RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2-2016-17490

Bogotá D.C., 22 de abril de 2016

Señor

CARLOS FERNANDO AFANADOR BERNAL

Representante Legal Suplente Unión Temporal Pentecostés

Carrera 70G No. 117-43

Teléfono. 7431754

Ciudad.

Radicado: 1-2016-13176.

Asunto: Procedencia de silencio administrativo positivo en trámite de prórroga de una licencia de urbanismo.

Respetado señor Afanador:

Previo a resolver su consulta, se aclara que la respuesta contenida en el presente documento se da bajo planteamientos generales, por lo que no tiene el alcance de aplicarse de manera particular y concreta a ningún caso específico, ya que no se cuenta con suficientes elementos de juicio, ni tampoco es el derecho de petición la instancia idónea para reemplazar los trámites y procedimientos internos ante la entidad, ni los establecidos para los curadores urbanos.

Por su parte, es importante señalar que el Decreto Nacional 564 de 2006 al que usted hace referencia en la consulta, fue derogado por el Decreto Nacional 1469 de 2010, el cual fue compilado por el Decreto Nacional 1077 de 2015, norma vigente y aplicable para los trámites de solicitud de licencias urbanísticas.

Realizadas las anteriores precisiones, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas contenidas en su comunicación con radicado No. 1-2016-13176, en los siguientes términos:

“(…) 1. Se pronuncie esa Secretaría si al no haberse resuelto de fondo una Curaduría Urbana respecto de reiteradas solicitudes que peticionaban la declaratoria de una unidad de gestión urbanística y que a la vez incluía en su petitum subsanación de los requerimientos previos efectuados por tal ente administrativo para conceder la prórroga a una licencia de urbanismo, obra o no el silencio administrativo positivo conforme lo previsto en los artículos 28 y 41 del Decreto 564 de 2006, y en los términos del artículo 84 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPCA –(Ley 1437 de 2011), de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 1469 de 2010?(…) ”

De conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el silencio administrativo positivo se configura solamente en los casos expresamente previstos por las disposiciones legales especiales, es decir, debe estar señalada su procedencia de manera explícita en el procedimiento particular.

En el marco de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.6.1.2.3.1 del Decreto Nacional 1077 de 2015 señala que los curadores urbanos o la entidad municipal o distrital son los competentes del estudio, trámite y expedición de licencias urbanísticas, para lo cual cuentan con un plazo máximo de 45 días hábiles para pronunciarse sobre la viabilidad, negación o desistimiento de una solicitud de licencia o modificación, lo anterior, siempre y cuando la solicitud haya sido objeto de radicación en legal y debida forma; plazo que puede ser prorrogado en los términos y condiciones establecidos por la mencionada norma.

Una vez vencido el plazo establecido en el Decreto 1077 de 2015 sin que el curador urbano o la entidad municipal o distrital competente se haya pronunciamiento sobre la viabilidad, negación o desistimiento de una solicitud de licencia o modificación, se configura el silencio administrativo positivo, lo que trae como consecuencia la aprobación del proyecto en los términos de la licencia solicitada, siempre y cuando no contravenga las normas urbanísticas y de construcción vigentes.

Al analizar la citada norma, se evidencia que la misma no hace referencia a la aplicación del silencio administrativo positivo a las solicitudes de prórroga de licencias urbanísticas, por lo cual, en concepto de esta Dirección, dicho mecanismo no aplica esa clase de procedimiento, ya que no está consagrado expresamente en el procedimiento particular.

“(…) 2. Cuál es la finalidad (jurídica y social) del silencio administrativo positivo en materia urbanística? (…)”

El silencio administrativo positivo corresponde a una garantía del derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos de obtener pronta resolución a sus peticiones, el cual se encuentra previsto en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991, así:,“(…) Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales (…)".

