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MEMORANDO
INTERNO
De
conformidad con su solicitud, elevada mediante radicado de la referenciar este
despacho procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas
los literales A y B1 del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de
2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1
de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos
emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución. 1. Consultas 1.1 ¿En qué momento y por qué medio el empleador debe proceder a solicitar a las entidades operadoras de libranza la eliminación de las cláusulas abusivas de las libranzas pactadas con sus empleados? Respuesta. La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y la doctrina3 han dejado sentado que, tradicionalmente, las normas jurídicas según su relación con la voluntad de los particulares han sido clasificadas en taxativas y dispositivas. Son taxativas, aquellas que obligan en todo caso a los particulares independientemente de su voluntad. Son dispositivas, por el contrario, las que pueden dejar de aplicarse, por decisión expresa de los sujetos en una situación jurídica concreta. Así, respecto de las primeras, no resulta lícito derogarlas ni absoluta, ni relativamente en vista del fin determinado que las partes se propongan alcanzar, porque la obtención de este fin se encuentra cabalmente disciplinado por la norma misma. La Ley
1527 de 2012, regulatoria de la libranza, es una norma imperativa porque no
admite pacto en contrario, conforme se desprende de su artículo 3.5, el cual
dispone que, para poder acceder a cualquier tipo de bien o servicio a través de
libranza, se deben cumplir, entre otras, la condición de que el empleado no
reciba menos del 50% del neto de su salario, después de los descuentos de ley.
Por lo tanto, cualquier pacto del empleado en contravía de esta disposición no
resulta lícito, de su parte que el empleador, quien también se encuentra
obligado por la norma en comento, no puede acatar el pacto en contrario
celebrado por su empleado y por ende, debe informar inmediatamente y por escrito
a éste y al operador de libranza correspondiente la imposibilidad de realizar el
descuento pactado, bien sea porque: i)
existen libranzas anteriores que sumadas con la actual violan el límite legal
de descuento del salario establecido; ii)
no existen libranzas anteriores pero la actual por si sola supera el límite
legal de descuento del salario establecido y iii) se autorizan descuentos sobre las cesantías o saldos de cesantías
a favor de entidades operadoras de libranza, con excepción de los fondos de
empelados4 (sic) y las cooperativas5, los cuales no
están autorizados por la ley. No se debe perder de vista que es tan contrario a la ley no registrar una libranza que cumple con los límites legales de descuento establecidos, como registrar una libranza que no cumple con los límites legales de descuento establecido.
En
esos casos, en el mismo momento en que sean recibidos los documentos de la
libranza celebrada por el empleado, el empleador debe devolver los mismos por
escrito informando a la entidad operadora de libranza que la misma no puede ser
registrada por violar los límites o por incluir descuentos de factores
salariales o prestacionales no autorizados por la ley. 1.2. ¿Si las libranzas pactadas por los empleados con las
entidades operadoras de libranza violan los límites legales al respecto, cuál
es el fundamento jurídico que tiene el empleador para
negarse a deducir, retener y girar a favor de éstas los dineros pactados? Respuesta. Los fundamentos legales para
el efecto son: i) El artículo 3.5. de la Ley 1527 de 2012, el cual establece
que única y exclusivamente se debe deducir, retener y girar a favor de las
entidades operadoras de libranza hasta el 50% del valor neto del
salario, pensión u honorarios, es decir, después de descuentos de ley, y priorizando
su atención en el orden en que fueron constituidas tal como se indicó en el
concepto I-2015-28833 del 26/05/2015. ii) El marco normativo de las cesantías constituido por la Ley
6 de 1945 (art. 17), Decreto Nacional 2567 de 1946, Ley 65 de 1946 (arts. 1 y
2), Decreto Nacional 1160 de 1947, Decreto-ley 1045 de 1978 (arts. 40, 42, 45 y
concordantes), Ley 50 de 1990 (arts. 99, 102 y 104 y concordantes), Ley 244 de
1995, Ley 344 de 1996 (arts. 13 y 14), Ley 432 de 1998, Decreto Nacional 1582
de 1998, Decreto Nacional 1453 de 1998, Decreto Nacional 2712 de 1999, Decreto
Nacional 1252 de 2000 y Ley 1071 de 2006, Ley 1064 de 2006 (art.4)], establece
que las mismas están orientadas a lograr el sostenimiento del empleado en caso
de quedar cesante o fuera de la vida laboral, sin embargo, la Ley 1071 de 2006
también contempló la posibilidad de realizar anticipos sobre las mismas para: a) compra y adquisición de vivienda; b) construcción de vivienda; c) reparación de vivienda; d) ampliación de vivienda; e) liberación de gravámenes del
inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente, f) estudios, ya sea del empleado, su
cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos y g) los servidores afiliados al Fondo Nacional el Ahorro (FNA)
pueden además solicitar un anticipo sobre las cesantías para compra de lote
parar edificar la vivienda o amortización de crédito otorgado por el FNA. Como se observa, dentro de fines previstos o autorizados por el marco legal para las cesantías no se encuentra la adquisición de bienes o servicios por libranza. De esta
prohibición de adquirir bienes o servicios por libranza con cargo a las
cesantías o saldos de cesantías se exceptúan los fondos de empleados
(autorizados por artículo 56 de la Decreto-Ley 1481 de 1989) y las cooperativas
