2002, pues en el presente caso el señor, en calidad de Alcalde del Distrito de Barranquilla para la época de los hechos, no obstante contar con los instrumentos legales y las facultades y autorizaciones concedidas por el Concejo Distrital, fue negligente en la medida que no actuó con la celeridad, eficiencia y diligencia debida con el fin de efectuar el pago en la vigencia de 2006 de acrecencias laborales reconocidas en sentencias de los juzgados laborales y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla a un grupo de personas, es decir, no se actuó con el deber objetivo de cuidado de verificar la observancia de las normas que exigían el cumplimiento de los fallos judiciales, lo cual lleva a esta colegiatura a modificar la calificación del factor subjetivo de responsabilidad a titulo de Culpa Grave.

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN-Suspensión del cargo.

Comparte la Sala las apreciaciones efectuadas por el a quo en contra del implicado, investigado en condición de Alcalde Distrital de Barranquilla, como autor de la conducta respecto de la cual se le dedujo responsabilidad disciplinaria en el fallo de instancia, como quiera que con ella infringió el artículo 45 del Estatuto Orgánico de presupuesto que ordena el pago de los créditos judicialmente reconocidos, así como tampoco dio aplicación al artículo 25 del Acuerdo 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla, que facultaba y autorizaba al alcalde para asumir los pagos e indemnizaciones a través del fondo de Acreencias y Contingencias y el rubro de fallos sentencias judiciales, laudos arbitrales y conciliaciones, previo el lleno de los requisitos establecidos.

Ahora bien, tratándose de una falta grave cometida a título de culpa grave, el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 señala en su numeral 3 que para este tipo de faltas la sanción a imponer es suspensión que no podrá ser inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses (art. 46 inciso segundo ibídem), sanción que implica conforme al numeral 2 del artículo 45 ibídem, la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Aprobado en Acta de Sala No.30

Radicación No.:

161-04145 (028-157289/07)

Disciplinado:

GUILLERMO HOENISGBERG BORNACELLY Y CARLOS ARTURO CASTRO LOPEZ

Cargos y Entidad:

Alcalde Distrital de Barranquilla y Secretario de Hacienda de Barranquilla

Quejoso:

Carlos Alberto Montalvo y Otros

Fecha Hechos:

Año 2006

Fecha Queja:

Diciembre 16 de 2006

Asunto:

Fallo de Segunda Instancia

P.D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y los recursos de apelación interpuestos y sustentados por el disciplinado Carlos Arturo Castro López y el apoderado del disciplinado Guillermo Hoenisgberg Bornacelly, investigados dentro de las presentes diligencias en sus condiciones de Alcalde y Secretario de Hacienda del Distrito de Barranquilla, respectivamente, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 5 de marzo de 2009, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública los declaró disciplinariamente responsables de los cargos formulados, imponiéndoles sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante escrito radicado en la Procuraduría Regional del Atlántico el 19 de diciembre de 2006, el señor Carlos Alberto Fontalvo Rada y otros ciudadanos, presentaron queja en contra el Alcalde, el Secretario de Hacienda y el Tesorero del Distrito de Barranquilla, por no atender los compromisos y obligaciones asumidas para el periodo fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006 y por desconocimiento a lo ordenado en el Acuerdo No. 020 de diciembre de 2005 el cual fija el presupuesto de rentas y gastos para el periodo del año 2006, al haberse negado a cumplir las sentencias debidamente ejecutoriadas que ordenaron el reintegro de algunos funcionarios, entre ellos los quejosos (fls. 1 a 5 C.O. 1).

Con auto de 15 de mayo de 2007, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública avocó el conocimiento del asunto y ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Guillermo Hoenisgberg Bornacelly, Carlos Arturo Castro López y Javier del Campo, en sus condiciones de Alcalde Distrital, Secretario de Hacienda y Tesorero de Barranquilla, por considerar que al parecer no habían realizado los pagos correspondientes a salarios y prestaciones sociales que les fueron reconocidas a través de fallos judiciales a algunos ex funcionarios del Concejo Distrital de Barranquilla que fueron desvinculados cuando gozaban de fuero sindical, siendo ordenado por la justicia laboral su reintegro y el pago de tales conceptos (fls. 58 a 59 Vto. C.O. 1).

Con auto de 21 de febrero de 2008, el funcionario de conocimiento formuló cargos a Guillermo Hoenisgberg Bornacelly y Carlos Arturo Castro López, en calidad de Alcalde Distrital y Secretario de Hacienda de Barranquilla (fls. 177 a 193. C.O. 1), decisión que fue notificada por edicto para éste último (fls. 200 y 201 C.O. 1); mediante autos de 25 de abril y 9 de mayo de 2008, fueron declarados disciplinados ausentes y le fueron designados defensores de oficio (fls. 204 y 216 C.O 1), quienes presentaron descargos mediante escritos entregados el 8 y el 23 de mayo de 2008, en los que solicitaron el decreto y práctica de pruebas (fls. 206 a 212 y 218 a 223 C.O 1). No obstante lo anterior, el a quo en auto de 23 de junio de 2008 (fls. 228 C.O. 1), revocó oficiosamente el auto de 9 de mayo de 2008, por medio del cual se le había declarado persona ausente y se le había designado defensor de oficio al señor Guillermo Hoenisgberg Bornacelly, como quiera que éste se había notificado personalmente del auto de cargos el 12 de marzo de 2008 en la ciudad de Barranquilla (fls. 214 C.O 1), sin que haya presentado los descargos correspondientes antes del vencimiento del término.

Con auto de 29 de julio de 2008, el a quo dispuso negar la práctica de pruebas solicitadas en el memorial de descargos por la defensora de oficio del investigado Carlos Arturo Castro López, por considerar que los documentos solicitados ya reposan en el expediente; no obstante, dispuso decretar de oficio la práctica de pruebas, para lo cual fue comisionado el Procurador Regional de Atlántico con amplias facultades, incluida la de subcomisionar (fls. 231 a 234. C.O. 1).

Una vez practicadas las pruebas de oficio, el a quo ordenó correr traslado de las diligencias a los sujetos procesales mediante auto del 28 de octubre de 2008, para efectos de la presentación de los alegatos de conclusión previos al fallo (fls. 282 C.O. 1), los que fueron presentados por el defensor de oficio del investigado Carlos Arturo Castro López el 13 de noviembre de 2008, sin que el implicado Guillermo Hoenisgberg Bornacelly haya hecho lo propio (fls. 294 a 298 C.O. 1).

El 5 de marzo de 2009, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables de los cargos formulados a los señores Guillermo Hoenisgberg Bornacelly y Carlos Arturo Castro López, en sus condiciones de Alcalde Distrital y Secretario de Hacienda de Barranquilla, a quienes les fue impuesta sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años (fls. 300 a 310 C.O. 2).

El 25 de marzo de 2009, la defensora de oficio de Carlos Arturo Castro López se notificó en forma personal del fallo de instancia, haciendo lo propio el disciplinado Castro López el 31 del mismo mes y año (fls. 321 y 323 C.O. 2). A su vez, el disciplinado Guillermo Hoenisgberg Bornacelly confirió poder especial a un profesional del derecho para que lo representara dentro del proceso (fls. 341 C.O. 2), con quien se surtió la notificación personal del fallo de instancia el 26 de marzo de 2009 (fls. 343 C.O. 2); como consecuencia de lo anterior, tanto el disciplinado Carlos Arturo castro López, quien reasumió en nombre propio su defensa, como el apoderado de Hoenisgberg Bornacelly, interpusieron recurso de apelación dentro del término de ley mediante escritos presentados el 1º de abril de 2009 y el 31 de marzo del mismo año, respectivamente, (fls. 324 a 335 y 344 a 359 C.O. 2), recursos que fueron concedidos por el fallador de instancia en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 14 de abril de 2009 (fls. 360 C.O. 2).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Las consideraciones del fallo de instancia se sintetizan así (fls.300 a 310 C.O. 1):

El a quo hace un relato de la actuación procesal, refiere a los cargos formulados a los investigados, los descargos y alegatos presentados por su apoderado y las consideraciones del fallo, las cuales sustenta en la doctrina de la responsabilidad de los servidores públicos, afirmando que los disciplinados no actuaron con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones para efectuar el pago de las acreencias laborales a favor de los señores Carlos Alberto Fontalvo Rada, Cielo Riquet Madariaga, Wilman Conde Pedraza, Walter Suarez Tovar y Ruth Herrera Zuñiga, las que habían sido reconocidas por la autoridad judicial competente, no obstante contar con las facultades y la autorización del Concejo Distrital de Barranquilla en la vigencia 2006.

Descarta los argumentos de los apoderados y de los investigados que ratifican la existencia de la conducta cuya omisión se reprocha en el auto de cargos, considerando que en el acuerdo de reestructuración de pasivos se apropiaron $11.600 millones de pesos para el pago de contingencias laborales durante la vigencia 2006 y que en cumplimiento de este acuerdo, el Concejo Distrital apropió en el proyecto de acuerdo No. 020 de 2005, por el cual se adoptó el presupuesto de ingresos y gastos del Distrito de Barranquilla para la vigencia fiscal 2006, sancionado el 20 de diciembre de 2005 por el disciplinado Guillermo Hoenisgberg Bornacelly en condición de Alcalde, advirtiendo que en su artículo 25 lo facultó y autorizó para que a través del “Fondo de Acreencias y/o Contingencias” y por el rubro de “Fallos Sentencias Judiciales, Laudos, Arbitramentos y Conciliaciones, previo el lleno de los requisitos legales, se asumieran los pagos, indemnizaciones y fallos judiciales en firme generados en las reestructuraciones de la Contraloría, Personería y Concejo Distrital, como consecuencia de la aplicación de la Ley 617 de 2000.

Advierte que los investigados adicionaron un procedimiento innecesario para el pago de las acreencias reclamadas, ya que al sancionar el Acuerdo No. 11 de 2006, por medio de los cuales se crearon los Fondos Cuenta de liquidaciones del Concejo, Contraloría, Personería y Sector Salud, estableció un nuevo instrumento que generó dilación para el cumplimiento de los fallos judiciales, a tal punto que en la vigencia 2006 no se realizaron los pagos, a pesar de lo expresado por el Secretario de Hacienda de Barranquilla en Acta No. 107 del Concejo Distrital en donde afirma que para atender los fallos y sentencias judiciales, el fondo contaba con recursos por valor de $4.800 millones de pesos.