En ese contexto, se ha consagrado de manera excepcional en la normativa procedimental administrativa, para los casos en que se ha cumplido el término para que la administración se pronuncie sobre una petición, trámite o recurso, se aplique la figura del silencio administrativo positivo, en el entendido que se accede a lo solicitado por el interesado siempre y cuando se cumplan los requerimientos estipulados para su configuración, así: (i) Que esté expresamente previsto en norma especial, que para el caso de solicitudes de licencias urbanísticas o modificación es el artículo 2.2.6.1.2.3.1 del Decreto Nacional 1077 de 2015; (ii) Que no haya sido notificada la decisión por parte de la autoridad administrativa (curador urbano o la autoridad de planeación correspondiente) dentro del término de 45 días hábiles (o la prórroga de dicho plazo así declarada mediante resolución motivada, cuando lo amerite el tamaño o la complejidad del proyecto)sobre la solicitud de una licencia o modificación, lo anterior siempre y cuando haya sido radicada en legal y debida forma; y (iii) La protocolización ante notario público del acto ficto que configura el silencio administrativo positivo en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

“(…) 3. Siendo procedente de manera expresa el silencio administrativo positivo frente a la solicitud de licencias de construcción y urbanismo por mandato expreso del artículo 34 del Decreto 1469 de 2010, la solicitud de prórroga a tales licencias que no fueron contestadas de fondo y de manera concreta conforme lo establece en vasta jurisprudencia la H. Corte Constitucional (línea jurisprudencial) tal silencio aplicado a la solicitud de prórroga resulta ser una extensión de la norma especial? (conforme el principio en derecho según el cual “el que puede lo más puede lo menos”)(…) ”

Se reitera lo señalado anteriormente, en el sentido que por disposición expresa del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, el silencio administrativo positivo solo se configura cuando así lo señalan las normas especiales aplicables, por disposición del artículo 2.2.6.1.2.3.1 del Decreto Nacional 1077 de 2015, en el evento en que el curador urbano o la autoridad administrativa competente, según sea el caso, se abstiene de pronunciarse sobre la viabilidad, negación o desistimiento de una solicitud de licencia o modificación de una licencia vigente.

En este orden de ideas, la norma no hace referencia alguna a la aplicación del silencio administrativo positivo para la solicitud de prórroga de licencias urbanísticas, por lo que en consideración de esta Dirección no es posible su configuración para este tipo de trámite.

“(…) 4. Siendo procedente la protocolización de silencio administrativo positivo dentro de un trámite de prórroga a licencia de urbanismo, cual es el procedimiento para informar a las curadurías de tal protocolización y en general, cual es el trámite a seguir frente a la Curaduría y frente a terceros para que dicha protocolización produzca plenos efectos, sea respetada, reemplace el acto administrativo de prórroga y sea oponible a todo tercero? (…)”

En cuanto a la primera parte de su consulta, se reitera lo señalado en los dos puntos anteriores.

Ahora bien, por expresa remisión del artículo 2.2.6.1.2.3.1 del Decreto Nacional 1077, el procedimiento para la invocación del silencio administrativo positivo es el previsto en el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Para invocar el silencio administrativo positivo, el interesado, es decir la persona cuya solicitud no recibió respuesta por parte de la administración en el plazo previsto por la norma especial, deberá adelantar las siguientes actuaciones: (i) Protocolizar ante notario público a través de escritura pública la documentación pertinente que de constancia de la radicación de la solicitud de la respectiva licencia; (ii) Manifestar bajo la gravedad de juramento de no haber sido notificado de respuesta alguna a su solicitud dentro del término previsto para ello.

La escritura pública así otorgada producirá los efectos legales de manera favorable al interesado, es decir, en los términos de su solicitud y debe así ser reconocida por los particulares como las respectivas autoridades. En consecuencia, en el caso concreto objeto de la consulta, la escritura pública hará las veces de licencia urbanística, por lo cual el curador o autoridad competente deberá proceder a la expedición de la certificación o constancia que se requiera para demostrar esa aprobación.

