La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo,
su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en
permanente actualización.
SENTENCIA C-389/16
ACTIVIDAD MINERA-Respeto a normas
ambientales, condiciones mínimas del derecho al trabajo, permitir el
aprovechamiento de los recursos naturales sin sacrificar esta posibilidad para
generaciones futuras y respeto de derechos de los pueblos indígenas
AUTORIDAD MINERA-Debe verificar mínimos
de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en
atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios
diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los
proyectos/AUTORIDAD MINERA-Debe
establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin
perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados
DERECHO DE PRELACION
POR PARTE DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS O AFROCOLOMBIANAS-No constituye
justificación alguna para omitir la aplicación de consulta previa y
consentimiento libre, previo e informado cuando la afectación sea intensa por
el desplazamiento de una comunidad por amenaza de extinción física o cultural,
o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Impone al demandante una mayor carga argumentativa
PRINCIPIO DE COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL-Diferencias
DISPOSICIONES
NORMATIVAS Y CONTENIDOS NORMATIVOS-Distinción
COSA JUZGADA ABSOLUTA Y RELATIVA-Diferencias
PROPIEDAD
Y EXPLOTACIÓN MINERA EN COLOMBIA-Jurisprudencia
constitucional
NORMAS QUE REGULAN LA ENTREGA DE CONCESIONES MINERAS-Alcance
MEDIO
AMBIENTE SANO-Impacto
por extracción de minerales
ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSTITUCIÓNECOLÓGICA, DESARROLLO SOSTENIBLE Y DERECHOS DE LAS GENERACIONES
FUTURAS-Tensión
DESARROLLO SOSTENIBLE-Fundamento del derecho
internacional de los derechos humanos en materia ambiental/DESARROLLO SOSTENIBLE-Concepto/DESARROLLO
SOSTENIBLE-En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos
se encuentra ligado a la expresión “derechos
de las generaciones futuras”
DERECHO
AL AMBIENTE SANO-Protección
DESARROLLO
SOSTENIBLE Y MEDIO AMBIENTE SANO-Tensión
DERECHOS
DE LAS GENERACIONES FUTURAS-Parte
esencial del desarrollo sostenible/DERECHOS DE LAS GENERACIONES FUTURAS-Desde la perspectiva de los
derechos subjetivos son también una dimensión al ambiente sano de las personas
y generaciones presentes
DESARROLLO
SOSTENIBLE Y DERECHOS DE LAS GENERACIONES FUTURAS-Conceptos
esenciales en la comprensión de la Constitución ecológica y el derecho a un
ambiente sano
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Aplicación
INTERVENCION
DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Contenido
y alcance
CONCESIÓN MINERA-Tensión entre la iniciativa privada y los
deberes estatales de intervención económica, regulación sobre la explotación de
los recursos naturales no renovables y planificación ambiental
EXPLOTACIÓN DE RECURSOS Y LIBERTAD ECONÓMICA-Jurisprudencia
constitucional
ACTIVIDAD
DE EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES-Si bien se encuentra
protegida por la Constitución, debe consultar al interés general, y por ello,
el margen de la libertad de decisión de los particulares es significativamente
menor que para el desarrollo de otras actividades económicas
CONTRATO
DE CONCESIÓN MINERA-Principal mecanismo
para encauzar la iniciativa privada en la actividad minera
CONTRATO
DE CONCESIÓN-Concepto/CONTRATO DE CONCESIÓN-Elementos
El contrato de concesión es aquel que celebran “entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados
al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valoración o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. “De esta definición se deducen los siguientes elementos del contrato de
concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación
y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la
prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o
construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una
obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas
actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas
actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la
contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas,
valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que
se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad
de contraprestación acordada”.
CONTRATO DE CONCESIÓN-No implica
transferencia de dominio y genera la obligación y potestad estatal de ejercer
control sobre el desarrollo de la actividad para la utilización eficiente de
los recursos, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento/ACTIVIDAD MINERA-El hecho de que el
Estado la haya autorizado a través de la licencia ambiental, no es óbice para
que posteriormente la prohíba con el fin de cumplir propósitossuperiores, como la protección del ambiente
CONTRATO DE CONCESIÓN DE “DEMANIO PUBLICO”-Diferenciable
del contrato de concesión de servicios y del contrato de concesión de obra
pública
PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS-Deberes del Estado
PARTICIPACIÓN-Efecto universal y
expansivo/PARTICIPACIÓN-Espacios diferenciados para ciertos grupos/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS
COMUNIDADES ÉTNICAS-Contenido/PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Jurisprudencia constitucional/PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN ASUNTOS
AMBIENTALES-Instrumentos internacionales
JUSTICIA AMBIENTAL-Jurisprudencia
constitucional/JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto/GRUPOS DE PERSONAS INCLUYENDO GRUPOS
RACIALES, ÉTNICOS O SOCIOECONOMICOS-No deben sobrellevar desproporcionadamente
la carga de consecuencias negativas como resultado de operaciones industriales,
municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales y políticas a
nivel federal, estatal, local y tribal/PARTICIPACIÓN COMUNITARIA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Importancia
En la sentencia T-294 de 2014, la Sala explicó que las decisiones
destinadas a la prestación de servicios públicos tienen costos y beneficios y
añadió que, cuando estos no se distribuyen de manera equitativa se generan
problemas de justicia, de donde surge la expresión “justicia ambiental”,
concepto que designa “el tratamiento justo y la participación significativa de
todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional,
educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes,
reglamentos y políticas ambientales”. En esa providencia, sostuvo la Corte que
el tratamiento justo supone que “ningún grupo de personas, incluyendo los
grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente
la carga de las consecuencias ambientales negativas como resultado de
operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas
ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal. Entretanto se
entiende que la participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los
residentes comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad
apropiada para participar en las decisiones sobre una actividad propuesta que
afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución del público y las
preocupaciones de todos los participantes son efectivamente tenidas en cuenta y
susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los responsables de
decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos
potencialmente afectados”.
JUSTICIA AMBIENTAL-Elementos
La Corte puntualizó que el concepto de justicia ambiental está integrado
por dos elementos: la demanda de justicia distributiva, o reparto equitativo de
carga y beneficios, en virtud de un principio de equidad ambiental prima facie
y un principio de efectiva retribución y compensación; y una demanda de
justicia participativa, esto es, un reclamo de
participación significativa de los ciudadanos, especialmente, de quienes
resultarán efectiva o potencialmente afectados por una determinada decisión o
actividad, como presupuesto de la toma de decisiones, en lo que tiene que ver
con la viabilidad del proyecto, la evaluación de sus impactos, y la existencia
de un espacio “para el conocimiento local, evaluación nativa y definición de
medidas de prevención, mitigación y compensación”.
INICIATIVA PRIVADA Y
DEBER DE INTERVENCION ESTATAL EN MATERIA DE MINERIA-Línea jurisprudencial
CONTRATO DE CONCESIÓN-Significado normativo
relevante y debe ser compatible con los mandatos constitucionales y los
principios del derecho ambiental/CONTRATO
DE CONCESIÓN-Puede ser revocado
LICENCIA AMBIENTAL-Puede ser revocada,
siempre que se constate que puede ocasionar un daño en la salud pública o en el
ambiente, aspectos en los cuales, incluso, las autoridades están facultadas
para aplicar el principio de precaución
DECISIONES
AMBIENTALES RELACIONADAS CON EL USO, EXPLOTACIÓN Y APROVECHAMIENTO DEL SUBSUELO-No
pueden adoptarse de forma centralizada, sino que exigen la participación de los
entes territoriales, en desarrollo de los principios de concurrencia,
subsidiariedad y coordinación
PARTICIPACIÓN PREVIA A EXPEDICIÓN DE LICENCIA AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional
CONTRATOS DE CONCESIÓN-Déficit de protección a
los principios constitucionales mencionados en la normatividad asociada a la
minería
POTESTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN EL ÁMBITO DE LA EXPLORACIÓN DE RECURSOS NATURALES-Alcance
AUTORIDAD MINERA
NACIONAL-Adopción
de medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y adecuado manejo
de los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión
Es preciso que la
autoridad minera nacional adopte medidas especiales para asegurar la protección
al ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de
contratos de concesión que, de acuerdo con los criterios técnicos pertinentes,
se refieren a proyecto mineros de mediana o gran escala, en los cuales deberá
garantizarse, además, la participación libre, previa, representativa, informada
y eficaz de los potenciales afectados.
NORMAS DEL CODIGO DE MINAS-Exhorto al Congreso para que establezca un método
de acceso a títulos mineros con base en las consideraciones de la providencia y
los criterios elaborados por el Ministerio de Minas, o por otra autoridad
competente
La
Sala exhorta al Congreso de la República para que establezca un método de
acceso a los títulos mineros acorde con las consideraciones vertidas en esta
providencia, y con base en los criterios técnicos elaborados por el Ministerio
de Minas, o por otra autoridad competente, para definir los distintos tipos de
minería, y las escalas de los proyectos, bajo los siguientes parámetros: La
normativa debe basarse en criterios diferenciales que respondan a los distintos
tipos y escalas en que se realiza la minería, respeten el conjunto de
principios a los que se hace referencia en esta providencia. Esos criterios, a
manera ilustrativa, pues las decisiones finales deberán adoptarse en el foro
democrático, deberán incluir (i) respeto por la minería de subsistencia; (ii)
normas para adecuar la pequeña minería a la protección del ambiente y las
escalas mediana y grande a los estándares más altos de la industria y de los
principios de responsabilidad empresarial; (iii) diferenciar la actividad
minera no sólo por el tamaño de sus proyectos, sino también en torno a su
significado social, cultural y jurídico. Ello implica (iii.1) proteger la
minería ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y la artesanal, por la
población rural; (iii.2) diferenciar entre la minería informal, que actualmente
incumple con parte de las normas que regulan la minería, pero se realiza en
pequeña escala y puede adecuarse en un plazo razonable al ordenamiento
jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que incumple buena parte de tales
estándares, se realiza en escalas mayores, y carece por esa razón de vocación
de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a las acciones de grupos armados al
margen de la ley, frente a la que debe llegar el poder punitivo del Estado.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES ETNICAMENTE
DIFERENCIADOS-Jurisprudencia
constitucional
CÓDIGO DE MINAS-Normas
sobre concesión de títulos en zonas mineras indígenas y derecho de prelación de
los pueblos indígenas/CÓDIGO DE MINAS-Normas
sobre la obligación de los particulares que tengan títulos en zonas mineras
indígenas de dar preferencia en la vinculación laboral a los miembros de los
pueblos concernidos, y el deber de informar a las comunidades étnicas, para que
ejerzan el derecho de prelación/DERECHO
DE PRELACION DE COMUNIDAD INDÍGENA-Contenido normativo
INTEGRACION DE UNIDAD
NORMATIVA-Carácter
excepcional/UNIDAD NORMATIVA-Causales de
procedencia de integración
La jurisprudencia
constitucional ha sostenido de forma consistente que esta facultad de
integración oficiosa de normas no demandadas al juicio de constitucionalidad es
excepcional y procede estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la
disposición carece de contenido deóntico claro, (ii) cuando la disposición cuestionada está
reproducida en otras normas no demandadas; (iii) cuando la norma acusada está
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad.
PUEBLOS INDÍGENAS-Titulares de derechos
fundamentales y sujetos de especial protección constitucional
PUEBLOS INDÍGENAS-Factores que amenazan
la subsistencia
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL
TERRITORIO COLECTIVO O A LA PROPIEDAD COLECTIVA SOBRE LOS TERRITORIOS INDÍGENAS-Jurisprudencia
constitucional/TERRITORIOS ANCESTRALES
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS-Protección constitucional/RESGUARDOS INDÍGENAS-Naturaleza/DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS
RESGUARDOS-Alcance
TERRITORIO-Concepto
no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo
indígena, sino que se asocia al ámbito cultural de la comunidad
El
territorio, es un concepto cultural, que difiere del concepto de tierra como
bien inmueble, sujeto a las leyes del mercado y la libre disposición de los
particulares. El territorio es el ámbito donde se cohesiona y desarrolla la
cultura; donde se consolida la autonomía, en el que se inscribe el derecho
propio, y el espacio en el que la relación de los pueblos originarios con la
naturaleza, defendida por esta Corte y el Derecho internacional de los derechos
humanos se materializa.
COMUNIDADES INDÍGENAS-Derechos y deberes
PROPIEDAD COLECTIVA DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS SOBRE SUS TIERRAS Y TERRITORIOS-Derechos que comprende
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL TERRITORIO POR PARTE DE LAS
COMUNIDADES INDÍGENAS-Notas
definitorias/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL TERRITORIO POR PARTE DE LAS
COMUNIDADES INDÍGENAS-Carácter
imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio y la ancestralidad
de la posesión, como “título” de
propiedad
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDÍGENAS EN CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y
AFRODESCENDIENTES-Carácter de derecho fundamental/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS-Importancia
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDÍGENAS-Alcance/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS-Criterios generales de aplicación/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS-Subreglas
aplicables
La jurisprudencia
constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han
definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de
subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los
órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares
que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de
2011 se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así:
Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta
es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes. Reglas o subreglas específicas
para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser
previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en
la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los
Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o
consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes
legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un
acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar
desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente
en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre
su impacto ambiental y social.
CONSULTA PREVIA-Ámbito material de
procedencia/CONSULTA PREVIA-Afectación
directa para determinar su procedencia/CONSULTA
PREVIA A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Estándares jurisprudenciales para
determinar afectación directa/OBLIGATORIEDAD
DE LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ÉTNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE
MANERA DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales
De acuerdo con el
Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de
aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si
bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los
documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan
la obligación estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de
la consulta previa es el de afectación directa. Esta expresión, por supuesto,
es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas
interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto
de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o
proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa
hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas
o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv)
la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente
diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciación que no
cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen
de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la
obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación
suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad.
CONSULTA PREVIA EN MATERIA DE EXTRACCIÓN DE RECURSOS-Jurisprudencia
constitucional
PARTICIPACIÓN, CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO DESDE EL
PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
CONSULTA PREVIA Y
CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS-Requisitos o reglas
jurisprudenciales
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD-Facetas
de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes
Desde la perspectiva
del principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del
mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación,
asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de
carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones
pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;
(ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente;
y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial. Ahora bien, según lo
ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar
algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar
incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre
iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades
indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa
cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del
consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o
pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse,
así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma. La Corte
Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las
comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e
informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por
la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,asociados al traslado o reubicación de una
comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales
peligrosos en sus tierras y territorios.
FACULTAD DE AUTORIDAD
MINERA COMPETENTE PARA DELIMITAR ZONAS MINERAS EN TERRITORIOS INDÍGENAS-Contenido y alcance
PRINCIPIOS DE
INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS-Predicables de los
principios de los pueblos indígenas
CONSULTA PREVIA-Derecho complejo que
concreta los principios de democracia participativa, autodeterminación y
autonomía de los pueblos y justicia ambiental
FACULTAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS PARA ACTUAR COMO AUTORIDADES AMBIENTALES DENTRO DE SU ÁMBITO TERRITORIAL-Contenido
y alcance/FACULTAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS PARA ACTUAR COMO AUTORIDADES AMBIENTALES DENTRO DE SU ÁMBITO TERRITORIAL-Deberes hacia el desarrollo sostenible y el uso responsable de
sus recursos
DESARROLLO SOSTENIBLE Y
USO RESPONSABLE DE RECURSOS DENTRO DE TERRITORIOS INDÍGENAS-No pueden ser
desconocidos por autoridades públicas, y deben llevar a espacios de
concertación con las entidades territoriales y las corporaciones autónomas para
que los problemas ambientales y la percepción de los pueblos indígenas sea
tenida en cuenta con efectos reales
EXTRACCIÓN MINERA QUE
IMPLIQUE AFECTACIÓN DIRECTA PARA PUEBLOS INDÍGENAS-Debe ser consultada y,
en eventos previstos por la Corte Constitucional, sólo podrá llevarse a cabo
con el consentimiento de los pueblos interesados
NORMAS SOBRE ZONAS
MINERAS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS-Integración en términos normativos, con
mandatos constitucionales, normas de jerarquía constitucional y directamente
aplicables en todos los asuntos que involucren sus intereses
CONSULTA PREVIA A LAS
COMUNIDADES INDÍGENAS-Subreglas
CONSULTA PREVIA Y
CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Distinción
CONSULTA PREVIA Y
CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Deben entenderse en el marco del
principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas
Referencia: expediente
D-11172
Actores: Laura Juliana
Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montes
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271,
272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrada ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento
de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Laura
Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montesinstauraron acción pública de
inconstitucionalidad contra los artículos 16,
53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685
de 2001.
II. NORMAS DEMANDADAS
El
texto normativo se transcribe a continuación:
“Ley 685 de 2001
Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones
El
Congreso de la República de Colombia
DECRETA:
[…]
Artículo 16. Validez de la
propuesta. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en
trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración
del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo
confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener
dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales.
Artículo 53. Leyes de Contratación
Estatal. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas
a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y
trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción,
perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las
referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente
Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y
a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y
expresa.
Artículo 122. Zonas Mineras
Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios
técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras
indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo
mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo
sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios.
Toda
propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las
zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los
representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del
derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código.
Artículo 124. Derecho de prelación
de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para
que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos
mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender
uno o varios minerales.
Artículo 128. Títulos de terceros.
En caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título
para explorar y explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas
conforme al artículo 122, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o
grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva
esa preferencia.
Artículo 270. Presentación de la
propuesta. La propuesta de contrato se presentará por el interesado
directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o
delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por
envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta
concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como
fecha de su presentación la de su recibo por la autoridad competente o
comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida
el recibo de envío.
También
será admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos,
cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para
tal fin. Toda actuación o intervención del interesado o de terceros en los
trámites mineros, podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado
con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten con
la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por geólogo
o ingeniero de minas matriculados, según el caso, de acuerdo con las
disposiciones que regulan estas profesiones.
Artículo 271. Requisitos de la
propuesta. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y
domicilio del interesado, contendrá: a) El señalamiento del municipio,
departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto
solicitado; b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; d) La mención de
los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto
solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de
zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e) Si el área abarca, en
todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y
explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán
agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35; f) El señalamiento de
los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de
exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la
aplicación de tales términos y guías; g) A la propuesta se acompañará un plano
que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos
66 y 67 de este Código.
La
propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad
concedente.
Artículo 272. Manejo Ambiental. En
la propuesta el interesado deberá hacer la manifestación expresa de su
compromiso de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta
sujeción a las guías ambientales, que para esa actividad expida la autoridad
competente, en un todo aplicadas a las condiciones y características
específicas del área solicitada descrita en la propuesta. En caso de que la
actividad de exploración requiera usar o aprovechar recursos naturales
renovables, deberá obtener el permiso, la concesión o la autorización ambiental
de la autoridad competente.
Artículo 273. Objeciones a la
propuesta. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la
autoridad minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede
localizar el área o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia
o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el
artículo 34 de este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en
los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir
o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera
contará con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.
Una
vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la
determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o
títulos vigentes.
Artículo 274. Rechazo de la
propuesta. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se
hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este
Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma
exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no
cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus
deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente,
podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente.
Artículo 275. Comunicación de la
propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un
término que no supere los quince (15) días contados a partir de la presentación
de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por
intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos
étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por
objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su
preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la
notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de
comunidades negras o mixtas.
Artículo 276. Resolución de
oposiciones. Vencido el término de treinta (30) días de que trata el artículo
anterior, en una sola providencia se resolverán las oposiciones presentadas y
se definirán las áreas sobre las cuales se hubiere ejercido el derecho de
preferencia de los grupos étnicos. Si las oposiciones y superposiciones que
fueren aceptadas comprendieren solo parte del área pedida, se restringirá la
propuesta a la parte libre y si la comprendieren en su totalidad, se ordenará
su archivo.
Artículo 277. Rechazo de solicitudes.
Las solicitudes e intervenciones de terceros que no se refieran a oposiciones,
al ejercicio del derecho de prelación, a superposiciones y a intervención de
los representantes de la comunidad en interés general, serán rechazadas por
improcedentes mediante providencia motivada. De estas solicitudes y de su
rechazo se formará informativo separado, y los recursos que se interpongan
contra la mencionada providencia se concederán en el efecto devolutivo.
Artículo 279. Celebración del contrato. Dentro del término de diez (10) días después de
haber sido resueltas las oposiciones e intervenciones de terceros, se celebrará
el contrato de concesión y se procederá a su inscripción en el Registro Minero
Nacional. Del contrato se remitirá copia a la autoridad ambiental para el
seguimiento y vigilancia de la gestión ambiental para la exploración”.
2. Los ciudadanos
consideran que las normas acusadas violan el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4,
13, 29, 58, 63, 79, 80, 209, 330, 333 y 334 de la Constitución Política. Como
contexto para la comprensión de los cargos, los demandantes presentaron las
siguientes premisas de análisis:
“[…] con la obtención del título minero se
faculta al beneficiario para adelantar actividades de exploración de los
minerales yacentes en el suelo y en el subsuelo, según los artículos 14 y 95 de
la Ley 685 de 2001 –Código de Minas–, sin que para ello se requiera licencia
ambiental. Esta situación implica que durante el desarrollo de actividades de
exploración minera de mediana y gran minería, que requieran un gran despliegue
operativo en términos de vías, campamentos y aprovechamiento de recursos
naturales renovables púbicos, no existan mecanismos de gestión integral de los
daños que se puedan generar, sin importar la dimensión del impacto acumulativo
que se llegue a producir.
[…] Como consecuencia adicional, no existe
instancia alguna de participación ciudadana antes del otorgamiento del título o
del inicio de la etapa de la exploración minera, lo que viola flagrantemente el
Preámbulo por ausencia de un marco participativo, así como los artículos 1, 2 y
79 de la Constitución Política.
[…] Adicional a lo anterior, se resalta que con
el contrato de concesión se otorga al beneficiario la facultad de explorar y
explotar [para lo cual sí se debe obtener de manera previa licencia ambiental]
los minerales a cambio del pago de regalías y, por ende, la titularidad
jurídica para extraer y apropiarse de los minerales yacentes en el suelo y
subsuelo –que son bienes del Estado–. Lo mencionado tiene una importante
incidencia en la responsabilidad sobre el manejo de dicho patrimonio público,
en tanto que debe ser tratado con tanta o más diligencia de la que se tiene con
los recursos monetarios estatales, en especial por cuanto la actividad minera
no solo implica la extracción del mineral sino la realización de importantes
daños ambientales y sociales, que a su vez redundan en generación de conflictos
si no son gestionados de manera eficiente.
[…] En esa lectura, la adecuada gestión de los
impactos ambientales y de los recursos mineros tiene un serio impacto fiscal en
tanto que ambos hacen parte del patrimonio público de la Nación, razón por la
cual el Estado está en la obligación de adoptar las medidas necesarias para que
esas riquezas sean administradas y utilizadas de la mejor manera posible, esto
es, con transparencia, equidad y eficiencia, […].No obstante lo mencionado, en consideración
de los demandantes, la sola existencia del título minero, dadas las condiciones
contractuales de la concesión, no es suficiente garantía para que se cumpla con
las disposiciones constitucionales que consagran la obligación de proteger los
bienes públicos ya señalados –recursos naturales renovables y no renovables–,
conforme con los artículos 8, 63, 80, 95 (8) y 333 de la Carta Política”.
2.2. Sentadas las premisas de su análisis,
elevan las siguientes acusaciones contra las disposiciones demandadas:
2.2.1 Violación de la Constitución Política por
ausencia de selección objetiva en la suscripción de las concesiones mineras y
consecuente ineficiencia financiera en el manejo de recursos públicos de la
Nación.
Señalan los accionantes que los requisitos
legales que debe cumplir la propuesta de contrato de concesión a los que hace
referencia el artículo 271 del Código de Minas, y, en general, el procedimiento
para conceder el recurso minero establecido en los artículos 270 al 279 ibíd.,
no aseguran un proceso de selección
objetiva, toda vez que según el artículo 16 acusado, por el solo hecho de
cumplir con los requisitos formales para obtener un título minero y ser el
primero en solicitarlo, se procede a su otorgamiento sin entrar a valorar la
capacidad económica, técnica, operativa y administrativa, y el grado de
cumplimiento de la normativa minera, ambiental, territorial y cultural, es
decir, sin que se garantice la elección del mejor proponente para que explote y
se apropie de recursos naturales que le pertenecen al Estado, lo cual vulnera
los artículos 1º, 29, 58, 79, 80, 209 y 334 de la Constitución, pues las disposiciones
normativas van en detrimento de los principios de protección del patrimonio
público y moralidad, eficacia y economía que rigen la función administrativa.
Entienden que como estos principios se asocian
a reglas de carácter general, a pautas de justicia material, las normas sobre
contratos de concesión mineros deberían acatarlos, toda vez que es la
protección del patrimonio público, la moralidad, la eficacia y la economía del
Estado lo que se ve afectado por el otorgamiento de un contrato de concesión.
Anotan que al no acudirse a la selección
objetiva, se está impidiendo al Estado que cuente con el particular más
competente en condiciones de calidad y oportunidad, a fin de que se obtengan
los más altos beneficios, el menor daño posible para la realización de una
actividad de tan alto impacto social y ambiental, el respaldo patrimonial y la
gestión más adecuada de los perjuicios que se llegaren a causar.
Desde esta óptica, expresan que las
normas acusadas resultan abiertamente transgresoras de los principios de
prevalencia del interés general, debido proceso, protección de la diversidad e
integridad del ambiente y de la planeación de los recursos naturales
consagrados en los artículos 1, 29, 58, 79, 80 y 209 de la Carta, en tanto que
los importantes estímulos tributarios y jurídicos que benefician a los
interesados en desarrollar la actividad minera se ven potenciados por la
ausencia de cualificación específica para adelantarla, en detrimento de los
recursos públicos de la Nación y de los recursos naturales.
Adicionalmente,
aducen que el derecho de preferencia contenido en el artículo 16 del Código de
Minas que en la práctica se ha traducido en la escogencia del primer proponente
del contrato de concesión minero sin un proceso de selección objetiva, se
constituye en una violación del principio de igualdad, “por cuanto excluye la posibilidad de que otros proponentes, con iguales
o mejores propuestas y condiciones, sean seleccionados para suscribir con el
Estado (Agencia Nacional de Minería) un contrato de concesión que los legitime
para explorar y explotar los minerales yacentes en el suelo y subsuelo”.
Lo
anterior, precisan, lleva a que no solo se declare la inconstitucionalidad de
los artículos 16 y 53 del Código de Minas, sino también “los artículos 122, 124, 128, 270 a 277 y 279
de la norma citada que consagran el
procedimiento para suscribir el contrato de concesión sin dar aplicación a un
proceso de selección objetiva en razón a que atentan contra el principio de
igualdad, el derecho a la libre competencia y los principios generales de la
función administrativa”.
2.2.2. Violación de la Constitución Política por
desconocimiento del derecho fundamental a la participación de grupos afectados
por proyectos de aprovechamiento de recursos naturales no renovables.
Frente a esta acusación por presunta
vulneración de los artículos 2º, 40, 79 y 330 de la Carta Política, los actores
consideran que el proceso de otorgamiento de los títulos mineros no establece
un mecanismo que de manera adecuada garantice el derecho fundamental a la
participación ciudadana. Aducen que “los
propietarios, tenedores, poseedores u ocupantes de los predios donde existe
interés minero, no son notificados, ni siquiera informados sobre la existencia
de solicitudes de contratos de concesión minera, ni de su suscripción, pese a
la relación con los predios donde habitan. Tampoco tienen la posibilidad real
de hacerse partícipes de dicho trámite y ser escuchados de manera efectiva”.
2.2.3.Violación de la Constitución
Política por desconocimiento de los derechos de las generaciones futuras a
contar con un ambiente sano y una calidad de vida digna.
Los demandantes plantean que las normas
acusadas vulneran el derecho de las personas que habitarán en el futuro el
país, a gozar de un ambiente sano (art. 79 C.P.), debido a las implicaciones de
la desordenada y acelerada actividad minera con el propósito de obtener
beneficios económicos derivados de la extracción de minerales.Además, el derecho a disfrutar efectivamente
de los recursos que les permitirán acceder a una calidad de vida apropiada, lo
que redunda “en un muy posible futuro
inequitativo”.Es así, que
consideran que “la concesión
indiscriminada e insostenible actual del recurso minero y su alto impacto y
duración en el tiempo, sin respaldo real frente a las consecuencias
ambientales, sociales y culturales, aunado a la velocidad con la que se
pretenden adelantar dichas actividades por parte del gobierno nacional, pone en
alto riesgo el derecho a gozar de un ambiente sano y a una calidad de vida
adecuada a los que tienen las generaciones futuras”.
Asimismo, anotan que junto con el
referido derecho se debe tener en cuentael principio de solidaridad, que implica el reconocimiento del otro,
razón por la cual, al excluir las generaciones futuras de las acciones que les
permitan acceder a garantías reales ajustadas a su naturaleza, el ordenamiento
jurídico y la sociedad colombiana las alejan de medidas que puedan equilibrar
las cargas que la economía presente colombiana le impone a sus generaciones
futuras.
2.2.4. Violación de la
Constitución Política por ausencia de planificación del aprovechamiento de los
minerales.
Indican que las normas acusadas no
tienen en cuenta el principio de planificación (artículo 80 C.P.),
“[…] con fundamento en el cual es
preciso que se ordene el territorio y, para ese efecto, se requiere conocer la
base natural existente y las comunidades asentadas, lo que en gran medida se
pretende con los instrumentos de planificación y ordenamiento existentes en
materia ambiental, como los planes de ordenación y manejo de las cuencas
hidrográficas, los planes de ordenación forestal, declaratoria de áreas
protegidas y planes de ordenamiento territorial, entre otros, con fundamento en
los cuales –en el marco de un proceso participativo e incluyente–, se determina
el régimen de usos y, por ende, lo que se puede hacer en el territorio y la
mejor forma de llevarlo a cabo.
Tratándose de la explotación de
minerales, es necesario dar aplicación a un proceso de selección objetiva, con
el que se le permita al mismo Estado garantizar la escogencia del mejor postor
para que explote los recursos naturales no renovables (minerales) que se
encuentran en el suelo y subsuelo, puesto que la extracción necesariamente
ocasiona grave afectación al medio ambiente y a las comunidades presentes en el
área de influencia directa e indirecta, por lo que la responsabilidad social
ambiental empresarial del beneficiario del título minero, es un referente
necesario a fin de evitar la vulneración de los principios, derechos y
obligaciones previstas en la Constitución Política”.
2.2.5.Violación de la Constitución Política
por desconocimiento de los atributos de la inalienabilidad, imprescriptibilidad
e inembargabilidad de los resguardos indígenas.
Al respecto, los actores consideran que
las normas demandadas vulneran el artículo 63 de la Constitución Política, pues
estiman que existe una “contradicción
entre las normas mineras y ambientales, en tanto que las autoridades
ambientales pueden establecer zonas prohibidas o restringidas para minería
(artículo 34 Código de Minas) y, siendo las autoridades de las comunidades
étnicas verdaderas autoridades ambientales dentro de su jurisdicción (artículo
330 Constitución Política), se les impide ejercer las facultades en esa
materia. Así, las autoridades étnicas no pueden oponerse al desarrollo de la
actividad minera porque aun cuando en el marco de la consulta previa decidan de
manera autónoma que no quieren actividad minera en sus territorios, lo cierto
es que ésta no es vinculante y termina imponiéndose una actividad que desconoce
sus usos y costumbres”.
En ese mismo sentido, expresan que la
imposición de la actividad minera implica una sustracción de hecho de los
resguardos indígenas que al tenor del artículo 63 Superior, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables. En tal virtud, los artículos 122, 124, 128,
270 a 277 y 279 del Código de Minas conllevan la apropiación material, no
jurídica, de estas áreas por parte de quienes realizan la actividad minera.
En consecuencia, consideran que en la
medida en que el Código de Minas establece el derecho a apropiarse de los
minerales yacentes en el suelo y el subsuelo (artículo 15), y dado que no
existen normas que se refieran a las controversias entre derechos reales y
patrimoniales de manera puntual, dicha disposición normativa también está
estableciendo cargas negativas sobre la propiedad de los predios. En el caso de
los resguardos indígenas, la propiedad colectiva que es otorgada con las
características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, y con
la finalidad de proteger la integridad de las comunidades, se ve modificada de
hecho en sus atributos por laintervención minera en dichos territorios.
En escrito adicional, los accionantes
reiteraron y profundizaron sus argumentos. Dejando de lado los aspectos que
constituyen únicamente una complementación de lo afirmado en la sentencia, los
accionantes argumentan que, en relación con el quinto cargo, que pese a lo
señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-891 de 2002,[1]en la actualidad se continúan otorgando
títulos mineros sin que se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades
indígenas. Recuerdan que con la titulación se da vía a la exploración, la cual
no requiere licencia ambiental lo que implica que se intervenga la respectiva
comunidad étnica sin que ésta tenga oportunidad de participar.
Intervenciones
1.
Intervenciones de Instituciones Públicas
1.1. Agencia Nacional de Minería (ANM)
La
Agencia Nacional de Minería presentó concepto solicitando que se declare la
exequibilidad de las disposiciones demandadas, contenidas en la Ley 685 de
2001, por encontrarse ajustadas a la Constitución Política, con base en las
siguientes razones.
a.
El primer cargo propuesto carece de sustento jurídico, pues el solo hecho de
que al procedimiento administrativo de otorgamiento de títulos mineros no sean
aplicables las normas de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993 no
significa que se trasgredan los principios de la contratación estatal y los
fines esenciales del Estado.
La
aplicación del principio “primero en el
tiempo primero en el derecho” no implica que quien se llame a suscribir el
contrato no deba cumplir con los requisitos establecidos en el Código de Minas,
sino que este principio da al primer proponente el derecho a que la autoridad
minera evalúe su solicitud, a fin de verificar el cumplimiento de los
requisitos legales, sin que esto signifique que por ese hecho se haga acreedor
de un título minero, pues en caso de no reunir los requisitos legales
contenidos en el artículo 271 del Código de Minas, su propuesta será rechazada
de plano.
b.
De acuerdo con la exposición de motivos y los artículos 45 y 46 de la Ley 685
de 2001, el contrato de concesión minera es sustancialmente diferente al contrato
de concesión de servicio público o de obra pública previstos en la Ley 80 de
1993, lo que no significa que ello desconozca per se los principios constitucionales y legales de la contratación
estatal. El mismo Código de Minas señala los parámetros, requisitos y
procedimientos para el otorgamiento del título; el seguimiento, control y
sanciones aplicables al titular.
Luego
de describir los requisitos que debe contener la propuesta de contrato de
concesión minera, indica que en la fase precontractual se exige que el
proponente acredite la capacidad económica para la exploración, explotación,
desarrollo y ejecución del proyecto minero, de conformidad con el artículo 22
de la Ley 1753 de 2015, desarrollada por la Resolución 831 de 2015 de la
Agencia Nacional de Minería. En ese orden de ideas, considera que no le asiste
razón al demandante cuando afirma que como este contrato no está sometido al
proceso de selección objetiva contenido en la Ley 80 de 1993, el Estado deja de
valorar la capacidad económica, técnica, operativa y administrativa del
proponente.
Ello
descarta la supuesta violación del principio de igualdad y el argumento según
el cual las concesiones son entregadas de forma automática.
b.
Afirma que no existe violación al derecho a la participación de propietarios,
tenedores, poseedores y ocupantes de predios en los que exista interés minero.
Con base en la sentencia C-983 de 2010,[2]afirma que la demanda desconoce que la
codificación minera establece la figura de la servidumbre minera para
garantizar que esta actividad, de utilidad pública e interés social, se
desarrolle sin afectar los derechos a la propiedad privada y previendo las
afectaciones que puedan causarse por el desarrollo de la actividad minera a los
predios, mediante el pago de la indemnización a que haya lugar al propietario
afectado con la medida.
Sostiene
que “pretender (…) que, cada vez que se
presente una propuesta de contrato de concesión se tenga que notificar o informar
al propietario del predio, a todas luces desnaturaliza el concepto de utilidad
pública y del interés social que caracterizan la industria minera (…) así como
los fines esenciales del Estado”.
Por
otra parte, cita la sentencia C-123 de 2014[3]y sostiene que las regulaciones de orden
nacional que imponen límites a la facultad de los municipios de regular los
usos del suelo no vulneran el principio de autonomía territorial, siempre que
se actúe en el marco de los principios de coordinación y concurrencia entre las
autoridades nacionales y locales, lo que garantiza a su vez la participación de
los ciudadanos.
c.
Añade que la actividad minera va ligada a instrumentos jurídicos y normas de
contenido ambiental establecidas en el ordenamiento minero. Al respecto, señala
que el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 establece las zonas excluibles de la
minería, como son las zonas de especial protección previstas en convenciones
internacionalesy en el derecho interno.
Agrega que los artículos 1, 2, 3, 13, 37, 38, 85, 194, 195, 196, 197, 198, 199,
200, 203, 204, 205, 206 y 211 del Código de Minas regulan aspectos ambientales,
lo que permite concluir que “la actividad
minera legal, se encuentra blindada ambientalmente por las exigencias legales
contempladas en el Código de Minas, las cuales garantizan la preservación de un
ambiente sano, el cumplimiento del principio de sostenibilidad y conservación
del equilibrio ecológico, seguridad y salubridad públicas”.
d.
En relación con el cuarto cargo, argumenta que frente al otorgamiento de
títulos que eventualmente pudiesen afectar el patrimonio ecológico por estar en
áreas posiblemente excluidas de la minería, existen diversos decretos y
resoluciones que prohíben que se otorguen nuevos títulos mineros en áreas que
han sido declaradas de protección especial.
e.
Frente al quinto cargo, señala que en virtud del artículo 5º de la Ley 685 de
2001, el Estado como titular de los recursos mineros solo otorga derechos para
explorar y explotar los minerales, sin atención a la posesión o tenencia de los
correspondientes terrenos.
De
acuerdo con lo señalado en las sentencias C-461 de 2008, T-348 de 2012,[4]T-462A de 2014, precisa que la consecuencia
jurídica inmediata del otorgamiento de una concesión minera es el derecho
exclusivo de realizar unos estudios técnicos, ambientales y jurídicos para
determinar la viabilidad del proyecto, entendiendo que se trata de una etapa
donde no existe una afectación directa a las comunidades, elemento sustancial
para que proceda la consulta previa, por lo tanto el desarrollo de la actividad
de explotación minera donde se cuenta con los estudios ambientales y técnicos
necesarios para fijar cómo se adelantará el proyecto minero, así como los
impactos y medidas de manejo, es la etapa donde se podría causar afectaciones a
los territorios de las comunidades étnicas y donde es indispensable el
adelantamiento de la consulta previa.
Agrega
que el Código de Minas prevé instrumentos jurídicos para proteger los derechos
de los resguardos indígenas, siempre que se vaya a intervenir su territorio en
actividades mineras tal y como se desprende de su artículo 124 (derecho de
prelación de grupos indígenas), la Resolución 396 de 2013 de la Agencia
Nacional de Minería y las directrices del Ministerio del Interior, que regulan
la consulta previa cuando se adelanten actividades mineras en territorios
indígenas.
1.2. Ministerio de Minas y Energía
El
Ministerio de Minas intervino en el presente asunto solicitando que declare la
constitucionalidad de las normas demandadas.
Su
análisis jurídico hace alusión (i) a las normas que señalan el procedimiento
para la obtención del contrato de concesión (arts. 16, 53, 270, 271, 272, 273,
274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas); y (ii) a las disposiciones que
hacen referencia a la protección de derechos de comunidades indígenas
especialmente al de consulta previa (arts. 122, 124 y 128 Ley 685 de 2001).
a.
En primer lugar se refiere al procedimiento para la obtención del contrato de
concesión del régimen legal de propiedad de recursos mineros. Al respecto
sostiene que de conformidad con la sentencia C-983 de 2010[5]quedó establecida la constitucionalidad de la
propiedad del suelo y del subsuelo, así como del contrato de concesión, la
potestad del legislador en esta materia y la capacidad constitucional del
Estado para regular e intervenir en la exploración y explotación minera.
Con
base en las sentencias T-371 de 1998 y C-300 de 2012 donde la Corte
Constitucional se pronunció sobre el alcance de los principios constitucionales
que rigen la función administrativa, el Ministerio señala que “la aplicación del principio de prelación en
el trámite para la obtención de un contrato de concesión minera, sirve a los
fines establecidos para el Estado en la Constitución Política de Colombia, en
cumplimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad".
Añade
que la propuesta de los demandantes según la cual la minería debería seguir un
proceso de concesión similar al de los hidrocarburos tiene como consecuencia
que solo grandes empresas podrían dedicarse a la minería en Colombia,
excluyendo a los pequeños mineros que no cuentan con la capacidad financiera
pretendida por los demandantes, vulnerándose de esta forma sus derechos al
trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y derechos conexos.
b.
Por otro lado, en criterio del interviniente, no se predica la vulneración del
debido proceso alegada por los demandantes y cuyo fundamento es el derecho a la
igualdad en relación con el principio de prevalencia utilizado para la primera
solicitud o propuesta de concesión minera.
Frente
a este aspecto señala que en virtud de lo señalado por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional no basta con que haya un trato desigual para que pueda
alegarse la vulneración del derecho a la igualdad; debe existir un referente de
comparación que se encuentre en la misma situación de hecho al caso analizado,
para aplicar un test de igualdad. Agrega además que los requisitos para acceder
a un título minero, establecidos por el Legislador con base en su amplia
potestad de regulación normativa y en atención a la preservación de los fines
del Estado, en el marco de políticas macroeconómicas de gran aliento, debe ser
analizado con deferencia por la Corte de manera que, en caso de llegar a un
test de igualdad, debería utilizarse su categoría más débil.
c.
En relación con la presunta vulneración de los derechos de las comunidades
indígenas, indica que la Corte Constitucional se ha pronunciado de manera
reiterada en relación con los artículos del Código de Minas demandados,
refiriéndose a ellos directamente, como es el caso de los artículos 122, 124 y
128, o a través de la interpretación integral de los demás artículos de la Ley
685 de 2001 demandados, encontrando que se encuentran en armonía con los
mandatos de la Carta Política.
1.3. Ministerio del Interior
El
Ministerio del Interior presentó concepto solicitando que se declare la
inhibición respecto a los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda, o la
exequibilidad de las normas acusadas contenidas en la Ley 685 de 2001.
Ineptitud de la demanda: en cuanto a la
ineptitud sustantiva de la demanda frente a los cargos señalados, indica que
los actores proponen una omisión legislativa absoluta. En general, señalan que
la demanda hace referencia a derechos y valores pero no evidencia de manera
inequívoca y expresa cuáles son las normas constitucionales que se consideran
trasgredidas por el Código de Minas y, en consecuencia, no existe una
confrontación entre las normas acusadas con el texto constitucional.
Estudio de fondo. No obstante su
solicitud inicial de inhibición, el Ministerio abordó cada uno de los cargos de
la demanda presentando las razones por las que considera su constitucionalidad:
a.
Señala que el contrato de concesión minera se diferencia de otras figuras
similares, en que (i) éste no surge por una iniciativa estatal sino privada, lo
que hace necesario que se ofrezca un trato distinto al particular que primero
haya adelantado esfuerzos para acceder al contrato con el Estado, sin que esto
implique que se abandone la calidad pública de la contratación, pues es la
propia normativa en la materia la que contiene exigencias de derecho público y
las ajustan a principios de interés general; (ii) es imprescindible una norma
que concilie el interés por obtener los cuantiosos recursos esta ofrece, con la
sostenibilidad del territorio, en condiciones de habitabilidad; (iii) si la
cualificación toma como base únicamente aspectos financieros, ello implicaría
que solo transnacionales o empresas con grandes capitales podrían ejercer la
actividad; (iv) este Código hace realidad el principio de la inclusión social
contenida en el Preámbulo y en el artículo 2 de la Constitución, apuntando a
que la explotación de minerales no sea exclusiva de grandes grupos
empresariales.
Por
otro lado, sostiene que no basta con el cumplimiento del artículo 271 del
Código de Minas para convertirse en titular de un contrato de concesión minera,
y que la demanda omite otras exigencias, como por ejemplo la contenida en el
artículo 272 de dicho cuerpo normativo, así como las relativas a la obtención
de licencias y a la materialización de todas las normas que circundan cada uno
de los requisitos del artículo 271, cuyo cumplimiento demandan capacidad
técnica, operativa y económica.
Destaca
que los demandantes entienden que el proceso de selección es simple y que no
contiene mayores exigencias, particularmente en relación con la preservación
del medio ambiente y el respeto de los derechos de los ciudadanos que habitan
en las zonas de actividad minera, sin tener en cuenta la enunciación de dichos
derechos en 14 artículos de la Ley 685, haciendo necesaria una interpretación
sistemática. Agrega que la prelación contenida en el artículo 16 es solo una
estrategia idónea para elegir el proponente cuando se presenten propuestas
idénticas en cuanto al cumplimiento de requisitos.
b.
Respecto al segundo cargo indica la existencia de mecanismos de participación
ciudadana, que no están excluidos de la Ley 685 de 2001. Asimismo, considera
que los artículos acusados no contienen expresiones que pongan al margen los
mecanismos con los cuales cuenta la ciudadanía para oponerse a cualquier
gestión estatal. Indica que, de hecho, el Código de Minas contiene en sus
artículos 289 a 291 acciones precisas para salvaguardar el principio de
legalidad y el medio ambiente, y resalta que las acciones previstas en la
Constitución y en la Ley 472 de 1998 son aplicables en la ejecución de la
actividad minera.
c.
Frente al tercer cargo señala que la Ley 685 entendida en su integridad regula
los postulados del medio ambiente y desarrollo sostenible. Igualmente, plantea
que los demandantes no se refirieron a las disposiciones que contiene la Ley 99
de 1993 ni exponen argumentos que evidencian la existencia de una omisión
legislativa relativa, o la ineficacia de la institucionalidad creada con la ley
acusada, para enfrentar la tensión que surge entre el desarrollo económico del
país y la explotación de bienes naturales no renovables.
d.
Estima que el cuarto cargo es difuso y no toma en cuenta se los artículos 37 y
38 del Código de Minas, que si bien “prohíben
que los planes de ordenamiento territorial restrinjan la actividad minera” incluyen
otras normas que se ocupan de definir el mapa de restricciones territoriales a
esta actividad. Además, dichos artículos establecen los parámetros que deben
observarse al momento de definir las zonas que pueden ser exploradas y
explotadas.
e.
Finalmente, estima que el quinto cargo es contradictorio, pues por un lado los
accionantes consideran que la actividad minera es incompatible con la
cosmovisión de las comunidades indígenas, pero (por otro) afirman que de
ejercer el derecho de prelación, estas no tendrían la capacidad tecnológica y
operativa que exigen este tipo de ejecuciones.
Luego,
expone que existen fundamentos constitucionales y jurisprudenciales que
facultan al Estado a intervenir los territorios indígenas y que, a su vez,
imponen los límites a tal actividad, como la consulta previa y las demás
acciones públicas colectivas con los que cuentan los grupos étnicos; al
respecto menciona los artículos 330 CP y la sentencia T-294 de 2014.[6]De igual forma, destaca que el artículo 271 de
la Ley 685 de 2001 contempla el deber de informar acerca de la existencia de
grupos étnicos asentados en la zona de interés minero, y hace referencia a
diferentes disposiciones de dicho cuerpo normativo que establecen restricciones
geo-espaciales, atendiendo al valor ambiental y cultural de las comunidades.
2.
Intervenciones ciudadanas, de instituciones educativas, organizaciones no
gubernamentales o asociaciones gremiales.
2.1. Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
Dejusticia
intervino en el presente asunto para solicitar a la Corte Constitucional que
declare inexequibles los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270 a 277 y 279 de la
Ley 685 de 2001, por las razones que se resumen a continuación.
Luego
de realizar una síntesis de los cargos formulados en la demanda, el
interviniente afirma que se concentrará en los dos primeros cargos, con el
propósito de solicitar que se declare la inconstitucionalidad de los artículos
que acusados, a partir de (i) la necesidad de un procedimiento de selección
objetiva para los contratos de concesión minera, y; (ii) el derecho fundamental
a la participación ciudadana, que se desconoce en la adjudicación de este tipo
de contratos.
a.
Respecto al primer cargo de la demanda, estima que el proceso actual por el que
se otorgan títulos mineros carece de rigurosidad y control, toda vez que según
las disposiciones demandadas, el contrato de concesión será otorgado a quien
primero lo solicite y cumpla con unos requisitos meramente formales (art. 271
Código de Minas), “sin importar si es la
persona más idónea en términos técnicos, financieros, morales, sociales y
ambientales”.
En
consecuencia, este proceso contradice los deberes del Estado en relación con la
primacía del interés general (arts. 1 y 58 CP), los límites del bien común en
la actividad económica y la iniciativa privada (art. 333 CP); la planificación
en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su
desarrollo sostenible (art. 80 CP); la prevención y el control de los factores
de deterioro ambiental, y el deber de explotar los recursos naturales
garantizando la preservación de un ambiente sano (art. 334 CP).
Menciona
que, recientemente, el Gobierno Nacional ha reconocido las falencias del actual
proceso para otorgar contratos de concesión minera, regido por el principio “primero en tiempo, primero en derecho”,
específicamente, en la regulación de las áreas estratégicas mineras, donde
dicho principio no sería aplicable, sino que se aplicaríanprocesos de selección objetiva para lograr
los fines relacionados con el crecimiento y desarrollo sostenible del sector y
para hacer un aprovechamiento racional de los recursos naturales de la nación,
donde se garantice no solo la responsabilidad técnica, ambiental y social en el
desarrollo del sector minero, sino también las mejores condiciones y beneficios
para el Estado y las comunidades que se encuentren ubicadas en estas áreas
Por
las razones antes esgrimidas, Dejusticia concluye que el proceso contemplado en
las normas acusadas debe ser declarado inconstitucional, y en su lugar debe
establecerse uno de selección objetiva para todo el territorio, que garantice
que en la actividad minera prime el interés general, el concepto de desarrollo
sostenible y el uso racional de los recursos de la nación.
b.
En cuanto al tercer cargo, relativo al desconocimiento del derecho a la
participación, manifiesta que este es uno de los principios rectores de la
Constitución de 1991, que lleva implícito un modelo de comportamiento para los
ciudadanos y para el Estado, e indica su deber de participación en la
definición del destino colectivo. A través de este derecho se materializan los
principios básicos de la democracia participativa, que aseguran la intervención
del ciudadano en las decisiones que lo afectan; y se desprenden obligaciones en
cabeza del Estado, tendientes a fomentar las prácticas democráticas y a hacer
efectiva dicha participación.
Diferentes
disposiciones constitucionales apuntan a la efectividad del desarrollo
democrático de la sociedad, entre estas, los artículos 40 y 85 de la Carta; a
su vez, la jurisprudencia constitucional (sentencia C-263 de 2010) lo ha
catalogado como un derecho universal, que ha de ampliarse progresivamente y ha
señalado el deber de las autoridades públicas de incentivarlo y no
obstaculizarlo. Además, a partir de los artículos citados, del principio de
participación ciudadana y de los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad (art. 288 CP), se desprende la facultad de los entes
territoriales para participar en las decisiones que los afectan.
Entendiendo
que el contrato de concesión minera sí genera por sí solo una afectación al
ambiente, y que la etapa de exploración no requiere licencia ambiental, el
interviniente se refiere al alcance del derecho a la participación ciudadana en
la toma de decisiones ambientales. Señala las principales disposiciones
constitucionales, legales e instrumentos internacionales ratificados por
Colombia que regulan la participación en temas ambientales, como los artículos
79 Superior y la Ley 99 de 1993, el Principio 10 de la Declaración de Río de
1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, y el Convenio de Diversidad Biológica
(Principios 1, 2 y 12, aprobado mediante Ley 165 de 1994). Hace referencia a la
Convención de Aarhus de 1998 de la Comisión Económica Europea de las Naciones
Unidas, lo que se traduce en que la participación en la toma de decisiones
relacionadas con la afectación del medio ambiente es una previsión legal y un
principio de rango constitucional “que
debe orientar la interpretación que se haga de todas aquellas otras
disposiciones de su mismo nivel o inferior”.
Con
base en las sentencias C-535 de 1993, T-348 de 2012[7]y T-294 de 2014,[8]en las que se ha abordado el tema de la
participación en temas ambientales, Dejusticia efectúa un ejercicio de
integración jurisprudencial para definir cuáles son los componentes necesarios
para que el derecho a la participación en materia ambiental se garantice en
debida forma, encontrando que ésta debe ser previa
a la toma de la decisión, libre, representativa, informada, activa y eficaz.
Luego,
procede a analizar el procedimiento demandado, con el fin de mostrar que éste
no garantiza el derecho a la participación de quienes se ven afectados por la
suscripción de contratos de concesión minera, toda vez que no prevé la
obligación de notificar o comunicar previamente a quienes se verán afectados
con la decisión, como el propietario del predio, la comunidad que habita la
zona, las entidades locales y las entidades territoriales. Respecto a estas
últimas, indica que de conformidad con la sentencia C-123 de 2014,[9]debe garantizarse su participación activa y
eficaz, junto con las entidades nacionales, para que acuerden las medidas de
protección del medio ambiente, teniendo en cuenta que los entes territoriales
son los constitucionalmente competentes para ordenar los usos del suelo.
Señala
que, actualmente,la instancia de
participación solo se predica para las comunidades étnicas, dejando por fuera a
todos los actores que van a verse afectados por el eventual otorgamiento de un
título minero. Sin embargo, considera también que las normas acusadas en el
quinto cargo de la demanda deberían ser declaradas inconstitucionales, por
desconocer sus garantías a la autodeterminación y la inalienabilidad de sus
territorios, al verse obligadas a explotar los recursos minerales dentro de su
territorio o a permitir que un tercero los explote.
2.2. Asociación Colombiana de Minería (ACM)
La
Asociación Colombiana de Minería presentó concepto en el presente asunto
solicitando que se declaren exequibles los artículos demandados, contenidos en
la Ley 685 de 2001.
a.
Frente al primer cargo señala que el legislador, en virtud de lo dispuesto por
el artículo 360 de la Carta Política y de sus facultades constitucionales,
profirió la Ley 685 de 2001 con el fin de establecer un sistema que generara
seguridad jurídica, mediante la figura única del contrato de concesión minera.
Afirma que teniendo en cuenta la sentencia C-015 de 2014, todas la materias
cuya competencia ha sido asignada de manera expresa por la Constitución a un
órgano específico, deberán ser objeto de un control constitucional leve y, en
consecuencia, las normas del Código de Minas deberán ser analizadas de tal
forma que solo se declararían inexequibles las disposiciones que carezcan de
racionalidad o que parezcan decisiones arbitrarias del legislador, no siendo
ese el caso en esta oportunidad.
Sostiene
que no es cierto que los contratos de concesión minera deban otorgarse bajo los
mismos lineamientos de la Ley 80 de 1993, pues estos fueron diseñados para la
contratación de proyectos distintos a los mineros tanto a nivel técnico,
financiero como administrativo, y es por esa razón que el legislador a través
del artículo 76 de la Ley 80 determinó que actividades tan especializadas como
la minería necesitan una regulación que se adapte a las particularidades del sector.
Agrega que esto no implica que por este motivo no deban cumplirse los
principios de la contratación pública.
Adicionalmente,
aclara que no solo con el cumplimiento de los requisitos del artículo 271 de la
Ley 685 de 2001, la Agencia Nacional de Minería puede otorgar un contrato de
concesión minera, pues son requerimientos formales mínimos únicamente para
presentar la solicitud del contrato, a partir de los cuales la autoridad minera
competente debe entrar a evaluar los aspectos económicos, técnicos y jurídicos
de la propuesta presentada.
Precisa
que dentro de los requisitos en mención se exige un informe técnico sobre los
trabajos de exploración y un estimativo de la inversión económica que se
destinará para dichos trabajos, que de no cumplirse, llevarán al rechazo de la
propuesta; asimismo, indica que la Ley 1753 de 2015 reactivó el requisito de
demostración de capacidad económica, lo que demuestra que el proceso de
contratación minera en Colombia está ampliamente regulado y obedece a las
necesidades específicas del sector.
b.
En cuanto al segundo cargo, menciona que el tema de la participación ciudadana
de los grupos afectados por proyectos mineros fue abordado por la Corte
Constitucional en sentencia C-123 de 2014,[10]y expone que los artículos 69 a 71 Ley 99 de
1993 establecen el derecho de participación ciudadana en materia de permisos
ambientales.
También
indica que en todas las etapas de ejecución del contrato de concesión se
requiere al titular minero contar con permisos y licencias ambientales (proceso
en el cual la ciudadanía puede intervenir) para el desarrollo de sus
actividades, y que uno de los requisitos para presentar una propuesta de
contrato de concesión minera es aceptar el cumplimiento de guías medio
ambientales, que establecen como etapa pre operativa la socialización del
proyecto, con la comunidad del área de influencia. En ese orden, concluye que
la ciudadanía sí tiene acceso a mecanismos para oponerse al desarrollo de
proyectos mineros, cuando con estos se va a generar grave impacto ambiental.
Finalmente,
considera que los demandantes no basan el primer y segundo cargo en una
interpretación sistemática e integral del ordenamiento jurídico, violando el
principio de interpretación conforme, que indica que las normas jurídicas deben
leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo establecido en la
Constitución.
c.
Respecto al tercer cargo, manifiesta que el sistema de contratación minera
vigente está diseñado de forma tal que las actividades de exploración y
explotación minera se realicen de forma sostenible, y con respeto al medio
ambiente. Señala que si bien para la etapa exploratoria no se requiere
licencia, sí es necesario el cumplimiento de varios requisitos ambientales
contenidos en la Guía Minero Ambiental, lo que significa que incluso para realizar
actividades de exploración se deben seguir lineamientos estrictos y se debe
contar con planes que conlleven a preservar el medio ambiente y evitar los
impactos negativos que se puedan causar.
Adicionalmente,
indica que el incumplimiento de las obligaciones bajo la licencia ambiental
puede dar lugar a la declaración de caducidad del contrato de concesión, de
conformidad con lo establecido por el artículo 112 de la Ley 685 de 2001.
d.
En relación con el cuarto cargo, estima que el sector minero energético cuenta
con mecanismos y organismos de planeación robustos para desarrollar de manera
estratégica el sector minero energético, como la Unidad de Planeación Minero
Energética (UPME), cuya creación y funciones están reglamentadas en la ley;el Programa de Trabajos y Obras, con el que
debe contar el titular del contrato de concesión después de superada la etapa
de exploración y, en general, las normas que imponen obligaciones ambientales y
que el concesionario debe cumplir, de acuerdo con los lineamientos de las
autoridades mineras competentes.
Añade
que, del contenido del artículo 1º de la Ley 685 de 2001, se desprende que todo
su cuerpo normativo apunta a que el aprovechamiento de los recursos mineros se
realice en armonía con las normas ambientales sobre explotación de recursos
naturales no renovables y el principio internacional de desarrollo sostenible.
e.
En cuanto al quinto cargo, plantea la necesidad de interpretar de forma
sistemática e integral los artículos 122, 124 y 276, que se refieren a la
participación de comunidades indígenas pues, en su criterio, los actores buscan
su inexequibilidad basándose en la única interpretación que podría considerarse
contraria a la Carta Política.
Señala
además que no se puede desconocer la regulación existente en torno a la
consulta previa y la protección de las comunidades negras e indígenas,
establecida en el Convenio 169 de la OIT. Por su parte, la jurisprudencia
constitucional ha determinado la necesidad de informar a las comunidades
indígenas cuando en sus territorios se pretendan adelantar actividades de
aprovechamiento de recursos no renovables.
Finalmente,
con base en la sentencia C-123 de 2014[11]señala que “para la Corte Constitucional no
existe usurpación a la autonomía de las comunidades étnicas frente a su
territorio al facultar a la autoridad minera para definir las zonas excluidas
de la minería” y respecto al artículo 122 del Código de Minas acusado, plantea
la existencia de cosa juzgada constitucional, pues dicha disposición ya fue
analizada en sentencia C-418 de 2002.[12]
2.3. Corporación Pensamiento y Acción PAS,
Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo Censat Agua Viva
Irma
Adela Perilla Piñeros y Liliana Tatiana Roa Avendaño, actuando en calidad de
ciudadanas y en representación de la Corporación Pensamiento y Acción Social
PAS, y la Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo (Censat Agua
Viva), respectivamente, intervinieron en el presente asunto, con el propósito
de solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de las disposiciones
demandadas.
Si
bien su análisis jurídico coadyuva todos los cargos de la demanda, en concreto
abordan y amplían algunos de los argumentos presentados en los cargos (ii) y
(iii), que plantean la vulneración por parte de las normas acusadas, del
derecho fundamental a la participación de grupos afectados por proyectos de
aprovechamiento de recursos naturales no renovables, y de los derechos de las
generaciones futuras a contar con un ambiente sano y una calidad de vida digna,
los cuales gozan de protección constitucional.
En
primer lugar, consideran que al no existir instancia alguna de participación
ciudadana antes del otorgamiento del título o del inicio de la etapa de
exploración minera, se vulnera el Preámbulo, los artículos 1, 2y 79 de la Carta Política, debido a que los
propietarios, tenedores, poseedores u ocupantes de predios donde existe interés
minero, no son notificados o informados sobre la existencia de solicitudes ni
de la suscripción de contratos de concesión a pesar de tener relación con los
predios donde habitan y, en consecuencia, no cuentan con la posibilidad de ser
escuchados de manera efectiva en dicho trámite. De igual forma, las normas
acusadas no contemplan un medio de notificación a las comunidades y poblaciones
que habitan dichos territorios. Añaden que el proceso de titulación minera solo
contempla el mecanismo de comunicación en el caso de las comunidades indígenas,
cuando éstas se encuentran en las zonas de minería, para que hagan efectivo su
derecho de prelación; sin embargo, esta situación es excepcional teniendo en
cuenta que a 2014 solo existían 17 zonas de minería indígena y de comunidades
afrocolombianas registradas en el Ministerio de Minas, lo que conlleva a que el
resto de comunidades campesinas, afrocolombianas e indígenas no se enteren de la
adjudicación de un título minero previo a su ejecución.
El
derecho fundamental a la consulta previa de todos los pueblos indígenas y
tribales, exige que éstos sean consultados en relación con los temas que los
afectan. Asimismo, requiere que dichos pueblos puedan participar de manera
informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de
políticas que los afectan. En ese orden de ideas y de acuerdo a lo
anteriormente expuesto, el derecho a la consulta previa se vulnera por el Código
de Minas en el proceso de otorgamiento de títulos mineros.
Igualmente,
la ausencia de participación señalada, va en contravía del Preámbulo, los
artículos 1, 2, 58 y 333 Superiores, toda vez que “desconoce que la propiedad y
la empresa implican una función social que conlleva a obligaciones y, en
consecuencia, le es inherente una función ecológica”.
Por
otra parte, sostienen que la falta de mecanismos claros, efectivos y expresos
de participación y consulta con las comunidades afectadas en las zonas mineras
antes del otorgamiento de títulos mineros, vulnera el artículo 209 de la Carta
Política “sobre los principios de igualdad y publicidad como ejes del
desarrollo de la función administrativa en pro del interés general”.
Luego
exponen situaciones concretas que evidencian las consecuencias por el
desconocimiento por parte de proyectos de desarrollo minero, del derecho
fundamental a la participación de grupos afectados, donde no se contó con
mecanismos que invitaran a la intervención de esta población en decisiones que
posteriormente implicaron significativos cambios en sus modos de vida, que
conllevaron a conflictos socio-ambientales y a daños irreversibles al medio
ambiente.
-
En cuanto al tercer cargo de la demanda, consideran que desde la expedición de
las normas demandadas las decisiones sobre el desarrollo económico y minero se
vienen tomando sin observar los impactos acumulativos y los costos sociales de
las actividades de explotación de recursos naturales; sin reparar en las
medidas necesarias para la sostenibilidad ambiental y económica futura del
país, lo que pone en riesgo el derecho que tienen las generaciones a contar con
un ambiente sano y una calidad de vida digna, contenido en el art. 80 CP.
Aducen
que, de conformidad con el actual Plan Nacional de Desarrollo, el territorio
nacional se viene ordenando en virtud del otorgamiento de títulos mineros,
contrariando el deber del Estado de planificación integral que reconoce la base
natural existente y su deber de protección ambiental.
En
suma, concluyen que los artículos demandados del Código de Minas, desconocen el
derecho al ambiente sano de las generaciones presentes y futuras ya que
contienen estándares muy bajos de planeación y destinación de recursos
naturales que contradicen la constitución ecológica contenida en la Carta de
1991.
De
acuerdo con lo expuesto, las intervinientes solicitan como pretensión principal
que se declaren inexequibles las normas acusadas, y de manera subsidiaria,
mientras se expida la regulación del proceso de selección objetiva para el
otorgamiento de títulos mineros, se ordene la aplicación del proceso de
selección objetiva dispuesto en materia de hidrocarburos, a fin de que las
áreas que cuenten con minerales de interés sean ofertadas y entregadas a la
persona que acrediten las mejores condiciones financieras, legales, técnicas y
operacionales para ejecutar las actividades.
2.4. Universidad Externado de Colombia
El
grupo de investigación en derecho del medio ambiente de la Universidad
Externado de Colombia intervino en el presente asunto para defender la
constitucionalidad de las normas demandadas contenidas en la Ley 685 de 2001.
a.
Respecto al primer cargo de la demanda, señala que el Legislador constituyó un
régimen especial sobre los minerales sustentado en la importancia y en las
características específicas de estos recursos, donde el principio “primero en el tiempo, primero en derecho”
fue el resultado de la búsqueda de una manera organizada de brindar un trámite
que no creara exclusiones injustificadas sobre la posibilidad de llevar a cabo
la explotación de los minerales por parte de los particulares. En su criterio,
este principio es el resultado de la aplicación del postulado de participación
recogido en la Carta Política, que “evita que de manera excluyente sea solo
quienes tengan mayor capacidad económica los llamados a ejercer la actividad
minera en el país, lo que de bulto es contrario a la realidad y limita la
actividad ejercida por los mineros que explotan estos recursos en una menor
escala”. Sin embargo, señala que frente a los grandes proyectos mineros se
debería optar por una vía en la selección del concesionario que no responda al
principio en comento, alejada también de la aplicación de los lineamientos de
la Ley 80 que desconoce las características de la utilidad pública que detenta
la minería en nuestro ordenamiento. En su lugar, propone la creación de un
proceso que responda a criterios de selección objetiva en consonancia con los
postulados de defensa de los mejores intereses del país aplicables solo a
proyectos de gran escala.
b.
En cuanto al segundo cargo refiere que el demandante olvida que la utilidad
pública no se puede considerar en abstracto, sino que la misma se materializa
en figuras jurídicas concretas como son la expropiación y las servidumbres
mineras. Con base en la exposición de motivos de la Ley 685 de 2001 y en la
sentencia C-297 de 2011 realiza unas apreciaciones acerca de dichas figuras
jurídicas y su relación directa con el concepto de utilidad pública.
Por
otra parte sostiene que, contrario a lo señalado por el demandante, sí existen
espacios dentro del ordenamiento jurídico para que puedan participar los
propietarios, tenedores, poseedores y ocupantes de los predios donde existe
interés minero, como los diferentes territorios donde se desarrolla una
actividad minera legal quienes representan a sus habitantes. Lo anterior
sustentado en los lineamientos establecidos por las sentencias C-395 de 2012[13]y C-123 de 2014[14]“en
donde se otorga prelación al principio unitario frente al autonómico, en razón
a objetivos de interés público, plasmados en el mismo ordenamiento Superior,
que están presentes en la actividad minera”.
En
relación con la crítica que el demandante realiza ante la ausencia de
coherencia del sistema normativo, la Universidad refiere que las normas
aplicables al ejercicio de la actividad minera no son exclusivamente las
contempladas en el Código de Minas, el desarrollo de esta actividad también
debe guardar armonía con las normas de carácter ambiental y, en consecuencia,
no puede decirse que existe un conflicto entre el artículo 13 de la Ley 685 de
2001 y los mandatos constitucionales relacionados con la protección del medio
ambiente, el ejercicio de competencias territoriales y el ejercicio de
actividades agrícolas.
c.
Frente al tercer cargo, estima que las concesiones mineras por sí solas no
generan impacto ambiental y que no puede desconocerse el ciclo minero compuesto
por cinco etapas principales en las que es necesario cumplir con unas
obligaciones ambientales. Agrega que el desarrollo sostenible es un concepto
que abarca diversos intereses que requiere de la intervención de otras ramas
del derecho y de otras ciencias para conciliar la conservación de los recursos
naturales y el crecimiento económico de un país.
d.
Sobre el cuarto cargo, sostiene que en efecto en el ordenamiento jurídico
colombiano existen una serie de instrumentos e instituciones que realizan la
planificación de la explotación minera al interior del Estado, entre las que
menciona la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) a partir de la cual
se creó el Plan Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM); el Servicio Geológico
Colombiano y el Sistema Nacional Ambiental SINA.
Considera
que la declaratoria de utilidad pública de la minería brinda beneficios para
una importante cantidad de bienes jurídicos protegidos por la Carta Política,
lo cual justifica la restricción que se impone al derecho de propiedad y no lo
hace contradictorio con la función ecológica de la propiedad ni con los
mandatos ambientales contenidos en el mandato Superior.
e.
En lo concerniente al quinto cargo, reconoce que los territorios étnicos y las
tierras de resguardo tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e
inembargables y luego sostiene que no es posible afirmar que el derecho de
prelación, (o su falta de ejercicio) implica una vulneración de los atributos
de la propiedad de los resguardos indígenas, toda vez que en ningún momento se
obliga a transferir la propiedad de estas zonas. El interviniente plantea la
necesidad de entender el proceso minero como un conjunto de fases y de
diferenciar entre las zonas mineras indígenas y el derecho de prelación, donde
la primera tiene como finalidad salvaguardar los intereses propios de estas
comunidades frente a la explotación minera en sus territorios que opera incluso
antes de iniciarse el proceso minero cuando se efectúa la planificación u
ordenación minera y socio ambiental del territorio (art. 122 Código de Minas);
mientras que la segunda opera cuando ya hay una iniciativa por parte de un
interesado en solicitar un título minero (art. 275 Código de Minas).
De
lo anterior se desprende que no solo existe el derecho de prelación a favor de
las comunidades indígenas, también se cuenta con una previa zonificación minera
que tiene en cuenta las particularidades de estos territorios. En ese orden,
concluye que no es cierto que las normas demandadas afecten los derechos de las
comunidades indígenas sobre su territorio, pues en cada instancia del proceso
minero se atiende a la protección y salvaguarda de sus intereses.
Por
último, considera que no existe contradicción entre las normas mineras y
ambientales expuesta por los demandantes, toda vez que dentro de las
competencias ambientales de las autoridades indígenas no se encuentra la de
establecer zonas prohibidas o restringidas para la minería.
2.5. Universidad del Rosario
El
Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario intervino en el
presente asunto solicitando que se declaren inexequibles los artículos
demandados de la Ley 685 de 2001. De igual manera solicita que mientras se
expida la regulación de selección objetiva para el otorgamiento de títulos
mineros, se ordene la aplicación a la actividad minera del proceso que se
realiza en materia de hidrocarburos.
Su
análisis jurídico se enfoca en apoyar el primer y tercer cargo de la demanda,
para lo cual se refieren a (i) la importancia de la selección objetiva en la
suscripción de concesiones mineras, y (ii) los derechos de las generaciones
futuras a contar con un ambiente sano y una vida digna de acuerdo con el marco
internacional.
a.
Sostiene que el principio “primero en el tiempo, primero en derecho” aplicable
en la suscripción de concesiones mineras, contraviene los principios de
primacía de interés general sobre el particular, la libertad, la libre
competencia, el goce de un ambiente sano, el cumplimiento de los fines
estatales, el cumplimiento de los fines del Estado en la economía y la
aplicación de los principios de la función administrativa, toda vez que permite
que accedan a dichos títulos especuladores, empresas o empresarios ajenos al
sector o personas sin experiencia que lograron adquirir el título cumpliendo
los requisitos mínimos que se exigen en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001.
Por
esa razón, propone un proceso de selección objetiva coordinado por la Agencia
Nacional de Minería que garantice el principio de transparencia por medio de
una licitación o ronda, con la presencia de múltiples oferentes interesados
compitiendo para ofrecer las mejores condiciones al Estado en la explotación de
recursos mineros.
b.
Señala que el principio de economía no se cumple con el actual modelo, en razón
a que la primera propuesta por un título minero no supone las mejores
condiciones para el Estado. Agrega que con la implementación de una selección
objetiva, los servidores públicos darán cumplimiento al principio de
responsabilidad al garantizar la elección de la mejor propuesta de manera que
se satisfagan los intereses de todos los agentes de la sociedad.
c.
Luego de realizar unas consideraciones sobre el ámbito internacional de los
derechos humanos de las generaciones futuras, al principio de desarrollo
sostenible, alambiente sano y a la vida
diga, así como su importancia en el ordenamiento jurídico colombiano, concluye
que la manera de conceder títulos mineros no responde a una política de
sostenibilidad ambiental.
2.6. Universidad de los Andes
La
Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública -MASP- de la facultad de
derecho de la Universidad de los Andes, intervino en el presente asunto
solicitando que se declare la inconstitucionalidad de las normas demandadas por
violar el deber del Estado de planificar el manejo de recursos naturales (art.
80 CP), así como las obligaciones internacionales asumidas por las Nación.
a.
En primer lugar, plantea que los artículos 16, 53, 270 y 277 de la Ley 685 de
2001, vulnera el principio de selección objetiva que privilegia la calidad del
contratista y no la rapidez con que se presenta la propuesta, toda vez que el
procedimiento actual de obtención de un título minero (i) no obedece a las
disposiciones generales sobre la contratación estatal, que tiene como
presupuesto el proceso de selección objetiva en la mayoría de contratos,
incluido el de concesión; (ii) no conlleva al cumplimiento de los objetivos
trazados en la Ley 685, pues a pesar de que la primera persona que presente la
solicitud puede no ser la más calificada para la actividad minera, tiene
prelación sobre otros peticionarios que realicen la explotación de manera
racional y atendiendo al desarrollo sostenible; (iii) atenta contra el deber
constitucional del Estado consagrado en el artículo 80 CP de realizar una
planeación de los recursos naturales para lograr su aprovechamiento y
garantizar el desarrollo sostenible.
Luego
afirma que los requisitos exigidos para la obtención de un título minero no garantizan
que el Estado contrate a proponentes con un mínimo de idoneidad, necesarios
para mitigar los posibles daños ambientales y riesgos inherentes a la
explotación de recursos naturales.
b.
Sostiene que de lo dispuesto en el artículo 226 CP y de los distintos tratados
ratificados por Colombia en materia ambiental, se deriva la obligación en
cabeza del Estado de planear la administración adecuada de los recursos
naturales, lo que se traduce en la aplicación de un proceso de selección
objetiva que tenga como resultado el otorgamiento del título minero al oferente
más conveniente para llevar a cabo una explotación minera sostenible y basada
en la protección de los derechos al medio ambiente y la salud pública de
generaciones presentes y futuras. Asimismo señala que los artículos demandados
son inconstitucionales por ignorar la jurisprudencia en materia de derechos
ambientales, concretamente lo establecido en las sentencias C-671 de 2001,
C-339 de 2002,[15]C-519 de 2004 y C-595 de 2010.
d.
Por otro lado, considera que la debilidad institucional, la falta de
seguimiento y de regulación en el sector minero y el aumento incontrolado de la
minería también afecta el ejercicio de derechos humanos como el derecho a la
salud, a la vida digna y a un ambiente sano. Sostiene que “las normas acusadas
facilitan el desarrollo no planificado de la actividad minera, lo cual no solo
puede afectar la calidad de vida de las poblaciones en cuyos territorios se
realizan tales procedimiento extractivos sino que tiene la potencialidad de
generar graves consecuencias en la salud de las generaciones presentes y
futuras e, igualmente, contribuye a la degradación medio ambiental y a la
profundización de las desventajas socioeconómicas de las comunidades
vulnerables”.
e.
Finalmente, plantea que para evitar que efectos nocivos perjudiquen a
generaciones presentes y futuras en el procedimiento de titulación minera, es
necesario aplicar el principio de precaución establecido en la Declaración de
la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, e
incorporado en la Ley 99 de 1993, debido a que la explotación no idónea de los
recursos naturales causaría un daño grave e irreversible al medio ambiente,
sobre el cual se tiene certeza científica. Agrega que el trámite debería estar
sujeto a autoridades capaces de prevenir un impacto ambiental, a través de la
adopción de medidas preventivas y no correctivas como lo plantea la legislación
vigente.
2.8. Senadora Claudia López
-
La senadora Claudia López Hernández intervino en el presente asunto apoyando
los cargos de la demanda dirigidos contra el artículo 16 (parcial) de la Ley
685 de 2001, por considerar que el derecho de prelación en el otorgamiento de
títulos mineros contenido en esa disposición normativa es inconstitucional.
a.
En primer lugar, sostiene que el artículo 16 del Código de Minas vulnera los
artículos 1, 2, 79 y 80 de la Carta Política, debido a la omisión de factores
económicos, sociales, culturales y ambientales en el otorgamiento de títulos
mineros. Al respecto plantea la existencia de una tensión entre el derecho de
prelación de la primera solicitud o propuesta de concesión, contenido en el
artículo 16 de la Ley 685 de 2001, y el principio de prevalencia del interés
general, materializado en el derecho a gozar de un ambiente sano (art. 79 CP) y
en el deber de planificación ambiental (art. 80 CP), en razón a que el
otorgamiento del título minero exige únicamente el cumplimiento, al primer
solicitante, de una serie de requisitos formales para ejercer su derecho de
prelación. Asimismo afirma que la actividad minera presenta tensiones con el
medio ambiente.
Frente
a lo expuesto, aplica un test de proporcionalidad a fin de determinar si el
artículo 16 del Código de Minas impone una restricción desproporcionada de los
derechos constitucionales mencionados, de tal forma que se conlleve a la
afectación de un bien colectivo de vital importancia para el interés general.
Como conclusión, señala que dicha disposición no cumple con los requisitos de
necesidad y proporcionalidad, y agrega que “si
esta norma no hiciera parte del ordenamiento jurídico colombiano las
autoridades mineras podrían hacer una evaluación de todas las propuestas y de
esta forma conocer, analizar, y evaluar todos los factores, ya no solo los
formales, y así garantizar por un lado el derecho a realizar una actividad como
la minería pero también el derecho a gozar de un ambiente sano y el
cumplimiento del deber de planificación ambiental” .
b.
Posteriormente, manifiesta que la ausencia de un proceso de selección objetiva
en el otorgamiento de títulos mineros contradice los principios de la función
administrativa, especialmente la garantía de acceso libre y en igualdad de
condiciones, además de la imparcialidad contemplados en el artículo 209
Superior, pues al conceder de forma preferente al primer solicitante el título
minero limita la concurrencia de varios solicitantes en condiciones de igualdad
en el proceso de selección de la solicitud a la que concederá el título minero.
c.
Para finalizar, plantea que la omisión de la selección objetiva en el proceso
de otorgamiento de un título minero vulnera el contenido de diversos
instrumentos internacionales en materia ambiental que hacen parte del bloque de
constitucionalidad como: (i) la Declaración del Río sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo Sostenible de 1992; (ii) la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y la Convención relativa a humedales de importancia
internacional; (iii) la Convención sobre diversidad biológica; (iv) la
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de
1972; (v) la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible; (vi) la
Carta Mundial de la Naturaleza, entre otros, e indica que otorgar la concesión
minera a quien primero la solicite y cumpla con unos requisitos formales sin
tener en cuenta aspectos como la capacidad económica, técnica y administrativa,
o su plan de cumplimiento de las normas mineras y ambientales, no contribuye
entre otros aspectos, a la planificación para el uso sostenible en la que se
tenga certeza de que la concesión se resuelve a favor de la protección del
medio ambiente.
2.9. Alirio Uribe
Muñoz, Alberto Castilla e Iván Cepeda
Los
señores Alirio Uribe Muñoz, Alberto Castilla e Iván Cepeda Castro, en calidad
de ciudadanos y congresistas, intervinieron en el presente asunto solicitando
que se declare la inconstitucionalidad de las normas acusadas.
a.
En primer lugar presentan un argumento contra el artículo 271 de la Ley 685 de
2001, adicional a lo planteado en la demanda frente a esa disposición, que
propone la existencia de una omisión legislativa relativa derivada de la falta
de exigencia de la licencia ambiental como requisito para celebrar un contrato
de concesión minera, de manera que se proteja el ambiente de daños e impactos
previsibles que se derivan de dicha actividad en todas sus fases, incluyendo la
exploratoria que también puede generar impacto ambiental y social. Agregan que “aunque en las actividades de exploración se
deben aplicar guías minero ambientales y se deben obtener permisos ambientales,
estos no tienen el alcance que tiene la licencia ambiental, la cual es un
instrumento preventivo y excepcionalmente correctivo y compensatorio”.
Como
razones que sustentan la omisión legislativa relativa en el caso concreto,
señalan que (i) ésta se configura en el artículo que indica los requisitos que
se deben reunir para celebrar contratos de concesión minera con el Estado, que
para la protección al medio ambiente solo se requiere que el solicitante
indique la autoridad ambiental ubicada en el área objeto del contrato, las
zonas restringidas para minería y el señalamiento de guías mineras que se
aplicarán en la etapa de exploración, omitiéndose incluir herramientas, como la
licencia ambiental, que estén dirigidas a resguardar el ambiente de daños que
también se pueden presentar en etapas exploratorias; (ii) la norma demandada
omitió incluir una herramienta efectiva de protección de bienes constitucionalmente
protegidos como el medio ambiente sano y el desarrollo sostenible, que permita
asegurar su salvaguarda durante la fase exploratoria; (iii) no existe razón
suficiente que justifique por qué se exige la licencia ambiental para la fase
de explotación y no para la de exploración. Aunque la segunda conlleva a un
menor impacto que la primera, esto no justifica la Ley no exija un instrumento
de protección adecuado como puede ser la licencia ambiental; (iv) al excluir de
la actividad de exploración la exigencia de la licencia ambiental u otra
herramienta que haga frente a los daños ambientales, se genera una desigualdad
negativa respecto a la actividad de explotación donde sí se exige, pues ambas
actividades producen impactos en el ambiente; y (v) dicha omisión conlleva al
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador, como lo es la protección al medio ambiente.
b.
Respecto al segundo cargo, con base en la sentencia C-983 de 2010[16]afirman que el contrato de concesión, que al
tenor del Código de Minas es el “título
minero”, produce efectos e impactos sobre terceros que no son informados
sobre los mismos y, en consecuencia, no tienen la posibilidad real de hacerse
partícipes del trámite ni de ser escuchados de manera efectiva a pesar de que
sus predios son susceptibles de ser intervenidos y expropiados. Por otro lado,
en tanto la actividad minera en todas sus fases es considerada por la ley como
de utilidad pública e interés social legitimando la negociación directa o la
expropiación de los predios donde se encuentren los minerales, el propietario
debería tener derecho de informarse del proceso que está en curso. Plantean que
la anterior situación es violatoria de mandatos constitucionales como la
participación y el debido proceso.
c.
Frente a los cargos tercero y cuarto consideran que el proceso de selección y
otorgamiento de concesiones mineras no contempla un mecanismo previo e
indispensable que verifique que el otorgamiento de títulos se produzca en zonas
disponibles para la actividad minera, es decir, áreas donde no esté prohibida
legal y constitucionalmente dicha actividad. Esta situación ha ocasionado el
otorgamiento de títulos mineros en zonas que, con posterioridad, fueron declaradas
páramos, humedales, fuentes hidrográficas, etc.
e.
En relación con el quinto cargo, sostienen que el artículo 122 de la Ley 685
referido a las zonas mineras indígenas, afecta la autonomía y gobierno propio
de los pueblos indígenas al imponerse sobre ellos medidas que no son informadas
a sus autoridades ni cuentan con el procedimiento de consulta previa. Aclaran
que la expresión “dentro de los
territorios indígenas” contenida en dicha disposición protege tanto los
territorios formalizados como a aquellos en trámite de reconocimiento que
devienen de la ocupación histórica tradicional que tienen estos pueblos. Por
esta razón solicitan a la Corte Constitucional que en caso de que no declare la
inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 685 de 2001, declare la
constitucionalidad condicionada de la expresión citada, de manera que se
entienda que los territorios indígenas no son solo los formalizados y que
además ordene a las autoridades competentes disponer de información sobre las
ocupaciones ancestrales de los pueblos indígenas.
Finalmente,
manifiestan su desacuerdo con la petición subsidiaria de los demandantes en
cuanto a la aplicación del proceso de selección objetiva a la actividad minera,
pues en su criterio esto genera problemas constitucionales ya expuestos con
anterioridad ante la Corte Constitucional (expediente D-10864).
2.10. Comisión Intereclesial de Justicia y Paz
La
Comisión Intereclesial de Justicia y Paz presentó concepto solicitando que se
declare la inconstitucionalidad de las normas demandadas.
En
concreto, su intervención se dirige a ampliar los argumentos relacionados con
los cargos tercero y quinto de la demanda. Respecto al tercer cargo, se refiere
al derecho de las generaciones futuras a contar con un ambiente sano y una
calidad de vida digna, adoptado por el ordenamiento jurídico colombiano en el
artículo 80 constitucional que al consagrar el concepto de desarrollo
sostenible impone un límite al crecimiento económico. Señala que las
disposiciones acusadas contenidas en el Código de Minas conforman un modelo de
contratación para la concesión de títulos mineros que no corresponde a ninguna
planeación estratégica de los recursos de la nación, que repercute en los
derechos de las generaciones futuras por los impactos ambientales negativos que
ocasiona a los bienes comunes para su bienestar y debido a que la extracción
desenfrenada desconoce las necesidades de dichas generaciones.
En
cuando al quinto cargo de la demanda, indica que el Código de Minas establece
frente a los grupos étnicos un derecho de prelación respecto a las solicitudes
que se presenten para desarrollar minería en sus territorios. Sin embargo,
estos no cuentan con un mecanismo para oponerse a la realización de actividades
mineras, afectándose de esa forma su derecho fundamental colectivo al
territorio y los atributos de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad de los resguardos indígenas, como también su autonomía al
verse obligados a explotar su territorio ancestral o a permitir que terceros lo
hagan, es decir, que de cualquier manera éste será intervenido. Asimismo se
anulan los fines constitucionales que buscan realizarse con la titulación
colectiva de los territorios a las comunidades étnicas que ancestralmente los
han habitado.
La
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES), la Comisión
de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado en Colombia,
y la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes(CNOA) intervinieron en el presente asunto
solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos demandados.
Su
análisis jurídico está encaminado a complementar los argumentos de la demanda
en relación con la violación del bloque de constitucionalidad que implica el
modelo de concesión de recursos minerales establecido en las normas acusadas
desde la óptica de las víctimas de desplazamiento, despojo y abandono forzado
de tierras, y de los pueblos étnicamente diferenciados en riesgo de extermino
físico y cultural a la luz del seguimiento de la Corte Constitucional llevado a
cabo en la actualidad en el marco de la sentencia T-025 de 2004 y el estado de
cosas inconstitucional declarado en esa providencia.
a.
En primer lugar, plantean la incompatibilidad jurídica del modelo de asignación
de contratos de concesión minera con el carácter público de la propiedad sobre
el subsuelo y los recursos naturales no renovables. Adicional a lo expuesto por
los demandantes, afirman que el principio “primero
en el tiempo, primero en derecho” aplicable para la concesión de títulos
mineros contemplado en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 es incompatible con
el artículo 332 de la Constitución Política, pues impone legalmente una regla
característica de un modelo de accesión en un entorno constitucional que
establece el dominio estatal sobre el subsuelo como atributo soberano y
patrimonial del Estado funcional a los derechos de sus asociados, que se
encuentra supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, especialmente al
servicio de la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía
de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y al
mantenimiento de la integridad territorial.
Agrega
que el sistema contenido en el artículo 16 del Código de Minas implica la
ausencia de mecanismos de protección de las comunidades en riesgo de
desplazamiento o víctimas de violaciones a derechos humanos en aquellos casos
en que los contratos de concesión minera se otorgan a los primeros solicitantes
de manera indiscriminada ignorándose el efecto de la implementación de los
proyectos de exploración y explotación en zonas de conflicto armado o donde los
derechos humanos de las personas se encuentran en un riesgo grave de
desprotección.
b.
Luego menciona los efectos contextuales de la proliferación de títulos en medio
del conflicto armado desde la perspectiva del estado de cosas constitucional
declarado en sentencia T-025 de 2004. Señala que la principal consecuencia de
un modelo de selección que carece de evaluaciones de idoneidad técnica,
cultural económica y social de los proponentes, como es el establecido en el
Código de Minas, es la proliferación de títulos en todo el territorio nacional.
Luego describe diversas situaciones concretas relacionadas con áreas donde de
manera simultánea convergen zonas de conflicto armado y violaciones de derechos
humanos y la existencia de títulos mineros vigentes, y concluye que el modelo
de concesiones mineras actualmente vigente se aplica en ausencia del
reconocimiento de la posición de garante de derechos que tiene el Estado con
las poblaciones que se verán afectadas con la titulación minera en sus
territorios en relación con sus derechos fundamentales individuales y
colectivos.
c.
Para finalizar, afirma que el derecho de prelación y la imposición de zonas
mineras a pueblos étnicos atenta contra la Carta Política y el bloque de
constitucionalidad relativo a los derechos territoriales de los pueblos
indígenas y comunidades afrodescendientes, considerados en riesgo de exterminio
físico y cultural por los factores vinculados al conflicto armado.
Específicamente
señalan que los artículos 122, 124, y 128 del Código de Minas es violatorio de
lo dispuesto por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
relación con los derechos de posesión, uso y goce, y de ejercer control
colectivo en tierras y territorios comunitarios, toda vez que dichas normas
autorizan el otorgamiento de títulos mineros sin garantizar el derecho a la
consulta previa de dichas comunidades, y además a través del derecho de
prelación las obliga a hacer minería afectando la libre disposición de sus
territorios. Adicionalmente imposibilita a las autoridades legítimas de estos
pueblos aplicar sus propias normas y costumbres frente a intromisiones de
personas extrañas en el territorio. Asimismo impide la explotación colectiva y
autónoma de las tierras y territorios comunitarios conforme a sus costumbres,
creencias y métodos propios de aprovechamiento de recursos.
A
lo anterior se suma la violación del derecho de participar en la utilización,
administración y conservación de los recursos naturales vinculados a sus
tierras y el derecho a la protección ambiental y a la salvaguarda de la
biodiversidad territorial en concordancia con la cosmovisión y el modelo del
buen vivir propios.
2.11. Comisión Colombiana de Juristas y el
Movimiento holandés PAX (CCJ y PAX)
La
Comisión Colombiana de Juristas, y el movimiento holandés PAX intervinieron en
el presente asunto solicitando que se declaren inexequibles las normas
demandadas por vulnerar el derecho de participación ciudadana de las
comunidades no étnicas que se ven afectadas por proyectos mineros, y debido al
desconocimiento del deber estatal de protección de los derechos humanos.
a.
En primer lugar, exponen que la comunidad internacional en el marco de la ONU
ha desarrollado estándares sobre la responsabilidad del Estado y de las
empresas en relación con el respeto de los derechos humanos, tales como los
“Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos
Humanos”. Destacan el principio de debida
diligencia que exige a las compañías incluir la participación ciudadana de
quienes podrán ver afectados por la actividad empresarial y afirman que la
obligación de garantizar estas condiciones recae sobre el Estado.
También
hacen alusión a normas internacionales que contienen mandatos relacionados con
el derecho de las personas a participar en las decisiones que puedan
afectarlas, tal es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 25), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 21),
y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
Por
su parte la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho de
participación ciudadana en proyectos de gran impacto social y ambiental y le ha
dado un alcance particular a la cláusula de democracia participativa. Al
respecto, mencionan las sentencias C-180 de 1994[17], C-891 de
2002,[18]T-348 de 2012,[19]T-135 de 2013,[20]y C-123 de 2014[21].
En
ese orden de ideas, concluyen que el proceso de otorgamiento de concesiones
mineras carece de procedimientos que permitan la participación ciudadana de las
comunidades que pueden verse afectadas por este tipo de proyectos. Los
artículos 275 y 276 del Código de Minas establecen la obligación de comunicar a
las comunidades étnicas la propuesta del interesado para que se pronuncien
sobre su derecho de prelación, pero nada dice sobre el resto de la población
que pudiera verse afectada, lo que se traduce en el desconocimiento de
estándares internacionales y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
b.
Posteriormente, sostienen que la flexibilidad de los requisitos de la Ley 685
desconocen la obligación del Estado de actuar con la debida diligencia en la
protección de los derechos humanos, consagrada en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2.) y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1.1, 2.), “por cuanto el Estado ha tenido conocimiento
de las graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos que se han dado
con ocasión de varios proyectos mineros a lo largo del país y que han
contribuido al recrudecimiento del conflicto armado colombiano, y aún así no ha
realizado ninguna de las acciones establecidas en la CADH para adecuar su marco
normativo y así obrar con la debida diligencia para prevenir la continuación de
estas graves violaciones”.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El
Jefe del Ministerio Público emitió el concepto No. 6064 del 26 de febrero de
2016, solicitando a esta Corporación que declare la exequibilidad de los artículos demandados contenidos en la Ley 685
de 2001.
-
Como problema jurídico, la vista fiscal considera que corresponde determinar si
las disposiciones acusadas desconocen el criterio de selección objetiva del
beneficiario del contrato de concesión minera y, en consecuencia, riñen con los
mandatos constitucionales señalados por los demandantes.
b.
En primer lugar, precisa que en concordancia con lo dispuesto en la Carta Política,
el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables (art. 332 CP). Asimismo, el texto Superior le asignó a este la
dirección de la economía (art. 334 CP), en virtud de lo cual está facultado
para intervenir en la explotación de recursos naturales renovables y no
renovables, así como en el uso del suelo. Agrega que el artículo 150 Superior
faculta al Congreso de la República para expedir códigos en todos los ramos de
la legislación, como es el caso del Código de Minas, que regula los actos del
Estado en relación con las facultades que le otorga la Carta Política, antes
mencionadas.
Explica
que el artículo 14 del Código de Minas faculta al Estado para disponer de la
propiedad de los recursos naturales no renovables a través de un título minero
denominado contrato de concesión, que confiere a un tercero el derecho a
explorar y explotar minas de propiedad estatal. De acuerdo con lo señalado por
el Consejo de Estado[22], este contrato
posee características especiales que lo diferencian de otros contratos de
concesión, toda vez que (i) es un acuerdo de voluntades cuya duración es la que
solicite el proponente hasta por un máximo de treinta años; (ii) no confiere al
beneficiario derecho de propiedad alguno, pero sí derechos patrimoniales
oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley; (iii) las obligaciones
que nacen del acuerdo tienen carácter legal, es decir, que se trata de un
contrato de adhesión, puesto que su celebración no da lugar a pre negociar sus
términos, condiciones y modalidades.
En
ese orden de ideas, en virtud del carácter especial del contrato de concesión
minera, es que el artículo 53 de la Ley 685 de 2001 señala que aquel se regula
por las normas contempladas en dicho código y no por las contenidas en la Ley
80 de 1993, sin que ello implique que no le sean aplicables a estos contratos
las normas constitucionales que consagran los principios, derechos (art. 29 CP,
debido proceso) y disposiciones que gobiernan el ejercicio de la función
pública (art. 209 CP, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad).
Luego,
indica que el artículo 16 del Código de Minas concede a la primera propuesta el
derecho de prelación para obtener la concesión frente a otras solicitudes,
siempre que dicha propuesta reúna los requisitos señalados en los artículos 270
a 279 del mismo estatuto, lo que significa que la norma no confiere por sí sola
a la primera propuesta el derecho a la celebración del contrato de concesión.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en la precitada sentencia, con el fin
de puntualizar que en el procedimiento para suscribir contratos de concesión
minera sí se aplica un criterio de selección objetiva, pues además del derecho
de prelación de la primera solicitud o propuesta de concesión (art. 16 Código
de Minas), dicha propuesta debe cumplir con los requisitos señalados por la ley
(art. 271 Código de Minas), siendo uno de ellos demostrar capacidad económica
para la ejecución del proyecto (art. 22 Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018).
b.
Por otro lado, el Jefe del Ministerio Público estima que la garantía de
protección de los recursos naturales renovables se materializa (i) por la
licencia ambiental otorgada por la entidad competente; (ii) en la observancia
de las normas ambientales por parte de los exploradores y explotadores; y (iii)
en el control oportuno que ejercen tanto las autoridades ambientales como las
mineras.
c.
En relación con la presunta vulneración del derecho fundamental a la
participación de las personas que resultan afectadas por los proyectos mineros,
afirma que si bien las disposiciones demandadas no regulan un espacio para la
participación ciudadana, tampoco impiden que se apliquen las normas existentes
dentro del ordenamiento jurídico que garantizan tal derecho, como lo son la Ley
99 de 1993, el Convenio 169 de la OIT (aprobado por la Ley 21 de 1991), entre
otras.
d.
Frente a la presunta violación por parte de las normas acusadas, de los
principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los
resguardos indígenas y el desconocimiento de los derechos constitucionales de
las comunidades indígenas sobre sus territorios, considera que de la lectura de
los artículos 122, 124 y 128 demandados,se infiere que allí se garantizan los derechos de los pueblos indígenas
que habitan los territorios donde se pretenden hacer actividades mineras, al
igual que su derecho de participación de los representantes de las respectivas
comunidades. Agrega que ya en sentencia C-891 de 2002[23]la Corte Constitucional por cargos similares,
declaró la exequibilidad de los artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de
la Ley 685 de 2001.
e.
Finalmente, en cuanto al cargo por presunta vulneración de los principios de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos
indígenas por parte de los artículos 122, 124 y 128 acusados, el Jefe del
Ministerio Público sostiene que dichas disposiciones no contemplan la
posibilidad de que sobre dichas áreas se puedan celebrar actos jurídicos
distintos a los relacionados con los de exploración y de explotación minera,
como tampoco señalan que se pueda transferir el dominio de los territorios
indígenas o se pueda adquirir por el paso del tiempo.
V
CONSIDERACIONES
Competencia
Esta Corte es competente para conocer la demanda de la referencia, en
virtud de lo establecido por el artículo 240.4 de la Constitución Política, que
faculta a esta Corporación para decidir las demandas ciudadanas contra las
leyes de la República. Las normas demandadas, en efecto, hacen parte de la Ley
685 de 2001 (Código de Minas), cuyo control compete a la Corte Constitucional.
PRIMERA PARTE
(Cargos 1º al 4º del
escrito de demanda)
Cuestiones previas.
Para efectos de dar claridad a la
exposición, la Sala dividirá esta sentencia en dos grandes partes, en atención
a la formulación de los cargos, siguiendo el esquema argumentativo de la
reciente decisión C-035 de 2016.[24]En la primera parte abordará los cargos
primero al cuarto, en tanto cuestionan el conjunto de normas del Código de
Minas que regulan el acceso al contrato de concesión minera (o título minero).
En la segunda parte, evaluará los cuestionamientos que se refieren
específicamente a las normas que atañen a los pueblos indígenas.
La demanda objeto de estudio plantea
un amplio conjunto de cuestionamientos contra un grupo extenso de normas del
Código de Minas (Ley 685 de 2001), por la violación de un listado igualmente
amplio de normas constitucionales. Aunque todos los intervinientes responden
los cuestionamientos presentados en la demanda, y sólo uno de ellos plantea
también la necesidad de revisar la aptitud de la demanda, la Sala estima
necesario hacer una evaluación previa sobre este aspecto, para depurar los
problemas jurídicos a analizar.
Por otra parte, existe un
pronunciamiento constitucional en torno a cinco de las normas demandadas,
contenido en la sentencia C-891 de 2002,[25]tal como lo mencionan algunos intervinientes.
En consecuencia, es necesario que la Corte determine si existe cosa juzgada
constitucional, en relación con los cargos propuestos por el demandante, bien
sea a raíz de esa decisión, bien sea a partir de otros pronunciamientos
relacionados con la normativa minera vigente.
De la aptitud de la
demanda
3.2. Requisitos argumentativos de la demanda
De
conformidad con el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, las demandas de
inconstitucionalidad deben cumplir requisitos formales mínimos, que se
concretan en (i) señalar las normas acusadas y las que se consideran
infringidas; (ii) referirse a la competencia de la Corte para conocer del acto
demandado; (iii) explicar el trámite desconocido en la expedición del acto, de
ser necesario, y (iv) presentar las razones de la violación.
La
última de esas condiciones exige al ciudadano asumir cargas argumentativas
mínimas, con los propósitos de (i) evitar que la Corporación establezca por su
cuenta las razones de inconstitucionalidad, convirtiéndose entonces en juez y
parte del trámite y generando una intromisión desproporcionada del Tribunal
Constitucional en las funciones propias del Congreso de la República; (ii)
evitar que, en ausencia de razones comprensibles, que cuestionen seriamente la
presunción de corrección de las decisiones adoptadas en el foro democrático, se
profiera un fallo inhibitorio, que frustre elobjeto de la acción; y (iii) propiciar un
amplio debate participativo.
En
ese orden de ideas, las razones de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras,
es decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un
razonamiento inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la
Constitución; (ii) ciertas, lo que significa que no deben basarse en
interpretaciones puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos
demandados, sino exponer un contenido normativo que razonablemente pueda
atribuírseles; (iii) específicas, lo que excluye argumentos genéricos o
excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera que planteen un
problema de constitucionalidad y no de conveniencia o corrección de las
decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos a los mandatos
del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de generar una duda
inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición demandada”. (C-1052 de 2001. MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
En los casos en que el accionante afirma que existe una
omisión legislativa relativa, debe asumir unas cargas especiales que, en
realidad, hacen parte de la condición de suficiencias. Concretamente, debe acreditar:
“(i) Que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar
contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir
un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador”[26].
Ahora bien, la acción de
inconstitucionalidad es de naturaleza pública y constituye una de las
herramientas más poderosas de defensa de la supremacía de la Constitución y un
derecho político de todo ciudadano. Por ello, la Corte ha explicado que la
evaluación de los requisitos mencionados debe efectuarse con base en el
principio pro actione, y que estas
condiciones no son formalidades, sino herramientas para verificar si la demanda
genera un auténtico problema de constitucionalidad.[27]
Procede
la Corte a analizar el cumplimiento de las cargas argumentativas de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
3.2.1.Claridad
La demanda presenta un amplio conjunto
de argumentos destinados a cuestionar la validez de normas del Código de Minas,
relacionadas con la forma en que se entregan contratos de concesión o títulos
mineros, en general; y en territorios de propiedad colectiva de pueblos
indígenas, en particular. A pesar de su extensión, estos argumentos llevan un
hilo conductor fácilmente identificable y no adolece de oscuridad o falta de
coherencia argumentativa, que impida comprender a qué se refieren los
cuestionamientos. En concepto de la Corte, no cabe duda de que la demanda
cumple el requisito de claridad.
3.2.2. Certeza
Esta condición hace referencia al
deber de identificar adecuadamente, de manera plausible o razonable, lo que
ordenan las normas o expresiones demandadas. Es decir, su contenido semántico.
El Ministerio del Interior, con
respecto a los cargos segundo, tercero y cuarto, solicita que se declare la
inhibición.
Además, en concepto de algunos
intervinientes, la demanda podría enfrentar dos problemas de certeza distintos.
De una parte, basarse en una interpretación subjetiva de ciertas normas
demandadas y relacionadas con la definición y los requisitos para la obtención
de un título minero, pues en realidad las concesiones mineras no siguen el
método de primero en el tiempo y primero
en el derecho, y no es cierto que el único requisito para su obtención sea
la presentación de un conjunto de condiciones formales.
En concepto de la Sala estos contra
argumentos no desvirtúan la certeza de la demanda, sino que permiten entender
con mayor precisión el alcance de la controversia, al tiempo que proponen
diversas respuestas al problema jurídico que debe resolver esta Corporación.
Así, aunque podría concluirse al cabo
de un estudio de fondo de la demanda que lo que dice la Procuraduría es cierto
en el ordenamiento jurídico actual, no puede sostenerse, en cambio, que la
interpretación que los demandantes dan a las normas cuestionadas sea
abiertamente subjetiva o infundada, dado que, incluso autoridades públicas como
la Agencia Nacional de Minería, o expertos como la Universidad Externado de
Colombia o Dejusticia se refieren también al principio “primero en el tiempo,
primero en el derecho”, y es indiscutible (pues así lo plantea el propio Código
de Minas) que estos trámites constituyen una excepción al régimen de contratación
estatal, previsto en la Ley 80 de 1993.
Para evitar que se entienda como una
posición favorable a una de las hipótesis en discusión, la Sala no hablará del
método “primero en el tiempo, primero en el derecho”, sino simplemente del
método actual para el acceso a los títulos mineros.
3.2.3. Pertinencia.
Los cargos propuestos por el actor son
pertinentes, en la medida en que plantean la violación de un conjunto de normas
de la Constitución Política, las cuales describen a partir de una
interpretación basada en elementos normativos relevantes, como la
jurisprudencia de este Tribunal.
Es cierto que, en el curso de la
argumentación, los actores incorporan algunos juicios de valor o pronósticos
sobre una situación futura, sin existir pruebas empíricas. La demanda indica
que el método actual no es el mejor, el más conveniente para el país, el que le
traerá mayores beneficios; califica de acelerada y desordenada la entrega de
títulos actual, y habla de un futuro incierto.
Sin embargo, también se refiere con argumentos
a los deberes previstos en el artículo 80 Superior en cuanto ala protección del ambiente; al principio de
desarrollo sostenible; a los mandatos de la Constitución ecológica; al derecho
fundamental de participación ciudadana; a la intervención del Estado en la
economía; a la prevalencia del interés general, y a los derechos fundamentales
de los pueblos indígenas, todos estos, mandatos contenidos en diversas normas
constitucionales, como los artículos 1º, 2º, 40, 63, 79, 80, 332 y 334 de la
Carta Política.
En ese marco, las cuestiones que
plantea son plenamente constitucionales, como se verá al definir los problemas
jurídicos a abordar, más allá de que una parte de su argumentación sea también
de naturaleza política. En lo que tiene que ver con afirmaciones empíricas no
comprobadas, sin embargo, es preciso hacer una aclaración relevante. Algunos de
los mandatos constitucionales que se invocan como parámetros de control tienen
que ver con hechos inciertos (como el desarrollo sostenible o los derechos de
generaciones futuras) o con aspectos que exigen un amplio conocimiento técnico
y empírico acerca de la minería.
Como la acción de inconstitucionalidad
es una acción pública, debe ser accesible para todos los ciudadanos, y, en este
marco, las complejidades que supone la predicción de los hechos futuros o la
crítica razonable de la planeación actual, podrían llevar a que, pese a que el
constituyente incorporó normas indeterminadas que miran al futuro, los actores
no puedan buscar su protección en el marco del control abstracto, dada la
pretendida naturaleza lógica y abstracta de la acción.
Obviamente, esa posibilidad no sería
la que defiende de mejor manera la supremacía constitucional, ni la que
respalda con suficiente fuerza el principio expansivo de la participación.
Cuando un ciudadano eleve tales afirmaciones, lo que se exige es que su
argumentación no sea caprichosa; que sea plausible y que explique, con
razonamientos seriamente elaborados, por qué estima posible la violación de
estos principios, con proyección al futuro. En el estudio del cargo se volverá
sobre este punto.
3.3.4. Especificidad
Este requisito se dirige a que los
cargos no se limitan a mencionar una posible violación de la Carta, sino que se
esfuercen por demostrarla.
En el caso concreto, el Ministerio de
Justica cuestionó la especificidad de la demanda, en torno a los cargos 2º a
4º, que se refieren a los principios de participación ciudadana, los derechos
de las generaciones futuras, y el mandato de planificación ambiental.
Tal como ocurre con el análisis de
pertinencia, es posible señalar que no todos los razonamientos de los
accionantes constituyen una clara explicación de cómo las normas cuestionadas
violan la Carta Política. Sin embargo, es viable identificar en cada aparte de
su demanda razones concretas para explicar su inconformidad, de manera adecuada
y suficiente.
En este punto es importante efectuar
una precisión metodológica. Los cargos primero a cuarto se dirigen, en su
conjunto, contra un grupo de normas constitucionales que, en concepto de los
actores, definen el modo de acceso a una concesión minera. Es necesario, para
entender su especificidad, mantener presente que no se agotan en indagar por el
sentido constitucional de uno u otro requisito específico para acceder a una
concesión, sino a la totalidad deestos. Sólo así es posible
entender por qué los actores demandan normas que, por sí solas, no parecerían
tener un contenido normativo propio. Lo hacen porque integran un cuerpo
normativo que debe entenderse sistemáticamente para así identificar el
procedimiento de concesión minera. Teniendo clara esa premisa, es posible
entender la especificidad de cada uno de los cargos primero al cuarto.
3.4.5. Suficiencia
La demanda aporta suficientes elementos de juicio para generar un fallo de fondo por
parte de la Corte Constitucional, pues es capaz de crear una duda inicial sobre
las normas demandadas y, en consecuencia, sobre la presunción de
constitucionalidad que las ampara. Esta duda inicial ha generado un valioso
proceso participativo, y obliga al Tribunal Constitucional a brindar una
respuesta a los problemas planteados.
El examen de aptitud de la demanda se
encuentra superado. Sin embargo, las advertencias realizadas en torno a los
requisitos de especificidad y pertinencia, llevarán a la Sala a plantear tan
sólo dos problemas jurídicos. El primero, recogerá los cargos primero a cuarto
de la demanda. El segundo, el quinto cargo.
El principio de
cosa juzgada. Reiteración de jurisprudencia.
11.
El artículo 243 de la Constitución Política establece que las decisiones que
adopta la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional[28], y
que ninguna autoridad puede reproducir el contenido
material del acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras en
la Carta se preserven los mandatos que sirvieron como fundamento de ese
pronunciamiento.
12.
Desde ese punto de vista, acogido por el Constituyente de 1991, la cosa juzgada
constitucional -además de ser un principio jurídico incorporado al debido
proceso-, persigue dos propósitos esenciales.
Primero,
en armonía con el artículo 4º Superior, otorga eficacia al principio de
supremacía constitucional, pues (i) evita que después de una decisión de la
Corte Constitucional sobre la incompatibilidad de una norma con la
Constitución, esta pueda regresar al orden jurídico, (ii) desarrolla la
interpretación autorizada de los mandatos constitucionales, dotándolos de
precisión; y (iii) previene sobre interpretaciones abiertamente incompatibles
con la Carta, evitando que sean asumidas por el Legislador al momento de
concretar los mandatos superiores.
Segundo,
garantiza la seguridad jurídica, pues las decisiones de la Corte son
definitivas y vinculantes para todos (efectos erga omnes), y su sentido no puede ser alterado por sentencias
posteriores. Por lo tanto, un nuevo examen del asunto solo es posible si se
modifican las normas superiores concretas que sirvieron de parámetro de
control. De esa manera, se excluye la procedencia de nuevas demandas basadas en
los mismos motivos, evitando desestabilizar el ordenamiento jurídico, y se
establece una garantía de auto control al activismo judicial, pues las
sentencias previas determinan la adopción de una decisión idéntica, en caso de
que el asunto sea puesto en conocimiento de la Corte nuevamente.
13.
En tal sentido, como lo sostuvo la Corte en sentencia C-720 de 2007,[29] el
efecto de cosa juzgada constitucional comporta, al menos, las siguientes
consecuencias:
“En primer lugar la decisión queda en firme, es
decir, que no puede ser revocada ni por la Corte ni por ninguna otra autoridad.
En segundo lugar, se convierte en una decisión obligatoria para todos los
habitantes del territorio. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, la figura
de la cosa juzgada constitucional promueve la seguridad jurídica, la
estabilidad del derecho y la confianza y la certeza de las personas respecto de
los efectos de las decisiones judiciales[30]”.
14.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en un amplio número de sentencias
sobre el principio de cosa juzgada, y ha establecido un conjunto de
distinciones para su adecuada comprensión. En esta oportunidad, la Sala
recordará la jurisprudencia acerca de la diferencia entre la cosa juzgada
formal y material; y cosa juzgada absoluta y relativa.
15.
De acuerdo con ideas de la teoría del derecho aceptadas en la jurisprudencia de
esta Corporación, es posible distinguir entre las normas y los textos en que
son formuladas. Los últimos se denominan disposiciones
o enunciados jurídicos y, en
principio, coinciden con los artículos, numerales o incisos en que se
encuentran formuladas las reglas o principios constitucionales y legales[31],
aunque estas formulaciones pueden encontrarse también en fragmentos más
pequeños de un texto normativo, como oraciones o palabras individuales, siempre
que incidan en el sentido que se puede atribuir razonablemente a cada disposición.
16.
Las normas, siguiendo con esta construcción, no son los textos legales sino su
significado. Ese significado, a su vez, solo puede hallarse por vía
interpretativa y, en consecuencia, a un solo texto legal pueden atribuírsele
(potencialmente) diversos contenidos normativos, según la forma en que cada
intérprete les atribuye significado[32].
Las normas de competencia del orden jurídico definen, sin embargo, el órgano
autorizado para establecer con autoridad la interpretación jurídica de cada
disposición, según criterios de especialidad y jerarquía, en el sistema de
administración de justicia.
17.
En ese plano, la cosa juzgada formal recae sobre disposiciones o enunciados
normativos, mientras que la cosa juzgada material se estructura en relación con
las normas, o los contenidos normativos de
cada disposición. En consecuencia, la cosa juzgada formal se configura cuando
sepresenta una demanda contra una
disposición sobre cuya constitucionalidad la Corte se había pronunciado
previamente, mientras que la cosa juzgada material se produce cuando, a pesar
de demandarse una disposición distinta, el Tribunal constitucional constata que
su contenido normativo coincide con el que ya había analizado. Por ejemplo,
cuando un artículo de una ley formula de manera distinta un contenido normativo
previamente estudiado por la Corte Constitucional.
18.
La diferenciación entre disposición y norma se relaciona también con las
decisiones en que se adoptan efectos modulados y, especialmente, con las
sentencias que declaran la exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la
Corte dicta una sentencia de esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante
razonablemente demuestra que existe una interpretación de un texto legal que
resultaría incompatible con la Constitución Política, pero la Corte evidencia
que también existe una interpretación razonable del enunciado, que no afecta la
supremacía de la Carta.
En
otros términos, el texto permite potencialmente derivar dos normas jurídicas
distintas, y la Corte preserva la que se ajusta a la Constitución, maximizando
a la vez el principio democrático, mediante la conservación de las normas
dictadas por el Legislador. Al respecto, la Corte ha explicado: “hay lugar a declarar la existencia de la
cosa juzgada formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento
previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un
nuevo y posterior escrutinio constitucional[33].
Así mismo, la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que se presenta el
fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse demandado una
norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo resulta ser idéntico
al de otra u otras disposiciones que ya fueron objeto de juicio de
constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se aplique comporte un cambio
sustancial en su alcance y significación”[34].[35]
19.
Los efectos de la cosa juzgada, expresados en el citado artículo 243 de la
Constitución Política, se producen tanto cuando se configura desde la
perspectiva formal, como cuando lo hace desde la concepción material, pues el
citado precepto no hace diferenciación alguna al respecto, y los
pronunciamientos de la Corte Constitucional poseen fuerza vinculante erga omnes, en lo que hace al sentido de
la decisión y en lo concerniente a la interpretación que sienta sobre los
mandatos constitucionales.
Ahora
bien, el sentido de la decisión previa determina también la forma en que la
Corte debe pronunciarse ante una demanda que propone repetir un examen resuelto
ya por un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada. Ante la reproducción de un
contenido normativo declarado inconstitucional por razones de fondo, debe declararse
la inconstitucionalidad de la norma objeto de análisis, mientras que si la
decisión previa fue de exequibilidad, la Corte debe estarse a lo resuelto en la sentencia previa “a menos que se presenten circunstancias excepcionales que enerven los
efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i) cuando se presentan
reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación; (ii) cuando
así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior; (iii) ocuando se presenta la necesidad de realizar
una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del
cambio de contexto en que se inscribe la disposición acusada”.[36]
a.Cosa juzgada absoluta y cosa
juzgada relativa.
20.
Desde una perspectiva de análisis distinta, la Corte Constitucional también ha
precisado la diferencia entre la cosa
juzgada absoluta y la cosa juzgada
relativa. La primera, se basa en la presunción según la cual el Tribunal
analiza la conformidad de la norma demandada con todos los artículos de la Constitución Política, mientras que la
segunda supone la existencia de una decisión definitiva, únicamente en relación
con los problemas jurídicos efectivamente abordados por la Corporación.
Como
se trata de una presunción, la Sala Plena ha explicado que la cosa juzgada
relativa se puede configurar solo si en la parte resolutiva de la sentencia la
Corte declara la constitucionalidad de la norma por los cargos analizados (cosa juzgada relativa explícita), o si
de la parte motiva se infiere inequívocamente que el examen se limitó a los
cargos o problema jurídico construidos en la demanda (cosa juzgada relativa
implícita).
21.
Ahora bien, como las decisiones de inexequibilidad implican la exclusión de la
norma analizada del sistema jurídico, estas siempre tienen efectos de cosa
juzgada absoluta, en tanto que la cosa juzgada relativa solo puede atribuirse a
las decisiones de exequibilidad simple o condicionada.Sobre las distinciones entre estos tipos de cosa
juzgada, ha explicado la Corte:
“La primera [la cosa juzgada absoluta] opera
plenamente, precluyendo la posibilidad de interponer, con posterioridad a la
sentencia, nuevas demandas de inconstitucionalidad contra las normas que han
sido examinadas, si en la providencia no se indica lo contrario, y mientras
subsistan las disposiciones constitucionales que fundamentaron la decisión. Por
el contrario, la segunda [la cosa juzgada relativa], admite que, en el futuro,
se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido
objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado. Sobre esta
última posibilidad, la sentencia C-004 de 1993, explicó que la cosa juzgada
relativa opera en dos tipos de situaciones:
a) cuando el estudio de exequibilidad de una norma
se ha hecho desde el punto de vista formal, pues en el futuro pueden existir
nuevos cargos por razones de fondo, respecto de los cuales no ha existido un
pronunciamiento de la Corte Constitucional; y
b) cuando una norma se ha declarado exequible a la
luz de un número limitado de artículos de la Constitución, y posteriormente es
demandada por violar disposiciones de la Carta distintas a las estudiadas. Será
procedente entonces una nueva demanda cuando la Corte misma, en el texto de la
providencia, haya restringido los efectos de su decisión. En ese sentido se
pronunció la Corte, en la sentencia C-037 de 1996 al interpretar el artículo 46
de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y puntualizó que
"mientras la Corte Constitucional no señale que los efectos de una
determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las
sentencias que profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta". En
resumen, existe una "presunción de control integral", en virtud de la
cual habrá de entenderse, si la Corte no ha señalado lo contrario, que la
adopción de una decisión ha sido precedida por un análisis de la disposición
acusada frente a la totalidad del texto constitucional, y que, por lo mismo, la
providencia se encuentra amparada por la cosa juzgada absoluta”[37].
Inexistencia de cosa
juzgada en virtud de la sentencia C-366 de 2011 (y la C-367 de 2011, que
dispuso estarse a lo resuelto en la primera).
La
sentencia C-366 de 2011[38]estudió la violación al derecho a la consulta
previa de toda la ley 1382 de 2010, que reformó el CM. No analizó entonces ni
los contenidos de las normas demandadas en este momento, ni se refirió, de
manera integral a una eventual violación a la consulta previa del Código, en su
versión original.
En síntesis, la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre problemas asociados a la consulta
previa de pueblos indígenas frente al Código de Minas de 2001, en dos
oportunidades. En la sentencia C-418 de 2002,[39]específicamente, en relación con el artículo
122, actualmente demandado. Y en la sentencia C-891 de 2002,[40]contra cinco de las normas que hoy se
cuestionan.
Dada la extensión de la demanda, la
Sala tomará como referencia un esquema en el que se muestran las normas
demandadas y se relacionan las decisiones que ha adoptado la Corte en torno a
su validez constitucional. Vale la pena indicar, para empezar, que algunas de
estas fueron reformadas por la Ley 1382 de 2010, la cual fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional,[41]con efectos diferidos por dos años, por
violación al derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
étnicas, en el trámite de su expedición. En consecuencia, la ley dejó de hacer
parte del sistema jurídico desde el 11 de mayo de 2013, y las normas derogadas
o modificadas, recuperaron su vigencia y forma original. En el cuadro también
se incluirá ese tránsito legislativo, pues podría tener alguna relevancia para
resolver los problemas planteados.
Artículo demandado,
versión Ley 685 de 2001
Principales sentencias
Artículo
16: VALIDEZ DE LA PROPUESTA. La primera solicitud o
propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí
sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión.
Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado,
un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne
para el efecto, los requisitos legales.
Vigente.
ARTÍCULO 53. LEYES DE CONTRATACIÓN ESTATAL. Las disposiciones
generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales,
no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión
minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y
terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se
refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas
materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros
cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa.
Sentencia C-229
de 2003. La Corte se declaró inhibida para fallar, por ineptitud de
la demanda, por supuesta violación al principio de unidad de materia.
ARTÍCULO 270. PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA. <Artículo modificado
por el artículo 1 de la Ley 926 de 2004. El nuevo texto
es el siguiente:> La propuesta de contrato se presentará por el interesado
directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o
delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por
envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta
concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como
fecha de presentación la de su recibo por la autoridad competente o
comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida
el recibo de envío.
También
será admisible la presentación de la propuesta a través de medios
electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios
requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado o de
terceros en los trámites mineros podrá hacerse directamente o por medio de
abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que
se presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar
refrendados por geólogo, ingeniero de minas o ingeniero geólogo matriculados,
según el caso, de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.
Vigente
ARTÍCULO 271. REQUISITOS DE LA PROPUESTA. La propuesta para
contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado,
contendrá:
a) El
señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de
ubicación del área o trayecto solicitado;
b) La
descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La
indicación del mineral o minerales objeto del contrato;
d) La
mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en
el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o
parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas;
e) Si
el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya
exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras
autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el
artículo 35;
f) El
señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán
en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica
resultante de la aplicación de tales términos y guías;
g) A la
propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.
La
propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad
concedente.
El
numeral d) fue declarado exequible, de forma condicionada, en el entendido de
que comprende tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y
tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que
tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente, y por diferentes motivos, son
víctimas del desplazamiento forzado y excluyente, así como a los grupos
indígenas que vivan dentro de un territorio aún cuando su hábitat implique un
desplazamiento permanente dentro de la zona minera, en los términos señalados
en los numerales 71 y 72 de esta sentencia'. (C-891 de 2002)[42]
ARTÍCULO 272. MANEJO AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá hacer
la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de
exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para
esa actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las
condiciones y características específicas del área solicitada descrita en la
propuesta. En caso de que la actividad de exploración requiera usar o
aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el permiso, la
concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente.
Vigente
ARTÍCULO 273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se podrá
corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede
identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido,
no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los
permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o
trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha
disposición. El término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta
treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30)
días para resolver definitivamente.
Una vez
corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación
del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o títulos
vigentes.
Modificado
por el artículo 19 Ley 1382 de 2010. Reglamentado por el Decreto Nacional 935
de 2013.
ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA PROPUESTA. La propuesta será
rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares
y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido
las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente
a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la
propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal
requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por
el área restante si así lo acepta el proponente.
Modificado
por el artículo 20 Ley 1382 de 2010. Reglamentado por el Decreto Nacional 935
de 2013.
ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha
sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince
(15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los
cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del
Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La
comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin
de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta
(30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada
en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.
Corte Constitucional
-
Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-891-02 de 22
de octubre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'solamente
por los cargos aquí analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la
parte motiva de esta sentencia'.
Señala
la Corte en la parte motiva:
'76. Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está
salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el
derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento
de las prerrogativas y derechos indígenas, condiciones, requisitos y trámites
contemplados en los artículos 121 a 129del mismo Código. Siendo
entendido que el Ministerio del Interior deberá agotar todos los medios
legales pertinentes para notificarles efectivamente a los representantes de
los grupos étnicos la propuesta de contrato de concesión, en orden a que éstos
tengan la oportunidad real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de
preferencia.
Pero hay más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata
el artículo 275, el Gobierno deberá entregarle a
los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato
de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A
su vez el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles
sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas, las
cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de carácter económico
(v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y
de mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de
los grupos étnicos. Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte
encuentra constitucional el precepto acusado.'
ARTÍCULO 276. RESOLUCIÓN DE OPOSICIONES. Vencido el término de
treinta (30) días de que trata el artículo anterior, en una sola providencia
se resolverán las oposiciones presentadas y se definirán las áreas sobre las
cuales se hubiere ejercido el derecho de preferencia de los grupos étnicos.
Si las oposiciones y superposiciones que fueren aceptadas comprendieren solo
parte del área pedida, se restringirá la propuesta a la parte libre y si la
comprendieren en su totalidad, se ordenará su archivo.
Vigente
ARTÍCULO 277. RECHAZO DE SOLICITUDES. Las solicitudes e
intervenciones de terceros que no se refieran a oposiciones, al ejercicio del
derecho de prelación, a superposiciones y a intervención de los
representantes de la comunidad en interés general, serán rechazadas por
improcedentes mediante providencia motivada. De estas solicitudes y de su
rechazo se formará informativo separado, y los recursos que se interpongan
contra la mencionada providencia se concederán en el efecto devolutivo.
Vigente
ARTÍCULO 279. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Dentro del término de
diez (10) días después de haber sido resueltas las oposiciones e
intervenciones de terceros, se celebrará el contrato de concesión y se
procederá a su inscripción en el Registro Minero Nacional. Del contrato se
remitirá copia a la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de
la gestión ambiental para la exploración.
Vigente
Como
puede verse, no existe cosa juzgada constitucional, en relación con el primer
conjunto de cargos de la demanda, relacionados con el modo de adquisición de un
título minero. La sentencia más relevante acerca del Código de Minas que se
menciona en el cuadro, la C-891 de 2002[43]se dictó en el marco de un cuestionamiento
contra la integridad de la ley, por desconocimiento del derecho fundamental a
la consulta previa su expedición. Es
decir, en el escenario de la consulta de medidas legislativas. El artículo 275,
además, fue estudiado en la misma sentencia, también por violación al derecho a
la consulta, pero por no incorporar esta obligación en su texto, y la Sala
declaró su exequibilidad condicionada al respeto por ese derecho al momento de
su aplicación. Y en torno al artículo 53 se dictó la sentencia C-229 de 2003[44], en la que se
analizó exclusivamente un cargo por supuesta violación al principio de unidad
de materia.
Aunque
la sentencia C-891 de 2002 tiene clara relevancia para la segunda parte de esta
providencia, en la medida en que se refiere a los derechos de los pueblos
indígenas en el marco de la actividad minera, ninguno de los cinco cargos que
debe resolver la Sala se basan en ese derecho. Los primeros, tocan principios
relacionados con el manejo de los recursos, el derecho al ambiente sano o la
participación ciudadana general (no la especial, de las comunidades étnicamente
diferenciadas). Los de la segunda parte se concretan en la afectación al
territorio y la autonomía de los pueblos originarios.
Despejadas las cuestiones previas,
entra la Sala a describir el asunto objeto de estudio, definir los problemas
jurídicos y explicar la metodología que se adoptará para resolverlos.
Presentación del caso y primer problema jurídico
Los
demandantes consideran que las normas que regulan la entrega de concesiones
mineras violan un conjunto de normas constitucionales, pues no prevén un método
adecuado para escoger al proponente que genere mayores beneficios y reporte
menores costos a la sociedad, en términos ambientales, económicos y sociales.
Para
explicar el cargo, identifican tales requisitos en los artículos 16, 53, 270,
271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y279
del CM, e indican que el método actual de entrega de los títulos se basa en la
concesión al primero que presente una solicitud, cumpliendo unos requisitos
estrictamente formales.
En
su criterio, ello desconoce, primero, los principios que deben guiar la función
pública y la contratación de particulares con el Estado; la prevalencia del
interés general sobre el particular, y la obligación de intervención en la
economía, pues se escoge al primero, no al mejor; segundo, el derecho
fundamental a la participación ciudadana, pues estas normas no prevén un
momento específico para que esta se lleve a cabo, ni instancias de notificación
a las personas que viven en los predios sobre los que surge el interés minero;
tercero, los derechos de las generaciones futuras y el principio de desarrollo
sostenible, en la medida en que no existe una planeación estricta y rigurosa
para la entrega de los títulos; y, en armonía con lo anterior, el principio de
planeación en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales.
La
mayor parte de las universidades y organizaciones sociales (con la salvedad de
la Universidad Externado y la Asociación Colombiana de Minería) coadyuvan la
demanda y ofrecen argumentos adicionales acerca de lo que conciben como la
ausencia de una adecuada planeación de la actividad minera, y la inexistencia
de un sistema para la entrega de títulos, que responda a la relevancia que
tiene esta actividad, por su impacto social y ambiental.
Las instituciones públicas plantean
que (i) el método actualmente definido para la entrega de concesiones responde
adecuadamente a la naturaleza de la actividad y tiene por propósito permitir
que todos los interesados accedan a esa actividad, y no sólo los más poderosos;
(ii) consideran que no es cierto que se trate de un método poco riguroso y
estricto, pues la normatividad minera exige un conjunto de requisitos,
adicionales al hecho de presentar la solicitud; (iii) argumentan que esa misma
normativa incluye normas de protección ambiental; (iv) plantean que, en
cualquier caso, con el título no se inicia la explotación y que, antes de que
esto ocurra, deberá tramitarse una licencia ambiental y, de ser el caso,
adelantarse los procesos de consulta previa pertinentes con las comunidades
étnicas; (v) estiman que los espacios de participación ciudadana están
previstos en otras normas, lo que también ocurre con las normas de protección
al ambiente.
El Ministerio del Interior presentó
concepto solicitando que se declare la inhibición respecto a los cargos
segundo, tercero y cuarto de la demanda, pero en su defecto pidió la
exequibilidad de las normas demandas. Sin embargo, en el texto se ha explicado
porque se considera que estos cargos generan una duda constitucional.
Así las cosas, corresponde a la Sala
Plena determinar si las normas que regulan la entrega de un título minero
(artículos 16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del CM) desconocen
(i) los principios de la función pública, la prevalencia del interés general y
el principio de igualdad entre los proponentes (Artículos 1º, 22 y 334 CP);
(ii) el principio de desarrollo sostenible, los derechos de las generaciones
futuras y el principio de planeación ambiental (artículo 80 CP); (iii) el
derecho fundamental a la participación ciudad (artículos 2º, 40 y 79 CP)
Contexto. El impacto
multidimensional de la minería.
30. Puede afirmarse, que han crecido
por igual las políticas destinadas a promover la minería como elemento central
en los planes de desarrollo gubernamentales; los estudios desde sectores
sociales, académicos y órganos de control acerca de la situación de la minería
en el país; y la movilización social que cuestiona sus consecuencias,
especialmente, desde movimientos que defienden el ambiente y comunidades
étnicamente diferenciadas. La minería se ubica así en el centro del debate
político y de las preocupaciones jurídicas, sociales, ambientales y económicas
del país.
En el plano ambiental, ya desde la
sentencia C-339 de 2002[45], la Corte
Constitucional se refirió por primera vez a los impactos de la minería y, más
recientemente, diagnósticos similares (aunque en estudios más profundos)han sido publicados por la Defensoría del
Pueblo (2010), la Contraloría de la Nación (2013) y órganos independientes,
como el del Grupo de Diálogo sobre la Minería en Colombia (GDIAM; 2016)[46].
Estos documentos hacen referencia a
consecuencias como la contaminación de las fuentes de agua y los suelos, el
aumento del nivel del mar, la disminución de las precipitaciones y la aparición
de sequías, el cambio climático y los fenómenos climáticos extremos, y la
afectación a la biodiversidad o la extinción de especies animales y vegetales,
que conforman la riqueza natural de la Nación[47].
Recientemente, se ha denunciado el incremento de los niveles de mercurio y
cianuro en las fuentes de agua, el empleo infantil y el aprovechamiento ilegal
de los recursos por parte de grupos armados al margen de la ley, al tiempo que
se reclama la protección a la minería que, desde hace mucho tiempo, practican
comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes.
31. En el plano económico, la minería
constituye una de las apuestas centrales de los dos últimos planes de
desarrollo a nivel nacional (PND 2010-2014, “prosperidad
para todos” y 2014-2018, “todos por
un nuevo país”), que defienden la importancia del sector como fuente de
crecimiento, al menos en el corto y mediano plazo. En la misma línea,
Fedesarrollo ha publicado informes periódicos (2008, 2012[48]) en los que se
refiere a las rentas generadas por la actividad, su importancia en la balanza
comercial y su potencial como generador de empleo.
32. En el ámbito social, la discusión
gira principalmente en torno a la situación de comunidades étnicas
(especialmente pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas), en lo que
tiene que ver con la forma en que su particular visión del mundo incide en su
relación con la naturaleza y la comprensión del desarrollo; el ejercicio de su
autonomía y la defensa de sus territorios colectivos. Las comunidades
campesinas, preocupadas tanto por el posible desplazamiento de la producción agropecuaria
por la minería, como por la desaparición de formas de extracción u obtención de
minerales históricas. Siguiendo la propuesta de GDIAM, la Sala se referirá a
estas actividades como minería ancestral y tradicional, conceptos que guardan
adecuadamente tanto sus semejanzas como sus especificidades.
33. Dentro de la concepción del
territorio, en fin, se ha evidenciado una tensión, al menos potencial, entre el
ejercicio de las competencias de los ámbitos local y nacional, especialmente,
en lo que tiene que ver con la potestad para definir el uso del suelo, la
pertenencia de los recursos naturales a la nación y la potestad conferida al
Congreso para regular el aprovechamiento de los recursos en armonía con su
deber de planificación ambiental. Estos aspectos comprometen también las
vertientes participativa y representativa de la democracia.
34. Desde ese panorama, caracterizado
por un impacto multidimensional de la minería, resulta claro ya que la minería
no puede ser una actividad indiferente para el marco constitucional colombiano.
Su realización está permitida por la libertad de empresa y la iniciativa
privada (artículo 333 CP). Además, los órganos políticos, en el ejercicio de
las competencias constitucionales para regular la explotación de recursos y
dictar planes de desarrollo han cifrado en esta una parte importante de sus
políticas de crecimiento económico[49].
Los minerales se consideran, en
general, recursos naturales no renovables, cuya propiedad es atribuida por la
Carta Política al Estado (artículo 332 CP) y hacen parte de la riqueza natural
de la nación (artículo 8º CP). El artículo 334 de la Carta establece el deber
de intervención estatal, entre otros aspectos, para distribuir adecuadamente
las cargas y beneficios del desarrollo y proteger el ambiente; el artículo 360
ordena al Congreso de la República definir el régimen de explotación de estos
bienes, y el artículo 80 Superior, establece la obligación de planificación
ambiental.
35. La planificación ambiental, la
regulación sobre recursos naturales y el deber de intervención recién
mencionados, deben tomar en consideración aspectos como los lugares en que se
desarrollan las actividades, la naturaleza e intensidad de los métodos y
herramientas utilizados para la extracción, la obligación de preservar los
servicios ambientales, los ecosistemas estratégicos y la biodiversidad. Y ser
adecuadas a la diversidad de los proyectos, tanto en relación con el tamaño o
la escala de explotación, como en lo que tiene que ver con los efectos
acumulados en el tiempo, en las distintas fases de cada proyecto y en el
conjunto de estos para un período determinado.
.- Mención aparte requiere la minería
ilegal, caracterizada por su cercanía a las acciones de grupos violentos, que
disfrutan de sus rentas, ocupan territorios de las comunidades y, muy
especialmente, de los pueblos étnicamente diferenciados[50], sin que su
ejercicio se someta a control institucional alguno debido, ni se ciña a
parámetros normativos mínimos, precisamente por su propia naturaleza, de manera
que surge como un factor de riesgo para los derechos fundamentales,
considerados en su conjunto. La Sala volverá sobre este punto más adelante.
36. Así las cosas, aunque la minería
es una actividad permitida por el ordenamiento, y promovida por razones políticas,
esta debe adelantarse dentro de un marco constitucional que responda
adecuadamente a los mandatos descritos y a las tensiones con otros principios
constitucionales, dentro de los estándares más altos de defensa del ambiente,
los derechos de las comunidades y de las personas involucradas en ella.
Primero. La tensión entre
la actividad minera y la Constitución ecológica, desarrollo sostenible y
derechos de las generaciones futuras.
37. La Carta Política de 1991 es una
Constitución ‘verde’ o ‘ecológica’, como lo expresó la Corte Constitucional por
primera vez en la sentencia T-411 de 1992[51]y lo ha reiterado hasta el día de hoy. Esta
expresión no es una declaración retórica sin contenido normativo específico. En
primer lugar se refiere al conjunto de normas específicas en las que el
Constituyente plasmó mandatos de protección al ambiente; en segundo término, a
un eje transversal de la Carta y un valor implícito en el sustrato axiológico
del orden normativo y, por último, a un derecho fundamental, a la vez colectivo
y autónomo. En ese sentido, en la reciente sentencia C-449 de 2015[52], la Corte explicó:
“la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo de
principio dentro de la actual estructura del Estado social de derecho. Bien
jurídico constitucional que presenta una triple dimensión, toda vez que: es
un principio que
irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas
naturales de la Nación; es un derecho
constitucional (fundamental y colectivo) exigible por todas las
personas a través de diversas vías judiciales; y es una obligación en cabeza de las
autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de
protección. Además, la Constitución contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y propósito
fundamental de la actividad estatal (arts. 49 y 366 superiores)”.
38. Como eje transversal de la
Constitución, el ambiente compromete al Estado a la creación de una institucionalidad
adecuada para su protección y al desarrollo de normas legales y políticas
públicas que respondan a la aspiración de preservar la riqueza nacional. En
este ámbito, la Corte se pronunció recientemente acerca de la prohibición de la
minería en páramos, por su invaluable importancia para la preservación de los
ciclos del agua, la mitigación del cambio climático y la absorción de carbono,
al tiempo que ordenó la delimitación de los páramos (C-035 de 2016[53])[54].
En cuanto a su caracterización como
derecho, las normas que definen sus contornos esenciales son los artículos 79 y
80 Superiores, bajo el rubro de los derechos colectivos, es decir, como
intereses en cabeza de todos, con obligaciones correlativas para todos. Sin
embargo, la Corte Constitucional ha destacado que esta condición, conocida como
su carácter difuso, va acompañada de
una dimensión subjetiva, que surge de su relación con valores como la salud
pública, la vida digna y la paz. Se trata entonces de derechos fundamentales,
cuya defensa puede perseguirse por la acción popular y, excepcionalmente, por
la acción de tutela[55].
39. Ahora bien, como lo indica el
artículo 80 Superior –uno de los ejes normativos del derecho mencionado–
corresponde al Estado “planificará el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.
De tal disposición surgen dos aspectos
muy relevantes para el estudio constitucional en curso. Primero, la planificación supone la existencia de un
conjunto de normas y políticas públicas que permitan una articulación
institucional adecuada para la defensa del ambiente. Segundo, el concepto de desarrollo sostenible constituye un
aspecto clave en esa dirección: indica que tales decisiones no pueden basarse
en una mirada limitada al instante actual o al corto plazo, sino que debe
elevarse a una consideración sensata y ponderada de sus consecuencias futuras[56]. El desarrollo
sostenible es, en efecto, uno que admite el aprovechamiento de recursos en el
presente, siempre que ello no implique que las generaciones futuras sean
privadas de esa oportunidad.
40. Este concepto (el desarrollo
sostenible) es uno de los fundamentos del derecho internacional de los derechos
humanos en materia ambiental. Aunque la preocupación del serhumano acerca de su relación con la
naturaleza y las condiciones de trascendencia de la especie no pueden ubicarse
en un momento histórico específico, para efectos de esta exposición el año
1972 constituye un momento cardinal, pues se celebró la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo, donde los problemas
ambientales quedaron inscritos de forma indeleble en la agenda internacional y
se comenzó a generar una conciencia universal en torno a la necesidad de que el
desarrollo se concibiera como algo trascendente:
más allá de la generación de riqueza y más allá del presente[57].
En el año 1987, la Comisión Mundial
sobre Medio Ambiente y Desarrollo publicó el informe “Nuestro Futuro Común”, en el que el desarrollo sostenible adquiere
un papel protagónico en torno a los problemas ambientales; este documento lo
define como “aquel que garantiza las
necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades”[58]; y, en la misma dirección, se refiere a “la posibilidad de obtener un crecimiento económico basado en políticas
de sostenibilidad y expansión de la base de recursos ambientales. Su esperanza
de un futuro mejor, es sin embargo, condicional. Depende de acciones políticas decididas
que permitan desde ya el adecuado manejo de los recursos ambientales para
garantizar el progreso humano sostenible y la supervivencia del hombre en el
planeta. En palabras de la misma Comisión, el informe no pretende ser una
predicción futurista sino un llamado urgente en el sentido de que ha llegado el
momento de adoptar las decisiones que permitan asegurar los recursos para
sostener a esta generación y a las siguientes”[59].
41. Pocos años después, y pasados
apenas unos meses desde la expedición del texto constitucional de 1991, se
celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo, en Río de Janeiro, conocida como “La Cumbre de la tierra”, donde se reafirmó la relevancia de la protección
del ambiente para la comunidad internacional y comenzaron a establecerse
compromisos y obligaciones de los Estados, especialmente, a través de la
Declaración de Río y el Convenio de Diversidad Biológica, incorporada al orden
interno por ley 165 de 1994[60]. En la Cumbre
se adoptó, además, el Programa 21, un conjunto de planes de acción específica
para dotar de eficacia al principio.
Los compromisos mencionados han sido
objeto de seguimiento por la comunidad internacional en la Conferencia de
Johannesburgo de 2002 y en Río de Janeiro en 2012 (Rio+20), para evaluar los
avances y precisar los compromisos, obligaciones y rutas de acción asumidos en
la materia[61].
Los documentos más relevantes surgidos
en el seno del derecho internacional de los derechos humanos son referentes
imprescindibles para la comprensión del derecho al ambiente sano.
Ya en la sentencia C-671 de 2001[62], en
consideraciones que tienen hoy plena vigencia, la Corte explicó el alcance del
concepto, en los siguientes términos:
“El derecho a un ambiente sano,
que implica la protección del medio ambiente en el que se desarrolla cada
individuo, encuentra cabal protección en la Carta Política, la cual a su vez
consagra el desarrollo sostenible como un derecho de los ciudadanos y como un
deber del Estado, en el sentido de que éste debe propugnar por “un
desarrollo sin un aumento en el consumo de recursos que supere la capacidad de
carga del medio ambiente”[8] o, en otras palabras, un
desarrollo que “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la
capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias
necesidades.”[9] Sobre el deber del Estado de
consolidar un desarrollo [sostenible], la Corte se ha pronunciado así:“[e]s
indudable que la dimensión ecológica de la Constitución, como norma de normas
que es (CP art 4), confiere un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de
conceptos jurídicos y económicos. Estos ya no pueden ser entendidos de manera
reduccionista o economicista, o con criterios cortoplacistas, como se
hacía antaño, sino que deben ser interpretados conforme a los principios,
derechos y obligaciones estatales que en materia ecológica ha establecido la
Constitución, y en particular conforme a los principios del desarrollo
sostenible”.
43. En síntesis, el desarrollo
sostenible es un concepto que pretende un equilibrio entre el crecimiento
económico, el bienestar social y la protección ambiental, bajo el entendido de
que las actuaciones presentes deben asegurar la posibilidad de aprovechamiento
de los recursos en el porvenir[63].
Del concepto de desarrollo sostenible
surgen entonces obligaciones, como la creación de políticas que racionalicen el
uso de los recursos y permitan su conservación, preservación o restauración,
entre otras. Para su diseño, implementación y aplicación resultan de especial
importancia los principios de prevención (destinado a evitar el daño)[64]y precaución, que consiste en la obligación de
adoptar medidas a favor del ambiente, en caso de duda científica sobre la
efectiva producción de un daño[65].
En el ámbito del derecho internacional
de los derechos humanos, el desarrollo sostenible se ha ligado a la expresión “derechos de las generaciones futuras”,
esto es, a un modo de tomar decisiones por parte de las generaciones presentes,
que permita el disfrute del ambiente, los recursos naturales, y el crecimiento
económico a las generaciones futuras. En ese contexto, el concepto de
generaciones futuras y sus derechos se desprende directamente de la comprensión
del desarrollo sostenible en el ámbito internacional. Aunque la idea se
encuentra en instrumentos tan relevantes como la Declaración de Río de 1992,
pero no ha sido objeto de un profundo desarrollo constitucional en Colombia[66].
49. En principio, el concepto plantea
diversas exigencias conceptuales, en el marco del derecho constitucional
colombiano. De una parte, por la determinación de los titulares del derecho y,
de otra, por la discusión acerca de cuáles son tales derechos, y cómo debe
establecerse su contenido. Estas discusiones hacen parte de un extenso
recorrido en el derecho internacional, en el que se han venido despejando parte
de las dudas, pero persisten algunas perplejidades en torno al concepto.
50. Dado que se trata de un tema en
construcción, la Corte considera prudente plantear algunas consideraciones
preliminares, antes que una reflexión comprensiva sobre el asunto:
Primero, el concepto de derechos de
las generaciones futuras hace parte esencial del desarrollo sostenible.
Segundo, no se trata de una metáfora destinada a crear un efecto político, sino
de un término del discurso jurídico, con efectos normativos. Tercero, el concepto
tiene que ver, más que con personas susceptibles de ser identificadas
individualmente, con la preservación de la especie humana y se basa, entonces,
en un concepto de solidaridad intergeneracional. Cuarto, la manera inicial de
concebir el contenido de los derechos de las generaciones futuras es a través
de la definición de obligaciones y responsabilidades en cabeza de las
generaciones presentes.
El contenido de estos derechos es, sin
embargo, especialmente difuso y corresponde al desarrollo del discurso jurídico
y político perseguir su concreción. En principio, tiene que ver con que la
especie no pierda la oportunidad de decidir sus opciones de vida, crecimiento,
desarrollo, paz y educación en un futuro, debido a decisiones presentes
equivocadas (siempre, desde el punto de vista del desarrollo sostenible). Desde
la perspectiva de los derechos subjetivos (traducibles en expectativas
exigibles), los derechos de las generaciones futuras son también una dimensión
del derecho al ambiente sano de las personas y generaciones presentes.
En consecuencia, la Corte no considera
como parámetro de control autónomo el concepto de derechos de las generaciones
futuras, aunque sí como un elemento del principio de desarrollo sostenible y,
por lo tanto, del derecho a un ambiente sano.
45. Así, el desarrollo sostenible y
los derechos de las generaciones futuras son conceptos esenciales en la
comprensión de la Constitución ecológica y el derecho a un ambiente sano. Para
terminar de explicar esta tensión (ambiente y desarrollo), es importante
efectuar unas precisiones hermenéuticas.
En la sentencia C-035 de 2016[67]la Corte sostuvo que el ordenamiento
constitucional no prevé un modelo puramente conservacionista y que el derecho a
un ambiente sano no es absoluto, de manera que las tensiones entre uno y otro
deben conciliarse caso a caso. Es importante aclarar esta afirmación, con
base en tres ideas que surgen, tanto de la exposición previa, como de una regla
de interpretación recordada por la Corte en esa misma sentencia.
La primera es que si las tensiones
surgen de considerar que el desarrollo puede prescindir del ambiente, debe
señalarse primero que puede tratarse de un falso conflicto, originado en una
comprensión inadecuada del desarrollo, como riqueza económica. La generación de
rentas inmediatas no es desarrollo si
llevainexorablemente a un futuro de
escasez o agotamiento definitivo de las riquezas naturales, en términos de
ecosistemas, biodiversidad y servicios ambientales.
La segunda es que, aún dentro de una
comprensión adecuada del desarrollo sostenible pueden darse tensiones, no ya
por una incompatibilidad abstracta entre desarrollo y ambiente, sino por la
existencia de discusiones científicas acerca del resultado de ciertas medidas o
por la confluencia de visiones distintas derivadas del pluralismo social y
jurídico que defiende la Carta.
En la solución de la primera tensión
es imprescindible recordar el deber que tienen todos los operadores jurídicos
de aplicar los principios de prevención y, especialmente, el de precaución, que
opera como una regla de cierre, permitiendo resolver las dudas en pro del
ambiente. En lo que tiene que ver con la segunda tensión, las respuestas deben
construirse en el marco de un diálogo intercultural entre iguales, pues las
culturas que conviven en Colombia son titulares del derecho a un idéntico
respeto; y que otorgue a la participación un efecto expansivo. Sobre ambos
aspectos se volverá en párrafos ulteriores.
Además, es imprescindible recordar que
respuestas construidas en torno a una prevalencia del interés general no
resultan adecuadas para enfrentar estas tensiones. Desde ya, recuerda la Corte
que un supuesto crecimiento económico vinculado a daños ambientales o
culturales irreversibles, a la extinción de los recursos y la biodiversidad, o
a la afectación de ecosistemas estratégicos, no responde al interés general[68]; que tanto el
desarrollo, como el carácter multicultural y pluriétnico del Estado son asuntos
amparados por la prevalencia del interés general y en cambio, el interés
privado no tiene esta característica.
Segundo. La tensión entre
la iniciativa privada, en lo que tiene que ver con la concesión minera y los
deberes estatales de intervención económica, regulación sobre la explotación de
los recursos naturales no renovables y planificación ambiental.
52. El artículo 333 Superior protege
la iniciativa privada y la libertad de empresa, en el marco del bien común, al
tiempo que le atribuye una función social. Sin embargo, esta facultad está
sujeta al bien común y, de acuerdo con el artículo 334 Superior, puede ser
encauzada por la intervención estatal en la economía, en procura de mejorar la
calidad de vida, proteger el ambiente, lograr una distribución equitativa de
las cargas y beneficios del desarrollo, entre otros fines.
53. En lo que tiene que ver con los
propósitos señalados por el artículo 334 Superior para la intervención
económica, el margen del Estado es especialmente amplio, y el alcance de sus
potestades “está determinado por la
función social específica de la actividad económica que se desarrolle”[69].
Además, las restricciones legítimas a la libertad económica deben respetar los
principios de solidaridad, razonabilidad y proporcionalidad.
54. El artículo 360 de la Carta
establece que corresponde al Legislador establecer el régimen de explotación de
los recursos naturales no renovables. En esa medida, la intervención estatal no
sólo es potestativa, sino obligatoria. Además, en la medida en que el subsuelo
y sus recursos son propiedad del Estado, la regulación está sujeta a los
principios que ordenan la protección del patrimonio público.
55. En lo que tiene que ver con la
explotación de recursos y la libertad económica, recientemente la sentencia
C-035 de 2016[70]señaló que
“si bien la actividad de explotación de recursos naturales se encuentra
protegida por la Constitución, en tanto que es una actividad de explotación de
recursos estatales debe consultar al interés general, y por ello, el margen de
la libertad de decisión de los particulares es significativamente menor que
para el desarrollo de otras actividades económicas […]”.
56. Ahora bien, específicamente sobre
el contrato de concesión minera, la Corte ha explicado que se trata del
principal mecanismo que actualmente utiliza el Estado para encauzar la
iniciativa privada en la actividad minera. En las decisiones C-250 de 1996[71], C-983 de 2010[72]y C-035 de 2016[73], la Corte ha
hecho referencia a esta figura jurídica.
Para comenzar, esta Corporación ha
explicado las características que comparte con todo contrato de concesión. La
sentencia C-250 de 1996[74]sostuvo que el contrato de concesión es aquel
que celebran “entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valoración o en la participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”[75].
“De esta definición se deducen los siguientes elementos del contrato de
concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación
y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la
prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción;
(iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien
destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas actividades
recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades
corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos
contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon
periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al
concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de
contraprestación acordada”.
57. El objeto de explotación que se
confiere en el contrato de concesión es un bien de uso público, de manera que
no implica transferencia de dominio y genera la obligación y potestad estatal
de ejercer control sobre el desarrollo de la actividad para la utilización
eficiente de los recursos, “su
preservación, disponibilidad y aprovechamiento”[76].
De igual manera, en la sentencia C-983
de 2010[77]la Corporación consideró que en virtud del
interés público de estas relaciones contractuales, se genera en las autoridades
la obligación de ejercer permanente vigilancia sobre el cumplimiento de las
obligaciones por parte del concesionario. La facultad de dar instrucciones al
concesionario sobre la explotación del bien y, en fin, las potestades para
asegurar el correcto ejercicio de la concesión y la eficiente explotación del
mismo[78]. Añadió la
Corte que, al hablar del Estado como propietario de los recursos naturales y el
subsuelo, se hace referencia al “conjunto de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a
todas las entidades territoriales”, para evitar su centralización, y para que los
beneficios que se deriven de su explotación sean para todos los colombianos[79].
58. En la sentencia C-035 de 2016[80], al referirse
a la prohibición de la minería en páramos, establecida, primero, por la Ley
1382 de 2010 y, posteriormente, por la Ley 1753 de 2015, sostuvo que “la sola existencia de un contrato de
concesión no impide al Estado limitar, condicionar o prohibir la actividad
objeto de la concesión, cuando con ella se pretenda proteger un bien jurídico
de mayor importancia”, pues sostener lo contrario implicaría sujetar “la actividad legislativa a intereses
particulares, estancar la capacidad del ordenamiento de responder a los cambios
sociales, e invertir la regla constitucional de prevalencia del interés general”.
Por las mismas razones, el Legislador
tiene la potestad de prohibir una actividad que venía desarrollando con un
particular, cuando lo haga para evitar un riesgo sobre un bien protegido. El
hecho de que el Estado haya autorizado una actividad extractiva por medio de la
licencia ambiental no es óbice para que posteriormente la prohíba, con el fin
de cumplir propósitos superiores, como la protección del ambiente.
61. En las líneas anteriores, la
Corporación ha reiterado la jurisprudencia en que se han destacado las
característica que el contrato de concesión minera comparte las características
de toda concesión, es importante aclarar que el Consejo de Estado ha llamado la
atención sobre la especialidad de esta modalidad minera. En una relevante
sentencia de 3 de febrero de 2010, la Sección Tercera sostuvo:
“Se trata de un
contrato de concesión de “demanio
público”, perfectamente diferenciable del contrato de concesión de servicios
y del contrato de concesión de obra pública[81]. Las principalesnotas distintivas de este negocio jurídico se
enumeran a continuación:
1.Es un negocio jurídico
celebrado entre el Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de
éste, las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los
minerales y el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por
ende, se trata de un acuerdo de voluntades y no de una manifestación unilateral
de la voluntad; […] 2. Este negocio jurídico se encuentra supeditado al
principio de temporalidad, su
duración en el derecho colombiano es por el término que solicite el proponente
y hasta un máximo de 30 años […][82]. 3. La concesión
minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si derechos de contenido patrimonial oponibles
frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley[83][…] 4. A diferencia de lo que ocurre con otros
bienes de propiedad pública y con otros títulos habilitantes, la concesión
minera no se soporta en el criterio de la “Precariedad
de los derechos otorgados”,[84]esto tiene una implicación directa en la
posibilidad de variación unilateral de las condiciones del negocio jurídico, en
otras palabras, el llamado por la doctrina ius
variandi de la Administración, se encuentra limitado.[85]5. El contrato de concesión minera da
nacimiento a unas obligaciones de carácter legal que son propias de este tipo
de contratos; el contenido del negocio jurídico (tanto los derechos como
obligaciones de cada una de las partes) se encuentra previamente establecido en
el código de minas, por ende, los estudios, trabajos y obras a quepor virtud de la concesión queda comprometido
el concesionario, son los expresamente señalados en este cuerpo normativo; de
hecho, el legislador prohíbe su modificación o adición por parte de las autoridades.[86][…][87]. 6. Como negocio
jurídicotípico de derecho
administrativo, por expreso mandato de ley contiene cláusulas exorbitantes: la
posibilidad de declarar la caducidad del contrato[88]y la reversión una vez éste ha finalizado[89]. De igual forma, se
reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminación mediante la
imposición de multas en caso de presentarse alguna infracción de las
obligaciones que recaen sobre el contratista[90]”.
62. En esa decisión,
el alto Tribunal señaló que el artículo 53 del Código de Minas no implica que
no exista un método de selección objetivo en la entrega del contrato de
concesión minera, pues en toda actuación que implique la autorización de
aprovechar un bien público la aplicación del artículo 209 de la Carta Política
es obligatoria.
63. La Sección
Tercera, en esa oportunidad, declaró la nulidad de un acto administrativo que
establecía criterios para dirimir desempates entre proponentes, cuando sus
solicitudes hubieran llegado a las autoridades competentes dentro de un lapso
no superior a treinta minutos. El Consejo de Estado declaró la nulidad de ese
acto administrativo, considerando que la exigencia de cualquier requisito
adicional a los previstos en los artículos 16, 270 y 271 del Código de Minas
resultaba violatoria del principio de legalidad y, por lo tanto, del debido
proceso constitucional.
59. Una vez más resulta apropiado
culminar la exposición de esta tensión señalando con una precisión
hermenéutica. En la sentencia C-983 de 2010 la Corte explicó la existencia de
una regla constitucional de prevalencia del ambiente sobre la iniciativa
privada, prima facie, en los
siguientes términos:
“Una teórica discusión jurídica en
materia ambiental, sobre cuáles derechos prevalecen, la resuelve la propia
Constitución, al reconocer la primacía del interés general, bajo las
condiciones del artículo 1º. Al señalar que la propiedad privada no es un
derecho absoluto, sino que es ‘una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica’ (art. 58, inciso 2º). Además,
señala la Constitución, que el Estado debe ‘prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de
los daños causados’ (art. 80). Así mismo, establece dentro de los deberes de la
persona y del ciudadano la obligación de ‘proteger los recursos culturales y
naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano’ (art. 95,
ordinal 8)”[91].
Tercero, minería y
participación ciudadana
64. La participación es uno de los
elementos estructurales del orden constitucional de 1991, que define el Estado
como una democracia participativa, establece el derecho fundamental a la
participación ciudadana y dispone un amplio conjunto de mecanismos explícitos
para que esta se desenvuelva y se concrete un modelo de decisión política y un
concepto de sociedad, en el que las personas sean la fuente de las decisiones
que a todos nos conciernen, que a todas nos atañen.
65. La sentencia C-180 de 1994[92]estableció que la Ley Estatutaria de
Mecanismos de Participación no comprende solo mecanismos para la toma de
decisiones por parte de los ciudadanos, como referendos o consultas, sino la
posibilidad de participar permanentemente en los procesos decisorios “que incidirán sustantivamente en el rumbo de
su vida” para “fortalecer los canales
de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y
menos desigual”, y para aumentar el interés de los ciudadanos y la igualdad
de oportunidades. En consecuencia, afirmó, “la
participación ‘puede ser entendida como una acción incluyente, es decir, una
acción que integra y articular a los partícipes de las dinámicas sociales’”
66. Igualmente, en la sentencia C-150
de 2015[93], la
Corporación resaltó que la participación es “eje medular del ordenamiento
constitucional vigente” y genera varios
deberes para el Estado tales como “(i) el
deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas de cualquier tipo que impidan
el libre ejercicio de la participación por parte de ciudadanos y organizaciones
sociales, (ii) el deber de adoptar medidas de todo tipo que eviten que las
autoridades públicas o los particulares interfieran o afecten el libre
ejercicio de las facultades en cuyo ejercicio se manifiesta la participación y
(iii) el deber de implementar medidas que procuren optimizar el desarrollo de
las diversas formas de participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder
injustificadamente en los niveles de protección alcanzados”.
67. La participación, según lo ha
afirmado la Corte Constitucional tiene un efecto universal y expansivo, es
decir, se caracteriza por una ampliación normativa progresiva, lo que explica
la posibilidad de que el Legislador cree espacios diversos a los previstos en
el texto superior, y las autoridades generen constantemente nuevas instancias
de decisión participativa.
Además del principio transversal o el
valor democrático de la participación, el constituyente prevé espacios
diferenciados de participación para ciertos grupos,y en determinadas materias. Para el tema que
ocupa a la Sala, es conocida la relevancia constitucional del derecho a la
consulta previa a las comunidades étnicas (artículos 6º Convenio 169 de 1989,
40 y 330 CP) y la participación ciudadana en los asuntos ambientales[94].
En ese sentido, el artículo 79 de la
Carta establece que la Ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan “afectar […] al ambiente”, norma desarrollada por el
artículo 1º de la ley 99 de 1993, que se refiere a la participación como
principio orientador de la política ambiental.
A nivel internacional, el principio 10
de la Declaración de Río reconoce la importancia de la participación ciudadana
en asuntos ambientales: “el mejor modo de
tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente
de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los
materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como
la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de
la población poniendo la información a disposición de todos”.
El Convenio de Diversidad Biológica,
ratificado por Ley 165 de 1994, en su principio 1º señala que “la elección de los objetivos de la gestión
de los recursos de tierras, hídricos y vivos debe quedar en manos de la
sociedad”, el principio 2º establece que “la gestión debe estar descentralizada al nivel apropiado más bajo” y
el Principio 12 determina que “en el
enfoque por ecosistemas deben intervenir todos los sectores de la sociedad y
las disciplinas científicas pertinentes”.
Dos decisiones recientes tienen
especial relevancia en la comprensión de la participación ciudadana en materia
ambiental. De una parte, el caso T-348
de 2012[95], en el que una
comunidad de pescadores argumentaba que la construcción de una obra pública
afectaba su modo de vida y su principal actividad productiva, y que esta fue
tomada sin permitirles participar directamente, en espacios adecuados, y
tratándose de un tema que, sin duda, tenía una repercusión directa sobre su
proyecto vital. La Corte dio la razón a los accionantes y explicó la relevancia
de la participación en la construcción de las políticas públicas,
especialmente, en aquellas relacionadas con temas de naturaleza ambiental.
Posteriormente, en la sentencia T-294 de 2014[96]la Corte analizó el caso en el que se discutía
la imposición de un relleno sanitario a un conjunto de comunidades, debido a
las cargas que ello suponía para su bienestar y calidad de vida, sin que se
hubieran arbitrado espacios de participación adecuados, suficientes y efectivos
para los afectados.
En esta providencia, la SalaPrimera explicó que las decisiones destinadas
a la prestación de servicios públicos tienen costos y beneficios y añadió que,
cuando estos no se distribuyen de manera equitativa se generan problemas de
justicia, de donde surge la expresión “justicia
ambiental”, concepto que designa “el
tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas
independientemente de su raza, color, origen nacional, educación o ingreso con
respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas
ambientales”.
En esa providencia, sostuvo la Corte
que el tratamiento justo supone que “ningún grupo de personas, incluyendo los
grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar
desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales negativas como
resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución
de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal.
Entretanto se entiende que la participación comunitaria resulta significativa
cuando: (i) los residentes comunitarios potencialmente afectados tienen una
oportunidad apropiada para participar en las decisiones sobre una actividad
propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución del público
y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente tenidas en
cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los responsables
de decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o
grupos potencialmente afectados[97]”.
Analizando la construcción del
concepto desde diversos contextos, la Sala Primera explicó que en Estados
Unidos se descubrió que las cargas de las consecuencias ambientales suelen
recaer sobre población afroamericana; en Europa sobre personas económicamente
vulnerables, y que este patrón también se presenta entre los países del Norte
Global, en relación con los del Sur Global, correspondiéndole los mayores
beneficios a los primeros y las más pesadas cargas a los segundos[98].
Posteriormente, en
el fallo citado, la Corte puntualizó que el concepto de justicia ambiental está
integrado por dos elementos: la demanda de justicia distributiva, o reparto
equitativo de carga y beneficios, en virtud de un principio de equidad
ambiental prima facie y un principio
de efectiva retribución y compensación; y una demanda de justicia participativa, esto es, un reclamo de participación significativa de los ciudadanos, especialmente,
de quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por una determinada
decisión o actividad, como presupuesto de la toma de decisiones, en lo que
tiene que ver con la viabilidad del proyecto, la evaluación de sus impactos, y
la existencia de un espacio “para el
conocimiento local, evaluación nativa y definición de medidas de prevención,
mitigación y compensación”.
Además de su valor intrínseco, añadió
este Tribunal, la participación tiene un valor instrumental en tanto medio para
prevenir o, en su caso, corregir, el inequitativo reparto de bienes y cargas
ambientales, así como para promover la formación de una ciudadanía activa e
informada, capaz de aportar puntos de vista y visiones plurales del desarrollo
que, quizás puedan tornar más compleja, pero sin duda habrán de enriquecer la
toma de decisiones ambientales[99].
Los dos componentes de la justicia
ambiental objeto de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y
quedan comprendidos dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la
vigencia de un orden justo (art. 2 CP). En relación con el primero de ellos, el
artículo 79 de la Carta consagra el derecho de todas las personas a gozar de un
ambiente sano, disposición que, interpretada a la luz del principio de igualdad
establecido en el artículo 13, constituye el fundamento de un derecho
fundamental de acceso equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente
equitativo de las cargas contaminantes, al igual que un mandato de especial
protección para los grupos sociales discriminados o marginados.
A su vez, el deber de ofrecer una
efectiva retribución y compensación por los daños ambientales que se derivan de
una actividad lícita y orientada al logro del interés general encuentra
fundamento en el restablecimiento del principio de igualdad ante las cargas
públicas, que esta Corte ha sustentado en una interpretación sistemática de los
principios de solidaridad (art. 1 CP), igualdad(art. 13 CP) y responsabilidad patrimonial por daño antijurídico (art
.80 CP) y de procurar ‘la distribución equitativa de las oportunidades y de los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano’ (art. 330 CP)
El componente participativo viene
asegurado por el artículo 2º Superior, que consagra, entre los fines del
Estado, el de ‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’,
y por el derecho fundamental a la participación recogido en el artículo 40 de
la Carta Política. Pero además, el constituyente consagró de manera específica
el derecho de todas las personas a participar en las decisiones que puedan
afectar el disfrute de un ambiente sano (art. 79 CP) y, para el caso específico
de los grupos étnicos, a través del mecanismo de la consulta previa (art. 330
CP).[100]
Otras decisiones
relevantes.
A continuación la Sala se referirá a
sentencias que, si bien no responden específicamente a las tensiones descritas,
sí constituyen un cuerpo dogmático relevante para la comprensión de los
problemas relacionados con la minería, desde un punto de vista constitucional.
.- En las sentencias C-123 de 2014[101]y C-035
de 2016[102], la Corte
Constitucional evaluó normas que se referían a una eventual tensión entre la
propiedad estatal del subsuelo, la regulación de las zonas de exclusión de
minería[103]o de especial importancia para la actividad, y
la potestad de los municipios de regular el uso del suelo, desde lo local.
En ambas sentencias, la Corporación
planteó la necesidad de espacios de concertación entre el ámbito local y el
central para la toma de estas decisiones, considerando que, necesariamente, el
manejo del subsuelo tiene incidencia en la posibilidad de establecer planes y
programas sobre el uso del suelo, y en virtud de los principios de
concurrencia, coordinación y subsidiariedad, que definen desde la Constitución
la relación entre los territorios y el nivel central.
-. En la sentencia C-035 de 2016[104], la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad de la norma del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que
faculta al Gobierno Nacional para establecer áreas estratégicas de minería, en
las que se establecerá un modo de selección objetiva para la entrega de títulos
mineros, considerando que esta medida persigue una organización y planeación
adecuada en el manejo de los recursos naturales y la exploración y explotación
de minerales considerados estratégicos.
Sin embargo, en la reciente sentencia T-766 de 2015[105]la Corte dejó sin efectos dos resoluciones
que establecían como áreas estratégicas mineras una extensión de 20 millones de
hectáreas, en departamentos con notable presencia de comunidades indígenas y
negras, por violación al derecho fundamental a la consulta previa.
.- En la sentencia C-619 de 2015[106], la
Corporación debía estudiar una demanda dirigida contra el segmento del artículo
13 del CM, que declara a la minería como una actividad de utilidad pública, en
todas sus ramas y fases. En concepto de los actores, esa declaratoria implicaba
una amenaza a un conjunto de derechos constitucionales, debido a la relación
que existe entre la utilidad pública y la facultad estatal de expropiación de
bienes privados.
La Sala se inhibió para fallar,
considerando que los actores no demandaron las normas que en efecto hablan
sobre expropiación en el CM, sino únicamente la declaratoria de utilidad
pública, un concepto indeterminado que exclusivamente denota la importancia que
le otorgan las autoridades a una actividad; y que no explicaron por qué esa
declaratoria resultaba irrazonable o desproporcionada, en relación con cada una
de las fases o “ramas” de la actividad, concepto, este último, que tampoco
precisaron los demandantes.
Si bien la decisión inhibitoria no
hace tránsito a cosa juzgada, los argumentos de la Corte son relevantes para el
estudio del caso concreto y la solución de las posibles tensiones normativas
descritas: la declaratoria de utilidad pública no tiene necesariamente una
vocación expropiatoria, ni un contenido normativo preciso. Es un concepto
indeterminado, destinado a ilustrar la importancia que los órganos políticos
otorgan a una actividad, sin que ello suponga que por ese motivo adquiere una
naturaleza supra legal, o puede imponerse a los principios superiores de la
Carta Política.
- En la sentencia C-339 de 2002[107]la Corte analizó un amplio conjunto de
cargos contra el CM. Para lo que interesa en este proceso, resulta importante
señalar que uno de estos se dirigía contra el artículo 4º de esa normativa, que
establece unos criterios de interpretación del Código y, especialmente, la
aplicación preferente de sus normas sobre las de otros ordenamientos. En
concepto del actor, ello podría implicar una lesión a las normas de protección
al ambiente contenidas en otros ordenamientos, como la ley 99 de 1999 y, por
esa vía la lesión de los principios constitucionales que lo protegen.
La Sala Plena consideró que no existía
semejante violación. Indicó que la aplicación preferente del CM debía
entenderse exclusivamente en el marco del principio hermenéutico que da
preferencia a la ley especial (el Código de Minas) sobre las normas generales,
incluidas aquellas de naturaleza ambiental. Añadió que la norma no podría
violar las normas de protección al ambiente, debido a la obligación de todas
las autoridades de dar aplicación directa a la Carta Política.
En esta oportunidad, es oportuno
señalar que las normas contenidas en leyes generales que reproduzcan principios
ambientales contenidos en la Carta Política o en instrumentos relevantes del
derecho internacional para la interpretación y aplicación de las normas
superiores, tampoco estarían sujetas a tal preferencia, pues ello implicaría
que, tratándose de normas que conforman el cuerpo normativo constitucional e
internacional que define el contenido de un derecho fundamental, su sola
invocación en una ley les privaría de su jerarquía superior. Ello ocurre, por
ejemplo, con los principios de la Declaración deRío recogidos en la Ley 99 de 1999 y con
aquellos que establecen los principios de gradación normativa, rigor
subsidiario y armonía regional, que contribuyen a comprender el alcance de la
autonomía territorial en materia ambiental.
.- En la sentencia C-298 de 2016[108]la Corte Constitucional, entre otras
decisiones, decidió declarar la inexequibilidad del artículo 20 del Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018, norma que establecía la posibilidad de
establecer este áreas de reserva para el desarrollo minero por un tiempo
indefinido, considerando que tal decisión violaba el principio de desarrollo
sostenible y generaba una afectación desproporcionada al derecho fundamental a
un ambiente sano. Finalmente, en la sentencia C-221 de 2016[109]la Corporación consideró inconstitucional la
reserva de información geológica, previa generada en la definición de las áreas
mineras estratégicas, pues el Legislador no justificó la restricción al derecho
fundamental al acceso a la información.
Solución
al primer problema jurídico
En
este acápite la Sala se referirá a los cargos primero al cuarto, dirigidos
contra los artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 276, 277 y 279 del CM,
por violación a los principios de la función pública, la planeación ambiental y
la prevalencia del interés general (1.1); el ambiente sano, el desarrollo sostenible
y los derechos de las generaciones futuras (1.2); y el derecho fundamental a la
participación ciudadana.
La
Sala comenzará por sentar las premisas metodológicas del análisis. Acto seguido
retomará, de manera sucinta, los cuestionamientos de la demanda y, finalmente,
se pronunciará sobre cada uno de los mencionados.
Premisas de análisis.
1. Análisis conjunto de
los artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 279 del CM, en
tanto conforman una unidad normativa, y la naturaleza de los cargos así lo
exige.
Los
artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 279 del CMconforman una unidad normativa porque definen
el modo de acceso al contrato de concesión de minería. El artículo 16 establece
el principio depreferencia o prevalencia,
el artículo 53 excluye de estos trámites la aplicación de la ley general de
contratación estatal y los artículos 271 a 279 hacen referencia a los
requisitos y los aspectos procedimentales para el acceso al título minero.
Para
comenzar, el artículo 16 define el derecho de preferencia frente a terceros al
primer proponente[110]y el artículo 53 excluye la aplicación de las
normas de contratación administrativa para la concesión minera, salvo en caso
de remisión normativa expresa, por el Código de Minas[111].
Los
artículos demandados que se encuentran entre los aspectos procedimentales
(Título VII, capítulo XXV) del Código de Minas se refieren a los requisitos que
debe acreditar el interesado[112], las
autoridades ante quien debe presentarse la propuesta y la forma de determinar
la primera petición[113], la
publicidad[114], el
compromiso de seguir las guías ambientales expedidas por la autoridad
competente[115], la
participación y las causales de objeción[116]y rechazo de la propuesta[117].
En lo que tiene
que ver con los requisitos de diligenciamiento de la propuesta, debe resaltarse
el contenido del artículo 271del CM,
que destaca los siguientes: el señalamiento del municipio, departamento y de la
autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; la descripción
del área objeto del contrato y su extensión; la indicación del mineral o
minerales objeto del contrato; la mención de los grupos étnicos con
asentamiento permanente[118]en el área o trayecto solicitados y, si fuere
del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de
comunidades negras o mixtas; si el área abarca lugares o zonas restringidas para cuya
exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras
autoridades, de acuerdo con el artículo35
del Código de Minas; elseñalamiento de los términos de referencia y
guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo
de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y
guías.
Así
las cosas, si bien la mayor parte de estas normas tiene un contenido normativo
autónomo, lo cierto es que la comprensión de la concesión minera exige tomarlas
en consideración de forma sistemática o integrada. A su vez, los actores
plantean que estas normas no permiten la materialización de un conjunto de
principios constitucionales que pueden organizarse en tres segmentos distintos.
El primero, relacionado con la selección de personas que tendrán la posibilidad
de aprovechar un recurso del Estado, la potestad de intervención en la economía
y la obligación de planeación en torno al aprovechamiento de recursos; el
segundo, asociado a la protección del ambiente y los principios de desarrollo
sostenible y derechos de las generaciones futuras y, el tercero, relativo a la
participación de las personas en las cuestiones que los afectan y,
especialmente, en los asuntos ambientales.
En criterio de los accionantes y de
buena parte de los intervinientes, ese proceso de entrega del título se reduce
en la presentación de la primera propuesta y el diligenciamiento de requisitos
formales. La razón por la cual invocan también las demás normas es que
consideran que ninguna de estas establece un requisito que materialice los
principios constitucionales que consideran vulnerados y, en virtud de la
envergadura de los trabajos de minería, de sus efectos, y de tratarse de
concesiones sobre bienes del Estado, estiman inaceptable que estos se reduzcan
a instancias formales.
2.
Segundo, el estudio de los cargos relacionados con la planeación en el manejo
de los recursos, el ambiente sano, el desarrollo sostenible y los derechos de
las generaciones futuras exige una perspectiva prospectiva.
El control de constitucionalidad es
concebido como un ejercicio lógico y abstracto, en el cual se compara la
compatibilidad entre una norma legal y la Constitución. Esas características
suponen que es posible desentrañar el contenido normativo de cada norma, es
decir, aquello que permite, prohíbe u obligan, y hallar las contradicciones que
se presentan cuando, por ejemplo, la norma superior prohíbe algo que la
inferior permite; permite algo que la inferior prohíbe, u ordena algo que la
inferior prohíbe (o incumple).
En ese sentido están estructurados los
requisitos argumentativos de las demandas de constitucionalidad, y consecuentemente,
la Corporación no efectúa un control sobre hipótesis fácticas, casos concretos,
o afirmaciones sobre hechos futuros. El juez constitucional no hace
predicciones y carece de las herramientas técnicas para evaluar su
plausibilidad. Su ámbito de trabajo es el de la regularidad entre la norma
superior y la norma inferior.
Sin embargo, el derecho ambiental
incorpora un conjunto de principios cuyo contenido normativo no se agota en el
presente, sino que se proyecta a un porvenir más o menos incierto. Como se
explicó ampliamente al desarrollar el contenido del derecho al ambiente sano,
el desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones futuras, tienden
puentes entre el presente y el futuro, así que no resulta casual que uno de los
documentos más relevantes en el surgimiento del derecho internacional haya sido
denominado “Nuestro futuro común”.
Sobre el concepto de desarrollo
sostenible, más allá de su evidente indeterminación, que se proyecta tanto en
la sospecha de quienes lo denuncian como una contradicción en sus términos, que
genera esperanzas fallidas desde su nacimiento; como en la promesa que, en
sentido contrario, lo concibe como una tautología o una redundancia, por ser el
único desarrollo admisible, es posible observar que es un concepto que se mueve
del presente al futuro, al atar el aprovechamiento de los recursos por las
generaciones presentes a las generaciones futuras. Para terminar, principios
esenciales del derecho ambiental, como la precaución y la prevención; y
finalidades esenciales en el aprovechamiento de recursos, como la planeación,
la conservación, preservación, mitigación del daño, compensación, tienen la
misma naturaleza.
Podría pensarse entonces que, en la
medida en que se trata de conceptos con una dinámica temporal interna, no es
posible determinar su contenido normativo presente y, por lo tanto, adelantar
un juicio de constitucionalidad puramente lógico y abstracto.
Esa conclusión resulta inadmisible por
diversas razones. Primero, porque los principios constitucionales (cada uno, y
todos ellos) tienen una naturaleza normativa. No son declaraciones de
propósito, sino auténticos mandatos que vinculan a los poderes públicos;
segundo, porque ello frustraría la defensa de la supremacía constitucional y el
ejercicio del derecho participativo inmerso en la acción pública de
inconstitucionalidad; y, tercero, porque aunque no puede adelantarse una
argumentación completamente convincente sobre el tiempo futuro, sí es posible
evaluar la existencia de medidas actuales y progresivas destinadas a alcanzar
los fines que estos principios exigen.
Si bien la indeterminación de estos
conceptos es amplia, debe tomarse en cuenta que algunas de las principales
herramientas de análisis constitucional no escapan a una mirada a lo fáctico,
como ocurre con el examen de idoneidad y necesidad de una medida y, muy
especialmente, con el principio de progresividad, que ordena dar pasos hacia
delante para garantizar la eficacia y goce efectivo de las esferas
prestacionales de los derechos sociales.
De ahí la segunda premisa de análisis.
Lo que debe indagarse es si, a partir de argumentos plausibles sobre el
contenido de las normas actuales es posible construir un razonamiento
convincente acerca de si tal estado de cosas constituye un conjunto de medidas,
planes, programas y normas, aptos para alcanzar los fines futuros de los
principios citados.
Es acá donde también corresponde al juez
constitucional aplicar directamente esos principios. Exigir una demostración de
la inexistencia de recursos dentro de un plazo de una o más generaciones no es
factible. Determinar si se están adoptando medidas para lograrlo; si esas
medidas son razonables y progresivas, es posible, especialmente, si se parte de
los principios de prevención y precaución (pro ambiente), previamente
mencionados.
3.
Necesidad de precisar aspectos de la jurisprudencia constitucional para evitar
cualquier interpretación que genere riesgos para el ambiente sano. (Orientación
de la decisión).
La Corte Constitucional ha construido un
sólido cuerpo jurisprudencial, en defensa del ambiente, como principio superior
y elemento estructural del Estado constitucional de derecho. Sin embargo, en
problemas jurídicos similares al estudiado y, particularmente, en las
sentencias C-339 de 2002[119]y C-891 de 2002[120]ha defendido una opción hermenéutica que
consiste en descartar la violación de determinados principios, especialmente,
los ambientales, con base en los principios generales de interpretación del
derecho: la prevalencia de la ley especial (minera), la necesidad de una
interpretación sistemática del ordenamiento y el principio de interpretación
conforme a la Constitución Política.
Esa fue la línea decisoria que, en
sentencia C-339 de 2002[121], llevó a la Corte a declarar la
exequibilidad simple de la norma interpretativa contenida en el artículo 4º del
CM (ya explicada); y esa fue también la vía que llevó a la Corporación a
declarar exequible de forma simple la mayor parte de las normas analizadas en
la sentencia C-891 de 2002[122]. Así, en la primera sentencia
la Corte sostuvo que (i) el principio de aplicación preferente del CM es sólo
una manifestación de la regla según la cual la ley especial prevalece sobre la
general; (ii) ello no excluye la aplicación de las normas constitucionales
(incluidas las ambientales) y (iii) ni las de otros ordenamientos, en caso de
vacíos normativos o remisión expresa. En la segunda, la Corporación explicó que
no todas las normas sobre pueblos indígenas tienen que mencionar el deber de
realizar la consulta previa a los pueblos indígenas, pues los derechos
fundamentales siempre deben respetarse, y es ajeno a la técnica legislativa
incorporar todas las normas constitucionales relevantes para la comprensión e
interpretación de las reglas legales.
Como se indicó en la línea
jurisprudencial acerca de la iniciativa privada y el deber de intervención
estatal en materia de minería, también el Consejo de Estado ha acogido esta
opción hermenéutica. Así, en la sentencia de 3 de febrero de 2010, en la que la
alta Corporación debía analizar la validez de una norma reglamentaria que
establecía parámetros para dirimir empates entre proponentes a un título
minero, que hubieran presentado sus propuestas dentro de un lapso no superior a
treinta minutos, consideró que el artículo 53 del CM, hoy demandado, no se
opone a los principios de la función pública, pues el artículo 209 debe
aplicarse directamente. Al resolver el problema jurídico, la Sección Tercera
señaló, sin embargo, que, en virtud del principio de legalidad, componente
esencial del debido proceso, de la interdicción de arbitrariedad y del respeto
por la seguridad jurídica, la administración no podría crear o exigir ningún
requisito distinto a los previstos en el Código de Minas para acceder a la
entrega del título.
Estos argumentos son, en principio,
acertados, pues obedecen a la concepción del orden jurídico que esta Corte
siempre ha defendido, en el que la Constitución es norma de normas, irradia el
resto del ordenamiento jurídico y debe ser observada y aplicada directamente
por todas las autoridades públicas.
Pero demuestran que las respuestas
constitucionales pueden no darse en la práctica, cuando le corresponde a la
administración púbica adoptar las decisiones y enfrentar una especie de
dicotomía entre recurrir directamente la Constitución para favorecer el
ambiente, la función pública y la participación; o aplicar estricta y
literalmente el Código de Minas para respetar el principio de legalidad, la
seguridad jurídica, o los derechos de las comunidades étnicamente
diferenciadas.
Esta afirmación solo se refiere a las
dificultades que supone la interpretación sistemática del derecho, en un campo
técnico, que se ha convertido en una política económica importante del
Gobierno, por parte de la Administración Pública, con la consecuencia de que,
frente a una ambigüedad, esta última puede terminar por decidir pro legalidad estricta y no pro ambiente.
Como lo explica el artículo 241 de la
Constitución Política y las sentencias C-113 y 131 de 1993, este Tribunal tiene
la competencia de establecer el efecto de sus fallos para asegurar la
supremacía e integridad de la Constitución. La vía de decisión descrita parece
llevar a situaciones en las que no cumple ese objetivo. Por ello, nuevamente en
atención al principio pro ambiente, la Corte considera necesario, siempre que
exista alguna duda acerca de cómo se aplicará directamente la Carta,
incorporarlo directamente, bien mediante un condicionamiento expreso, bien a
través de un exhorto a los órganos políticos para evitar ese riesgo.
Además del problema descrito, esta
orientación se justifica por las siguientes razones: la minería tiene un alto
impacto ambiental, y este puede tornarse irreversible; es preciso avanzar en la
protección del ambiente, en virtud de todos los elementos explicados en el
acápite anterior (premisa dos) y el principio de progresividad: la comunidad
internacional revisa cada diez años los compromisos previstos en la Cumbre de
la Tierra en Río; existe un cuerpo de sentencias que viene ampliando la
protección ambiental frente a otros intereses. La minería ocupa un papel
protagónico en la política económica del país;en un conjunto de sentencias se vienen adoptando condicionamientos de
este tipo[123].
4.
La concesión del títulominero no es un
acto carente de significado desde el punto de vista ambiental y el principio de
precaución.
El contrato de concesión, como se ha
explicado ampliamente, no confiere un derecho de propiedad sobre bienes
estatales, sino una posibilidad de aprovechamiento, una vez inscrito en el
registro minero; activa una obligación de control y vigilancia estatal sobre
las actividades; y puede ser revocado por hechos asociados a la protección del
ambiente.
Pero ello no lo priva de diversos
significados normativamente relevantes. El primero es la oponibilidad ante
terceros, que es el núcleo mismo de la preferencia establecida por el artículo.
Segundo, cumplidos los requisitos de los artículos 270 a 271 y, según la
jurisprudencia nacional, la administración debe entregarlo, sin exigir otros
requisitos. La entrega genera, tanto para el Estado como para las partes, una
expectativa de exploración y explotación. De no ser así, se trataría de una
actuación estatal carente de sentido. Y, desde la perspectiva del
concesionario, el orden normativo le exige adelantar el objeto del contrato ya
que no hacerlo es causal de caducidad.
Por todo ello, el contrato tiene un
significado normativo relevante y debe ser compatible con los mandatos
constitucionales y los principios del derecho ambiental. Negar esta conclusión
sería irrazonable, tanto desde el punto de vista estatal, como desde la
perspectiva del empresario.
Estudio del cargo
Como se ha explicado ampliamente, los
actores consideran que las normas que definen el proceso de concesión minera
violan tres conjuntos de mandatos constitucionales, íntimamente relacionados
entre sí (i) la función pública, la potestad de intervenir en economía y
regular la explotación de los recursos naturales y la planeación ambiental
(arts. 209, 334 y 80 CP); (ii) el derecho a un ambiente sano (una vez más, con
la planeación ambiental), y (iii) el derecho fundamental a la participación
ciudadana, debido a que su único propósito es satisfacer la celeridad, y no
establecer una forma rigurosa y estricta de aprovechamiento de los minerales.
Frente a los cargos de la demanda, los
intervinientes que defienden la exequibilidad de las normas proponen distintos
argumentos, que pueden describirse de esta manera.
Primero, ni el procedimiento de
selección guiado por el principio de preferencia, ni los requisitos exigidos,
desconocen la Constitución Política. El primero obedece a la intención
democrática y liberal de que todas las personas interesadas puedan ejercer una
actividad económica productiva, sin que ello afecte los principios de la
función pública, pues, de una parte, la preferencia en el tiempo sí es un
criterio objetivo y, por otra, no es cierto que haya un vacío de requisitos,
como lo demuestran precisamente las normas cuestionadas (aquellas que van del
artículo 270 al 279 del Código Minero).
Así pues, ni se violan los requisitos de
la función pública, ni es cierto que exista un déficit de protección al
ambiente, la participación o los pueblos étnicamente diferenciados.
Segundo, en una variante del argumento
anterior, se plantea que la única forma de entender que existe un déficit de
protección es interpretar las normas de manera aislada y asistemática. Este
argumento se extiende en dos direcciones. De una parte, se basa en los
principios de aplicación directa de la Constitución e interpretación conforme a
la Carta. De otra, a la armonización de las propias normas del CM que, en su
acápite final, contempla previsiones de protección ambiental; y, por último, la
aplicación de las normas ambientales contenidas en otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con el ordenamiento minero, en virtud de la cláusula de
preferencia contenida en el artículo 4º CM.
Tercero,
la etapa que se cuestiona es previa a cualquier actividad minera. El contrato
de concesión sí genera un derecho de prelación oponible a terceros que
únicamente permite al titular ser el primero eniniciar los trabajos de exploración y, obviamente, siempre que cumpla
los requisitos de los artículos 270 y siguientes. En apoyo de este argumento se
aducen dos razonamientos adicionales: el contrato de concesión puede ser
revocado, en virtud de la facultad de intervención estatal, y lo mismo ocurre
con la licencia ambiental, siempre que se constate que puede ocasionar un daño
en la salud pública o en el ambiente, aspectos en los cuales, incluso, las
autoridades están facultadas para aplicar el principio de precaución.
Primero,
intervención en la economía, función pública, explotación de recursos e
iniciativa privada.
En la citada sentencia C-983 de 2010,[124]la Corte Constitucional señaló que las normas
legales constituyen un ámbito en el cual el Congreso tiene un margen de
regulación particularmente amplio, conclusión que se desprende de tres premisas
normativas relevantes: el artículo 150 de la Carta, que establece la cláusula
general de competencia del Congreso, en el sentido de hacer las leyes, o desarrollar en el ámbito del foro democrático de
representación los contenidos amplios e indeterminados de las cláusulas
constitucionales. El artículo 360 que le otorga al órgano legislativo la
potestad para establecer las reglas sobre la explotación de los recursos
naturales. Y el artículo 334 que ordena la intervención estatal en la economía,
incluso frente a la iniciativa privada, entre otros fines, para la protección del
ambiente y una adecuada distribución de las oportunidades y beneficios del
desarrollo, el uso del suelo y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población colombiana.
En el marco del control de
constitucionalidad, la amplitud de la potestad de configuración legislativa es
inversamente proporcional a la intensidad del control que puede desarrollar la
Corte Constitucional. Así, en ámbitos de especial amplitud, el control se
mantiene en un nivel mínimo, que se concreta en una evaluación de la razonabilidad
de la medida. La razonabilidad, a su vez, se evalúa en torno a si los fines
perseguidos por el legislador son constitucionalmente válidos. En asuntos en
los que están de por medio derechos fundamentales, especialmente de grupos
vulnerables, el ámbito se torna más limitado, y el examen de constitucionalidad
varía, indaga la idoneidad de los medios, su necesidad, en términos de la
existencia de alternativas menos lesivas de otros derechos fundamentales, y en
qué medida afectan otros principios constitucionales.
La Sala estima que, como se ha indicado
antes, existen buenas razones para considerar que la explotación de recursos es
un espacio amplio de configuración legislativa. Sin embargo, considera
necesario plantear una aclaración. En la decisión C-983 de 2010, la Corporación
evaluó ese margen regulativo exclusivamente desde el punto de vista de la
potestad estatal a la que se refieren las normas citadas. Pero no tuvo en
consideración que esta potestad está ligada a un amplio conjunto de mandatos,
incluidos los ya mencionados.
Así, la intervención en la economía es
una potestad estatal que puede interferir intensamente en la iniciativa
privada, especialmente, si se trata de encauzarla dentro del bien común y la
función social que le es inherente (al igual que a la propiedad privada, de la
que también se predica una función ecológica). Y la regulación sobre la
explotación de recursos no se limita al establecimiento de un mecanismo para su
aprovechamiento y la distribución de beneficios entre el concesionario y el
Estado. De conformidad con el mismo artículo 360, también el Congreso, por
iniciativa gubernamental, debe establecer reglas de distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso
eficiente y destinación de los ingresos provenientes de la explotación minera.
Finalmente, una interpretación
sistemática de estas normas exige tomar en consideración el artículo 8 Superior
que establece el deber estatal de proteger el patrimonio cultural y natural de
la Nación y el artículo 80 que, según se ha explicado prevé la necesidad de
medidas adecuadas de planeación ambiental. Estos artículos justifican entonces
plenamente la invocación de los principios de la función pública:
transparencia, objetividad, igualdad, eficacia y eficiencia, al tenor del
artículo 209 Superior, tal como lo señalan los demandantes.
No es admisible, desde el punto de vista
constitucional, que la regulación ordenada por el artículo 360 superior, bajo
el concepto de ser un margen muy amplio de configuración, se comprenda como una
potestad desvinculada por completo de otras normas constitucionales. No sería
admisible tampoco que el Congreso elija y prefiera cualquier fin constitucional
y lo ubique por encima de aquellos que específicamente fueron una preocupación
del constituyente en este ámbito.
Se trata entonces de una potestad muy
amplia en la escogencia de fines y medios; pero de una potestad vinculada a
diversos mandatos constitucionales y, por lo tanto, de menor amplitud a la que
sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-983 de 2010.[125]Es cierto entonces que la Corporación limita
su análisis a estudiar la razonabilidad de la medida; pero toda medida
regulativa sobre la explotación de recursos naturales que sea abiertamente
indiferente a tales principios, o que privilegie otros distintos, sin motivos
poderosos, debe considerarse inconstitucional.
En el caso objeto de estudio, ya se ha
descrito el método de entrega de los títulos mineros concedidos por el Estado.
La Sala no hablará de ‘primero en el tiempo, primero en el derecho’, pues ese
supuesto principio se ha convertido más bien en un eslogan destinado a la
crítica del método actual por lo que consideran ausencia de rigurosidad; o, al
contrario, en tanto se considera como el mecanismo más relevante para asegurar
el acceso universal (entiéndase, de todos los interesados) en el ejercicio de
actividades de minería.
Se trata de un método que, primero, es
especial, en tanto excluido del ordenamiento normativo aplicable a la
contratación estatal; basado en un derecho de preferencia, y que exige un grupo
de requisitos asociados principalmente a la información sobre la naturaleza del
proyecto, la presencia de grupos étnicos, la superposición con espacios de
conservación ecológica y el compromiso de cumplir las normas ambientales.
Como puede verse, el modelo no puede
calificarse de indiferente frente a algunos de los fines previamente descritos.
Sin embargo, sí resulta evidente que el principio de preferencia se orienta a
dotar de agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes
que a cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente relevante. A su vez,
los requisitos de los artículos 270 a 279, o son formales (literalmente, pues
se concretan en afirmaciones vertidas en un formulario), o se limitan a evitar
la violación de una prohibición expresa y a una afirmación sobre el
cumplimiento de la ley.
La prohibición de minería en zonas de
conservación ecológica no es equivalente a la garantía de condiciones adecuadas
de funcionamiento de la actividad minera en aquellos lugares en los que está
permitida. La afirmación acerca de cumplir la ley es vacía, en el sentido de que
todas las personas tienen ese deber. Y ninguno de los requisitos descritos
denota la existencia de una política pública destinada a la planificación del
ambiente y el aprovechamiento de los recursos en términos equitativos, como lo
ordenan los artículos. Ninguna de ellas está diseñada como un mecanismo de
protección de las riquezas de la nación.
Así las cosas, la Sala considera que el cargo
correspondiente al primer problema jurídico encuentra sustento en el análisis
de constitucionalidad precedente. Sin embargo, es cierto que la violación de
estos principios no puede ser subsanada mediante la exclusión de las normas del
ordenamiento, pues ello sólo produciría la inexistencia de método alguno de
selección, con la consecuente imposibilidad de control estatal.
Por otra parte, el Congreso de la
República, a través de la Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018) creó la figura de
las áreas estratégicas mineras para la explotación de minerales y, consciente
de los inconvenientes del modelo actual, ordenó al Ministerio de Minas
establecer un método de selección objetiva. La Corte Constitucional declaró la
exequibilidad de la norma, y consideró que esta obedecía, precisamente, a un
interés para planificar adecuadamente la política en materia de explotación de
recursos y aprovechamiento de las riquezas de la Nación. Sin embargo, ese
método no ha sido establecido aún y la primera decisión de la Agencia Nacional
de Minería sobre la declaratoria de áreas estratégicas mineras fue dejada sin
efecto por esta Corporación (T-766 de 2015[126]). En esta se declaraba de
‘interés estratégico’ buena parte del territorio nacional, especialmente, en
lugares de alta población indígena y afrocolombiana, de manera inconsulta. La
iniciativa de las áreas estratégicas mineras no es, actualmente, la respuesta
al problema descrito. Además, no haría desaparecer el método ordinario. Pero
indica la necesidad de tratamientos diferenciados, puesta de presente también
por diversos intervinientes.
La
respuesta está en la segunda premisa, no basta con la interpretación
sistemática. Sino que la Corte debe sentar los parámetros y establecer lo que
se debe hacer mientras se dicta una norma representativa y participativa
(consultada).
2. El ambiente sano y las
generaciones futuras.
En la parte motiva de este providencia
se hizo alusión a la constitución ecológica, el derecho a un ambiente sano, el
principio de desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones futuras.
En esa exposición se explicó que estos
principios hacen parte de un eje transversal de la Carta Política de 1991, se
trata de intereses superiores y generales, y su defensa y protección constituye
un deber de todas las personas, las autoridades y los países, que deben
establecer vías de cooperación para alcanzar los propósitos de la agenda
ambiental construida durante el último medio siglo.
También se explicó que se trata de
conceptos difusos, especialmente indeterminados, y cuyo contenido debe
construirse día a día a través del derecho internacional de los derechos
humanos, la discusión democrática y la participación de todas las personas.
Estos principios, sin embargo, no constituyen para la Carta grandes propósitos,
sin valor normativo alguno, ni decisiones éticamente relevantes, pero carentes
de fuerza jurídica.
Hacen parte de una Constitución
normativa y constituyen mínimos para elbienestar de todos. Por ese motivo, si bien la Corte no puede adelantar
pronósticos inciertos sobre el futuro, sí estima defender su fuerza normativa,
mediante una evaluación constitucional de las medidas de protección que el
Estado efectivamente viene adoptando a favor del ambiente.
Para ello, las herramientas esenciales
del juez ya se encuentran definidas en el ordenamiento constitucional: la necesidad
de la existencia de medidas, la exigencia de que estas sean progresivas, la
aplicación estricta de los principios de prevención y precaución, y la
importancia de los principios que distribuyen las competencias entre los
ámbitos nacional y territorial, con base en una exigencia progresiva desde el
centro a lo local.
En fin, la concepción de un modelo de
desarrollo que no se agote en la generación de rentas inmediatas a cambio de la
futura escasez o extinción de las riquezas naturales, y la construcción de un
adecuado equilibrio entre lo económico, lo ecológico y lo social.
Con base en el análisis desarrollado en
el cargo anterior y la premisa según la cual la entrega del título minero no
puede considerarse una actuación vacía de sentido, a la luz del principio de
razón suficiente en las actuaciones del Estado (las actuaciones deben tener un
propósito válido), es posible concluir, sin necesidad de una profunda
argumentación que la regulación actual vulnera el principio de planeación
ambiental y no persigue la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado
manejo del ambiente.
La única exigencia actual que el CM
presenta en materia de concesión minera es la afirmación de cumplir con las
guías ambientales. Sin embargo, no se realiza un análisis de la vocación minera
del territorio nacional, de su interacción con otras actividades económicas y
socialmente relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra
o la restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos
de los pueblos étnicamente diferenciados. No existen parámetros de racionalidad
ambiental, en términos técnico científicos, que expliquen o estructuren un
método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en
minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural.
Sin duda, los órganos de la
administración y el Congreso de la República son también conscientes de la
situación descrita. Ello explica, por ejemplo, laincorporación en la reforma del Código de
Minas de 2010 de un conjunto de normas de protección ambiental; y el interés
por establecer áreas en las que la minería no se entregue, conforme al método
actual. Sin embargo, la primera iniciativa se adoptó sin consultar a las comunidades
étnicamente diferenciadas y, por ese motivo, fue declarada inexequible por la
Corte, en sentencia C-366 de 2011,[127]en tanto que la segunda, recientemente se
manifestó en actos administrativos que delimitaban 20 millones de hectáreas,
una vez más, sin consulta previa.
La conciencia del problema, entonces, no
ha estado acompañada por medidas admisibles.
3. La participación ciudadana
La participación es un principio
cardinal de la Carta Política, una visión de la democracia acogida por el
Constituyente de 1991 y un derecho fundamental. Esta se concreta en la
intervención activa de todos los posibles afectados por una decisión, y en la
obligación de las autoridades de darle efectos, para así construir una nación
donde lo público se discute tanto desde abajo, desde cada ciudadano, como a
través de sus representantes en el Congreso de la República.
La apuesta por la participación del
constituyente fue tan seria que la elevó al rango de derecho fundamental en el
artículo 40 Superior y previó la existencia de un conjunto de poderosos
mecanismos para llevarla a la práctica, como la consulta, el referendo, el
plebiscito, el cabildo abierto o la revocatoria del mandato. Finalmente, estimó
necesario incorporarla como un mandato autónomo en ciertos campos, como ocurre,
precisamente, en el caso del ambiente (artículo 79) y la explotación de
recursos en las comunidades étnicas (art. 330, sobre el que se hablará en la
segunda parte de esta providencia). Esta Corte, en fin, ha destacado su
carácter universal y expansivo (C-150 de 2015[128]).
A la par con esas normas fundamentales,
recientemente la Corte Constitucional ha desarrollado un sólido cuerpo
jurisprudencial, en el que se ha defendido la idea de que las decisiones
ambientales de importancia, como aquellas relacionadas con el uso, explotación
y aprovechamiento del subsuelo no pueden adoptarse de forma centralizada, sino
que exigen la participación de los entes territoriales, en desarrollo de los
principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación, que definen el
contenido de la autonomía territorial y su relación con el principio de unidad
nacional.[129]
Como se explicó en la sentencia T-294 de
2014,[130]las decisiones ambientales generan impactos y
beneficios diferenciados en distintos sectores de la población, razón por la
cual se ha acuñado el concepto de justicia ambiental. Junto con la equidad en
las cargas y oportunidades, la segunda dimensión esencial de la justicia
ambiental es la participación de los interesados en las decisiones. Por ello,
los principales documentos de derecho internacional, al igual que la
Constitución Política, hacen referencia a la creación de espacios adecuados de
participación en la discusión, adopción e implementación de medidas
ambientales.
La participación, desde un punto de
vista constitucional debe ser representativa, es decir, llevada a cabo con los
realmente interesados; activa, de manera que permita un diálogo y discusión públicos
vigorosos; y eficaz, es decir, capaz deproducir efectos en las decisiones públicas y en la planeación de las
decisiones de cada ámbito territorial; libre e informada, de manera que no se
origine en presiones ilegítimas, sino en un conocimiento adecuado y suficiente
de las medidas a adoptar.
Además, como lo indicó una de las
organizaciones que intervino en este trámite, la participación genera un doble
beneficio en el ámbito normativo que nos ocupa. De una parte, la
materialización del modelo de democracia participativa establecido en la Carta
de 1991 y la eficacia del derecho fundamental de participación. De otra, dota
de seguridad jurídica a las personas interesadas en obtener una concesión
minera, en la medida en que les permite conocer la recepción del proyecto por
parte de los posibles afectados.
No cabe duda entonces acerca de la
necesidad de la participación en lo que tiene que ver con la definición de los
impactos ambientales, sociales y culturales de los proyectos mineros. Sin
embargo, la pregunta acerca de cómo debe llevarse a cabo la participación en el
marco de los contratos de concesión minera no ha sido abordada por la Corte
Constitucional.
En la regulación cuestionada sólo existe
una norma que se dirige a garantizar la participación de los pueblos
étnicamente diferenciados, que es el artículo 275 CM. Sin embargo, tal como lo
indican los demandantes y parte de los intervinientes, no existe una instancia
de notificación a los propietarios de los predios en los que podría llevarse a
cabo el proyecto, de las comunidades o de las autoridades locales.
Ahora bien, en la sentencia C-298 de
2016,[131]en la que la Corte debía analizar si los
procedimientos expeditos para la entrega de licencias ambientales establecidos
en la ley 1753 de 2015 (artículo 179) violaban el derecho de participación. La
Sala Plena estimó que la norma no violaba la Carta Política,pues la participación debe garantizarse en el
trámite de licencias ambientales, en una interpretación sistemática del
ordenamiento, puesto que el Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993, el Decreto
1076 de 2015 y la jurisprudencia constitucional exigen que esa participación sí
se haga efectiva.
Sin duda, la sentencia C-298 de 2016[132]es un precedente relevante para el caso
concreto. Sin embargo, la Sala observa que en aquella oportunidad se discutía
acerca de la participación previa a la expedición de una licencia ambiental,
asunto en el que la previsión del ordenamiento es explícita, lo que no ocurre
en el escenario que ahora se analiza.
En concepto de la Corte, la existencia
de una instancia de participación real, representativa, libre, informada y
efectiva, previa la concesión de un título minero es necesaria, debido a que
esta decisión no es inocua, sino que genera una expectativa en torno al destino
del predio, el entorno y el territorio. Es cierto que los trabajos exploratorios
no se iniciarán con la sola entrega del título minero, pero también es verdad
que en el actual ordenamiento la etapa participativa sólo está contemplada
previo el inicio de la explotación. Así las cosas, la relevancia jurídica de la
decisión y la probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios
demuestran que esta decisión puede generar afectaciones intensas en los
derechos de los dueños del predio, la comunidad y las garantías de las
entidades territoriales.
Un aspecto relevante a precisar es que
en el ordenamiento legal actual, la licencia ambiental únicamente se exige
previa la explotación minera, a pesar de que existe un consenso técnico,
científico y jurídico acerca de la manera en que la exploración impacta el
ambiente, lo que agrava el hecho de que al momento de la concesión no se prevea
espacio participativo alguno, más allá de los llamados de esta Corporación a
que la licencia se exija previa la realización de trabajos exploratorios; y la
consulta, siempre que una medida sea susceptible de afectar a las comunidades
étnicamente diferenciadas, sin importar el momento o la fase en que se dé, se
demuestre, o existan serias razones para que la administración infiera tal
afectación[133].
Todo lo anterior demuestra la existencia
de un déficit de protección a los principios constitucionales mencionados en la
normatividad asociada a la minería. La aplicación directa de la Carta Política
puede resultar insuficiente para superar ese déficit, dado que las concesiones
son regladas y la autoridad minera puede enfrentar problemas con el principio
de legalidad para dar eficacia a los mandatos constitucionales, en los términos
descritos en párrafos precedentes. Por eso, la Corte dictará una decisión de
exequibilidad condicionada, destinada a mitigar este déficit, aclarando sin
embargo, que este requiere una decisión legislativa integral, comprensiva y
adecuada.
Alcance
de la decisión
Con el propósito de adoptar la decisión
que, en mayor medida preserve la potestad de configuración del derecho del Legislador
en el ámbito de la explotación de recursos naturales, la Sala declarará la
exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de Ley 685 de 2001, en el
entendido de que es preciso que la autoridad minera nacional adopte medidas
especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los
recursos naturales en la entrega de contratos de concesión que, de acuerdo con
los criterios técnicos pertinentes, se refieren a proyecto mineros de mediana o
gran escala, en los cuales deberá garantizarse, además, la participación libre,
previa, representativa, informada y eficaz de los potenciales afectados. Dado
que los demás artículos analizados en este acápite son normas que complementan
los aspectos procedimentales del método de concesión de títulos mineros, la
Sala declarará su exequibilidad simple.
Además, con el propósito de que la
normatividad minera se adecúe lo más pronto posible a los estándares más altos
de defensa de esos principios, la Sala exhortará al Congreso de la República
para que establezca un método de acceso a los títulos mineros acorde con las
consideraciones vertidas en esta providencia, y con base en los criterios
técnicos elaborados por el Ministerio de Minas, o por otra autoridad
competente, para definir los distintos tipos de minería, y las escalas de los
proyectos, bajo los siguientes parámetros:
La normativa debe basarse en criterios
diferenciales que respondan a los distintos tipos y escalas en que se realiza
la minería, respeten el conjunto de principios a los que se hace referencia en
esta providencia. Esos criterios, a manera ilustrativa, pues las decisiones
finales deberán adoptarse en el foro democrático, deberán incluir (i) respeto
por la minería de subsistencia; (ii) normas para adecuar la pequeña minería a
la protección del ambiente y las escalas mediana y grande a los estándares más
altos de la industria y de los principios de responsabilidad empresarial; (iii)
diferenciar la actividad minera no sólo por el tamaño de sus proyectos, sino
también en torno a su significado social, cultural y jurídico. Ello implica
(iii.1) proteger la minería ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y
la artesanal, por la población rural; (iii.2) diferenciar entre la minería informal,
que actualmente incumple con parte de las normas que regulan la minería, pero
se realiza en pequeña escala y puede adecuarse en un plazo razonable al
ordenamiento jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que incumple buena parte
de tales estándares, se realiza en escalas mayores, y carece por esa razón de
vocación de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a las acciones de grupos
armados al margen de la ley, frente a la que debe llegar el poder punitivo del
Estado.[134]
La expedición de estas normas, como se
dejó establecido en la sentencia C-366 de 2011, deberá respetar el derecho
fundamental a la consulta previa de los pueblos y comunidades étnicamente
diferenciados.
PARTE II
Derechos de los pueblos
indígenas, territorio colectivo, la autonomía en materia ambiental y la minería
A continuación la Sala se referirá a
los cargos de la demanda, elevados contra los artículos 122, 124, 128 y 275 del
Código de Minas, en los que se habla de la concesión de títulos en zonas
mineras indígenas, el derecho de prelación de los pueblos, la obligación de los
particulares que tengan títulos en zonas mineras indígenas de dar preferencia
en la vinculación laboral a los miembros de los pueblos concernidos, y el deber
de informar a las comunidades étnicas, para que ejerzan el citado derecho de
prelación.
Claridad
Tal como ocurre con la primera parte
de los cargos, la demanda presenta con claridad su punto de vista acerca de
cómo estas normas podrían afectar derechos de los pueblos indígenas debido a
que, en su concepto, les impide oponerse a la práctica de la minería dentro de
sus territorios, lo que afecta su autonomía y derecho de propiedad sobre estos.
Certeza
En lo que tiene que ver con la
certeza, la Sala observa que, en principio, los accionantes atribuyen un
sentido plausible a las cláusulas demandadas. Estas permiten la concesión de
títulos en territorios de los pueblos indígenas, prevén la prelación, la
vinculación preferente y la notificación.
Es cierto que existe un desacuerdo en
torno al alcance y sentido de una de las normas demandadas: el artículo 124,
que prevé el derecho de prelación. Los accionantes consideran que esa norma es
violatoria de la propiedad de los pueblos sobre sus tierras y territorios, mientras
que los intervinientes, y especialmente el Procurador General de la Nación,
aseguran que la norma en realidad protege sus derechos, al darles la primera
opción para acceder al título, a la vez que explica que, por la naturaleza del
título minero, no existe riesgo alguno al carácter inembargable, inalienable e
imprescriptible de los territorios: la concesión no trasfiere derecho de
dominio alguno sobre sus tierras y territorios ancestrales.
Sin duda, esa discusión debe ser
tenida en consideración por la Corte, pues constituyen respuestas distintas a
un problema jurídico constitucional. Pero, por la misma razón, se trata de
argumentos de fondo, que no desvirtúan la aptitud de la demanda.
Pertinencia
Los
cuestionamientos de la demanda son, evidentemente, de naturaleza
constitucional. No obedecen a supuestos de hecho, ni a razones políticas o de
conveniencia. Como puede observarse a partir de los antecedentes, giran en
torno a la violación del derecho a la propiedad y territorios por parte de los
pueblos indígenas, o a los atributos de las tierras de resguardo, de acuerdo
con los artículos 63 y 330 Superiores, debido a que, de ser fundado el cargo,
las normas demandadas impiden a los pueblos indígenas ejercer el goce de los
derechos que la Constitución y el Derecho internacional de los derechos humanos
les reconocen, como parte esencial de su forma de vida.
Especificidad
La especificidad se desprende de la
sola lectura de la demanda. La entrega de títulos mineros en tierras de
resguardo, la forma en que se concibe su participación y el ejercicio de la
consulta, y la naturaleza del contrato de concesión minera y su objeto,
conllevan, para los accionantes, una grave afectación a su autonomía, como autoridades
ambientales y a los atributos de sus territorios.
Suficiencia
El
cuestionamiento de los actores se divide en dos. Primero, proponen que estas
normas desconocen la autonomía de los pueblos indígenas para actuar como
autoridades ambientales dentro de sus territorios (art. 330 CP). El segundo,
que dado que el artículo 122 permite la entrega de concesiones en territorios
indígenas, el artículo 124 CM establece un derecho deprelación (que la comunidad obtenga primero
el título) y el 275 establece una norma de comunicación para ejercerlo, los
pueblos indígenas no tienen, en el marcodel Código de Minas un mecanismo idóneo para oponerse a la minería, a
pesar del impacto que tiene sobre sus tierras y territorios, debido a la
inexistencia de un derecho a veto, incluso en el marco de decisiones adoptadas
en consulta autónoma.
La
Sala considera que ambas afirmaciones tienen fuerza suficiente para generar
dudas de inconstitucionalidad. Sin embargo, estima que el artículo 128 regula
un supuesto que no podría ser la fuente de afectación de los derechos
mencionados, en la medida en que impone una obligación de promover la
vinculación de personas indígenas en el proyecto. Esa norma no se refiere ni a
la entrega de la concesión, ni al alcance de la prelación, ni a la posibilidad
de oponerse o no a la consulta. En consecuencia, la Sala excluirá esta norma
del análisis, por ineptitud parcial de la demanda.
Cosa juzgada constitucional
Siguiendo
el esquema argumentativo de la primera parte de esta providencia, a continuación
se presenta un cuadro con la síntesis de las decisiones adoptadas por la Corte
en torno a las normas demandadas.
Decisiones adoptadas en relación con las normas demandadas.
ARTÍCULO 122. ZONAS MINERAS INDÍGENAS. [Inciso 1º:] La
autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y
sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las
cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán
ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre
protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en
dichos territorios.
[Inciso
2º:] Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro
de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los
representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del
derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código.
Inciso
1o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-418-02 de 28 de
mayo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis; 'bajo el entendido
que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras
indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la
Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley
21 de 1991’
(Declaratoria
de exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que debe respetarse el
derecho a la consulta previa).
Sentencia
C-891 de 2012. La Corte declaró exequible la norma. En esta decisión la
Corporación declaró exequible el Código de Minas, en su integridad, por el
cargo de violación a la consulta previa. La Corte consideró que el Gobierno
hizo esfuerzos suficientes por consultar la ley, y ello no fue logrado.
Al
resolver un cargo específico contra el artículo 122 señaló que estas
decisiones deben ser objeto de consulta previa con los pueblos indígenas,
sólo por los cargos analizados.
Sentencia
C-395 de 2012,[135]declaró la exequibilidad simple del inciso
segundo. Aclaró la Corte que el derecho a la consulta previa es fundamental y
que debe respetarse aún sin desarrollo legislativo. Este es el aparte central
de la decisión:
“se tiene que la consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes para la realización de cualquier tipo de
proyectos, y en particular los de carácter minero, que puedan afectarlas
directamente, constituye un derecho constitucional para cuya exigibilidad no
se requiere un previo desarrollo legislativo. Una consideración sistemática
de la Ley 685 de 2001, en el marco de la jurisprudencia constitucional, lleva
a la conclusión de que, siempre que en ejercicio de la actividad minera se
plantee la posibilidad de que se produzca una afectación directa de las
comunidades indígenas o afrodescendientes, debe realizarse la consulta
previa, con los alcances, las condiciones y las consecuencias que se han
señalado en la jurisprudencia constitucional, sin que para el efecto sea
necesario que, en relación con cada uno de los aspectos que se regulan en el
Código de Minas o en la legislación complementaria, que pueda tener algún
impacto sobre tales comunidades, deba contemplarse de manera expresa
esa obligación.”
ARTÍCULO 123. TERRITORIO Y COMUNIDAD INDÍGENAS. Para los efectos
previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las
áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o
grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás
leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.
Sentencia
C-891 de 2002, declaró exequible la norma, por los cargos analizados (es
decir, violación a la consulta previa en la expedición de la ley)
ARTÍCULO 124. DERECHO DE PRELACIÓN DE GRUPOS INDÍGENAS. Las comunidades y
grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue
concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona
minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.
Declarado
exequible, por sentencia C-891 de 2002, por los cargos analizados. Esto es
más complicado, va al pie de página[136].
ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE LA PROPUESTA. Si la propuesta no
ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los
quince (15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de
los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio
del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área.
La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el
fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de
treinta (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere
ubicada en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.
Corte
Constitucional
-
Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-891-02 de 22 de
octubre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'solamente por
los cargos aquí analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la parte
motiva de esta sentencia'.[137]
En
ese orden de ideas, algunos intervinientes y
el Ministerio Público advierten que la Corte Constitucional se ha pronunciado
ya acerca de la constitucionalidad de parte de las normas demandadas. Concretamente,
hacen referencia a la sentencia C-891 de 2002[138]en la que este Tribunal analizó dos problemas
jurídicos. Primero, un cargo general contra el Código de Minas (entonces recién
expedido), por violación al derecho fundamental a la consulta previa de los
pueblos indígenas; segundo, cargos contra normas específicas, relacionadas con
los derechos de los pueblos indígenas, que (i) no fueron consultadas o (ii) no
incluyeron en su texto la obligación de consultar a las comunidades étnicas
concernidas, al momento de su aplicación, a pesar de tratarse de asuntos que,
evidentemente, las afectan directamente.
La Sala considera que la existencia de
ese pronunciamiento no supone la existencia de cosa juzgada constitucional en
torno al problema jurídico objeto de estudio, pues el cargo que se resolvió en
aquella oportunidad era de distinta índole. De una parte, se cuestionaba la
validez de las normas legales que, a pesar de hablar de asuntos directamente
relacionados con los pueblos indígenas, según los actores no habían sido
consultadas. Este cargo se refiere a un hecho ocurrido en el trámite
legislativo y no al contenido de las normas. De otra parte, se cuestionaba la
eventual existencia de una omisión legislativa relativa, debido a que se
admitía la entrega de concesiones mineras y la consecuente extracción de los
recursos naturales ubicados dentro de sus territorios, sin prever su
participación.
En esta ocasión, la demanda invoca
parámetros de control distintos: de una parte, la autonomía y autogobierno
indígena, debido a que los efectos de la
consulta previa no les permiten a las comunidades originarias oponerse a la
minería dentro de sus territorios, actuando como autoridades ambientales, en
los términos del artículo 330 Superior, y la propiedad colectiva sobre sus
tierras y territorios, de acuerdo con los atributos que el artículo 63 confiere
a “las tierras de resguardo”, lo que de plano descarta la posibilidad de
estarse a lo resuelto en aquella oportunidad.
Sin lugar a dudas hay dosdecisiones muy importantes para la solución
del caso concreto: la sentencia C-891 de 2002[139]y la C-395 de 2012,[140]en las que la Corte Constitucional ha señalado
que no es válida ninguna interpretación de los artículos demandados, que
suponga la exclusión o desconocimiento del derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas. Aunque esas sentencias no proyectan fuerza de cosa juzgada,
ni son técnicamente precedentes, dada la diferencia de problemas jurídicos, sí
otorgan razones constitucionales muy relevantes para la solución de los cargos
propuestos.
Cuestión
previa, de la integración de la unidad normativa.
Un
requisito de procedencia del control de constitucionalidad consiste en que el
demandante identifica adecuadamente los contenidos normativos objeto de
control, debido a que la Corte Constitucional no tiene la competencia de
pronunciarse oficiosamente sobre la validez de las leyes. Sin embargo, la
Corporación ha aceptado de forma excepcional la necesidad de integrar la unidad
normativa, cuando (i) la disposición no tiene un contenido deóntico claro
unívoco, así que para entenderla y aplicarla resulta imprescindible integrar su
contenido con el de una disposición que no fue acusada; (ii) cuando la
disposición se encuentra reproducida en otras normas que no fueron objeto de
demanda; y (iii) cuando se encuentra intrínsecamente relacionada con otra
disposición que, a primera vista, presenta dudas de inconstitucionalidad. Así,
desde la sentencia C-539 de 1999[141], la Corte
explicó:
“[…]
En primer lugar, procede la integración de la unidad normativa cuando
un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar
la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio. ||
En segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos
casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en
otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende
evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la
integración normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las
hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración
normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos
distintos y concurrentes: (1)que la norma demandada tenga una estrecha
relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad
normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,
aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la Corporación ha
señalado que “es legítimo que la Corte
entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma
demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa
constitucionalidad””.
Esta
doctrina se ha reiterado en sentencias posteriores, como la C-889 de 2012[142]y la C-104 de 2016. En la primera, la Corte
señaló:
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la integración de la unidad
normativa es un instituto excepcional, que solo es aplicable cuando[143]
(i) el demandante acusa una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar
la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio;
(ii) la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que
un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; y (iii) pese a no verificarse
ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad.En
términos del mismo precedente, “… para que proceda la integración normativa por
esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y
concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las
disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las
disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente
inconstitucionales.”
En ese orden de ideas,
la jurisprudencia constitucional ha sostenido de forma consistente que esta
facultad de integración oficiosa de normas no demandadas al juicio de constitucionalidad
es excepcional y procede estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la
disposición carece de contenido deóntico claro, (ii) cuando la disposición cuestionada está reproducida en otras normas no
demandadas; (iii) cuando la norma acusada está intrínsecamente relacionada con
otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad.[144]
En
este trámite resulta de especial interés la causal tercera, o de relación
intrínseca entre una disposición demandada y una que no ha sido cuestionada. Respecto
de esta hipótesis, esta Corte ha establecido que éste requiere a su vez la
verificación de dos requisitos: (i) en primer lugar, la existencia de una
estrecha e íntima relación entre la norma demandada y algunas otras
disposiciones no demandadas, con las cuales formaría una unidad normativa; y
(ii) que respecto de las disposiciones no demandadas emerjan a primera vista
serias dudas o cuestionamientos respecto de su constitucionalidad.[145]
En
el caso objeto de estudio, la Sala considera que existe una relación estrecha e
íntima entre el artículo 124 del Código de Minas y el artículo 133 del mismo
ordenamiento. Primero, porque su tenor literal tienen evidentes semejanzas,
segundo, porque su contenido normativo es prácticamente idéntico, y tercero
porque existe un amplio cuerpo jurisprudencial que considera a las comunidades
negras colombianas titulares de los derechos del Convenio 169 e la OIT. Veamos:
Similitud
en los textos normativos
Artículo
122 Código de Minas
Artículo
133 Código de Minas
Las
comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera
les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en
una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios
minerales.
Las
comunidades negras tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue
concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona
minera de comunidad negra. Esta concesión podrá comprender uno o varios
minerales y le serán aplicables las disposiciones del presente Capítulo.
Como
ha explicado la Corte, el contenido normativo de un enunciado legal es su
significado como mandato, es decir, lo que permite, prohíbe u obliga. En el
caso de los artículos 122 y 133, ambos contenidos presentan una similitud
evidente, aunque no son idénticos. Es así porque ambos establecen un derecho o
una prerrogativa en cabeza de un grupo humano específico, que consiste en la
prioridad o prelación para la concesión de un título minero dentro de su
territorio. Sin embargo, no son idénticos porque los sujetos destinatarios de
la norma son distintos, lo que explica que la Corte ubique el análisis de la
integración normativa en la tercera causal, y no en la segunda.
Para
terminar, existe un cuerpo normativo en el que la Corte Constitucional ha
considerado a las comunidades negras titulares del Convenio 169 de la OIT, del
que se desprenden parte de los derechos territoriales y consultivos de las
comunidades indígenas. Este convenio, como se sabe, hace referencia a pueblos
indígenas y comunidades tribales. En términos estrictos, una comunidad negra
colombiana no es una comunidad tribal, designación que se utilizó en el
convenio teniendo en mente otro tipo de sociedades (principalmente, del
continente africano). Sin embargo, en la sentencia C-169 de 2001, al analizar
la validez de la ley que definió una circunscripción especial negra en el
Congreso de la República, la Corte explicó que el Convenio 169 de 1989 protege
la diferencia cultural, y que las comunidades negras reconocidas en el artículo
55 transitorio de la Constitución, cuyos derechos fueron desarrollados en la
Ley 70 de 1993, defienden también culturas propias y diferenciadas del grupo
mayoritario, así como las condiciones de exclusión y discriminación históricas
que afectan a los pueblos indígenas. Por ello, sin perder de vista las
diferencias que pueden surgir en los intereses de ambos colectivos, la Corte ha
considerado que las comunidades negras tienen derecho a un trato igual, en
materia de derechos fundamentales, al que reciben las comunidades indígenas[146].
Ahora
bien, demostrada la íntima relación entre ambas disposiciones, hace falta
verificar el segundo requisito para la procedencia de esta causal, que consiste
en que exista una seria duda de inconstitucionalidad sobre la disposición
mencionada. Esa duda se presenta en relación con el artículo 133, dado que el
demandante ha logrado generarla en torno a un artículo muy similar el 124. Pero,
además de ello, se presenta un riesgo adicional, y es que, de no integrarse la
unidad normativa entre estas dos disposiciones, la propia Corte Constitucional
podría incurrir en una violación al principio de igualdad de trato entre
pueblos indígenas y comunidades negras. Por lo tanto, el análisis comprenderá
también al artículo 133 del Código de Minas.
Presentación del caso y problema jurídico
Los
accionantes consideran que las normas que permiten la entrega de títulos en
territorios de comunidades étnicamente diferenciadas desconocen (i) las
facultades que les otorga la Constitución Política en su artículo 330, como
autoridades ambientales, al impedirles excluir la minería de sus territorios,
incluso en el marco de una consulta autónoma; y (ii) los atributos de las
tierras de resguardo, que son inembargables, imprescriptibles e inalienables,
de acuerdo con el artículo 63 de la Carta.
Quienes
han participado en este trámite presentan posiciones distintas acerca de la
respuesta que la Corte debe adoptar. Algunos estiman que, en efecto, la
regulación desconoce el derecho a la propiedad colectiva de las tierras y
territorios indígenas, en síntesis, por los mismos argumentos de la demanda.
Otros (principalmente las autoridades públicas y la Procuraduría General de la
Nación) descartan esa violación, pues consideran que los pueblos territorios
indígenas y sus demás derechos se encuentran protegidos por (i) el derecho
fundamental a laconsulta previa o (ii)
el derecho de prelación, que pueden ejercer de conformidad con el artículo 124
del CM.
Para
resolver el problema jurídico, la Sala reiterará su jurisprudencia acerca de
los derechos fundamentales al territorio colectivo y su relación con la
consulta previa de los pueblos indígenas[147].
Primero, los pueblos indígenas
como titulares de derechos fundamentales.[148]
-. Los pueblos indígenasson
titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional[149].
Desde la sentencia T-380 de 1993[150], la
Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los
pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la
continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, que contribuyen a la
formación de la identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus
derechos fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos
de vida no desaparezcan. En los autos 004 y 005 de 2009[151]añadió que el respeto por sus derechos es
imprescindible para evitar la desaparición física y cultural de los pueblos
originarios.
La analogía entre el derecho a
la vida de toda persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente
diferenciadas, como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada
constantemente por esta Corporación[152],
y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan
la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la
existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y
personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la
incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción
del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses
económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el
conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la
marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su
situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al
punto que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de
Colombia enfrentan actualmente el peligro de extinción[153].
-. Además del derecho a la
subsistencia, la concepción participativa y pluralista de la democracia
(artículo 2º CP), el principio de igualdad en sus distintas facetas (artículo
13 CP[154]), la
diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y 70
CP), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el carácter
fundamental de los derechos de los pueblos indígenas[155].
-.
El último de los aspectos mencionados ha sido destacado insistentemente por la
Corte Constitucional. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno
en virtud del artículo 93 Superior, permea la comprensión de la
interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas. El instrumento se
inspira en los principios de diversidad,
autonomía y autodeterminación y protección a las tierras y territorios de los
pueblos interesados, esenciales para la adecuada interpretación y
aplicación de las normas de respeto, protección y garantía de los derechos de
los pueblos indígenas.[156]
-.
El Convenio 169, en síntesis, plantea que sus culturas poseen vocación de
permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus
prioridades y asuntos propios. Que pueden hablar por sí mismos, participar en
la toma de decisiones que los afectan y contribuir a definir los intereses de
los países que habitan[157],
en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de
la Nación.[158]Esa orientación se traduce en un
criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas:
la aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe
maximizar su autonomía, preservar su cultura y respetar las diferencias
culturales.
-.
Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentra el
derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus
territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en los
siguientes acápites.
El derecho fundamental al territorio colectivo o a la
propiedad colectiva sobre los territorios indígenas
Para
comenzar, la Sala considera pertinente recordar lo expresado en la sentencia T-634
de 1999[159]acerca de cómo, en la historia colombiana, los
territorios ancestrales de los pueblos indígenas han sido, de una parte, dignos
de la protección estatal y, de otra, objeto de desintegración y despojo:
“Antes de la independencia,
la administración colonial […] mantuvo una relativa protección a las
comunidades indígenas reconociéndoles algunas tierras comunales, llamadas
resguardos, institución ésta que formó parte determinante del régimen agrario
anterior a la independencia[160]. ‘Los resguardos cultivaban en régimen
de indivisión de la propiedad, las tierras que constituyeran su respectivo
territorio. Los indios que pertenecían a los resguardos sólo tenían un derecho
de usufructo sobre las parcelas que cultivasen. No podían venderlas. Bajo este
aspecto, los resguardos son una unión del trabajo agrícola con la posesión
forzosa de la tierra. El indio está sujeto a esa posesión forzosa de las
parcelas. No tiene libertad. Está atado a la tierra”, dice Luis Eduardo
Nieto Arteta[161],quien los catalogó como una
economía colectiva aldeana. Por el contrario, Indalecio Liévano Aguirre
consideró muy importante que España protegiera mediante los resguardos y los
ejidos el derecho a la tierra de los indígenas y de las gentes humildes y da
una caracterización menos pesimista de los resguardos de la siguiente manera: ‘eran
los resguardos vastas extensiones territoriales concedidas a los pueblos
indígenas en propiedad para que habitaran en ellas, las cultivaran, pastaran
sus ganados y pudieran atender a las necesidades crecientes del provenir[162]’. Se aprecia que se concibió el
resguardo durante la colonia, más como un territorio de los pueblos indígenas que
como un simple terreno. Y era connatural que sobre ellos no hubiere propiedad
privada.
Pero ‘En el Congreso
de Cúcuta de 1821 se manifestaron las presiones de diversos sectores dominantes
para disolver los resguardos de indígenas’[163] por
eso la ley 11 de octubre de 1821 rompió con la tradición colonial y permitió la
propiedad privada y repartición de los resguardos[164];este paso de la propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la
connotación de territorio a los resguardos y los ubica como simple tierra o
propiedad raíz. Décadas más tarde el Código Civil en su artículo 656 definirá
que ‘Inmuebles o fincas o bienes raíces
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras
[…]’. Este rompimiento de la propiedad comunal de los indígenas tuvo profundas
consecuencias calificadas de manera diversa por los estudiosos del tema. Por
ejemplo, Nieto Arteta considera que se amplió el mercado libre de trabajo y los
indígenas pudieron ser aprendices y obreros y adquirieron capacidad de compra.
Liévano Aguirre, por el contrario, opina que el [q]uebrantamiento de los
resguardos convirtió a los indígenas en arrendatarios y aparceros y que ese
despojo de las tierras de los resguardos “fue uno de los hechos más
decisivos en el empobrecimiento y miseria del pueblo colombiano”.
La verdad es que los resguardos fueron “tierra”, en la naciente época
republicana, es decir un simple objeto del derecho. Pero ese concepto se
erosionó en la década del sesenta del presente siglo […] La Carta de 1991 viene a constitucionalizar
los resguardos. Es así como en el mencionado Título ‘De la organización territorial’ los ubica al lado de los
territorios indígenas, al decir: ‘Los
resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable’ (art. 329), de lo
cual se deduce a primera vista que son más que simplemente una tierra o
propiedad raíz; aunque la misma Constitución […] en el artículo 63 habla de ‘tierras de resguardo’, con la
característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Como dentro de la
juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del
derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga ‘derechos’ es al territorio del resguardo
como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra
nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el
terreno de la cultura […] Ese carácter
de los resguardos permite una calificación diferente a tierra y territorio y es
la de ‘ámbito territorial’, que
aparece en el artículo 246 de la C.P.:|| “Las autoridades de los pueblos
indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial.”
Así,
con base en una mirada a la historiografía nacional, y como se recordó en la sentencia T-661 de 2015[165], este
Tribunal ha explicado que la organización de los pueblos indígenas en
resguardos fue un recurso estratégico para el control de la población indígena
durante el período colonial, que, paradójicamente, con el tiempo se convirtió
en un mecanismo esencial para la defensa del derecho a la propiedad colectiva
de sus territorios y en un eje de sus reivindicaciones sociales, políticas y
jurídicas[166].