Menciona el a quo que la omisión en la realización del pago es considerada gravísima, al haber constatado en visitas practicadas a la Tesorería y Oficina de Presupuesto a 13 de junio de 2007, que no aparecen registradas las cuentas correspondientes a las acreencias laborales, ni se había expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, a pesar de existir rubro presupuestal en el presupuesto de 2006, sin que el hecho de encontrarse en curso el proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, haya impedido la realización del pago.

El a quo encuentra demostrada la existencia de la falta disciplinaria; en cuanto al investigado Guillermo Hoenisgberg Bornacelly, al efectuar el análisis de culpabilidad afirma que la falta se califica como gravísima de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 49 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imputada a título de culpa gravísima, de acuerdo a lo estableció en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, al señalar que en su calidad de primera autoridad del Distrito de Barranquilla estaba en la obligación de adelantar con prontitud y celeridad acciones efectivas para que se pudiera cumplir con los mandatos judiciales, habida cuenta de contar con los recursos necesarios y haber sido autorizado por el Concejo Distrital.

En cuanto al investigado Carlos Arturo Castro López, el a quo calificó la falta como gravísima de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 49 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imputada a título de culpa gravísima conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, porque como Secretario de Hacienda le correspondía planear, organizar, dirigir y controlar las políticas y estrategias de carácter financiero y de hacienda para cumplir con el mandato del Acuerdo 020 de 2005 y proceder a pagar las acreencias laborales.

Con la actuación desplegada por los disciplinados –dice el fallo-se vulneró lo dispuesto en los artículos 2, 6, 209, 315-3, 315-9 de la Constitución Política de Colombia; 45 del Estatuto Orgánico del Presupuesto; 25 y 26 del Acuerdo No. 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barraquilla; numerales 2, 32 y 39 del Manual de Funciones para el Cargo de Secretario de Hacienda Distrital de Barranquilla; parágrafo primero de la clausula primera de la primera modificación al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos; artículos 34-1, 34-2, 34-15, 21, 35-1 y 50 de la Ley 734 de 2002 y artículo 117 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a los criterios de dosificación de la sanción contenidos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, el a quo consideró que la sanción a imponer a los investigados consiste en destitución del cargo con inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

RECURSO DE APELACIÓN

El investigado Carlos Arturo Castro López presentó recurso de apelación que fue sustentado por en los siguientes términos (fls. 324 a 335 C. O. 2):

Respecto de Carlos Arturo Castro López (Secretario de Hacienda)

Advierte que a diciembre de 2005 no tenía la calidad de Secretario de Hacienda del Distrito de Barraquilla, como lo señala el cargo endilgado, al referirse a las manifestaciones efectuadas en el Concejo Distrital, por cuanto se posesionó en el cargo el 1º de marzo de 2006; aclara que la afirmación a la que alude el cargo la efectúo el señor José Luis García, quien ejercía como Secretario de Hacienda en dicha fecha; agrega que el contenido intrínseco y sustantivo del cargo como fundamento de la sanción a imponer es claramente contrario a la verdad procesal, ante lo cual es procedente revocar la sanción impuesta y archivar la actuación.

Dice que no es cierto que en el fondo de contingencia existiera la disponibilidad de recursos necesarios para el pago de las acreencias laborales, debido a que el pago no era viable por el rubro contingencias por lo que se debió expedir el Acuerdo No. 11 de 2006 que precisó se trataba de obligaciones imputables a la Personería, Contraloría y Concejo, lo cual es ratificado por el Jefe de la Oficina Jurídica en su declaración jurada.

Alude a los argumentos con los cuales se exoneró de responsabilidad al tesorero, para señalar que existían una serie de pasos y procedimientos que se debían agotar y además, hasta la fecha de su retiro, mes de julio de 2007, nunca se le informó respecto a la provisión de recursos en dicho fondo cuenta, por lo que no era posible darle aplicación al Decreto No. 034 de 2007 para remitir las cuentas y sus soportes a FIDUPREVISORA S.A., pues no tenía sentido remitir cuentas sin recursos para su pago y se hubiera constituido en una burla para los trabajadores.

Reitera que el Decreto No. 034 de 2007 expedido por el Alcalde de Barranquilla:

Era de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios distritales;

Determinaba que los recursos de cada fondo cuenta provendrían de los excedentes de los fondos de acreencia más no de los $4.800 millones de pesos del fondo de contingencia, como lo sostiene erróneamente el cargo endilgado;

Exige sea proferido acto administrativo que autorice el pago de los valores ciertos y reconocidos en el acuerdo de reestructuración de pasivos, lo cual no sucedió;

El ordenador del gasto era el representante legal del Concejo Distrital y era el único responsable de la eficacia del pago, realizando los actos ciertos y eficaces para que se cumpliera con los componentes presupuestales, administrativos y de tesorería para que se solucionara la obligación, asunto que no era de competencia del Secretario de Hacienda.

Asevera que su situación debe ser valorada de la misma forma que se valoró la situación del tesorero, por cuanto no le era factible actuar hasta tanto no se profirieran los actos administrativos y se agotara todo el procedimiento por parte del representante legal del Concejo Distrital.

Solicita se dicte fallo absolutorio por no haberse presentado conducta que amerite sanción disciplinaria, por cuanto el fallo adolece de una formulación anfibológica y equívoca, al basarse en consideraciones ajenas a la realidad, al no haber realizado la conducta endilgada y no tener la calidad de Secretario de Hacienda en la fecha en que supuestamente asesoró al alcalde distrital, así como tampoco es cierto el contexto y las condiciones de la descripción del cargo, pues no se tuvo en cuenta al Concejo Distrital como al alcalde en el procedimiento y tramite que debían adelantar las diferentes dependencias y funcionarios de la alcaldía, siendo de obligatoria aplicación y en caso de desacato, implica una eventual sanción disciplinaria.

Sostiene que no obstante haber rendido versión libre, se retiro del cargo en julio de 2007 y se cambio de residencia, por lo que no le fueron notificadas las decisiones adoptadas a lo largo del proceso, lo que le impidió ejercer una defensa material, debiéndose haber remitido las notificaciones a la dirección que reposaba en la hoja de vida, a pesar del nombramiento del defensor de oficio; manifiesta su inconformidad en la realización de una visita a la oficina de presupuesto sin habérsele notificado de la misma a los investigados para ejercer el derecho de defensa, siendo además la oportunidad de ejercer defensa técnica que explicara las razones de orden presupuestal, contable y financiero de los hechos objeto de investigación.

Solicita se modifique el numeral 3 de la parte resolutiva del fallo de instancia, por cuanto solo hace alusión al recurso de apelación y al tenor del artículo 111 de la Ley 734 de 2002 hace referencia al principio de la doble instancia, debiendo admitirse el recurso de reposición y se verifique la realización del pago a los quejosos y el procedimiento utilizado para estos efectos.

Concluye diciendo que se debe declarar la terminación del procedimiento administrativo disciplinario y ordenarse el archivo de la actuación disciplinaria, con fundamento en que el hecho no existió, que la conducta no constituye falta disciplinaria y que el implicado no cometió conducta alguna que la ley califique como falta al tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

Respecto de Guillermo Hoenisberg Bornacelly (Alcalde Distrital de Barranquilla)

El apoderado del disciplinado Hoenisberg Bornacelly presentó recurso de apelación dentro del término legal, el cual sustenta en los siguientes términos (fls. 344 a 359 C.O. 2):

Hace una síntesis de la actuación disciplinaria, transcribe el cargo endilgado y solicita se modifique o corrija el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de instancia por cuanto solo admite el recurso de apelación y no hace alusión al recurso de reposición, violándose con ello el principio de doble instancia.

Afirma que a los quejosos la administración distrital les pagó los valores adeudados de acuerdo con la información de la alcaldía pero que esto lamentablemente no consta en el proceso, al haberse omitido practicar la prueba ordenada en el auto de pruebas que obra a folio 59, debiendo ser practicada. En cuanto al Acuerdo No. 020 de 2005, señala que en su artículo 24 se determina que al alcalde municipal le corresponde ordenar el gasto de acuerdo a los artículos 11, 12 y 13 del mismo acuerdo pero que el fallador de instancia no tuvo en cuenta esta situación sino solo el artículo 11 que establece la posibilidad de delegar la ordenación del gasto conforme a la Ley 136 de 1994.

Con relación al Decreto No. 0164 del 11 de agosto de 2006, que contiene el manual de funciones y de competencias laborales de la administración central, menciona que en el numeral primero de las funciones asignadas al Tesorero Distrital se determina asegurar el oportuno recaudo de las rentas distritales y el pago de las deudas y obligaciones del distrito; en consecuencia el alcalde no era el ordenador de los pagos porque esta función había sido delegada y esto desvirtúa cualquier señalamiento disciplinario.

Advierte que el Acuerdo No. 011 de 2006 fue aprobado por el Concejo de Barranquilla el 1º de septiembre de 2006 y por medio del mismo se creó el Fondo Cuenta de Liquidaciones del Concejo, Personería, Contraloría y Fondo Cuenta del Sector Salud del Distrito de Barranquilla y en el artículo 8º dispuso que para el caso de los fallos judiciales en firme y para asegurar la financiación y ejecución de los gastos de estos fallos, se requería concepto previo de la Oficina Jurídica del Distrito de Barranquilla, por lo cual se expidió el oficio No OAJ No 2071 de 2006, con el que se le remite a la Jefe de Presupuesto de la época el concepto favorable para reconocer y ordenar el pago de las acreencias laborales de los quejosos, y además el alcalde remitió a la Secretaría de Hacienda el oficio suscrito por el Presidente del Concejo el día 8 de noviembre de 2006 para hacer los reconocimientos y pagos correspondientes, con lo cual se cumplió con el procedimiento establecido.

No obstante lo anterior, asevera que el Concejo Distrital omitió remitir las cuentas y soportes para que la Tesorería procediera al pago correspondiente, de acuerdo a lo exigido por el parágrafo del artículo 8º del Acuerdo No. 011 de 2006, el cual establece la obligatoriedad para los representantes legales de los respectivos entes de control y para el alcalde de verificar el cumplimiento de los requisitos legales y documentales respectivos y además el mismo artículo 8º establece que la dirección y administración de los Fondos Cuenta estará a cargo del Presidente de Concejo, del Personero, el Contralor y el alcalde, respectivamente.

Dice que no era responsabilidad del alcalde de Barranquilla atender el pago correspondiente a las acreencias laborales de los quejosos, debido a que no eran funcionarios ni habían laborado en la alcaldía, en consecuencia los fallos judiciales no se produjeron en contra de la Alcaldía sino en contra de las entidades a las cuales estuvieron vinculados los quejosos.

Refiere al artículo décimo de la Ley 617 de 2000 que establece un valor máximo de los gastos de los Concejos, Personería y Contraloría que no podían sobrepasarse, siendo improcedente endilgar responsabilidad por dar cumplimiento a la ley, además, aduce que el Acuerdo No. 011 de 2006 era una solución a la crisis financiera de los organismos de control.

Advierte el apoderado la existencia de irregularidades en las notificaciones, al habérsele remitido la mayoría de comunicaciones a una dirección inexistente, desconociéndose el principio de contradicción y afectando la validez de toda la actuación.

Menciona la grave equivocación en que incurrió el fallador de instancia, al pretender que las acreencias laborales de los organismos de control del Distrito se pagaran con cargo al Fondo de Acreencias y Contingencias, sin tener en cuenta que los recursos de este fondo se debían destinar solamente para cancelar las acreencias derivadas del Acuerdo de Restructuración de pasivos suscrito entre el Distrito y los Acreedores, según la Ley 550 de 1999, sin que fuera factible pagar las acreencias de los quejosos, por cuanto no estaban incluidas en el acuerdo de reestructuración, como lo puede certificar la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda o la Secretaria de Hacienda del Distrito de Barranquilla.

Finaliza el escrito solicitando se revoque íntegramente la decisión del 5 de marzo de 2009 y se ordene la terminación y el archivo de la actuación, anunciando la presentación de escrito de nulidades de la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

COMPETENCIA

Es competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revisar, por vía de apelación, los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de instancia proferido el 5 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, toda vez que de acuerdo con la naturaleza del asunto (presuntas irregularidades por las demoras en el pago de fallos judiciales) y la calidad de los sujetos investigados (Alcalde y Secretario de Hacienda del Distrito de Barranquilla), el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, razón por la cual la Sala conoce en sede de segunda instancia el conocimiento del presente diligenciamiento.

PROCEDENCIA DE CAUSALES DE NULIDAD

El investigado Carlos Arturo Castro López advierte que dentro del trámite de las diligencias se presentaron irregularidades en las notificaciones que vician el procedimiento y configuran causales de nulidad de la actuación disciplinaria, debido fundamentalmente a que a pesar de la designación del defensor de oficio, las comunicaciones no fueron enviadas a la dirección que obra en la hoja de vida, no se le citó a la práctica de visita especial a la Oficina de Presupuesto de la Alcaldía de Barranquilla y el proceso no se remitió a esta ciudad para ser consultado por las partes y tener acceso a las copias para ejercer su defensa, ante la imposibilidad de viajar a Bogotá, razones por las que considera violado el debido proceso.

En el caso objeto de estudio se observa que el investigado Castro López conocía la existencia de la actuación disciplinaria por cuanto el 22 de junio de 2007 rindió versión libre sobre los hechos materia de queja; en ésta diligencia manifestó que residía en la Calle 63 No 43-45 de la ciudad de Barranquilla (fls. 115 a 117 C.O. 1), dirección a la cual la Procuraduría Regional de Barranquilla, el 11 de marzo de 2008, remitió la comunicación No. 012819, en la que se le solicitó comparecer para notificarle el auto de cargos de 21 de febrero de 2008, advirtiéndosele que en caso de no comparecer, se notificaría la providencia por edicto conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 734 de 2002 (fls. 199 C.O 1) y ante su no comparecencia, efectivamente se procedió a realizar la notificación por edicto (fls. 200 y 201 C.O. 1).

Ahora bien, ante la no comparecencia y por consiguiente la no presentación de descargos, el disciplinado Carlos Arturo Castro López fue declarado disciplinariamente ausente el 25 de abril de 2008, en virtud de lo cual le fue designado defensor de oficio (fls. 204 C.O. 1), con quien se surtió la notificación en forma personal del auto de cargos (fls. 205 C.O 1), actuando como tal a lo largo de todo el proceso garantizando el principio fundamental del debido proceso del investigado y materializándose el derecho de defensa, como quiera que el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 ordena que una vez notificado personalmente el defensor de oficio del auto de cargos “las restantes notificaciones se surtirán por estado”, siendo improcedente continuar remitiéndole comunicaciones para la realización de notificaciones personales al habérsele declarado disciplinariamente ausente.

Además, considera la Sala que una vez el servidor público o particular que ejerza funciones públicas le sea notificada o comunicada la existencia de una investigación disciplinaria en su contra, tiene el deber o la carga de informar a la dependencia que adelante la investigación cualquier cambio de dirección o domicilio con el fin de enviar las comunicaciones y notificaciones que se surtan dentro del proceso, pues en el presente caso al disciplinado Castro López, una vez proferido el fallo de instancia, le fue enviada la comunicación a la misma dirección reportada en diligencia de versión libre (fls. 320 C.O. 2), la que el propio disciplinado en su recurso de alzada indica que no era la correcta y que por esta razón nunca se enteró de las actuaciones desplegadas y actos notificados, no obstante advierte la Sala con sorpresa y contrariando lo anterior, que el disciplinado procedió a notificarse en forma personal del fallo de instancia el 31 de marzo de 2009 (fls. 323 C.O 2), reasumiendo personalmente su defensa en la investigación y presentando los recursos de ley, sin que de esta forma se advierta irregularidad alguna en las notificaciones realizadas.

En cuanto a la visita practicada a la Oficina de Presupuesto, se trata de una prueba ordenada en el numeral 2.4 de la providencia del 29 de julio de 2008 en la que se resolvió la práctica de pruebas solicitas en los memoriales de descargos (fls. 231 a 234 C.O 1), auto que fue notificado en forma personal a la defensora de oficio (fls. 241 C.O 1), siendo factible su comparecencia a las diferentes pruebas decretadas, garantizándose el debido proceso y el derecho de defensa, pues como se indicó anteriormente al haber sido declarado disciplinariamente ausente el disciplinado, las notificaciones se surtieron con el defensor de oficio.

En cuanto al hecho de “no haber remitido el expediente a Barranquilla para ser consultado por los implicados”, la Sala advierte que se trata de una afirmación que carece de veracidad, por cuanto las providencias le fueron dadas a conocer mediante escritos de citación para la realización de notificación personal, tal como ocurrió con el auto de investigación disciplinaria de 15 de mayo de 2007 (fls. 58 a 59 Vto. C.O. 1), el cual fue notificado por edicto fijado del 8 de junio al 13 al junio de 2007 (fls. 75 y 76 C.O. 1), al igual que el auto de cargos de 21 de febrero de 2008 (fls.177 a 193 C.O. 1) el que fue notificado por la Procuraduría Regional del Atlántico, dependencia que le remitió comunicación No. 012818 el 11 de marzo de 2008 a la Calle 63 No 43-45, (fls. 199 C.O. 1) recibida por Andrés Castro López el 14 de marzo de 2008, según consta en la firma de recibido, en la que se le citaba para notificarse en forma personal del auto de cargos, sin que hubiera comparecido por lo cual la providencia se notificó por edicto fijado del 26 de marzo al 2 de abril de 2008 (fls. 200 y 201 C.O. 1).

En conclusión, la Sala observa que no se presentaron las irregularidades aludidas que hayan afectado el debido proceso, en cuanto que el disciplinado no fue procesado arbitrariamente con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley, por el contrario, el disciplinado tuvo la oportunidad de ser representado por un defensor de oficio que ejerció a plenitud el derecho de defensa presentando descargos, solicitando la práctica de pruebas dentro de las oportunidades para ello.

Respecto al investigado Guillermo Enrique Hoenisgberg Bornacelly, el apoderado en el escrito de apelación (fls. 344 a 359 C.O. 2) advierte que presentará escrito aparte solicitando la nulidad de algunas actuaciones procesales ocurridas en la investigación, no obstante no sustenta ni determina las normas presuntamente violadas, tampoco presentó memorial alguno en este sentido; en el punto 11 del texto del recurso de apelación esboza someramente la existencia de algunas nulidades, las cuales no sustenta, a pesar de lo cual la Sala considera que debe pronunciase en aras de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, por lo cual se considera pertinente entrar a estudiar cada una de las afirmaciones efectuadas a título de nulidades:

Alega el apoderado la violación al derecho fundamental del debido proceso y el derecho de defensa, al no haberse cumplido la Sentencia No. 641 de 2002 de la Corte Constitucional, la que refiere a la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Jorge Afanador Sánchez al demandar el artículo 187 (parcial) de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, pero no indica las razones de hecho y de derecho en que radica dicho incumplimiento y afirma que a pesar de conocerse la dirección clara precisa y concisa del defendido en la Urbanización Lagos de Caujaral, Edificio Los Lagos Apartamento 103, la mayoría de comunicaciones fueron enviadas a una dirección que ni siquiera existe como la Antigua Vía Puerto Colombia, Carrera 51 B Casa 2 y como consecuencia de esta situación se violó el principio de contradicción, lo cual deja sin validez “todo el acervo probatorio”, sin que se sustente la aludida violación en norma alguna.

Respecto a estos exiguos argumentos se observa en el plenario que carecen de respaldo probatorio, por cuanto a folio 89 del cuaderno original 1 obra la constancia expedida por la Secretaría de Gestión del Talento Humano del 8 de junio de 2007 en la cual consta que la dirección que registra la hoja de vida del señor Guillermo Enrique Hoesnisgberg es: “Edificio Los Lagos Apartamento 103”, dirección a la cual se remitió la comunicación del auto de apertura de investigación disciplinaria de 15 de mayo de 2007 para efectos de notificación personal (fls. 73 C.O. 1) y adicionalmente se remitió la misma comunicación a la alcaldía ubicada en el Calle 34 No 43-31 Paseo Bolívar (fls. 72 C.O. 1), sin que el investigado haya comparecido a notificarse, ante lo cual se efectuó dicha notificación por edicto fijado del 8 al 13 de junio de 2007 (fls. 75 y 76 C.O 1), con lo cual se observa la plena garantía del debido proceso y el derecho de defensa.

Del análisis de la actuación se observa que posteriormente el investigado se hizo presente para notificarse en forma personal del auto de cargos de 12 de marzo de 2008 (fls. 214 C.O. 1), diligencia en la que se informó como dirección de ubicación la Urbanización Lagos de Caujural, sin suministrar identificación del inmueble, ni mucho menos dirección exacta, advirtiéndose además la ausencia del más mínimo interés de ejercer su derecho de defensa, al no presentar descargos ni otorgar poder a un abogado para que lo representara, ante lo cual, mediante providencia del 23 de junio mayo de 2008 (fls. 228 C.O. 1) se consideró que no era viable declararlo ausente ni designar apoderado de oficio, por cuanto el abstenerse de presentar memorial de descargos se constituye en un mecanismo de defensa que goza el investigado.

Las diligencias posteriores efectivamente se adelantaron con fundamento en el silencio guardado por el investigado Hoenigsberg Bornacelly, quien a pesar de haber sido citado a versión libre mediante oficio 003715 del 9 de septiembre de 2008 (fls. 256 C.O. 2) en el que consta que fue recibido por una persona que se identifica con nombre y número de cédula a sabiendas del destinatario de la citación, el mencionado investigado se negó a comparecer, tal como consta en la certificación visible a folio 257 del segundo cuaderno, con lo que es forzoso colegir que permanentemente recibió las comunicaciones enviadas a las múltiples direcciones de las cuales se tenía conocimiento, entre las cuales se contaba la Urbanización Lagos de Caujaral, Edificio Los Lagos Apartamento 103 (fls 286 a 288 C.O. 2), por cuanto mediante escrito radicado el 13 de noviembre de 2008, informó que el 5 de noviembre de 2008 había recibido telegrama por medio del cual se le notificaba del auto por medio del cual se ordenó alegatos de conclusión, alegando la existencia de irregularidades en las notificaciones lo cual podía generar nulidades, sin que hubiera sustentado las mismas, no obstante lo cual realizó otras solicitudes sin que hubiera dado a conocer o remitido los alegatos de conclusión de que trataba la providencia que se le estaba comunicando (fls. 283 C.O. 2).

Conforme a lo anterior, la Sala considera que el investigado Hoenigsberg Bornacelly conoció la actuación disciplinaria desplegada, pero omitió participar en la misma o designar un apoderado, ante lo cual la dependencia de conocimiento acató la normatividad vigente y garantizó el derecho de defensa, que en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al investigado, oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista probatorio como argumentativo, evento que aconteció en esta investigación y que desaprovecho el implicado en la medida que, tal como se afirmó anteriormente, tuvo conocimiento de la iniciación de la investigación, pudo ejercer la facultad de conocer las diligencias de indagación preliminar como de investigación disciplinaria para controvertir las pruebas allegadas en su contra y, a su vez, aportar las que tuviere en su poder y solicitar la práctica de las que estimara convenientes.

Situación que también fue omitida por el disciplinado por cuanto a pesar de haberse notificado del auto de cargos, no presentó memorial de descargos, así como tampoco confirió poder a un profesional del derecho ni impugnó las decisiones que le fueron adversas, hasta el momento en que se produjo el fallo de primera instancia, el cual le fue notificado a las mismas direcciones a las que se le habían remitido las comunicaciones a lo largo del proceso (fls. 338 a 340 C.O 1), en virtud de lo cual otorgó poder al abogado José Antonio Sanjuán Guzman, quien interpuso el recurso de apelación objeto de la presente providencia (fls, 341 a 356 C.O. 2), desvirtuándose de plano la existencia de nulidad alguna.

CARGOS FORMULADOS

GUILLERMO HOENISGBERG BORNACELLY (Alcalde Distrital de Barranquilla)

Al señor Guillermo Enrique Hoenisgberg Bornacelly, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.711.827 de Barranquilla, en su condición de Alcalde del Distrito de Barranquilla, cargo para el cual fue elegido para el periodo Constitucional 2004-2007, según consta en certificación de la Comisión Escrutadora Municipal de Barranquilla (fls. 97 C.O. 1), posesionado el 1 de enero de 2004 en la Notaría Séptima del Circulo de Barranquilla (fls. 90 a 95 C.O. 1), fue hallado responsable disciplinariamente en fallo de instancia por el siguiente cargo (fls. 185 a 189 C.O. 1):

“Usted en calidad de Alcalde del Distrito de Barranquilla en el año 2006, como Representante Legal del Distrito y con facultades expresas otorgadas mediante Acuerdo No. 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla, no actuó con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones con el fin de efectuar el pago en esa vigencia, de las acreencias laborales a nombre de los señores CARLOS ALBERTO FONTALVO RADA, CIELO RIQUET MADARIAGA, WILMAN CONDE PEDRAZA, WALTER SUAREZ TOVAR y RUTH HERRERA ZUÑIGA, las cuales habían sido reconocidas mediante sentencias de jueces laborales y del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, aún teniendo las facultades y autorización del Concejo Distrital de Barranquilla”.

Con la anterior conducta, el a quo consideró en el auto de cargos que el investigado había desconocido los artículos 2, 6, 209, 315-3, 315-9 de la Constitución Política de Colombia; 45 del Estatuto Orgánico de presupuesto; 25 del Acuerdo 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla; parágrafo primero de la cláusula primera de la primera modificación al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, aspecto por el cual el a quo consideró que la conducta omisiva constituye falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes consagrados en los artículos 34 numerales 1, 2, 15, 21; 35 numeral 1 y 50 de la Ley 734 de 2002.

Igualmente, el a quo calificó la falta provisionalmente como gravísima, conforme al artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 117 del Código Contencioso Administrativo, que señalan como “causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas mas lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoría”. La conducta se imputó a titulo de culpa gravísima, en atención al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

CARLOS ARTURO CASTRO LOPEZ (Secretario de Hacienda de Barranquilla)

A Carlos Arturo Castro López, en su calidad de Secretario de Hacienda del Distrito de Barranquilla, cargo que desempeñó como encargado desde el 1º de marzo hasta el 4 de junio de 2006 y en propiedad desde el 5 de junio de 2006 (fls. 99 a 103 C.O. 1), fue hallado responsable disciplinariamente en fallo de instancia por el siguiente cargo (fls. 189 a 192 C.O. 1):

Cargo Único:

“Usted, a pesar de tener la función de asesorar al Alcalde Distrital en el diseño de políticas, planes y estrategias de hacienda pública, y haber manifestado frente al Concejo Distrital el 1 de diciembre de 2005, la disponibilidad suficiente existente en el fondo de continencia (sic) del Distrito, para la cancelación de sentencias judiciales ejecutoriadas, no actuó con diligencia, eficiencia y celeridad en esta función, permitiendo que no se cancelaran las reclamaciones laborales investigadas en este sumario en la vigencia 2006 y parte de 2007.”

Con la anterior conducta, el a quo señaló en el auto inculpatorio el desconocimiento de lo normado en los artículos 2 y 6 de la Constitución Política de Colombia; 26 del Acuerdo No. 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla; parágrafo primero de la cláusula primera de la primera modificación al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, el Manual de Funciones para el cargo de Secretario de Hacienda Distrital numerales 2, 32 y 39, lo cual puede constituir falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes contenidos en los artículos 34 numerales 1, 2, 15, 21; 35 numeral 1 y 50 de la Ley 734 de 2002.

Así mismo, el a quo calificó provisionalmente la conducta como falta gravísima, conforme al artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 117 del Código Contencioso Administrativo; igualmente, imputó la conducta a título de culpa gravísima en atención al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL INVESTIGADO

Teniendo en cuenta que las conductas reprochadas a los disciplinados en el auto de cargos tienen que ver con el no pago de acreencias laborales que habían sido reconocidas por jueces laborales y por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, no obstante tener las facultades y autorización del Concejo Distrital de la misma localidad, la Sala procederá a analizar conjuntamente las pruebas a los disciplinados en atención a la unidad de materia y luego entrará a determinar independientemente para cada uno de ellos, en atención al deber funcional propio de sus cargos, la responsabilidad disciplinaria que les pueda asistir, previo análisis de los argumentos expuestos en los recursos de alzada.

De las pruebas acopiadas al proceso se encuentra acreditada la existencia de los siguientes hechos:

En el mes de diciembre de 2004, la Administración Distrital de Barranquilla suscribió la primera modificación al Acuerdo de Restructuración de Pasivos con sus acreedores, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 550 de 1999 y el parágrafo primero de la cláusula primera que estableció: “Para efectos de dar cumplimiento a ésta cláusula, anualmente y a partir de la suscripción de la presente modificación al ACUERDO, antes de ser presentado a consideración del Concejo Distrital, LA ENTIDAD TERRITORIAL DEUDORA pondrá a disposición del Comité de Vigilancia de que trata el ACUERDO como mínimo con quince (15) días de antelación, el proyecto de presupuesto general a fin de verificar la sujeción a los porcentajes de gasto de la entidad de acuerdo a su categoría y ajustar el escenario financiero correspondiente” (fls. 145 a 148 vto. C.O. 1).

El 1º de diciembre de 2005, en sesión ordinaria del Concejo Distrital de Barranquilla plasmada en Acta 017 (fls. 19 C.O. 1), le fue concedido el uso de la palabra al Secretario de Hacienda de la época, José Luis García Mulford, quien respecto al pago de sentencias judiciales expresó: “...dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos, en el grupo existían unas acreencias del Concejo en caso de ser sentencias anteriores al 2001 se pagarían por el grupo 2, pero existe un fondo que se nutre con el 5% de los ingresos corrientes de libre destinación que se llama Fondo de Contingencias para atender fallos y sentencias judiciales en firme, en este momento este fondo tiene cuatro mil ochocientos millones ($4.800´000.000.00) de pesos y todos los años se nutre.”

El 20 de diciembre de 2005 fue sancionado el proyecto de Acuerdo No. 020 por el Alcalde Distrital de la época, Guillermo Enrique Hoenisberg Bornacelly, mediante el cual se adopta el presupuesto de rentas y gastos del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006, en cuyo artículo 25 se estableció: “Facúltese y autorizase al señor Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que a través del Fondo de Acreencias y/o Contingencias y el rubro de fallos sentencias judiciales, laudos, arbitramentos y conciliaciones previo el lleno de los requisitos legales se asuman los pagos e indemnizaciones y fallos judiciales en firme generados de las reestructuraciones de la Contraloría, Personería y Concejo como consecuencia de la aplicación de la Ley 617 de 2000” (fls. 36 y 37 C.O 1).

El 12 de julio de 2006, el Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, Mauricio Rodríguez Avendaño, mediante oficio 078 dirigido al Secretario de Hacienda, Carlos Castro López, remite el listado de personas beneficiarias del pago por concepto de sentencias judiciales, determinando el nombre, cédula y valor a pagar (fls. 39 a 41 C.O. 1).

El 1º de septiembre de 2006, el Alcalde de Barranquilla, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, sancionó el Acuerdo No. 011 por medio del cual se crearon los fondos cuenta de liquidaciones del Concejo, Personería, Contraloría y Fondo Cuenta de liquidaciones del Sector Salud de Barraquilla, estableciéndose en el artículo 5º que el objetivo de los Fondos Cuenta consiste en financiar el pasivo contabilizado y reconocido dentro de las obligaciones incluidas en el Acuerdo de Reestructuración en el Distrito de Barranquilla; en el artículo 6 se autorizó el pago de los fallos judiciales en firme con cargo a los recursos de los fondos cuenta; el artículo 8º determino que la Dirección y Administración de los Fondos Cuenta del Concejo estará a cargo del Presidente del Concejo, de la Personería a cargo del Personero, de la Contraloría a cargo del Contralor y el Fondo Cuenta de Liquidaciones del sector Salud a cargo del Alcalde Distrital de Barranquilla; el parágrafo primero de este artículo estableció que cada uno de los funcionarios encargados de los Fondos Cuenta, debían certificar las respectivas obligaciones y verificar el cumplimiento de los requisitos legales y documentos respectivos, y el parágrafo segundo determina que para el caso de los fallos judiciales en firme y con el fin de asegurar la financiación y ejecución de los gastos de estos fallos, se requiere concepto previo y favorable de la Oficina Jurídica del Distrito de Barranquilla (fls. 43 a 45 C.O. 1).

El 1º de noviembre de 2006, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Barranquilla, Raymundo Marenco Boekhoudt, mediante oficio OAJ No. 2071-2006, remite a la Jefe de la Oficina de Presupuesto Distrital, Ethiel Lombana Quintero, el concepto favorable respecto a las resoluciones que reconocen y ordenan pagar acreencias laborales a funcionarios del Concejo Distrital, advirtiendo que los pagos que se ordenan a través de los actos administrativos deben imputarse al Fondo Cuenta de Liquidaciones del Concejo Distrital y pagarse con dineros del mismo para dar cumplimiento al Acuerdo No. 011 de 2006 (fls. 46 a 50 C.O. 1).

El 8 de noviembre de 2006, el Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, Mauricio Rodríguez Avendaño, remite oficio al Alcalde Distrital Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelli, en el que autoriza el pago de las sentencias ya liquidadas y soportadas en resoluciones de pago remitidas hacía tres (3) meses al despacho del Secretario de Hacienda y a la Oficina de la Jefe de Presupuesto, las cuales debían ser pagadas con cargo al Fondo Cuenta por orden del Alcalde a través de la Fiduciaria La Previsora (fls. 51 y 52 C.O. 1).

El 10 de noviembre de 2006, el Alcalde de Barranquilla Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, expide el Decreto No. 0217, por medio del cual reglamentó parcialmente el Acuerdo 011 de 2006, estableciendo (fls. 123 C.O. 1):

En el artículo 2º, que el director de cada fondo cuenta de liquidación creado mediante el Acuerdo No. 011 de 2006, era el Secretario de Hacienda;

…En el artículo 3º, el procedimiento para el pago con cargo a los fondos cuenta indicando que: el ordenador del gasto del fondo cuenta del Concejo es el Presidente del Concejo, quien se encarga de verificar y consolidar los documentos y soportes para el pago, debiendo remitir la cuenta a la Secretaria de Hacienda para que el Secretario realice la liquidación, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la cuenta para proceder al pago en orden cronológico.

En el parágrafo del artículo 3º, que el Secretario de Hacienda debe enviar la cuenta a la Oficina Jurídica para su correspondiente concepto y visto bueno como requisito previo para ser pagada.

El 7 de marzo de 2007, el Alcalde de Barranquilla expide el Decreto No. 034 por medio del cual se establece un trámite para el reconocimiento y pago de los gastos correspondientes a los fondos Cuenta de liquidaciones del Concejo Distrital, Personería y Contraloría Distritales. En su artículo 1º establece el procedimiento que debe surtirse entre las diferentes autoridades para el reconocimiento y pago que deban realizarse con cargo a los Fondos Cuenta, el cual se sintetiza de la siguiente manera (fls. 124 y 125 C.O. 1):

Cada Fondo Cuenta debe contar con los recursos necesarios para atender las obligaciones, para lo cual el alcalde debe expedir resolución que autorice el pago de los valores ciertos y reconocidos en el Acuerdo de reestructuración de pasivos.

El pago ordenado por el alcalde debe hacerse efectivo girándose los recursos a las cuentas asignadas a cada entidad que tiene fondo cuenta.

En cada entidad que tiene fondo cuenta, el ordenador del gasto revisará y aprobara la obligación a pagar y debe emitir oficio dirigido a la administración municipal con la orden de pago, siempre que exista disponibilidad de recursos en el fondo cuenta, siempre y cuando el monto total que se ordene pagar sea equivalente o inferior al valor total reconocido por el alcalde, como límite del monto a pagar de las acreencias ciertas y reconocidas en el Acuerdo de reestructuración de pasivos para cada entidad.

La Secretaria de Hacienda remite las cuentas y la documentación soporte a la Fiduciaria La Previsora S.A. con una confirmación escrita y conjunta de la orden de pago de cada cuenta ante la entidad fiduciaria, suscrita por el Secretario de Hacienda y el ordenador del gasto del fondo cuenta, previo el trámite previsto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto No. 0217 del 2006.

Dentro de la presente investigación disciplinaria, el señor Javier del Campo Martelo rindió versión libre el 22 de junio de 2007, en condición de Tesorero del Distrito de Barranquilla, en la que reiteró la existencia de requisitos y trámites previos a la realización de los pagos de las sentencias laborales, por cuanto se debían cumplir las exigencias del Acuerdo No. 011 de 2006, reglamentado mediante Decreto No. 217 de 2006 para que cada ente de control, con cargo a los recursos contabilizados y reconocidos dentro del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, procediera a pagar las acreencias para lo cual debían remitir la totalidad de soportes y documentos a la tesorería, lo cual nunca ocurrió (fls. 126 y 127 C.O. 1).

El 10 de septiembre de 2008, el doctor Mauricio Rodríguez Avendaño, en su calidad de ex presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, rinde testimonio en el cual afirma que desconoce las razones por las cuales el alcalde distrital no efectúo los pagos de las acreencias laborales en la vigencia 2006 (fls. 254 y 255 C.O. 2).

El 7 de octubre de 2008 se realizó visita especial a la Secretaria de Hacienda de Barranquilla en donde se hizo entrega de diez folios con la totalidad de transferencias realizada al Concejo Distrital en el año 2006 y un cuadro que contiene la ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2006 de la alcaldía de Barranquilla. (fls. 264 a 274 C.O. 2)

El 16 de octubre de 2008, el abogado Raymundo Marenco Boekhoudt, en su calidad de ex jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla, rindió testimonio en el cual afirma que dentro de sus funciones estaba revisar la legalidad de la documentación soporte de las acreencias, pero respecto a trámites presupuestales y pago de acreencias era función de la Secretaría de Hacienda, existiendo dificultades para el pago al no contar con la debida apropiación presupuestal debido a que el Distrito de Barranquilla se encontraba en acuerdo de reestructuración de pasivos de acuerdo a la Ley 550 de 1999 y los gastos debían sujetarse a los lineamientos de la Ley 617 de 2000 que exigía que las acreencias de los organismos de control no podía la administración distrital asumir el pago directamente, a pesar de haber sido revisada la parte legal (fls. 279 y 280 C.O. 2).

Teniendo en cuenta el anterior soporte probatorio, la Sala analizará jurídicamente la conducta reprochada como falta disciplinaria, no sin antes hacer referencia a los Acuerdos de reestructuración de Pasivos de la Ley 550 de 1999 y el cumplimiento de la Ley 617 de 2000.

La Ley 550 de 1.999 establece y regula los instrumentos de intervención estatal en la economía, fue expedida en desarrollo de los artículos 334 y 335 de la Constitución Política; en el Capítulo V regula su aplicación a las entidades territoriales y descentralizadas del nivel territorial, específicamente el artículo 58 de esta ley determina que las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención son aplicables a las entidades del orden territorial teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades; el artículo 79 establece que regirá durante cinco años, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, no obstante el término de vigencia de la ley, el inciso 2º del artículo 79 dispone que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1.887, las disposiciones de la Ley 550 se entienden incorporadas en los acuerdos de reestructuración que celebren las entidades durante la vigencia de la Ley, lo cual permite afirmar que sus disposiciones (al ser parte del acuerdo de reestructuración) se aplican durante el plazo de ejecución del acuerdo, que puede ser superior a los cinco (5) años de vigencia de la ley.

El procedimiento para dar trámite a los acuerdos de reestructuración de pasivos se encuentra previsto en el inciso 5 del artículo 6 de la Ley 550 de 1.999 y la Resolución 0395 de 2000 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual se procede a sintetizar de la siguiente manera:

La solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración debe presentarse ante la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Presentada la solicitud, la Dirección de Apoyo Fiscal verifica si se cumplen todos.

Los requisitos legalmente exigidos.

Verificado el cumplimiento de los requisitos, dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la solicitud la acepta.

Adicionalmente, la Ley 617 de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, determina en el Capítulo II el Saneamiento de las Entidades Territoriales; en su artículo 10 establece el valor máximo de los gastos de los Concejos, Personerías, Contralorías Distritales y Municipales, el artículo 11 determina un período de transición para ajustar los gastos de los concejos, las personerías, las contralorías distritales y municipales a partir del año 2001 y el artículo 71 establece que “…los pagos por conceptos de indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta no se tendrán en cuenta en los gastos de funcionamiento para efectos de la aplicación de la presente ley”.

La anterior normatividad era de obligatoria aplicación al Distrito de Barranquilla en virtud del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos celebrado en el año 2002 (fls. 131 a 146 C.O 1), en el cual se estableció en el Grupo 1 Acreencias Laborales y Pensiónales, el concepto Contingencias Laborales por valor de $3.052 millones, aclarando que las mismas se pagarían de acuerdo a la demostración de su legitimidad y a los cupos asignados para cada vigencia del acuerdo y la primera modificación al mismo celebrada en el mes de diciembre de 2004 (fls. 131 a 146 C.O 1).

En este orden de ideas se analizará en forma individual la conducta de cada uno de los implicados:

Respecto de Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly (Alcalde de Barranquilla)

El cargo refiere a que a pesar de las facultades expresas otorgadas mediante Acuerdo No. 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla, no actuó con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones con el fin de efectuar el pago en esa vigencia, de las acreencias laborales a nombre de los señores Carlos Alberto Fontalvo Rada, Cielo Riquet Madariaga, Wilman Conde Pedraza, Walter Suarez Tovar y Ruth Herrera Zuñiga, las cuales habían sido reconocidos mediante sentencias de jueces laborales y del Tribunal Superior de Distrito de Barranquilla.

“…para garantizar la autonomía de los órganos (...), se requiere, como lo ha indicado la Corte, que tengan autonomía presupuestal y, en consecuencia, que las decisiones sobre ordenación del gasto puedan ser adoptadas de manera independiente. Por supuesto, lo anterior no obsta para que en el proceso de asignación se deban respetar integralmente las normas sobre presupuesto que sean aplicables (...)”.

Para la Sala está perfectamente acreditado en el plenario que el investigado Hoenigsberg Bornacelly contaba con las facultades de ordenación del gasto y la autonomía presupuestal y dentro del presupuesto de la vigencia fiscal 2006 estaban incluidas las partidas presupuestales necesarias para dar cumplimiento a los fallos judiciales, razón por la que no son de recibo las explicaciones de su apoderado por cuanto los fallos de carácter judicial tienen el carácter de ser obligatorios conforme al artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, al señalar: "Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes".

Adicionalmente, el disciplinado contaba con la autorización del Concejo Municipal para que, a través del Fondo de Acreencias y/o Contingencias y el rubro de fallos y sentencias judiciales, laudos, arbitramentos y conciliaciones, asumiera los pagos de los fallos judiciales originados por las reestructuraciones de la Contraloría, Personería y Concejo como consecuencia de la aplicación de la Ley 617 de 2000 (fls. 36 y 37 C.O. 1), sin que se haya pronunciado en forma oficial respecto a las razones por las cuales no procedía hacer uso de dichas autorizaciones; por el contrario, el Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla le remitió el 12 de julio de 2006 el listado de las acreencias que debían cubrirse (fls. 39 a 41 C.O. 1), comunicación que tampoco mereció respuesta alguna seis (6) meses después de haber iniciado la vigencia fiscal.

Contrario a dar cumplimiento a su obligación de pagar las sumas de dinero a que se referían los fallos judiciales, el investigado procedió el 1 de septiembre de 2006 a sancionar el Acuerdo No. 011 por medio del cual se crearon los fondos cuenta de liquidaciones del Concejo, Personería, Contraloría y Fondo Cuenta de liquidaciones del Sector Salud de Barraquilla (fls. 43 y 44 C.O 1), el cual a pesar de su claridad tampoco mereció cumplimiento alguno por parte del investigado, quien hizo caso omiso del concepto favorable de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, emitido mediante oficio OAJ No 2071-2006 del 1º de noviembre de 2006, por medio del cual remite a la Jefe de la Oficina de Presupuesto Distrital las resoluciones que reconocen y ordenan pagar acreencias laborales a funcionarios del Concejo Distrital (fls. 46 a 50 C.O. 1), comunicación que tampoco mereció respuesta o trámite alguno a pesar de haber transcurrido once (11) meses sin que se hubiera definido o establecido con claridad los motivos por los cuales no era procedente el pago de los fallos judiciales de obligatorio cumplimiento.

Además de lo anterior, el Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla el 8 de noviembre de 2006, reitera la solicitud de pago de las sentencias judiciales y remite al alcalde investigado un oficio en el que le advierte que las resoluciones de pago habían sido remitidas hacía tres (3) meses (fls. 51 y 52 C.O. 1). A su vez, el alcalde en respuesta a los trámites infructuosos realizados y sin haber logrado el cumplimiento de los fallos judiciales, expidió el 10 de noviembre de 2006 el Decreto No. 0217 por medio del cual se reglamenta parcialmente el Acuerdo No. 011 de 2006, estableciendo nuevos requisitos que para nada establecen la imposibilidad dada hasta la fecha para proceder a su pago y el 7 de marzo de 2007 expide el Decreto No. 034 por medio del cual se establece otro trámite para el reconocimiento y pago de los gastos correspondientes a los fondos Cuenta de liquidaciones del Concejo Distrital, Personería y Contraloría Distritales, sin sustentar desde el punto de vista legal las nuevas exigencias.

Con el anterior soporte probatorio se acredita que desde el 1º de enero de 2006 hasta el 7 de marzo de 2007, luego de 15 meses de trámites, no se cumplió el pago de los fallos judiciales de obligatorio cumplimiento, acreditándose que el señor Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly no actuó con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones, lo cual es ratificado en el testimonio del señor Mauricio Rodríguez Avendaño, en su calidad de ex presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, en el que afirma desconocer las razones por las cuales el alcalde distrital no efectúo los pagos de las acreencias laborales en la vigencia 2006. (fls. 254 y 255 C.O 2).

Tampoco es relevante para este caso que la ordenación del gasto haya estado delegada, por cuanto el alcalde en su calidad de representante legal del Distrito de Barranquilla era el servidor público responsable de velar por el estricto cumplimiento de los mandatos legales, entre los que se contaba el cumplimiento en los pagos de los fallos judiciales, pues no debe olvidarse que en la delegación el delegante no pierde, limita o suspende su competencia para tomar decisiones respecto a las funciones de su empleo de las cuales invistió de autoridad al delegatario, es decir, simultáneamente se encuentran dos autoridades competentes, el delegante, en virtud de la titularidad originaria de la función en razón de su empleo y, el delegatario, en virtud de la competencia que deriva del delegante; por ello el delegante no puede predicarse exento de responsabilidad dado que tiene que ejercer un control permanente sobre la autoridad delegada, pudiendo en cualquier momento reasumir la competencia como lo prevén los artículos 211 Constitucional y 12 de la Ley 489 de 1998, entendida en término de revocación del acto de delegación.

No obstante que el investigado remitió a la Secretaría de Hacienda el oficio suscrito por el Presidente del Concejo el día 8 de noviembre de 2006, no se dio cumplimiento al procedimiento establecido y mucho menos se obtuvo el pago de los fallos judiciales, por lo tanto el cargo endilgado permanece incólume por cuanto no basta con dar trámite a la documentación que llega al despacho del alcalde en su calidad de jefe de la administración distrital de Barranquilla sino que tiene el deber de efectuar las actividades de verificación y seguimiento que garanticen el estricto cumplimiento de las funciones y competencias propias de su cargo a su cargo, entre ella, velar por el pronto pago de las sentencias judiciales que ordenaban el pago de acreencias laborales.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del alcalde de Barranquilla en atender el pago correspondiente de las acreencias laborales de los quejosos, para la Sala no es de recibo el argumento del apoderado por cuanto se trata de una competencia propia del investigado que contaba con las partidas presupuestales, autorizaciones e instrucciones impartidas por el Concejo Distrital de Barranquilla como se observa en el Acta No. 107 de la sesión ordinaria del 1º de diciembre de 2005, (fls. 6 a 20 C.O. 1), en donde claramente se analiza el contenido del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo que establece la obligación para todo tipo de autoridades de abstenerse de aprobar y ejecutar presupuestos en los que no se incluyan las partidas y apropiaciones suficientes para atender el pago de todas las condenas, norma concordante con los artículos 45 y 48 del Estatuto Orgánico del Presupuesto que transcriben, para señalar que en el acuerdo por medio del cual se aprueba el presupuesto del Distrito de Barranquilla para la vigencia fiscal de 2006, deben incluirse las facultades necesarias al alcalde para que efectué esos pagos y la prescripción según la cual los presupuestos de la Contraloría y Personería forman parte del Presupuesto Distrital.

En virtud de la anterior discusión dada al interior del Concejo Distrital de Barranquilla, se expidió el Acuerdo No. 020 del 20 de diciembre de 2005 (fls. 21 a 37 vto. C.O. 1), en donde expresamente se determinó en el artículo 3º que el Concejo, la Personería y la Contraloría Distrital hacen parte del presupuesto Distrital, es decir, no tienen un presupuesto independientemente considerado sino que son un órgano dentro del presupuesto general del Distrito; además, el artículo 25 otorgaba al Alcalde del Distrito facultades y autorizaciones para que a través del fondo de Acreencias y/o Contingencias y el rubro de fallos y sentencias judiciales, laudos, arbitramentos y conciliaciones, previo el lleno de los requisitos legales ,se asumieran los pagos e indemnizaciones y fallos judiciales en firme generados de las restructuraciones de la Contraloría, Personería y Concejo, como consecuencia de la aplicación de la Ley 617 de 2000, lo cual hace responsable al burgomaestre distrital del pago de los fallos judiciales objeto de investigación, con lo cual se desvirtúa el argumento del apelante.

En cuanto a la posible responsabilidad por dar cumplimiento a la Ley 617 de 2000, la Sala discrepa de los argumentos expuestos por el apoderado, por cuanto el cargo endilgado no se refiere a ningún tipo de responsabilidad por dar cumplimiento a la mencionada ley sino por no haber actuado con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones con el fin de efectuar el pago en la vigencia 2006, tal como se encuentra plenamente demostrado, pues no se dio aplicación al Acuerdo No. 020 de 2005 por el cual se aprobó el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal 2006, así como tampoco dio aplicación al Acuerdo No. 011 de 2006 (fls. 43 y 44 C.O 1), cuya expedición no se cuestiona en el cargo, ya que se trataba de un instrumento para el cumplimiento de los fallos judiciales, pues al crear en los artículos 1º, 2º, 3º y 4º los Fondos Cuenta de liquidaciones del Concejo, Personería, Contraloría y Sector Salud, se buscaba financiar el pasivo contabilizado y reconocido dentro de las obligaciones incluidas en el Acuerdo de Reestructuración en Barranquilla dentro del cual, como ya se analizó, se encontraba el cumplimiento de los fallos judiciales (fls. 129 C.O 1) y expresamente el artículo 6º ordenaba el pago de los fallos judiciales en firme, actividad que le correspondía al implicado, a tal punto que expidió el Decreto No. 034 de 2007 que reglamentó el trámite que se debía adelantar para el pago de los fallos judiciales, sin que dicho pago se haya producido en forma oportuna y eficaz.

TIPICIDAD E ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

La Sala encuentra objetivamente demostrado que el señor Guillermo Enrique Hoenisgberg Bornacelly, en calidad de Alcalde del Distrito de Barranquilla, no obstante contar con facultades expresas otorgadas mediante Acuerdo No. 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla, no actuó con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones, con el fin de efectuar el pago en el año 2006 de las acreencias laborales a nombre de los señores Carlos Alberto Fontalvo Rada, Cielo Riquet Madariaga, Wilman Conde Pedraza, Walter Suárez Tovar y Ruth Herrera Zúñiga, las cuales habían sido reconocidos mediante sentencias de jueces laborales y del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, con lo cual se produce la violación de los siguientes artículos de la Constitución Política de Colombia:

Artículo 2º, el cual refiere a los fines esenciales del Estado, incluyendo dentro de los mismos garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, al no haber dado aplicación al principio de celeridad, propio de la función administrativa, al no realizar el pago de las acreencias laborales en la vigencia fiscal de 2006.