“(…)5. Es su despacho competente para conocer o dar traslado a las instancias disciplinarias pertinentes, de las quejas por yerros de los funcionarios vinculados a las curadurías urbanas que desconocen ostensible y gravemente el ordenamiento constitucional y legal, que no responden (ni en término ni fuera de él) derechos de petición, omitiendo respuestas de fondo, claras y precisas respecto de las peticiones incoadas (desconociendo alevemente los mandatos legales y la ya mencionada línea jurisprudencial de la H. Corte Constitucional); y en últimas, desconociendo la esencia del derecho de petición en su gestión o servicio público y negando el carácter de derecho de petición a los traslados de copias de peticiones formuladas a otras entidades pero comprometen la actuación pública y administrativa de las mismas curadurías?

Tal como se ha señalado en reiteradas ocasiones por esta Dirección, el curador urbano en ejercicio de su función pública relativa al trámite, aprobación y modificación de licencias urbanísticas, es autónomo y a la vez responsable disciplinaria, fiscal, civil y penalmente en la aplicación de las normas urbanísticas, de construcción y sismo resistencia vigentes, lo anterior en los términos del artículo 2.2.6.6.1.3 del Decreto Nacional 1077 de 2015, sin que le corresponda a la Secretaría Distrital de Planeación realizar control jerárquico o de tutela sobre tal ejercicio.

Así mismo, los curadores urbanos por ser particulares en ejercicio de funciones públicas, están sujetos al control por parte de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con dispuesto en la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.”. Adicionalmente, es importante mencionar que la configuración del derecho administrativo positivo se constituye en falta disciplinaria gravísima, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 35 del artículo 48 de la citada Ley.

Ahora, en el evento de requerirse presentar una queja relacionada con el desempeño de un curador urbano, debe tenerse en cuenta que la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat es la entidad competente para evaluarlos y calificarlos en su ejercicio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto Distrital 087 de 2007 “Por el cual se asignan las funciones de evaluación anual del servicio y evaluación y calificación del desempeño de los Curadores Urbanos del Distrito Capital a la Secretaría Distrital del Hábitat y se dictan otras disposiciones”¹ , que expresamente señala:

“ARTÍCULO 2°. Asignar a la Secretaría Distrital de Hábitat, la función de evaluar y calificar el desempeño de los Curadores Urbanos de Bogotá D. C., en los términos, conforme a los factores y para los fines previstos en los artículos 87 a 89 del Decreto Nacional 564 de 2006”.

Adicionalmente la Secretaría Técnica de la Comisión de Veedurías a las Curadurías Urbanas, de acuerdo con las disposiciones del numeral 1 del artículo 20 del Decreto Distrital 121 de 2008 “Por medio del cual se modifica la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital del Hábitat”, tiene dentro de sus funciones “ARTÍCULO 20°. SUBSECRETARÍA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE VIVIENDA: Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 578 de 2011. Son funciones de la Subsecretaría Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda, las siguientes: (…) l. Ejercer la secretaría técnica de la Comisión de Veedurías a las Curadurías Urbanas.”. Siendo sus funciones las descritas en el artículo 2.2.6.6.9.2 del Decreto Nacional 1077 de 2015, conforme al siguiente texto:

“(…) Artículo 134. Funciones de las comisiones de veeduría. Son funciones de las comisiones de veeduría, entre otras, las siguientes:

1. Proponer lineamientos, directrices y pautas de articulación entre los curadores urbanos y las autoridades competentes municipales y distritales en materia urbanística.

2. Interponer, a través de uno de sus miembros, recursos y acciones contra las actuaciones de las curadurías que no se ajusten a la normatividad urbanística; y si fuera del caso, formular las correspondientes denuncias.

3. Formular a los curadores urbanos sugerencias acerca de la mejor prestación del servicio en su curaduría.

4. Atender las quejas que formulen los ciudadanos en razón de la expedición de licencias, poniendo en conocimiento de las autoridades respectivas los hechos que resulten violatorios de las normas urbanísticas.” (Sublineas fuera de texto).

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

Miguel Henao Henao

Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos

Proyectó: Diana del Carmen Camargo. P.E. Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos