RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RESOLUCIÓN 23 DE 2016

(Abril 13)

"Por la cual se resuelve el impedimento promovido por el Secretario Distrital de Planeación."

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y,

CONSIDERANDO:

Que el Despacho del Alcalde Mayor recibió escrito en el que el doctor Andrés Ortiz Gómez, Secretario Distrital de Planeación, manifiesta que ante la Dirección de Patrimonio y Renovación Urbana de la Subsecretaria de Planeación Territorial de la Secretaria Distrital de Planeación, se encuentra radicado el Plan Parcial denominado "Bavaria Fábrica" y solicita evaluar la procedencia de impedimento bajo los planteamientos expuestos en el mencionado escrito, aclarando que ante el Despacho del Secretario Distrital de Planeación y para algún trámite administrativo, no se ha radicado el citado Plan Parcial, sino que el mismo se encuentra en los trámites previos que por manual de funciones le corresponde a la Dirección de Patrimonio y Renovación Urbana, tendientes a evaluar y concertar aspectos básicos para avanzar en el proceso que determinará posteriormente la viabilidad de dicho Plan.

Que mediante el Decreto Distrital 001 del 01 de enero de 2016, el doctor Andrés Ortiz Gómez fue nombrado como Secretario de Despacho, Código 020, Grado 09, de la Secretaria Distrital de Planeación.

Que a la fecha de la manifestación del impedimento y de la expedición de la presente decisión, el doctor Andrés Ortiz Gómez funge como Secretario de Despacho de la Secretaria Distrital de Planeación.

1. ANTECEDENTES.

En el escrito respectivo el doctor Andrés Ortiz Gómez señala que mediante oficio 1-2013-76595 del 27 de diciembre de 2013, el representante legal de Metrovivienda radicó solicitud de determinantes para el Plan Parcial "Bavaria Boyacá", de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto Nacional 2181 de 2006.

Igualmente expresa que no obstante encontrarse el proceso en la etapa de determinantes, Metrovivienda, como entidad promotora del plan parcial, mediante radicación No. 1-2015-16870 radicó el documento de formulación, y simultáneamente mediante oficio 1-2015-27547 del 22 de mayo de 2015 desistió de las determinantes que había solicitado.

Precisa que al revisar la documentación presentada, se evidenció la falta de algunos soportes de la formulación, por lo que se requirió a la entidad promotora mediante oficio 2-2015-24764 del 20 de mayo de 2015, confiriéndole un plazo de 2 meses para el cumplimiento de lo requerido.

Menciona que mediante oficio 1-2015-39736 del 22 de julio de 2015, la Gerente de Metrovivienda radicó la respuesta a los requerimientos, procediéndose luego a evaluar cada componente de la propuesta de formulación presentada, oficiando a las entidades competentes, recibiendo los conceptos técnicos respectivos y emitiendo las observaciones correspondientes mediante oficio 1-2015-53881 del 30 de octubre de 2015, las cuales fueron atendidas parcialmente por Metrovivienda con el oficio 1-2015-62591 del 24 de noviembre de 2015.

lndica que la Dirección de Patrimonio y Renovación Urbana ha desarrollado varias mesas temáticas con el equipo técnico de Metrovivienda, con el objetivo de evaluar y concertar algunos aspectos de la formulación, básicos para avanzar en el proceso que determinará posteriormente la viabilidad del plan parcial.

2. CONSIDERACIÓN PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE IMPEDIMENTO.

El artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 estableció las causales por las cuales el/la servidor/a público/a, en el momento concreto en el que deba: 1) adelantar o sustanciar actuaciones administrativas; 2) realizar investigaciones; 3) practicar pruebas; o 4) pronunciar decisiones definitivas, debe manifestar su impedimento para realizar tales actividades, una vez advierta que puede presentarse un conflicto que involucre su interés particular y directo, frente al interés general propio de la función pública que desarrolla como titular del cargo.

Por ello, debe darse la circunstancia de que efectivamente el servidor público que deba realizar tales funciones y/o actividades, tenga un interés particular y directo que sea evidente, pues resulta claro que las actividades y las funciones que desempeñan los servidores públicos tienen la connotación de ser públicas, independientemente que muchas de estas correspondan a la resolución de casos particulares de los administrados, pero, en todo caso, el servidor público no puede pretender algún interés particular y directo para su propio beneficio en su actuar, pues esto iría en contravía de la naturaleza y el fin de la función pública, para la cual fue designado y/o nombrado.

Lo anterior no significa que no se presenten circunstancias específicas, en las que como titular del cargo de Secretario Distrital de Planeación deba expedir un acto administrativo, proferir una decisión, adoptar una posición o emitir un pronunciamiento, y se vea avocado a manifestar su impedimento para conocer del asunto, pues resulta claro que pueden presentarse situaciones concretas, como por ejemplo, que deba expedir los actos administrativos que regulen puntualmente materias del interés de las sociedades, empresas o firmas en las que fungía como representante legal, apoderado, director o asesor, antes de ocupar el cargo de Secretario de Despacho de la entidad encargada de resolver sobre la procedencia de las temáticas sometidas a su consideración por tales empresas, sus filiales o sus asociados.

3. FUNCIONES DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN EN RELACIÓN CON LA ADOPCIÓN DE PLANES PARCIALES O TRÁMITES ASOCIADOS A LOS MISMOS.

De acuerdo con el Decreto Distrital 190 de 2004 - Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C. POT-, los planes parciales se constituyen en instrumentos de gestión del suelo que serán aplicables para alcanzar los objetivos de ordenamiento adoptados en el POT.

Igualmente el artículo 469 ídem establece que: "(...) Las normas necesarias para la debida y oportuna aplicación de los instrumentos y procedimientos de gestión previstos en este Plan, deberán ser reglamentadas por el Alcalde Mayor en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 4 del articulo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993.".

Por su parte, el artículo 73 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 determina como funciones básicas de la Secretaría Distrital de Planeación, entre otras, las de: "c. Coordinar la elaboración, reglamentación, ejecución y evaluación del Plan de Ordenamiento Territorial”, "d. Adelantar las funciones de regulación del uso del suelo, de conformidad con la normativa que expida el Concejo Distrital y en concordancia con la normatividad nacional.

Así mismo el artículo 4 del Decreto Distrital 16 de 2013 "Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaria Distrital de Planeación y se dictan otras disposiciones", asigna al Despacho de la entidad la siguiente función:

h) Dirigir la elaboración, reglamentación, ejecución, seguimiento y evaluación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito.".

De otra parte, a la Subsecretaria de Planeación Territorial de la Secretaría Distrital de Planeación, le corresponde, por disposición del literal s) del artículo 8 ídem, la función de: "s) Coordinar el proceso de adopción de planes parciales.".

A su tumo, la Dirección de Patrimonio y Renovación Urbana tiene como función "g) Adelantar las acciones necesarias para la pre-delimitación de los planes parciales de renovación urbana.".

Lo relativo a la definición de los lineamientos del sistema de espacio público dentro de los planes parciales y en general todo lo referente al plan de ordenamiento territorial en materia de espacio público, le corresponde llevarlo a cabo a la Dirección del Taller del Espacio Público, entre tanto que la Dirección de Planes Parciales tiene como funciones las de: "a) Analizar, modelar y definir los suelos con tratamiento de desarrollo para la definición de políticas de ocupación, uso eficiente y gestión del suelo", 'b) Adelantar el procedimiento administrativo previsto en las disposiciones legales vigentes para la aprobación de los planes parciales, en suelos de desarrollo", "c) Realizar seguimiento y evaluación de los procesos de planes parciales" y "d) Elaborar conceptos técnicos relacionados con la determinación de los hechos generadores de plusvalía en suelos con tratamiento de desarrollo y planes parciales.".

En cuanto al decreto por el cual se adopta un plan parcial en el Distrito Capital, corresponde su expedición al Alcalde Mayor, pero dicho acto deberá ser suscrito de manera conjunta con el Secretario Distrital de Planeación, teniendo en cuenta que por disposición expresa del artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Alcalde Mayor y el Secretario de despacho, en cada caso particular, constituyen el gobierno distrital, lo cual significa que los actos administrativos de carácter general, como aquellos que dictan normas reglamentarias para hacer cumplir las disposiciones contenidas en el POT o para desarrollar los diferentes instrumentos de planificación y/o de gestión, corresponde expedirlos al Alcalde Mayor conjuntamente con el Secretario DistritaI de Planeación.

4. SUSTENTACIÓN DEL IMPEDIMENTO, CAUSALES INVOCADAS Y DECISIÓN SOBRE EL MISMO.

El doctor Andrés Ortiz Gómez manifiesta que entre Bavaria S.A. y Metrovivienda se suscribió un memorando de entendimiento, en el que se comprometen a aunar esfuerzos para adelantar los diferentes trámites, actuaciones y gestiones orientadas a la formulación y adopción del plan parcial para el conjunto de inmuebles de propiedad de Bavaria, asignando a Metrovivienda como promotora del plan parcial.

Seguidamente expresa que Bavaria S.A. contrató a la firma Contexto Urbano S.A., para desarrollar actividades de seguimiento y evaluación al componente urbanístico de la formulación del plan parcial, indicando que estuvo vinculado a dicha firma hasta el 31 de diciembre de 2015, como su representante legal.

Considera que lo anterior puede enmarcarse dentro de las causales de impedimento establecidas en los numerales 2 y 16 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, del siguiente tenor literal:

"Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: (...)

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. (...)

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición." (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con la norma transcrita, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Para que opere dicha declaración, se hace necesario que el funcionario público se encuentre adelantando o sustanciando una actuación administrativa, realizando una investigación, practicando pruebas o deba pronunciar decisiones definitivas.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado¹ ha señalado sobre la materia, que:

"(iv) Debe tratarse de un asunto específico, esto es, que el conflicto ocurra frente a una situación o actuación particular y concreta, pues no es dable predicarla de situaciones hipotéticas generales y abstractas, en donde no es posible identificar los elementos objetivos y subjetivos de las situaciones que entran en conflicto.

(v) En cuanto a la actuación respecto de la cual se concreta el conflicto, ella ha de producirse en el ejercicio de las funciones que tengan relación con la regulación, gestión, control o decisión en un asunto específico, de manera que el interés del servidor o sus allegados ha de producirse en relación con cualquiera de las funciones referidas.

(vi) El conflicto debe ser actual y cierto, pues la sola eventualidad de su ocurrencia futura o el hecho de que su configuración dependa de otras situaciones, hechos o actos, impide su estructuración.

(...).

Así, el interés debe ser real y cierto para que se configure el conflicto, pues un interés futuro o eventual no tiene la característica de existencia requerida por la ley 734 de 2002. Del mismo modo, desde la perspectiva subjetiva del servidor público o la esfera de su convicción intima, puede afirmarse que el conflicto ha de aparecer de tal manera grave, que pueda afectar su discernimiento o imparcialidad al punto de separarlo del interés general y llevarlo al propio beneficio o el de sus allegados.

Lo anterior no significa que el conflicto de intereses no pueda darse o no tenga lugar, en los casos de expedición de actos en los que intervienen distintas autoridades, pues en relación con cada servidor público podría presentarse la situación de conflicto respecto de su actuación en alguna de las etapas de formación del acto, y en tal evento, los presupuestos normativos del conflicto podrían tener ocurrencia.

(…)

(vii) Es de carácter preventivo, pues ante la situación de conflicto el legislador ofrece el mecanismo de la declaratoria de impedimento para separarse del conocimiento del asunto con el fin de evitar la actuación contraria al interés público, y con ello la imposición de sanciones. (...) "(...)"

Para el análisis del impedimento, cabe precisar que las funciones asignadas al Despacho del Secretario Distrital de Planeación, obedecen a asuntos enmarcados dentro de las funciones generales y puntuales que debe cumplir la entidad, por así haberlo establecido el Plan de Ordenamiento Territorial, la Ley y las demás disposiciones reglamentarias y distritales que le atribuyen las competencias específicas relacionadas con el trámite y adopción de los planes parciales como instrumento de gestión del suelo, según los contenidos del POT de Bogotá, D.C.

Sin embargo, el artículo 11 del CPACA establece de forma taxativa las causales que permiten edificar un impedimento en cabeza de los servidores públicos encargados de adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas.

Así, de las anteriores actividades, correspondería al Secretario Distrital de Planeación la relativa a la expedición de manera conjunta con el Alcalde Mayor, del acto administrativo -Decreto- adoptando el plan parcial "Bavaria Fabrica", lo que se constituye en la decisión definitiva sobre el tema.

