RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

OJ – 573 – 2017

Bogotá, 23 de marzo de 2017

Doctor

EDUARD PINILLA RIVERA

Vicerrector Administrativo y Financiero (e)

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

La Ciudad

Ref: Concepto jurídico afiliación al sistema de seguridad social de persona extranjera.

Respetado Doctor:

En atención a su solicitud de concepto jurídico, respecto de la obligación o no por parte de un extranjero de afiliarse a un Fondo (sic) Pensiones o no, es decir, afiliarse al Sistema de Seguridad Social Colombiano, de manera atenta me permito emitir el respectivo pronunciamiento de la siguiente manera, aclarando que esta Oficina no analiza asuntos particulares y concretos, sino que desarrolla los temas desde el punto de vista jurídico de manera general, de tal forma que el pronunciamiento se constituya en un criterio más para adoptar las decisiones que correspondan:

I. PROBLEMA JURÍDICO.

¿Tiene la obligación una persona extranjera, de afiliarse al Sistema de Seguridad Social Colombiano (pensión) en el marco de ejecución de un contrato de prestación de servicios suscrito con la Universidad?

II. MARCO NORMATIVO.

1. Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

2. Ley 797 de 2003. "Por la cuál se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales".

3. Decreto 758 de 1990 "Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios".

III. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

A partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, quienes se encuentren vinculados por un contrato de trabajo, por una obligación legal y reglamentaria, y los trabajadores independientes, están obligados a cotizar al sistema general de seguridad social, esto es pensión, salud y riesgos laborales.

Siendo esta la regla general, y determinando el campo de aplicación de la citada norma, es claro inferir que todas las personas que suscriban cualquier tipo de relación contractual con la Universidad, deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Colombiano.

No obstante lo anterior, y entendiendo que existen diversas situaciones que impiden llevar a cabo dicha afiliación, la ley ha establecido las personas excluidas de la obligación de cotizar para pensión así:

a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad;

b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón;

c) Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación;

d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto;

e) Las personas que ejecuten trabajos ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1) mes;

f) Los trabajadores por cuenta propia.

Ahora bien, para el caso de los extranjeros, la ley 100 de 1993 también previó lo relativo a la cotización de pensión, determinando lo siguiente:

ARTICULO 15.- Modificado por el art. 3, Ley 797 de 2003 Afiliados. Serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria:

Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

2. En forma voluntaria:

Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

PARAGRAFO.- Las personas a que se refiere el numeral segundo del presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.

(negrilla fuera de texto)

Es necesario precisar que la Unidad de Gestión de Pensión y Parafiscales (UGPP), ha previsto en su página web, un link llamado abecé extranjero no obligado a cotizar pensión, en el que se detalla qué personas extranjeras, no se encuentran obligadas a cotizar para pensión. En dicho documento, que puede ser consultado en la página web www.uqpp.qov.co/noticias/informacion-importante-sobre-aportes-a-pension.html, se establecen tres requisitos para tal excepción a saber:

1. Ser extranjero residente en Colombia.

2. No tener ciudadanía colombiana.

3. Estar cubierto por algún régimen pensional en el país de origen.

Quiere lo anterior significar que, tal y como se advierte de las normas transcritas, las personas extranjeras no están excluidas de la cotización a pensión, como sí las personas relacionadas en el Decreto 783 de 1990. Ahora bien, dependiendo de la temporalidad del extranjero en el país (residencia), de su ciudadanía y de su tipo de vinculación, se determinó en qué casos debe afiliarse y por ende, cotizar a pensión. Es así como se establecieron los requisitos antes señalados, los cuales evidencian la obligatoriedad de dicha afiliación, a menos que se demuestre, tal y como la misma norma lo prevé, que el extranjero se encuentra afiliado y cotiza para pensión en su país de origen.

Siendo ello así, y atendiendo a la consulta presentada por la Vicerrectoría Administrativa y Financiera de la Universidad, una persona extranjera que suscriba contrato de prestación de servicios con la Universidad, debe afiliarse al Sistema de Seguridad Social Colombiano (pensión) siempre que no se encuentre afiliado en su país de origen, y se demuestre, claro está, dicha afiliación.

La presente respuesta tiene la naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Decreto 758 de 1990. Art. 2.