(autorizadas por el artículo 142 de la Ley 79 de 1988). iii) La jurisprudencia de la Corte
Constitucional que ha dejado sentado que las normas sobre libranza son normas
imperativas "que el empleador debe observar obligatoriamente y de las
cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo
que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal
impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus
compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las
autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las
normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el
empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al
salario más allá de lo permitido por la Ley”8. 1.3 ¿Es procedente que el empleador parametrice su sistema de
nómina para que, en los casos de incapacidad, vacaciones, licencia no
remunerada y otras situaciones administrativas, solamente se haga el descuento
por libranza en proporción al salario efectivamente percibido y no al
ordinariamente establecido para los empleados? Respuesta. Desde el concepto
1-2015-40715 del 31/07/2015 se dejó en claro que: "Si al reintegro de un funcionario después de haber finalizado una situación administrativa, cualquiera que ella sea, éste recibe un porcentaje de su salario inferior al 50% del que habitualmente recibe, no es posible realizar la deducción, retención y giro de ningún porcentaje de la cuota fijada en la libranza. En caso contrario, es decir, en el evento de que al término de la situación administrativa el funcionario reciba más del 50% del salario que comúnmente recibe, la libranza o descuento directo se podrá efectuar únicamente hasta el 50% del total del salario ordinario, después de los descuentos de ley.
Para
ilustrar la situación anterior ponemos el siguiente ejemplo: Si el salario de
un funcionario es de $2.000.000 (después de descuentos) y su cuota de libranza
es de $500.000, y al término de la situación administrativa debe recibir
únicamente $1.000.000 (después de descuentos), sobre este valor ya no es
posible hacer la deducción de la cuota de la libranza. Si por el contrario,
concluida la situación administrativa el funcionario debe recibir $1.400.000,
la cuota de libranza será de $400.000, quedando un saldo pendiente de $100.000
que el mismo funcionario deberá cancelar directamente a la entidad crediticia. En
cualquier caso que no se alcance a cubrir total o parcialmente la cuota fijada
en la libranza por las circunstancias descritas, dicha situación deberá ser
comunicada por la Oficina de Nómina por escrito a la entidad operadora de
libranza y al funcionario respectivo, quien deberá realizar el pago del monto
de la cuota dejado de cancelar, directamente a la entidad crediticia, e
informar de ese hecho a la Oficina de Nómina, adjuntando el soporte
respectivo." Bajo ese contexto, esta Oficina Asesora Jurídica considera que la parametrización del sistema de nómina para los efectos anteriores se constituye en una herramienta muy útil para regular los descuentos salariales y prestacionales de los empleados. 1.4. ¿Teniendo en cuenta el salario a pagar es cero no solamente en los eventos de descuentos por libranza sino también en casos de incapacidades, sanciones y compensaciones; entonces en estos casos el empleador público estaría obligado a garantizar el mínimo vital del empleado? Respuesta. El
mínimo vital ha sido definido por la Corte Constitucional como la porción de
los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación
de sus necesidades básicas, como son
la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos
domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya
titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad
humana, valor fundarte del ordenamiento jurídico constitucional. Es decir, la
garantía mínima de vida. Así
mismo, la Corte ha definido que i) mínimo vital no es igual a salario mínimo y
ii) que el concepto de
mínimo vital no solamente es cuantitativo sino también cualitativo, de tal
manera que no solo garantice vivir dignamente sino también desarrollarse como
individuo en una sociedad. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional9 ha señalado que el concepto de mínimo vital
depende de los hechos particulares de cada caso concreto, lo cual corresponde
determinar al juez de tutela. Sin
perjuicio de lo anterior, no se debe perder de vista que, de acuerdo con la
Corte Constitucional el
responsable de regular los descuentos salariales y prestacionales al empleado
es el empleador o pagador. Para
responder concretamente la pregunta, se aclara que, por regla general el límite
de descuentos salariales al empleado por parte del empleador es el salario
mínimo, sea que se trate de descuentos legales, judiciales o voluntarios
(conceptos que se desarrollarán a continuación), salvo en los casos de embargos
por deudas con cooperativas ylo por alimentos y descuentos por libranza, casos
en los cuales su máximo será del 50% del salario mínimo. Bajo
ese contexto, precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica, en concepto
1-2015-28833 del 26/05/2015, respecto a los descuentos salariales y
prestacionales de orden legal, judicial y voluntario autorizados por las leyes
laborales, sentó las siguientes tesis al respecto: “a. Descuentos sobre el salario autorizados por las leyes
laborales. En materia laboral existen unos descuentos que
se pueden realizar directamente sobre el salario del trabajador en
favor de un tercero, del juez, o de un acreedor. Aunque la regla general es la prohibían
expresa legal de realizar cualquier descuento por parte del empleador, existen
tres situaciones en las que la ley laboral lo permite11 12.
Estos son: (i) descuentos de ley; (ii) los descuentos realizados en favor
y con ocasión de la orden de alguna autoridad judicial (artículos 513 y 684 del
Código de Procedimiento Civil, 15413 y siguientes del
Código Sustantivo del Trabajo, y 95 y 96 del Decreto Nacional 1848 de 1969);
(W) aquellos autorizados voluntariamente por el trabajador en favor de un
tercero acreedor (artículos 149 Código Sustantivo del Trabajo y 94 del Decreto
Nacional 1848 de 1969), dentro de los cuales existen aquellos descuentos
realizados por la celebración de un contrato de crédito por libranza (Ley 1527
de 2012).
Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley”15. Sin embargo, existen casos grises en los cuales la Corte Constitucional ha fijado unas reglas a fin de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, especialmente, del derecho al mínimo vital y a la vida digna. b. Descuentos de ley. Consiste en todos aquellos
descuentos que realiza el empleador, con ocasión de disposiciones legales, para
cubrir la retención en la fuente, si la hubiere; las prestaciones sociales
(parcialmente); cuotas sindicales; pago de multas; consagrados, entre otras normas, en los artículos 113, 150, 151,
152, 156 y 440 del Código Sustantivo del Trabajo”16 y en el artículo
94 del Decreto Nacional 1848 de 1969. Con todo, el límite de estos descuentos
es el salario mínimo. c. Descuentos realizados por orden judicial de embargo del salario y sus límites.
De
conformidad con los artículos 513 y 684 del CPC (599 y 594 del CGP), los
artículos 154, 155 y 156 del CST (95 y 96 del Decreto Nacional 1848 de 1969) y
el artículo 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA), los jueces
pueden ordenar como medida cautelar el embargo del salario de un trabajador. Cuando
una persona, por cualquier eventualidad, se convierte en deudor moroso de un
tercero, este último tiene la posibilidad de acudir a un proceso judicial y
solicitarle al juez de conocimiento que ordene el embargo una parte del salaria
En caso de que proceda, el juez puede oficiar al empleador para que los
descuentos sean consignados a expensas del juzgado. Bajo el contexto descrito,
es claro que esta clase de descuentos no surgen por la voluntad ni existe
autorización del trabajador, sino del poder coercitivo del juez, y no implica la
renuncia de un derecho. En
este orden de ideas, los artículos 154, 155 y 156 del CST y 95 y 96 del Decreto
Nacional 1848 de 1969, consagran los límites del embargo del salario de un
trabajador. Así, los artículos 154 del CST, 95 del D.N. 1848 de 1969 y 130 del
CIA establecen la regla general según la cual no es embargable el salario
mínimo legal, salvo en las deudas de alimentos o cooperativas. Por lo tanto,
conforme a los artículos 155 del CST y 962 del Decreto Nacional 1848 de 1969,
los jueces sólo pueden embargar el de los que exceda el salario mínimd17. Esto
quiere decir que la protección no solo recae sobre el salario mínimo sino
también en una porción de lo que lo excede pues solo la quinta parte es
cautelable18. No
obstante, como ya se mencionó, existen dos excepciones a estos mandatos que son
deudas en favor de cooperativas y acreencias por alimentos, consagradas en los
artículos 156 del CST 961 del 1848 de 1969, 144 de Ley 78 de 198819 y 130 del CIA,
en los cuales el límite a embargar es hasta el 50% del salario, incluido el
salario mínimo. En los procesos ejecutivos de alimentos, el juez puede ordenar
incluso hasta el embargo del 50% de las prestaciones sociales. La
Corte Constitucional ha establecido que en los casos de embargo, corresponde al
juez de conocimiento determinar con precisión cuánto es el salario realmente
percibido por el empleado, ya que según la Corte, no obstante que un trabajador
devengue nominalmente como salario cierto monto, bien puede haber autorizado
previamente diferentes clases de deducciones que merman la cantidad de dinero a
embargar. "Adicionalmente,
la Come resalta que el juez de conocimiento y que decide ordenar la cautela del
salario del trabajador, debe verificar con exactitud cuál es el ingreso
efectivamente percibido por el empleador. A pesar que una persona reciba como
salario determinada suma de dinero, en el pueden concurrir diferentes tipos de
descuento que ocasionan la disminución del monto a embargar. Por ejemplo, si
una persona tiene como salario un millón de pesos, pero por descuentos de ley y
otros termina recibiendo setecientos mil pesos, este último será el valor que
el juez deberá tener como base para realizar el embargo. En caso contrario, las
protecciones consagradas en los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo
del Trabajo carecerían de contenido.20" En
conclusión, esta clase de descuentos están regulados por los artículos 154, 155
y 156 del CST, 95 y 96 del Decreto Nacional 1848 de 1969, y 130 del CIA, y
presuponen la orden de embargo expresa de un juez. Como regla general, el salario mínimo es inembargable y aun así, la
única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo.
Excepción hecha en deudas por obligaciones alimentarias o en favor de una
cooperativo, caso en el cual el límite embargable es del 50% de cualquier
salario. d. Descuentos autorizados por el trabajador y créditos por
libranza d.1. Descuentos autorizados por el trabajador. Son
aquellos autorizados directamente por el trabajador en favor de un tercero o
incluso del mismo empleador. Este tipo de descuentos están regulados por el
artículo 149 del CST y los artículos 93 y 94 del Decreto Nacional 1848 de 1969. Sin
embargo, aún en estos casos, en virtud del artículo 53 Superior, tiene plena
vigencia el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos21
como límite a la autonomía del trabajador. Verbigracia, el salario mínimo o la
parte inembargable del salario. En
resumen, el límite de los descuentos autorizados por el trabajador es similar al
de los embargos pero con la diferencia que en este caso, de ninguna
circunstancia, es posible afectar el salario mínimo pues su causa es la voluntad
del trabajado22. Permitir sobrepasar ese tope, contrariaría el
mentado principio de irrenunciabilidad del artículo 53 Constitucional, dado que
el trabajador sí podría renunciar a sus derechos, a pesar de estar consagrados
en la ley laboral como aquellos que son mínimos e irrenunciables. En el caso de
los embargos la situación es distinta, pues allí el trabajador no renuncia a
sus derechos sino que se descuenta por el poder coercitivo del juez hasta los
topes legales permitidos, según el caso, como ya se ha mencionado. La
jurisprudencia constituciona23 ha establecido varias reglas aplicables
a los límites y parámetros para aplicar descuentos directos sobre los ingresos
de una persona. En primer lugar (i), los descuentos directos deben respetar los
máximos legales autorizados por la ley. En segundo lugar (ii), existe un mayor
riesgo de afectar el derecho al mínimo vital cuando (ii.1) entre el salario y la
persona exista una relación de dependencia, es decir, que sea la única fuente
de ingresos; (ii.2) que de sus ingresos dependa su familia; y finalmente
(ii.3), cuando se trate de personas de la tercera edad, por su condición de sujetos
de especial protección, existen mayores probabilidades de lesión. Adicionalmente (iii), de ninguna
manera es posible descontar más allá del salario mínimo legal vigente, salvo
que se trate de embargos por deudas con cooperativas y por alimentos. En
esos casos, su máxima será del cincuenta por ciento (50%). Por su parte, (iv) el
responsable de regular os descuentos es el empleador o pagador. Finalmente,
(v) en los descuentos directos por libranza se puede descontar hasta el
cincuenta por ciento (50%) del salario (según el caso), siempre y cuando, si se
afecta el salario mínimo, no se ponga en riesgo o lesionen los derechos al
mínimo vital y a la vida digna de la persona de acuerdo con las redas fijadas
por esa Corporación.24 d.2. Descuentos de créditos por libranza. A
partir de la expedición de la Ley 1527 de 2012 el panorama cambió parcialmente.
De conformidad con el artículo 1 Ibíd: “cualquier persona, natural asalariada,
contratada por prestación de servicios, asociada a una entidad cooperativa o
precooperativa, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios
financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su
salario, sus pagos u honorarios o su pensión, siempre que medie autorización
expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza
o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o
pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora”. En este orden de ideas, gracias a esta nueva ley
los límites establecidos por el CST y el Decreto Nacional 1848 de 1969
cambiaron. Aunque esos máximos se mantienen vigentes para
cierto tipo de descuentos, como los descuentos autorizados por el trabajador en
favor de su empleador, para el
caso de las "entidades operadoras "25, los topes a descontar son los consagrados
en la Ley 1527 de 2012. Bajo ese contexto, ¿cuáles son los límites de
estos descuentos? Pues bien, dentro de los requisitos para
otorgar un crédito en la modalidad de descuento directo, es indispensable que “la libranza o descuento se efectúe,
siempre y cuando el salario o pensionado no reciba menos del cincuenta por
ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley”.
Es decir, es posible descontar hasta la mitad del salario del
trabajador, incluso, al tenor literal de esta disposición, del salario mínimo.
Así mismo, de conformidad con el artículo 3.5, esta clase de descuentos se
encuentran excluidos de la regulación del CST: En síntesis, la Ley 1527 de 2012 sobre libranza
modificó los límites establecidos en el CST para esta clase de descuentos.
Ahora el máximo permitido es el cincuenta por ciento (50%) de cualquier tipo de
salario, incluso del salario mínimo. Sin embargo, la Corte Constitucional,
mediante sentencia 7--891 de 2013, estableció que la interpretación del
artículo 5 de la Ley 1527 de 2012, requiere algunas precisiones adicionales con
el fin de garantizar la Nena vigencia de los derechos fundamentales, así: “(…) Es posible descontar directamente el cincuenta (50%) del
salario del trabajador, pensionado, asalariado, etc. a
través de créditos por libranza, siempre y cuando no se afecte el salario
mínimo legal vigente en casos donde exista una afectación al derecho al mínimo
vital. Antes de continuar con las consideraciones del
presente falo, es pertinente aclarar que si bien no corresponde a esta
Sala realizar un control abstracto sobre la ley 1527 de 2012, se observa que a
partir de su promulgación el escenario
de los descuentos directos varió. Por esa razón, en busca de garantizar la
plena vigencia de los derechos fundamentales en los casos que existe una fuerte
tensión entre los derechos fundamentales de un trabajador con la
aplicación estricta o literal del artículo tercero de la ley 1527 de 2012, esta
Corte se permitirá hacer algunas precisiones y fijar unos llñ7ites sobre los
descuentos por libranza. En
consecuencia, si bien es cierto que la ley 1527 de 2012 puede perseguir un fin
constitucionalmente legítimo como Io es permitir que quienes devenguen, por
ejemplo, un salario mínimo legal vigente accedan a créditos de forma más fácil,
para la Sala esta posibilidad debe ser armonizada con la protección de los
derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna. (...) En ese
orden, la prohibición consagrada en el artículo 53 de la Constitución cobija
también los descuentos por libranza. Como se explicó, cuando media la voluntad
de un juez, envestido de poder público, y bajo dos hipótesis muy concretas, es
posible descontar más alá del salario mínimo. Pero esta es tan solo la
excepción que encuentra explicación en el hecho de que en los embargos el trabajador
no renuncia a nada. El descuento se da porque un juez de la república ordena.
Por el contrario, cuando los descuentos surgen por la voluntad del trabajador, la
irrenunciabilidad adquiere Nena vigencia. ,4lll,' en principio, no es posible
afectar el salario mínimo del trabajador en casos donde, de acuerdo con la
jurisprudencia estudiada, se ponga en riesgo o afecte el derecho al mínimo vital
y vida digna de la persona. Eso no
quiere decir que la libranza de ahora en adelante carezca de todo objeto. Flexibilizar
la aplicación rígida del artículo tercero numeral quinto de la ley 1527 de
2012, garantiza la supremacía de los derechos constitucionales pues permite los
descuentos del (50%) del salario, siempre y cuando al gravarse el salario
mínimo, no se ponga en riesgo o lesionen los derechos fundamentales del
trabajador. En síntesis, en las
libranzas el trabajador podrá autorizar el descuento de máximo el cincuenta
(50%) de su salario de conformidad con el artículo tercero numeral quinto de la
ley 1527 de 2012. Pese a ello, de acuerdo con las reglas fijadas por la Corte,
cuando se lesionen los derechos al mínimo vital y a la vida digna, no es posible
afectar el salario mínimo. Ello dependerá de los hechos particulares del
caso los cuales serán evaluados por el juez de tutela. Cuando esto ocurra,
el empleador deberá priorizar las deudas de las más antigua a la más reciente a
fin de satisfacerlas completamente. (Negritas fuera de texto) De
acuerdo con lo expuesto por el alto tribunal y a su interpretación restrictiva
del artículo tercero, numeral quinto de la ley 1527 de 2012, debemos concluir
que el trabajados podrá autorizar voluntariamente, por concepto de libranzas,
un descuento máximo del cincuenta por ciento de su salario, siempre y cuando se
cumplan los siguientes supuestos: i) No es posible afectar el salario mínimo,
si con ello se lesiona los derechos al mínimo vital y a la Vida digna; ii) Para
proceder a los descuentos, deber{a evaluarse en cada caso concreto los hechos
particulares del caso, iii). Cuando esto ocurra, el empleador deberá priorizar
las deudas de la más antigua a la más reciente a fin de satisfacerlas
completamente." (Negritas y
subrayado fuera de texto) Finalmente,
recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora
Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito,
http://www.educacionboqota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad/ Marco
Jurídico/ Oficina Asesora Jurídica/ ConceptosJurídicos emitidos por la OA.l. Cordialmente, HEYBY
POVEDA FERRO Jefe
Oficina Asesora Jurídica NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1 "Artículo 80 Oficina Asesora de Jurídica Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica las siguientes: A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED. B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlas en la resolución de recursos. 2 Sentencia
T-213 de 2008. 3 Ver
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Trigesimoséptima
edición. 1.990 Pág. 94 4Esta
excepción está sustentada en el artículo 56 de la Decreto Ley 1481 de 1989, el
cual establece lo siguiente: "Artículo
560.- Límites de retención. Las obligaciones de retención a que se refiere el
artículo inmediatamente anterior retenciones por obligaciones contenidas en
estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado
por el asociado deudor] primas y demás bonificaciones espaciales, ocasionales o permanentes, que se causen a favor del
trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado a favor del fondo
de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste."
(Destacado fuera de texto) Esta
excepción está sustentada en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, que al tenor
reza lo siguiente: 5 Esta
excepción está sustentada en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, que al tenor
reza lo siguiente: "Artículo 142. Toda persona, empresa o
entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya q pagar a
sus trabajadores y pensionados las suman que estos adeuden a la cooperativa, y
que la obligación conste en libranza, títulos valores o cualquier otro
documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su
consentimiento previo.” (Destacado fuera del texto) 6 Esta
excepción está sustentada en el artículo 56 de la (sic) Decreto-Ley 1481 de
1989, el cual establece lo siguiente: "Artículo 56°. - Límites de retención. Las
obligaciones de retención a que se refiere el artículo inmediatamente anterior
(retenciones por obligaciones contenidas en estatutos, reglamentos, libranzas,
pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor) no tendrán límite frente a las cesantías
primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales y permaentes, que
se causen a favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el
asociado a favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones
contraídas para con éste.” (Destacado fuera de texto) 7 Esta
excepción está sustentada en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, que al tenor
reza lo siguiente: "Artículo 142. Toda persona, empresa o
entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya q pagar a
sus trabajadores y pensionados las suman que estos adeuden a la cooperativa, y
que la obligación conste en libranza, títulos valores o cualquier otro
documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su
consentimiento previo.” (Destacado fuera del texto) 8
Sentencia T – 1015 de 2006. 9
Ibídem. 10
Sentencia T-891 de 2013. 11 Código Sustantivo del Trabajo.
"Artículo 59. PROHIBICIONES A LOS {EMPLEADORES}. Se prohíbe a los
{empleadores}: 1. Deducir, retener o compensar suma alguna del
monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los
trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos para cada caso, o sin
mandamiento judicial, con excepción de los siguientes: a). Respeto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400. b). Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en fa forma y en los casos en que la ley las autorice. 2. Obligar en cualquier forma a los
trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que
establezca el {empleador}. 3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como
gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera
que se refiera a las condiciones de éste. 4. Limitar o presionar en cualquier forma a los
trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación. 5. Imponer a los trabajadores obligaciones de
carácter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del
derecho del sufragio. 6. Hacer, autorizar, o tolerar propaganda
política en los sitios de trabajo. 7. Hacer o permitir todo género de rifas,
colectas o suscripciones en los mismos sitios. 8. Emplear en las certificaciones de que trata
el ordinal 70. del artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a
los interesados, o adoptar el sistema de "lista negra", cualquiera
que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los
trabajadores que se separen o sean separados del servicio. 9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que
vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.” 12 Decreto Nacional 1848
de 1969. "Artículo 93. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los
habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que
corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones solo podrán efectuarse en
los siguientes casos: a) Cuando exista un mandamiento judicial que
así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad
que debe retenerse y su destinación, y b) Cuando lo autorice por escrito el empleado
oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal
o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no
podrán hacerse la deducción solicitada.” “Artículo 94 Deducciones permitidas.
Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los
salarios las sumas destinadas a lo siguiente: a) A
cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos, b) A
los apones para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el
empleado oficial. c) A
cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado
oficial, dentro de los límites legales. d) A
satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con
sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción
disciplinaria, y e) A
cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de
subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.” “Artículo 95. Inembargabilidad del salario
mínimo legal. No es embargable el salario mínimo legal, excepto en los
casos a que se refiere el artículo siguiente.” “Artículo 96. Embargabilidad parcial del
salario. 1. Es
embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones
alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código
Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para
la protección de la mujer y de los hijos. 2. En
los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de que exceda del valor
del respectivo salario mínimo legal." 13 Siempre
que a lo largo de este concepto se cite el CST, se hará en su calidad de
estatuto laboral general, frente a la ausencia de disposición específica dentro
de las normas que conforman el estatuto laboral de los empleados públicos
(decretos 2400 y 3074 de 1.968, sus reglamentarios 1950 de 1.973 y 583 de
1.984; el decreto 3135 de 1 *968, su reglamentario 1848 de 1.969; el decreto
1045 de 1 ,978; la ley 13 de 1.984 y su decreto reglamentario 482 de 1.985; Ley
909 de 2.004 y su decreto reglamentario 1227 de 2.005) y de conformidad con el
artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que al preceptuar sobre los principios de
interpretación jurídica, acepta como regla de hermenéutica la analogía cuyo
alcance se explica en que "cuando no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes. f'. Esta herramienta de interpretación igualmente ha sido adoptada
en la jurisprudencia del Consejo de Estado, verbi gracia, en la Sentencia 4238
del 21l03l2002 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado. Igualmente,
la Corte Constitucional, mediante sentencia (3-055 de 1999, al estudiar la
constitucionalidad de la expresión "de carácter particular' del artículo 3
del CST sobre el tipo de relaciones laborales que regula dicho estatuto,
sostuvo lo siguiente: "La protección del trabajo en todas sus formas y la
cláusula específica de igualdad en materia laboral (CP arts 25 y 53) implican
que la diferencia entre patronos público y privado no es en si misma un
criterio relevante de diferenciación en relación con las prestaciones debidas a
los trabajadores. Por ello la Corte considera que en principio no es admisible
que la ley establezca diferencias de beneficios jurídicos entre los
trabajadores exclusivamente por la distinta naturaleza de los patronos. Así, en
varias ocasiones, esta Corporación ha realizado juicios de igualdad entre
trabajadores de los regímenes privado y público, como quiera que se considera
que la naturaleza jurídica del empleador no excluye prima facie la comparación
entre los trabajadores al servicio del Estado y los paniculares, y por ende son
dos aspectos susceptibles de comparación 13. Así, a guisa de ejemplo, se puede
consultar la sentencia (3-252 de 199513 en donde se declaró inexequible una
norma que establecía la diferencia de trato para los docentes públicos y
privados; las sentencias C-461 de 199513 C-308 de 199513 y C-046 de 199613 que
juzgaron que la calidad de pensionado, el mínimo salarial y el régimen de
riesgos profesionales, no se derivan del status jurídico del trabajador sino de
las condiciones y requisitos especiales para adquirir los derechos. “…La interpretación que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha realizado en relación con el principio de igualdad de los
trabajadores en la aplicación y configuración de la ley, parte de la base de
que si bien la existencia de dos regímenes jurídicos es una opción
constitucional válida para el Legislador, aquella no significa que la naturaleza
jurídica del empleador justifique en sí misma la diferencia de trato entre los
trabajadores de los dos regímenes jurídicos. Sin embargo, lo anterior no
significa un mandato de parificación y de igualitarismo, pues en determinados
casos esa diferencia de patrono puede constituir una justificación relevante
para una (sic) trato diferente, pero en tales casos el examen constitucional de
igualdad por el juez constitucional tiene que ser más riguroso. "(c-59897) 14
Sentencia C-710 de 1996. Así, "no se desconoce precepto alguno de la
Constitución, cuando se le permite al trabajador concertar con su empleador,
sobre los montos que éste puede retener de su salario. Consentimiento que debe
estar precedido de una serie de requisitos, que se erigen para proteger al
empleado de abusos contra sus derechos" 15 Sentencia
T.1015 de 2006. 16 Sentencia
C-710 de 1996. 17 Ejemplo: Salario $ 2.500.000 S.M.M.L.V.
2014 $ 616.000 Salario
- S.M.M.L.V. 2014 = $ 1.884.000 $
1.884.000 l 5 = $ 376.800 (es el monto a
embargar mensualmente) 18 El artículo
155 del CST sobre la embargabilidad de la 5ta parte de lo que excede el SMLMV
es embargable, fue declarada exequible por la Sentencia C-710 de 1996. 19 Esta
norma fue declarada exequible por la Sentencia C-589 de 1995 al considerar que
las cooperativas son empresas que fortalecen la función social de la propiedad
y por tanto, ameritan un trato diferencial y privilegiado por parte del Estado.
Al respecto la Corte sostuvo: “En lo que
hace a la acusación que presenta el demandante contra la disposición del
artículo 156 del C.S. del T., que viabiliza el embargo hasta del 50% del
salario de un trabajador, en favor de cooperativas legalmente autorizadas,
baste con decir que ella es concordante con los mandatos consignados en los
artículos 58 y 333 de la C.P., que señalan para este tipo de empresas un
tratamiento preferencial que las promocione y proteja. Así, las expresiones
impugnadas por el demandante, contenidas en los artículos 3, 4 y 10 de la Ley
79 de 1988, y en el artículo 156 de la Ley 141 de 1961 C. S. del T., normas
expedidas con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente, no
sólo se ajustan al nuevo ordenamiento superior, sino que corresponden a la
intención expresa del Constituyente de 1991, que consideró necesario promover,
fortalecer y proteger las organizaciones de economía solidaria, dada su
importancia y eficacia para el logro de los propósitos de una sociedad más
justa, solidaria y equitativa, entre las que se encuentran, ocupando un Jugar
de preeminencia por su tradición y contribución al desarrollo del país, las
cooperativas” 20 Sentencia
T-891 de 2013. 21Precisamente,
el artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo consagra esta prohibición
para el trabajador, al considerar al salario mínimo como uno de aquellos
derechos irrenunciables. 22 Sentencia
T-891 de 2013. 23Ver
las sentencias T-827 de 2004, T-309 de 2006, T.1015 de 2006, T-664 de 2008. 24 Sobre
las reglas concretas enlistadas, consultar la Sentencia T-891 de 2013. 25 De
conformidad con el artículo 2 de la Ley de Libranza, entidad operadora "es
la persona jurídica o patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato
de fiducia mercantil que realiza operaciones
de libranza o descuento directo, por estar autorizada legalmente para el manejo
del ahorro del público o para el manejo de los apodes o ahorros de sus
asociados, o aquella que, sin estarlo, realiza dichas operaciones disponiendo
de sus recursos o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la
ley". La
corte Constitucional en la Sentencia T-891 de 2013 extrajo las siguientes reglas
sobre el concepto de "entidades operadoras" de la Ley de Libranza,
así: "En primer lugar, (i) solo las personas jurídicas tienen la posibilidad de ser entidades
operadoras y como tal, otorgar créditos bajo la modalidad de descuentos
directos o libranza; En segundo lugar, (ü) entidades autorizadas por la ley
para el manejo del ahorro y de los aportes o ahorros de sus asociados. En este
grupo se enmarcan, entre otras, las entidades financieras, las cooperativas
financieras o que ejercen actividades financieras con sus empleados, las cajas
de compensación o incluso, los fondos de empleados; Finalmente, en tercer
lugar, (iii) aquellas entidades que realicen operaciones de libranza con sus
propios recursos o a través de mecanismos de financiamiento previstos en la
ley, por ejemplo, las instituciones de fomento y desarrollo, las sociedades
comerciales o las sociedades mutuas. Por disposición expresa de la misma ley,
"se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la presente ley, las
cooperativas de trabajo asociado y sus trabajadores asociados". En las
cooperativas de trabajo asociado no existen vinculaciones laborales, Es decir,
no hay una relación de trabajador y empleador, sino que por el contrario, los
trabajadores asociados son socios de la cooperativa. Por ello, esta ley excluyó
de su objeto esta clase de cooperativas." Proyectó: Javier Bolaños Zambrano Abogado
Contratista Oficina Asesora Jurídica |