Bajo este contexto, a continuación procede este Despacho a pronunciarse sobre las causales de impedimento invocadas por el Secretario Distrital de Planeación, teniendo en cuenta el sustento fáctico contenido en el escrito respectivo.

4.1. Causal del numeral 2 del artículo 11 del CPACA, del siguiente tenor literal:

"2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.".

Sobre el particular, resulta necesario aclarar que con el escrito de impedimento no se allegó proyecto de acto administrativo alguno ni expediente contentivo de actuación pendiente de resolver por parte del Secretario Distrital de Planeación, por cuanto lo que se indica es que el plan parcial se encuentra cumpliendo trámites internos en algunas dependencias de la entidad, que permitirá avanzar en el proceso que determinará su viabilidad y que, por lo tanto, no se ha radicado ante su Despacho documento alguno para la realización del respectivo trámite administrativo.

Tampoco se indica en qué tiempo se tendrá el proyecto de decreto que adoptará el plan parcial "Bavaria Fábrica", que, como se anotó en renglones anteriores, habrá de ser suscrito por el Secretario Distrital de Planeación, en conjunto con el Alcalde Mayor, en aplicación estricta del artículo 53 del Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C.

Ahora bien, en el escrito de impedimento el doctor Andrés Ortiz Gómez señala que estuvo vinculado como representante legal de la firma Contexto Urbano S.A., hasta el 31 de diciembre de 2015, y que, a su vez, dicha firma fue contratada por la sociedad Bavaria S.A. para el desarrollo de actividades de seguimiento y evaluación al componente urbanístico de la formulación del plan parcial. Debe señalarse que según lo expresado en el citado escrito, Bavaria S.A. se había asociado con Metrovienda para aunar esfuerzos encaminados al adelantamiento de los trámites, actuaciones y gestiones orientados a la formulación y adopción del plan parcial para el conjunto de inmuebles de propiedad de Bavaria, lo cual comporta que el doctor Andrés Ortiz Gómez haya conocido del asunto relacionado con el plan parcial en oportunidad anterior, tal y como lo prescribe la causal que nos ocupa.

En ese orden de ideas, se evidencia la configuración de la causal de impedimento invocada por el doctor Andrés Ortiz Gómez, en su condición de Secretario Distrital de Planeación, para conocer de los asuntos relacionados con la adopción del plan parcial' Bavaria Fábrica", por precisamente haber conocido del asunto en oportunidad anterior.

Además de lo anterior, resulta procedente indicar que, si bien el plan parcial, conforme a lo informado, se encuentra cumpliendo trámites internos en algunas dependencias de la entidad, sin que el mismo haya sido entregado al de pacho del doctor Andrés Ortiz Gómez, no puede desconocerse que de acuerdo con lo previsto en los literales a), h) y k) del artículo 4 del Decreto Distrital 016 de 2013 "Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría Distrital de Planeación y se dictan otras disposiciones", son funciones del despacho de la Secretaría Distrital de Planeación, del cual es titular el doctor Ortiz Gómez, entre otras, las de: "a) Dirigir, coordinar y controlar las funciones de la Secretaría Distrital de Planeación", "h) Dirigir la elaboración, reglamentación, ejecución, seguimiento y evaluación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito" y "k) Dirigir lo procesos misionales que deben desarrollarse en la Secretaría Distrital de Planeación", lo cual permite inferir que en cumplimiento de estas funciones de dirección, coordinación y control, desde dicho despacho pueden impartirse instrucciones, directrices u órdenes relacionadas con el trámite del plan parcial, para ante las dependencias encargadas de los trámites respectivos del mismo, lo cual podría interpretarse como una violación al principio de imparcialidad que debe garantizar el jefe de la entidad, al haber conocido del asunto en oportunidad anterior a su vinculación a la Secretaría Distrital de Planeación, y tener que suscribir de manera conjunta con el Alcalde Mayor, el Decreto que adoptará el pluricitado plan parcial.

4.2. Causal del numeral 16 del artículo 11 del CPACA, del siguiente tenor literal:

"16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.”.

Según lo manifestado por el doctor Andrés Ortiz Gómez, se tiene que estuvo vinculado a la firma Contexto Urbano S.A., fungiendo como su representante legal hasta el 31 de diciembre de 2015, sociedad que a su vez fue contratada por Bavaria S.A. para realizar actividades relacionadas con el seguimiento y la evaluación del componente urbanístico de la formulación del plan parcial "Bavaria Fábrica", pero a la vez Bavaria S.A. suscribió un memorando de entendimiento con la entidad pública Metrovienda promotora del plan parcial, para adelantar trámites, actuaciones y gestiones orientados a la formulación y adopción del plan parcial.

En ese contexto, resulta evidente que a Bavaria S.A. y a las empresas, firmas o sociedades que haya contratado para las actividades tendientes a la formulación del plan parcial, les asiste un interés directo no solo en todo el trámite que debe cumplir la preparación, estructuración y formulación del mismo, sino en la expedición del decreto que finalmente adopte el plan parcial, máxime cuando se indica que la misma Bavaria S.A. suscribió un documento con la entidad promotora del plan parcial, es decir, con Metrovivienda, para adelantar los trámites, actuaciones y gestiones orientados a la formulación y adopción del plan parcial y considerando que como se indicó en el numeral 1 del presente documento, fue Metrovivienda quien presentó ante la Secretaría Distrital de Planeación la formulación, y quien ha estado al frente de la concreción de los aspectos básicos que determinarán la viabilidad del plan parcial.

En consecuencia, al haber sido el doctor Andrés Ortiz Gómez el representante legal de la firma Contexto Urbano S.A., hasta el 31 de diciembre de 2015, se configura la causal del numeral 16 del artículo 11 del CPACA, pues dentro del año anterior había interés directo en los resultados de la gestión para la cual fue contratada la firma por él representada, y, además actuó como representante de la misma sociedad interesada en el asunto objeto de definición.

En este punto cabe mencionar que, si bien el doctor Andrés Ortiz Gómez expresa que el plan parcial se encuentra cumpliendo trámites internos en algunas dependencias de la Secretaria Distrital de Planeación, para determinar su viabilidad, y que aun no se le ha radicado ante su Despacho documento alguno para la realización del respectivo trámite a su cargo, también resulta procedente mencionar que es posible que mientras funja como titular del Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación, y aun en el corto plazo, deba conocer, revisar, viabilizar y suscribir el proyecto de Decreto que adopte el plan parcial, o adelantar otra actuación relacionada con dicho trámite, lo cual podría comportar un conflicto de intereses por la configuración de las causales de impedimento manifestadas y a las que se ha hecho referencia en renglones anteriores.

Por lo anterior, teniendo en cuenta lo expuesto y con el fin de garantizar los principios Constitucionales de imparcialidad y moralidad, se aceptará el impedimento presentado por el doctor Andrés Ortiz Gómez, en su condición de Secretario Distrital de Planeación, para conocer de cualquier actuación relacionada con el plan parcial "Bavaria Fábrica" y se designará al/la Secretario/a Distrital del Hábitat como Secretario/a Distrital de Planeación Ad hoc, para conocer de todas las actuaciones a cargo del titular del Despacho de la citada Secretaria Distrital de Planeación, que tengan relación con el plan parcial mencionado.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1°.- Aceptar el impedimento presentado por el doctor Andrés Ortiz Gómez, Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación, para conocer de todas las actuaciones relacionadas con el plan parcial "Bavaria Fábrica", con base en las consideraciones expuestas en el presente acto.

Artículo 2°.- Designar como Secretario/a Distrital de Planeación Ad hoc, al/la Secretario/a Distrital del Hábitat, para conocer de todas las actuaciones relacionadas con el plan parcial "Bavaria Fábrica, y que deban ser conocidas, sustanciadas adelantadas, decididas o proferidas por el titular del Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación.

Parágrafo.- El/la Secretario/a Distrital de Planeación Ad hoc, contará con todo el apoyo, colaboración y asesoría que requiera de los/as servidores/as públicos/as de la Secretaría Distrital de Planeación diferentes al doctor Andrés Ortiz Gómez, para cumplir con la designación efectuada.

Artículo 3°.- Comunicar el presente acto al doctor Andrés Ortiz Gómez, Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación y a la doctora María Carolina Castillo Aguilar, Secretaria de Despacho de la Secretaría Distrital del Hábitat, por intermedio de la Subdirección de Gestión Documental de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Artículo 4°.- Contra la presente Resolución no procede recurso alguno.

Artículo 5°.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá D.C., a los 13 días del mes de abril del año 2016.

ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO

Alcalde Mayor