Artículo 6, que determina que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; principio de responsabilidad que fue inobservado al haber omitido realizar el pago de las acrecencias laborales dentro del marco de las atribuciones y autorizaciones otorgadas en el Acuerdo No. 020 de 2005, por medio del cual se aprobó el presupuesto de ingresos y gastos del Distrito de Barranquilla para la vigencia fiscal de 2006.

Artículo 209 establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, pues en el presente caso resultó demostrado que ante la omisión en el cumplimiento de los fallos judiciales objeto de investigación, no actuó en el ejercicio de las funciones propias de su cargo con eficacia y celeridad sino que, por el contrario, se expidieron acuerdos y decretos que demoraron el trámite que por expreso mandato legal debía ser expedito y eficiente, por tratarse de un mandato judicial de cumplimiento inmediato.

Artículo 315 numerales 3 y 9, los cuales hacen referencia a las atribuciones de los alcaldes, entre las que se cuenta dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y además ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto, funciones que no fueron cumplidas por el investigado, al haber omitido durante la vigencia de 2006 dar cumplimiento a los fallos judiciales

Tampoco se dio cumplimiento al artículo 45 del Estatuto Orgánico de presupuesto que ordena el pago de los créditos judicialmente reconocidos, así como tampoco dio aplicación al artículo 25 del Acuerdo No. 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla, que facultaba y autorizaba al alcalde para asumir los pagos e indemnizaciones a través del fondo de Acreencias y Contingencias y el rubro de fallos sentencias judiciales, laudos arbitrales y conciliaciones, previo el lleno de los requisitos establecidos.

El contenido sustancial de la falta atribuida al implicado Hoenisberg Bornacelly está enmarcado por el conjunto de disposiciones que se le citaron como infringidas con su proceder, tanto en el auto de cargos como en la decisión de primera instancia, dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y por lo tanto, la consecución de sus fines; en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-252 de 2003, en la que expresó:

“La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado”.

En el caso bajo examen, teniendo en cuenta el acervo probatorio obrante dentro del proceso, no existe duda alguna que el doctor Hoenisberg Bornacelly procedió, sin justificación alguna, al no haber actuado con diligencia, economía y celeridad en el desempeño de sus funciones con el fin de efectuar el pago en la vigencia fiscal 2006, de las acreencias laborales a nombre de los señores Carlos Alberto Fontalvo Rada, Cielo Riquet Madariaga, Wilman Conde Pedraza, Walter Suarez Tovar y Ruth Herrera Zuñiga, las cuales habían sido reconocidos mediante sentencias de jueces laborales y del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla.

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

La Sala no comparte la imputación de la conducta a titulo de culpa gravísima que hiciere el fallador de instancia tanto en el auto de cargos (fls. 188 C.O. 1) como en el fallo de instancia (fls. 307 vto.), toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, existe culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, presupuestos que no se presentaron en el caso en examen si se tiene en cuenta que por ignorancia supina, según lo define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española es “…la que procede de la negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse” , es decir, aquella que proviene de la negligencia sobre lo que se puede o no hacer, es la falta de previsión o de cuidado por parte del servidor en estar al tanto o conocer las facultades o atribuciones que le corresponden en el ejercicio del cargo o en la actividad que le compete o puede realizar según el campo en el cual debe desempeñarse.

En el presente caso, al hacer un análisis cuidadoso de las circunstancias que rodearon los hechos, se observa que no obstante el investigado conocía de antemano la existencia de los fallos judiciales y la obligación que le asistía, procedió a tramitar los Acuerdos Municipales a tal punto que al sancionar el Acuerdo No. 020 de 2005, conocía el contenido del artículo 25 (fls. 36 y 37 C.O 1) y por ende las facultades y autorizaciones otorgadas para proceder al cumplimiento de los fallos judiciales, razón por la que tramitó y sancionó el Acuerdo No. 011 de 2006 (fls.118 a 120) y expidió los Decretos 0217 del 10 de noviembre de 2006 (fls. 122 y 123) y 0034 del 7 de marzo de 2007 (fls. 124 y 125), como mecanismos que establecían procedimiento y requisitos para dar cumplimiento a los fallos judiciales sin que se haya materializado el fin propuesto, aspectos que no permiten adecuar la desatención elemental ni mucho menos argüirse una violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, por cuanto se pretendió dar cumplimiento a los fallos solo que no se actuó con la celeridad, diligencia y cuidado que exigía la situación.

Conforme a los anteriores presupuestos de la culpabilidad, la Sala considera que la imputación de la falta contenida en el cargo endilgado debe ser a titulo de culpa grave, también conocida como negligencia grave o culpa lata y que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 se incurre en este tipo de culpa “cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, pues en el presente caso el señor Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, en calidad de Alcalde del Distrito de Barranquilla para la época de los hechos, no obstante contar con los instrumentos legales y las facultades y autorizaciones concedidas por el Concejo Distrital, fue negligente en la medida que no actuó con la celeridad, eficiencia y diligencia debida con el fin de efectuar el pago en la vigencia de 2006 de acrecencias laborales reconocidas en sentencias de los juzgados laborales y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla a un grupo de personas, es decir, no se actuó con el deber objetivo de cuidado de verificar la observancia de las normas que exigían el cumplimiento de los fallos judiciales, lo cual lleva a esta colegiatura a modificar la calificación del factor subjetivo de responsabilidad a titulo de Culpa Grave.

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN

Comparte la Sala las apreciaciones efectuadas por el a quo en contra del implicado Hoenisberg Bornacelly, investigado en condición de Alcalde Distrital de Barranquilla, como autor de la conducta respecto de la cual se le dedujo responsabilidad disciplinaria en el fallo de instancia, como quiera que con ella infringió el artículo 45 del Estatuto Orgánico de presupuesto que ordena el pago de los créditos judicialmente reconocidos, así como tampoco dio aplicación al artículo 25 del Acuerdo 020 de 2005 del Concejo Distrital de Barranquilla, que facultaba y autorizaba al alcalde para asumir los pagos e indemnizaciones a través del fondo de Acreencias y Contingencias y el rubro de fallos sentencias judiciales, laudos arbitrales y conciliaciones, previo el lleno de los requisitos establecidos.

Igualmente se comparte la calificación de la conducta como falta gravísima, conforme al artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, según el cual son faltas gravísimas “…Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta”. A su vez, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo establece como causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, “…pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoría…”.

La Corte Constitucional ha dicho que “El pago puntual de las obligaciones laborales a cargo de las entidades públicas –independientemente de su origen-, es un deber del Estado que adquiere mayor relieve por su carácter social y por estar positivamente fundado en el trabajo y en la dignidad humana como valores superiores (CP arts. 1 y 2). Empero, una condición elemental que la administración debe acatar en lo que atañe a la ejecución del gasto es la de sujetarse a las normas presupuestales tanto constitucionales como legales, lo que de suyo no implica desmedro a los derechos de los trabajadores. Lo que no es óbice para que dentro del marco legal y presupuestal, la administración deje de obrar en las diferentes etapas con eficiencia y prontitud, particularmente tratándose del reconocimiento y pago de créditos laborales. A este respecto una interpretación conforme a la Constitución permite discernir el texto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo una pauta obligatoria de conducta para la administración deudora según la cual las apropiaciones destinadas al cumplimiento de condenas laborales deben ejecutarse más rápidamente que el resto y siempre han de tener carácter prioritario ^3. (subrayado y cursivas de la Sala).

Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de una falta gravísima cometida con culpa grave, la Sala considera imperioso acudir al artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que en su numeral 9 señala que “…La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave”.

En este orden, debe aplicarse el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 el cual establece los criterios para la graduación del término de duración de la suspensión, para lo cual debe señalarse que el disciplinado Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly no fue diligente ni eficiente en el ejercicio del cargo de alcalde del Distrito de Barranquilla (lit. b.) y pertenecía al nivel directivo de la entidad territorial, como quiera que era la primera autoridad política y civil al interior del Distrito, quien precisamente era la persona encargada de cumplir y hacer cumplir las disposiciones Constitucionales y legales, así como los fallos proferidos por las autoridades judiciales (lit. j).

Los anteriores criterios, una vez valorados y ponderados, llevan a la Sala Disciplinaria a modificar el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia fechada el 5 de marzo de 2009, proferida por el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, en el sentido de declarar responsable disciplinariamente del cargo formulado a Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, razón por la cual esta Sala procederá a imponer sanción consistente en suspensión del cargo de Alcalde del Distrito de Barranquilla, para la época de los hechos, por el término de cuatro (4) meses, y no como allí se dijo.

Ahora bien, ante la imposibilidad de hacer efectiva la sanción debido a que el disciplinado ejerció el referido cargo en el periodo 2004-2007 (fls. 97 C.O. 1), debe la Sala proceder a dar aplicación al inciso tercero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que “…Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoría del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial", salario mensual que para el año 2005, incluyendo la asignación mensual ($3´511.066,oo) mas los gastos de representación ($3´511.066,oo), asciende a la suma mensual de siete millones veintidós mil ciento treinta y dos pesos ($7´022.132,oo), conforme a la certificación expedida por la Secretaría de Gestión del Talento Humano visible a folio 89 del primer cuaderno.

Así las cosas, al efectuar la conversión del término de la suspensión de cuatro (4) meses en salarios, el disciplinado Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly deberá pagar en la Tesorería y/o Pagaduría de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, una suma total de veintiocho millones ochenta y ocho mil quinientos veintiocho pesos ($28´088.528,oo), correspondiente a cuatro meses de salario, suma que deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad territorial, acorde con lo expuesto en el Decreto No. 2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002).

Respecto de Carlos Arturo Castro López (Secretario de Hacienda de Barranquilla)

La Sala procede a analizar jurídicamente la conducta reprochada como falta disciplinaria en el auto de cargos la cual consiste en que a pesar de tener la función de asesorar al Alcalde Distrital en el diseño de políticas, planes y estrategias de hacienda pública y haber manifestado frente al Concejo Distrital el 1º de diciembre de 2005, que existía la disponibilidad suficiente existente en el fondo de contingencia del Distrito para la cancelación de sentencias judiciales ejecutoriadas, no actuó con diligencia, eficiencia y celeridad en esta función, permitiendo que no se cancelaran las reclamaciones laborales investigadas en este sumario en la vigencia 2006 y parte de 2007.

En primer lugar cabe señalar que no es cierto que el señor Carlos Arturo Castro López haya intervenido en condición de Secretario de Hacienda de Barranquilla en la sesión del Concejo Distrital de Barranquilla el 1º de diciembre de 2005, manifestando la existencia de recursos suficientes en el Fondo de Contingencias para el cumplimiento de los fallos judiciales, por cuanto al revisar el Acta No. 107 de la sesión ordinaria del Concejo Distrital realizada el 1º de diciembre de 2005 (fls. 6 a 20 C.O. 1), se observa en la página 55 del Acta que se refiere a la intervención del Secretario de Hacienda de la época que no era el aquí investigado sino José Luis García Mulford. El acta registra la siguiente anotación:

“SE LE CONCEDE LA PALABRA AL SECRETARIO DE HACIENDA JOSE LUIS GARCÍA MULFORD. Quiero hacer una claridad. Me refería a que dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos, en el grupo existían unas acreencias del Concejo en caso de ser sentencias anteriores a 2001 se pagarían por el grupo 2, pero existe un fondo que se nutre con el 5% de los ingresos corrientes de libre destinación que se llama Fondo de Contingencias para atender fallos y sentencias judiciales en firme, en este momento este fondo tiene cuatro mil ochocientos millones ($4.800.000.00) de pesos y todos los años se nutre.”

Al revisar el periodo durante el cual el disciplinado Castro López se desempeñó como Secretario de Hacienda se observa certificación de la Secretaría de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (fls. 99 C.O. 1), en la que se acredita que el disciplinado, Carlos Arturo Castro López, ejerció como Secretario de Hacienda encargado desde el 1º de marzo de 2006 hasta el 4 de julio de 2006 y como Secretario de Hacienda en propiedad desde el 5 de junio de 2006 encontrándose aún laborando el 8 de junio de 2007, fecha de la certificación, demostrándose con ello que en a fecha de realización de la sesión del Concejo -1º de diciembre de 2005- el investigado no se desempeñaba como Secretario de Hacienda, desvirtuándose la afirmación contenida en el cargo respecto a este punto.

En cuanto a la omisión endilgada al investigado por no haber actuado con diligencia, eficiencia y celeridad, permitiendo la no cancelación de las reclamaciones laborales investigadas, es una imputación que no tiene sustento probatorio alguno dentro del proceso, como quiera que las resoluciones revisadas por el Jefe de la Oficina Jurídica no fueron enviadas al disciplinado Castro López sino a la Jefe de la Oficina de Presupuesto Distrital, doctora Ethiel Lombana Quintero (fls. 46 a 50 C.O. 1).

Así mismo, el texto del Acuerdo No. 011 de 2006 no establecía funciones, deberes o responsabilidades puntuales en cabeza del Secretario de Hacienda del Distrito para lograr el cumplimiento de los fallos judiciales (fls. 43 y 44 C.O ), pues el Presidente del Concejo Distrital, mediante oficio del 8 de noviembre de 2006, autorizó al alcalde distrital para que procediera al cumplimiento de las sentencias pero no efectuó requerimiento al disciplinado Castro López en su calidad de Secretario de Hacienda (fls. 51 y 52 C.O. 1), con lo cual es forzoso colegir que la omisión endilgada no se encuentra acreditada facticamente dentro del proceso, así como tampoco se encuentra probado que las cuentas que daban lugar al cumplimiento de los fallos judiciales hayan agotado el tramite presupuestal y de tesorería de competencia del jefe de presupuesto y del tesorero más no del Secretario de Hacienda.

Incluso en la versión libre rendida por el Tesorero de la época, Javier del Campo Martelo (fls. 126 y 127 C.O 1), explica los requisitos y procedimientos que deben cumplirse para efectuar el pago de los fallos judiciales y afirma categóricamente que en la fecha de la declaración (junio 22 de 2007), las cuentas de los fallos judiciales nunca fueron radicadas en tesorería, por cuanto no contaban con el visto bueno del Jefe de la Oficina Jurídica, con lo cual se acredita que el investigado en su calidad de Secretario de Hacienda no tenía la potestad ni de ordenar el pago, porque estaba en cabeza del alcalde distrital, ni de agotar el procedimiento presupuestal de competencia del jefe de presupuesto y mucho menos de realizar el pago ya que era competencia del tesorero a donde nunca se remitieron las cuentas.

En cuanto a las funciones de asesoría que debía desempeñar el disciplinado Castro López, advierte la Sala que en el Decreto No. 0164 del 11 de agosto de 2006 (fls. 104 a 106 C.O. 1), se encuentra la descripción de las funciones para el cargo de Secretario de Despacho de la Secretaría de Hacienda, entre las que se describe en el numeral 2) “Asesorar al Alcalde Distrital en el diseño de políticas, planes y estrategias de hacienda pública”, función que se circunscribe a la labor de emitir conceptos como una función orientadora que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución Política y las leyes, no obstante el contenido mismo del concepto no genera responsabilidad en las entidades y servidores públicos que lo emiten ni es tampoco de obligatorio cumplimiento.

En consecuencia y en lo que concierne al caso en examen, no cabe duda que dentro de la función asesora el alcalde puede consultar o solicitar conceptos a los Secretarios de Despacho en asuntos propios de cada cartera, pero es el burgomaestre en su calidad de primera autoridad administrativa y representante legal del respectivo municipio o distrito quien debe adoptar las decisiones en ejercicio de sus funciones, como quiera que las labores de asesoría de sus subalternos y los conceptos por estos emitidos no obligan.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-487 de 1996 expresó:

“Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto.^4.”

Así las cosas, al disciplinado no le era dable obligar, exigir o forzar al representante legal del Distrito de Barranquilla para que acatara sus recomendaciones, además que el cumplimiento de los fallos judiciales que ordenaban el pago de acreencias laborales no dependía exclusivamente de su gestión como Secretario de Hacienda; así mismo el desempeño de sus funciones como asesor implicaba emitir conceptos que no obligaban, no participó en la reunión del Concejo Distrital del 1º de diciembre de 2005 a que alude el cargo, elementos suficientes para establecer que la conducta omisiva reprochada en el auto de cargos, no constituye falta disciplinaria atribuible a Carlos Arturo Castro López, en condición de Secretario de Hacienda del Distrito de Barranquilla, al no estar probados los hechos fundamento de cargo.

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispone que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, con fundamento en lo cual se entiende que para que el incumplimiento de un deber comporte el ilícito disciplinario, se requiere que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone la fórmula del Estado social y democrático de derecho, es decir, que quien comete la falta haya obrado en detrimento de la función social que le compete como servidor público o como miembro de una profesión intervenida, situación que no se presentó en el presente caso, por cuanto el trámite de pago de los fallos judiciales objeto de investigación no dependían de su gestión como Secretario de Hacienda.

No observa la Sala que se haya presentado la afectación de uno de aquellos deberes generales impuestos a los servidores públicos, informados por los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, consagrados en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, sin que en el presente caso se haya alterado un bien jurídico protegido en estricto sentido que se haya visto afectado con la conducta desplegada por el servidor público, al estar en cabeza exclusiva del representante legal de la entidad adoptar la decisión de cumplir con los fallos judiciales, obrando el implicado en su calidad de Secretario de Hacienda como asesor que emitía conceptos que no obligaban.

La única posibilidad válida jurídicamente para sancionar disciplinariamente a un servidor público consiste en demostrar su responsabilidad respecto de hechos ciertos perfectamente demostrados a él atribuidos. En este sentido, la Corte Constitucional afirma “… la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento… ⁴."

Por lo anterior, los servidores públicos investigados pueden ser sancionados cuando con su conducta vulneren el cumplimiento de los deberes funcionales que el cargo les demande por la circunstancia de desempeñar funciones públicas, situación que no se ha demostrado en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la solicitud de nulidad incoada en los recursos de apelación por el investigado CARLOS ARTURO CASTRO LÓPEZ y el apoderado de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral primero de la providencia del 5 de marzo de 2009, proferida por el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, en el sentido de declarar disciplinariamente responsable del cargo formulado al doctor GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, identificado con la cédula de ciudadanía No 8.711.827 de Barranquilla, imponiéndole sanción consistente en SUSPENSIÓN del cargo de Alcalde del Distrito de Barranquilla por el término de CUATRO (4) MESES, y no como allí se dijo, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

PARÁGRAFO. Teniendo en cuenta que en el presente caso no es posible ejecutar la anterior sanción por haber cesado el disciplinado sus funciones en el cargo antes mencionado, el término de suspensión de cuatro (4) meses se convierte en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta, acorde con lo señalado en el artículo 46 inciso tercero de la Ley 734 de 2002, salarios que equivalen a una suma total de VEINTIOCHO MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($28´088.528,oo), correspondiente a cuatro (4) meses de salario.

TERCERO. Los dineros producto de la conversión de la sanción a salarios deberá pagarlos el disciplinado en la Tesorería y/o Pagaduría de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, los cuales deberán destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad territorial, acorde con lo expuesto en el Decreto No. 2170 de 1992 (art. 173 de la Ley 734 de 2002).

CUARTO. REVOCAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia calendada el 5 de marzo de 2009, por medio de la cual el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública sancionó a CARLOS ARTURO CASTRO LOPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.717.663 de Barranquilla, a quien le fue impuesta sanción consistente en DESTITUCIÓN en el ejercicio del cargo de Secretario de Hacienda de Barranquilla e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos y funciones públicas. En su lugar, ABSOLVERLO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los disciplinados, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectuar la notificación de esta providencia, al señor GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY se le puede localizar en la Urbanización Lagos del Caujaral, Apartamento 103 Puerto Colombia (Atlántico) y Calle 34 No. 43-31 P. Bolívar Barranquilla (Atlántico); A su apoderado, JOSE SANJUAN GUZMAN en la Calle 39 No. 43-123 Piso 11 oficina J-18 de la ciudad de Barranquilla, teléfono 3114563171. Al investigado CARLOS ARTURO CASTRO LOPEZ, en la Calle 94 No 43-89 de Barranquilla, teléfono 3739930.

SEXTO. Por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, REMITIR copia del presente fallo al señor Presidente de la República, con el objeto que proceda a ejecutar la sanción impuesta en el ordinal segundo y parágrafo de la parte resolutiva de esta providencia a GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida del disciplinado.

SEPTIMO. Por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, INFÓRMAR las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General, en la forma indicada en la Circular N° 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de las sanciones disciplinarias.

OCTAVO. DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

Procurador Primero Delegado

Presidente

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Procuradora Segunda Delegada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹. Corte Constitucional Sentencia C-101 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

². Corte Constitucional, Sentencia C-283 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-555 del 2 de diciembre de 1993

^4.Corte Constitucional Sentencia c-487 de Septiembre 26 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell

⁵. Corte Constitucional, Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Proyectó: Dr. Luis H. Cabrera C.

Expte. No. 161-04145 (028-157289/07).

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Fallo 16104145 de 2009 Procuraduría General de la Nación

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