La independencia, señaló la Corte, trajo consigo la apertura al mercado de las
tierras, como bienes transables, en desarrollo de los principios de la economía
liberal; mientras que la ley 89 de 1890, dictada en el marco del proyecto
político de la Regeneración, se convirtió en un instrumento de protección de
los territorios. Cien años después, a partir de una vigorosa reivindicación de
sus territorios, la incipiente regulación de la Ley 89 de 1890 llevó al
reconocimiento del derecho de los pueblos originarios a la propiedad colectiva
de sus territorios.
-.
Así, en la sentencia T-005 de 2016[167]se explicó que la Asamblea Nacional
Constituyente, en la ponencia sobre “Los Derechos de los Grupos Étnicos”
subrayó la importancia del derecho al territorio, “al afirmar que sin este, las garantías superiores a la identidad
cultural y la autonomía son un formalismo, ya que las comunidades indígenas
necesitan el territorio en el cual se han asentado, para desarrollar su cultura2.”
El
reconocimiento constitucional de estos derechos, finalmente, se produjo a
través de un conjunto de normas, de las que cabe destacar los artículos 329[168], 330[169], 58[170]y 63[171]de la Constitución Política, normas que
confieren especial protección a los territorios habitados por los pueblos
indígenas, bien como tierra de resguardo, bien al referirse a su potencial
constitución en entidades territoriales indígenas; prevén la protección estatal
a formas de propiedad diversas a la individual o privada; atribuyen el carácter
imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras de resguardo;
proclaman el respeto por la autonomía de las comunidades en el ámbito
territorial donde se desenvuelve su cultura y se definen sus intereses
políticos, religiosos, económicos y jurídicos, así como los ámbitos en que se
desenvuelve su autonomía para gobernar sus territorios.
-.
Desde el punto de vista material, el derecho a la propiedad colectiva de los
territorios por los pueblos originarios, se desprende de la especial relación
que mantienen con sus tierras y territorios, y a la que se ha hecho referencia
en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y en la de esta Corporación[172]. Esa relación
involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses. Y a la interdependencia
entre el territorio, la autonomía, la subsistencia y la cultura. La relación de
los pueblos con sus territorios ha sido recogida por la Corte Constitucional en
un amplio número de providencias. En sentencia
T-188 de 1993[173], la Corte
sostuvo:
“El
derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste
una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los
pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios
internacionales aprobados por el Congreso[174],
donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el
Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de
las comunidades indígenas. || ‘Sin este derecho los anteriores (derechos
a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El
grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado,
para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su
hábitat’[175]”.
-.
De igual manera, como se indicó en la sentencia T-005 de 2016,[176]ya la sentencia T-380 de 1993[177]la Corte afirmó que el derecho a la propiedad
colectiva de los resguardos comprende la propiedad colectiva de éstas sobre los
recursos naturales no renovables existentes en su territorio; y en la T-525 de
1998[178]sereiteró que la propiedad colectiva de los territorios indígenas tiene
gran relevancia constitucional, por ser esencial para la supervivencia y
preservación de la cultura y valores espirituales de los pueblos.
Por
esas razones, la propiedad colectiva del territorio por parte de los pueblos
indígenas opone, a la idea del derecho privado que concibe la tierra como
objeto de disposición, apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia
mutua entre ser humano y territorio.
Como
se explicó en la sentencia T-005 de 2016,[179]la idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la
sentencia T-235 de 2011[180]fue reiterada en los fallos T-282[181]y T-698[182]del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque
no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un
vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio
colectivo se derivan de ese continuum entre
cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la
jurisprudencia”. En ese sentido, la providencia
T-005 de 2016,[183]puntualizó: “el territorio indígena está asociado a una noción de ancestralidad y
no al reconocimiento estatal a través de los títulos de dominio, ya que para
los pueblos étnicos la tierra significa el espacio donde desarrollan su
identidad cultural”[184].
-.
En la sentencia C-371 de 2014,[185]reiterando la decisión T-693 de 2011[186], la Corte señaló
que, en concordancia con los artículos 13[187]
y 14.1[188]
del Convenio 169, la protección constitucional del territorio no se restringe a
los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que
también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural
para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos
colectivos (efecto expansivo del territorio).
.-
En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el convenio 169
de la OIT regula lo concerniente a los derechos de los pueblos indígenas y las
comunidades tribales (en Colombia, las demás comunidades étnicamente
diferenciadas) en la Parte II, que va de los artículos 13 al 19.
Entre
los distintos aspectos relevantes del Instrumento, el numeral 1° del artículo
13 del Convenio 169 de la OIT, “Al aplicar las disposiciones de esta parte
del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación”. El artículo 15 se refiere al derecho a
participar en la administración, utilización y conservación de los recursos
dentro de sus territorios; a la consulta antes de cualquier programa de
prospección o explotación de los mismos, a participar de los beneficios de esos
proyectos y a recibir una indemnización equitativa en caso de que se causen
daños como consecuencia de estos. El 16, en fin, se refiere a la obligación de
obtener su consentimiento previo, libre e informado, previa la realización de
cualquier medida que implique una movilización hacia fuera de su territorio
colectivo.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas precisa diversos aspectos del derecho a la propiedad
colectiva del territorio, por los pueblos originarios. En su preámbulo la
preocupación por la colonización histórica de los territorios, el despojo de
los mismos, y la forma en que este ha afectado su forma de vida y su derecho al
desarrollo, desde sus culturas; en su artículo 10º prohíbe el traslado de sus
tierras o desplazamiento, sin consentimiento previo, libre e informado, el
derecho a mantener y fortalecer su relación espiritual con sus tierras,
territorios, aguas, mares costeros y otros recursos; en el 26 habla del derecho
aposeer, utilizar, desarrollar y
controlar sus tierras, territorios y los recursos que poseen; en el artículo
27, al reconocimiento y adjudicación de sus tierras y territorios por parte de
los Estados; en el 28, a la reparación, la restitución o la compensación
(cuando las anteriores sean imposibles) de las tierras despojadas; a la conservación y protección del medio
ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos.
Las
normas sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e
informado de ambos instrumentos, contribuyen de diversas formas a la protección
y conservación de los mismos.
-.
En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) ha asociado el derecho a la propiedad al
artículo 21, sobre la propiedad, uso y goce de bienes, siempre destacando las
notas especiales que tiene la propiedad colectiva de los pueblos indígenas,
sobre sus tierras y territorios. En el primer pronunciamiento sobre violación a
derechos territoriales de una comunidad indígena, el Tribunal expresó:
“[Párrafo
149 …] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la
pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas
mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto
de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas)[189].
-. De lo expuesto, cabe concluir que la
especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de
los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial
del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal.
Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía
con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los
títulos que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la
tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a
esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con
especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y
desplazamiento[190],
es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a
su voluntad.
En
la misma dirección, ha sostenido esta Corte que el concepto de territorio
colectivo no se agota en conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento
estatal de los territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos
de protección relevantes de las tierras indígenas. Sin embargo, el territorio
colectivo no es un concepto espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de
la comunidad). Y, en consecuencia,puede
tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los espacios de
relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades.[191]
-.
En las sentencias T-955 de 2003[192]y T-698 de 2011,[193]la Corte Constitucional hizo referencia a
algunas de las consecuencias del reconocimiento del derecho, en términos de
derechos y obligaciones de los pueblos étnicamente diferenciadas. Además de las
prerrogativas del Convenio 169 de la OIT, ya mencionadas, la Corte consideró
que estos tienen los deberes de (i), usar, gozar y disponer de los recursos
existentes en los territorios, con criterios de sustentabilidad; (ii) obtener
autorizaciones de las autoridades ambientales para explotaciones forestales
persistentes, con fines comerciales; (iii) garantizar al máximo la persistencia
de los recursos naturales, al hacer uso de ellos; y (iv) conservar, mantener o
propiciar la regeneración de la vegetación protectora de las aguas; dar un uso adecuado
a ecosistemas frágiles, como manglares y humedales; y proteger las especies de
flora y fauna silvestre en vías de extinción.[194]
Para
terminar, en la sentencia T-698 de 2011,[195]la Corte recordó este conjunto de derechos,
que se derivan de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus
tierras y territorios: (i) el derecho a la constitución de resguardos[196]; (ii) el
derecho a la protección de las áreas sagradas que las comunidades han ocupado
tradicionalmente; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas o de
especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos[197]; (iii) el
derecho a disponer y administrar sus territorios[198]; (iv) el
derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los
recursos naturales renovables existentes en el territorio[199]y (iv) el derecho a la protección de las áreas
de importancia ecológica.”[200] (T-693
de 2011, reiterada por la C-371 de 2014)[201].
Estas
consideraciones expuestas a propósito de una acción de tutela interpuesta por
comunidades indígenas son también aplicables a las comunidades afrocolombianas,
como lo ha reconocido esta Corte en sentencias como la T-955 de 2003,[202]la T-376 de 2012[203]
y la T-680 de 2012[204].
- En ese orden de
ideas, la Sala reitera que, de acuerdo con la sentencia T-235 de 2011,[205]las notas definitorias del derecho fundamental
a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas
son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del
territorio; y la ancestralidad de la posesión, como “título” de
propiedad[206]. Además, […] el concepto de territorio
no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena,
sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la
comunidad[207].
Territorio, minería y consulta previa.
A
continuación, la Sala se referirá a las decisiones acerca de la consulta previa
más relevantes para la solución del problema jurídico planteado.
Como
se explicó, el Convenio 169 de 1989, instrumento que por primera vez habló de
la Consulta previa, tiene como ejes la autonomía de los pueblos, el respeto por
la diferencia cultural y la defensa de los territorios, elementos que permean
todo su articulado y se convierten en las herramientas centrales para su
interpretación. En ese marco, la consulta previa no constituye una garantía
aislada, sino un elemento transversal al Convenio, en tanto condición de
eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus
prioridades sociales, económicas y culturales[208].
En
el ámbito interno, la Corporación ha sostenido de manera constante que la
consulta previa posee el carácter de derecho fundamental[209].
En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la Corte precisó que la consulta es
un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el
principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad
cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o
culturalmente diversos[210].
En
ese marco, el artículo 40 constitucional[211],
en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos
en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con
otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[212]
prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de
potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia
política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad
colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.
En
concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el
Legislador expidió la Ley 70 de 1993[213],
en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa[214]
El
artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la
consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; [y] ||
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin”. Además,
el literal 2º del artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como
la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la
finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[215].
Sin
embargo, el artículo 6º del Convenio no constituye una disposición aislada.
Debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del convenio que se
dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda
decisión que les concierna, y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación
entre los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio, algunas de las
cuales se destacan a continuación: el artículo 5º, ordena reconocer y proteger
los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y
tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar
medidas para “allanar” sus
dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo,con su “participación y cooperación”[216];
el artículo 7º, plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales,
propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación,
y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y
el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[217];
el artículo 4º, establece la obligación genérica de adoptar medidas para la
protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin
contrariar sus deseos “expresados de
forma libre”[218].
En
relación con sus territorios, el artículo 15, hace referencia a la obligación
de consultar a los pueblos
concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados
antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras, al derecho a participar
de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones
equitativas por los daños que les ocasionen[219],
en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre
que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación
adecuadas ante tales eventos.[220]
La
exposición de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar
la consulta en un espectro más amplio de garantías que incluyen la participación, la consulta previa, la
cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los
beneficios, y la indemnización en determinados eventos. Todos estos
derechos y garantías constituyen un continuum
de protección de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función
de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar
que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y
(iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no
exclusivamente, los territoriales).[221]
5.2. Alcance de la
consulta y subreglas aplicables
La
jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional
relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un
conjunto de subreglas, principios y
criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de
adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en
el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[222]
se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así[223]:
Criterios
generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación
sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva,
indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten
las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo
entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada
asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes.
Reglas
o subreglas específicas para el
desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen,
pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la
medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades
el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ix) debe
adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida;
y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las
decisiones estatales deben estar desprovistas
de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de
la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social.[224]
Ámbito material de procedencia de la consulta previa
De
acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el
ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados
supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la
Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse
relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pero el concepto clave para
analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.
Esta
expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar
distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha
desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador
jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos
indígenas: (i) la afectación directa hace
alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas
o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv)
la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente
diferenciados[225].
Evidentemente, se trata
de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del
concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una
evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen,
sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en
términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto
que será analizado a fondo en el siguiente acápite.
Ahora bien, dejando de
lado el desarrollo sistemático de la consulta previa, contenido en un amplio
conjunto de pronunciamientos constitucionales, en torno a las ideas descritas,
la Sala se concentrará en lo sucesivo en las decisiones más relevantes en
materia de extracción de recursos de los territorios indígenas, y en aquellas
que se han pronunciado en torno al Código de Minas.
Extracción de recursos
y consulta
Uno
de los escenarios en los que el derecho a la consulta ha tenido mayor
desarrollo jurisprudencial es el de la extracción de recursos naturales de los
territorios indígenas. La sentencia fundadora de la línea, SU-039 de 1997
giraba precisamente en torno a la manera en que los trabajos de exploración de
hidrocarburos adelantados por la empresa Occidental de Colombia generaba una
afectación directa al pueblo u’wa. Las sentencias T-769 de 2009[226]y T-129 de 2011[227]constituyen los esfuerzos sistemáticos más
relevantes de la Corte, y los fallos de constitucionalidad
En la sentencia C-371
de 2014,[228]la Corte recogió las decisiones en las que se
ha pronunciado acerca de la afectación directa, derivada de la extracción de
minerales.
En
esta sentencia, la Corte señaló que buena parte de la jurisprudencia
constitucional en materia de consulta se ha originado en el análisis de medidas
administrativas ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a
las comunidades étnicas, relacionadas con la exploración, explotación o
aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran dentro de sus
territorios.
De forma específica, en materia
de minería, deben destacarse las sentencias C-418 de 2002[229]y C-891 del mismo año, en las que la
Corporación conoció demandas contra el Código de Minas, por dos razones
distintas, pero íntimamente relacionadas: la omisión de la consulta previa en
la expedición del Código o la omisión en que habría incurrido el legislador al
no incluir la obligación de consulta a los pueblos, previa la aplicación de
tales normas.
En las dos decisiones, la Corte
Constitucional consideró que todas las medidas que permiten y regulan la
explotación minera en territorios indígenas deben ser objeto de consulta
previa, si son susceptibles de afectarlos directamente. Estas sentencias
constituyen también decisiones pioneras en torno a la necesidad de consultar
las medidas legislativas, jurisprudencia que se sintetizó, finalmente, en la
sentencia C-030 de 2008[230]y que llevó a la postre a la declaratoria de
inexequibilidad de la reforma al Código de Minas que adelantó el Legislador por
Ley 1382 de 2010, con efectos diferidos a dos años.
De ese conjunto de decisiones
surge entonces la conclusión de que las normas relacionadas con la minería son
susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicas. Es importante
destacar que, si bien las primeras sentencias hicieron referencia al problema
exclusivamente en relación con las normas del Código que hacían referencia
explícita a los pueblos étnicos, en la sentencia C-366 de 2011[231]se estimó que es tan notable la relación, que
debía declararse la inexequibilidad integral de la reforma, a falta de un
ordenamiento especial, que regulara de forma cultural y étnicamente adecuada la
minería en tales territorios.
En sede de tutela, sin lugar a
dudas constituyen pronunciamiento hito las siguientes sentencias:
La decisión T-769 de 2009,[232]en
la que la Cortetuteló el
derecho a la consulta previa, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó,
debido a la autorización que la administración dio a la Compañía Muriel Mining
Corporation para la exploración y explotación de una mina de cobre, oro y
molibdeno en los departamentos de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin
consultar con antelación a sus miembros. En consecuencia, la Corporación ordenó
suspender las actividades de exploración y explotación hasta que no fuera
agotada la consulta y se materializara el consentimiento libre, informado y
previo.
En la sentencia T-1045A de 2010, la Corte amparó
el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al
Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el
cual había sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión
minera para la explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento
ancestral.
El pronunciamiento T-129 de 2011[233]en el que la Corte amparó los derechos a la
consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural, de una
comunidaddel pueblo embera-katío,
ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito (Chocó), debido a que varias
entidades públicas permitieron o decidieron(i) iniciarla
construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá en el
resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación
minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo
primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las
actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares en materia
minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción
de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe
hacerse antes no sólo de comenzar la exploración de los recursos naturales,
sino de llevar a cabo las actividades de prospección (Cita de la C-374 de
2001), decisión en la que la Corte sistematizó las subreglas y estándares que
el Estado debe respetar al realizar los procedimientos de consulta y buscar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades.
La sentencia T-766 de 2015,[234]en la que la Corporación decidió dejar sin
efecto dos resoluciones en las que se definían áreas estratégicas mineras, en
extensión de 20 millones de hectáreas y sobre un conjunto de departamentos con
alta población indígena y afrocolombiana, también por violación del derecho a
la consulta previa, considerando que, dada la evidente superposición de tierras
indígenas con las áreas declaradas, la medida debió haber sido consultada por
la autoridad minera nacional.
Para terminar este recuento, son
de especial relevancia las sentencias C-366
de 2011[235]y C-395
de 2012[236], en las que
la Corte se pronunció específicamente en torno a normas del Código de Minas o
la reforma del año 2010, y en las que la Corporación sentenció que existe un
consenso, nacional e internacional, acerca de que la minería afecta
directamente a los pueblos indígenas (C-366 de 2011[237]) y una regla
consolidada, y ampliamente explicada por la jurisprudencia constitucional
acerca de la obligación de adelantar la consulta previa y, en algunos supuestos
obtener el consentimiento previo, libre e informado, antes de adelantar una
actividad, dictar una norma o establecer una política que afecte directamente a
las comunidades étnicamente diferenciadas (C-395 de 2012[238]).
La última sentencia reiterada
(C-395 de 2012[239]) constituye
un pronunciamiento de especial relevancia constitucional, en tanto se refirió a
una de las normas demandadas en esta ocasión (el artículo 122 del CM). Por ese
motivo, la Sala considera pertinente trascribir las siguientes consideraciones:
“En relación con el
artículo 122, cabe señalar que en el inciso acusado, de manera expresa se
establece la obligación de que toda propuesta de particulares para explorar y
explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas,
mandato que claramente se inscribe dentro de las previsiones constitucionales
sobre la consulta previa, sin que el hecho de que en la disposición acusada no
se aluda a determinados componentes, que de conformidad con el ordenamiento
superior, hacen parte de ese instituto, como la necesidad de que, en ciertas
hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de las comunidades, constituya
una omisión legislativa contraria a la Constitución”.
La Sala decidió, en
ese marco, declarar la exequibilidad simple del artículo 122 CM, considerando
que el ejercicio de interpretación sistemática descrito, permitía excluir la
duda sobre su inconstitucionalidad, por violación al derecho fundamental a la
consulta previa.
5.5. Participación,
consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de
proporcionalidad
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka
contra el Estado de Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado
pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial
de un pueblo indígena debe obtener su consentimiento previo.
La
Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[240]
(relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos
resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de
2011[241]
(caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la
comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación
de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el
proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares
consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar
la participación de la comunidad indígena o afrodescendiente no se agota en la
consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado
y expreso como condición de procedencia de la medida[242].
En
ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[243]),
la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia
de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de
las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida
represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto.
La
Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento
requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las
diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas a partir del principio de proporcionalidad.
En
tal sentido, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental
de los pueblos indígenas y tribales, normativamente complejo (es decir,
compuesto por diversas facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor
relevancia para la preservación de las culturas ancestrales, en tanto
manifestación de los principios y derechos de participación y autodeterminación
y medio imprescindible para articular a las comunidades indígenas y
afrodescendientes a la discusión, diseño e implementación de medidas que les
atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo
social mayoritario.
Es
necesario recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el
interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente
pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce
efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía,
territorio, recursos y participación[244].
La
ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina
autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos constitucionales, se
identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en
determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o
principio justifica una restricción de otro principio constitucional
determinado.
La
consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la
mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo
—y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad—, es un balance
constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos
indígenasy tribales obtienen una
garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más
intensamente sus derechos.[245]
Desde
la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden
sintetizarse así: (i) la simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos
decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente
a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.[246]
Ahora
bien, según lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede
generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar
incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre
iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades
indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa
cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del
consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o
pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse,
así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[247].
La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta
previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento
previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos
descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,asociados al traslado o reubicación de una
comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales
peligrosos en sus tierras y territorios[248].
Análisis
de constitucionalidad de los artículos 122, 124, 133 y 275 del Código de Minas,
por presunta violación a la autonomía y los territorios colectivos de los
pueblos indígenas.
Los artículos 122, 124, 133 y 275 del
Código de Minas serán analizados también como un bloque de normas, con un
contenido normativo complejo, pero único, desde el punto de vista del problema
jurídico a resolver. En concepto de los accionantes, estas normas no permiten
(prohíben) a los pueblos indígenas y afrodescendientes tomar decisiones
vinculantes, en el sentido de excluir la minería de sus territorios, por dos
razones.
El artículo 122 establece la facultad de
la autoridad minera competente para delimitar zonas mineras indígenas, dentro
de territorios colectivos indígenas y advierte que en su interior la
exploración y explotación del suelo y subsuelo debe ajustarse a las
disposiciones especiales de participación de los pueblos étnicamente
diferenciados; contenido normativo que también presenta el artículo 133 del
Código de Minas, aunque en el caso de las comunidades negras y las zonas
mineras correspondientes.
En sentencia C-395 de 2012[249]la Corte declaró exequible la norma, basada en
que debe respetarse el derecho a la consulta previa en su aplicación[250]. El artículo 124 establece el
derecho de prelación de las comunidades indígenas dentro de las zonas mineras
indígenas[251], para obtener la concesión
dentro de las zonas mineras indígenas y el 275 la obligación de la autoridad
minera de comunicar a los pueblos étnicos acerca de las propuestas de
concesión, para que hagan efectivo el derecho a la prelación.
En concepto de los demandantes, este
conjunto de normas violan el artículo 63 de la Constitución Política, pues a la
vez que permiten la concesión de títulos, exploración y explotación minera
dentro de sus territorios, no permiten que los pueblos indígenas nieguen esas
posibilidades en el marco de su autonomía. Especialmente relevante para comprender
la naturaleza del cargo, resulta el artículo 124 del CM o derecho de prelación
de los pueblos indígenas. Este indica que, una vez delimitada un área minera
indígena, las comunidades pueden ejercer el derecho de preferencia y adelantar
por su cuenta los trabajos; o no hacerlo y, en consecuencia, permitir que la
concesión se otorgue a un tercero, ajeno a la comunidad. Y desconocen, a su
vez, la potestad que laConstitución les
confiere para actuar como autoridades ambientales dentro de sus territorios ya
que, ni siquiera a través de un proceso de consulta
autónoma podrían excluir la minería de sus ámbitos vitales.
Como puede verse, la norma no establece
un supuesto en el que la población pueda oponerse o prohibir la actividad
dentro de sus territorios. La consulta previa no lo permite, ni la consulta
autónoma que puedan efectuar internamente y en el marco de su autonomía como
autoridades ambientales dentro de sus territorios.
El Procurador General de la Nación
propone que se declare la exequibilidad de las normas demandadas pues el
derecho territorial está protegido, tanto por la consulta, como por el derecho
de prelación.
El primer paso de la argumentación
consiste en señalar que los principios de interdependencia e indivisibilidad de
los derechos humanos son también predicables de los principios de los pueblos
indígenas.
En ese marco, la autonomía, el
territorio, la consulta, el principio de no discriminación y la igualdad de
culturas, constituyen un conjunto armónico de principios, que requieren el uno
del otro para su eficacia, y que conforman una visión integral de la
pervivencia de los pueblos indígenas.
Como se expuso, la consulta previa es,
en la jurisprudencia constitucional colombiana, un derecho complejo, que
concreta los principios de democracia participativa, autodeterminación y
autonomía de los pueblos y justicia ambiental. A la vez, posee una dimensión
instrumental, que la convierte en la herramienta de defensa de los derechos de
los pueblos indígenas.
El territorio, a su turno, es un
concepto cultural, que difiere del concepto de tierra como bien inmueble,
sujeto a las leyes del mercado y la libre disposición de los particulares. El
territorio es el ámbito donde se cohesiona y desarrolla la cultura; donde se
consolida la autonomía, en el que se inscribe el derecho propio, y el espacio
en el que la relación de los pueblos originarios con la naturaleza, defendida
por esta Corte y el Derecho internacional de los derechos humanos se
materializa.
Así las cosas, la Sala mantendrá
presentes dos criterios orientadores: es imprescindible, para la solución de un
problema relacionado con los derechos de los pueblos indígenas, mantener una
visión integral de sus derechos; pero es necesario, también, no perder de vista
la autonomía conceptual que cada uno de ellos posee. Por ello, aunque el cargo
central propuesto en esta oportunidad tiene que ver con los atributos
constitucionales de los territorios colectivos, la Sala tomará en consideración
el derecho a la consulta previa, y la jurisprudencia relacionada en casos
similares, para alcanzar una respuesta constitucionalmente adecuada.
En lo que tiene que ver con la facultad
de los pueblos para actuar como autoridades ambientales dentro de su ámbito
territorial, la Corte estima que ninguna de las normas demandas se opone,
impide o prohíbe el ejercicio de esas funciones, directamente establecidas en
el artículo 330 de la Carta Política. Un problema distinto es que en el
ejercicio de esas funciones puedan surgir conflictos entre las decisiones de
las comunidades y las que otras autoridades ambientales deben ejercer, de forma
concurrente, supuesto hipotético que deberá resolverse en cada caso, bajo los
estándares de la Constitución Política y esta Corporación[252].
-
Las normas demandadas no desconocen, en abstracto, la autonomía de las
comunidades indígenas para actuar como autoridades ambientales dentro de su
ámbito territorial.
La Corte comienza por indicar que, tal
como lo mencionan los accionantes, el artículo 330 de la Carta Política ha
conferido a los pueblos indígenas, entre otras, la potestad de actuar como
autoridades ambientales dentro de sus territorios, al tiempo que la sentencia
T-955 de 2003[253]resaltó que tienen también deberes hacia el
desarrollo sostenible y el uso responsable de sus recursos.
Obviamente, se trata de supuestos
correlativos, que no pueden ser desconocidos por las demás autoridades
públicas, y que deben llevar a espacios de concertación con las entidades
territoriales y las corporaciones autónomas, para que los problemas ambientales
y especialmente la percepción de los pueblos indígenas (usualmente armónica con
la conservación y preservación del ambiente sano) sea tenida en cuenta, con
efectos reales, por parte de las autoridades públicas.
Sin embargo, las normas cuestionadas no
impiden el ejercicio de este derecho-deber. Se refieren exclusivamente a la
posible concesión detítulos en
territorios indígenas, y al derecho de prelación de los pueblos, en caso de que
estén interesados en la exploración y explotación de minerales. Pero, de
ninguna manera, se oponen a las facultades del artículo 330 Superior. Si esta
contradicción se llega a presentar en un caso concreto, es un asunto que la
Corporación no puede prever, ni menos decidir, en elámbito del control abstracto de constitucionalidad.
En lo que atañe a la integridad de los
territorios y el respeto al derecho de los pueblos a su uso y goce, la Corte
encuentra que se presenta una discusión relevante en la que, de una parte,
puede pensarse que el problema se resuelve a partir de una interpretación
adecuada de las normas y la jurisprudencia relevante sobre los derechos a la
consulta previa y la propiedad colectiva de las tierras y territorios; y, de
otra, es posible, en criterio de algunos intervinientes, concluir que esta
norma impone inexorablemente a los pueblos indígenas la carga de aceptar
cualquier tipo de minería dentro de sus territorios.
Necesidad
de una decisión condicionada, en relación con los artículos 124 y 133 del
Código de Minas.
Sin lugar a dudas, el principal
referente para la solución del caso concreto es la sentencia C-395 de 2012,[254]en la que se explicó que siempre que la
extracción minera implique una afectación directa para los pueblos indígenas
deberá ser consultada y, en los eventos previstos por la Corte, sólo podrá
llevarse a cabo con el consentimiento de los pueblos interesados. En esa
sentencia, refiriéndose al artículo 122 del Código, se sostuvo:
“En
este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11
parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo
76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en
concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los
derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta
previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre
que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus
territorios”.
Es
decir, las normas son constitucionales únicamente si en su interpretación y
aplicación se aplica el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre
e informado, en los supuestos en que este es obligatorio”.
Así las cosas, la primera consideración
relevante para el estudio de constitucionalidad propuesto es que la Corte
Constitucional ha sostenido que una interpretación sistemática del ordenamiento
jurídico no permite llegar a la conclusión de que pueden establecerse zonas
mineras indígenas o negras, ni trabajos de exploración y de explotación minera,
sin adelantar la consulta con las comunidades étnicas correspondientes. Sin
embargo, es posible observar que, en concepto de las autoridades públicas,
incluido el Ministerio Público, ello no es así.
En ese orden de ideas, la Sala considera
que, en efecto, la respuesta al problema jurídico se encuentra en la
interpretación sistemática del ordenamiento. Pero, contrario a lo afirmado en
la sentenciaC-395 de 2012,[255]concluye que esta afirmación no es suficiente
para excluir una interpretación en la que este derecho pueda verse en riesgo,
como la que plantea el Jefe del Ministerio Público en torno al artículo 124
Superior.
Lo primero que debe señalarse es que,
desde el punto de vista jurídico, los resguardos, tierras y territorios de los
pueblos indígenas y de las comunidades negras no pueden ser objeto de
expropiación. El despojo de sus territorios, el desplazamiento forzado, las
fuerzas de la naturaleza o la tardanza e ineficacia del Estado en la defensa de
estos, puede llevar a que las comunidades indígenas no los ocupen, pero ello
constituye en sí mismo, una violación de sus derechos. En tal sentido, tiene
razón el Procurador General de la Nación cuando señala que ninguna de las
normas cuestionadas prevé medidas que puedan enfrentarse a los atributos del
artículo 63 de la Carta Política.
Sin embargo, como lo señalan los
accionantes y algunos participantes dentro de este trámite, la minería sí puede
atentar directamente y en ocasiones intensamente en el ejercicio de los
atributos de la propiedad. Tanto la posibilidad de uso y aprovechamiento del
territorio y sus recursos, como aquellas asociadas a la propiedad colectiva: el
ejercicio de la autonomía, el desenvolvimiento de la cultura y la subsistencia
de las comunidades étnicamente diferenciadas.
La Corte Constitucional ya ha advertido
que todas las normas relacionadas con zonas mineras de los pueblos indígenas
deben ser integradas, en términos normativos, con los mandatos constitucionales
que defienden los derechos de los pueblos indígenas, normas de jerarquía
constitucional y directamente aplicables en todos los asuntos que involucren
sus intereses[256]. Sin lugar a dudas, las normas
que van del artículo 122 al 128 delCódigo de Minas son normas que les conciernen y, en consecuencia, su
aplicación debe garantizar el derecho a la consulta previa, como lo ha
explicado la Corte en sentencias C-891 de 2002,[257]C-366 de 2011[258]y C-395 de 2012[259].
Al efectuar el estudio acerca del a
viabilidad de la integración normativa, la Sala explicó que las consideraciones
recién expuestas son predicables también de las normas que protegen los
derechos de las comunidades afrodescendientes que, en Colombia, se consideran
también titulares del Convenio 169 y de las normas constitucionales que
protegen la diversidad cultural, el pluralismo y el estado multicultural e
intercultural.
Esta afirmación, reiterada en la
jurisprudencia constitucional, se extiende también a los demás derechos de los
pueblos indígenas y las comunidades negras, especialmente, la propiedad
colectiva de sus territorios, su autonomía, subsistencia e identidad cultural.
Cualquier interpretación que suponga una afectación de estos derechos, o
aplicación que los desconozca abiertamente, es inadmisible desde el punto de
vista de la Constitución Política de 1991.
Entre los derechos de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes existe una indudable
interdependencia. La afectación intensa de sus territorios, atenta directamente
contra sus culturas y subsistencia. Y la consulta, en tanto derecho fundamental
de participación y autodeterminación, y herramienta de defensa de los demás
derechos, debe ser entendida en los términos establecidos por la Corte
Constitucional.
Esos términos incluyen diversas subreglas o estándares de aplicación
relevantes en este contexto. Primero, como explicó la Corte en la sentencia
SU-039 de 1997, la consulta debe ser efectiva y la decisión estatal en caso de
no llegar a un acuerdo debe estar desprovista de arbitrariedad, ser razonable y
proporcionada, además debe proveer medidas que eviten, mitiguen, compensen o
indemnicen los daños, o las consecuencias adversas que haya denunciado la
comunidad concernida. En igual dirección, la Corte ha establecido que, si bien
no existe derecho a veto por parte de las comunidades, tampoco puede haber una
imposición estatal, precisamente a raíz de las subreglas anteriores (T-376 de 2012, T-197 de 2016).
Ahora bien, la proporcionalidad y
razonabilidad que la jurisprudencia exige a las medidas estatales constituyen
principios esenciales del concepto mismo de constitucionalismo; ninguna medida
estatal es válida si no cumple con tales criterios, evaluados siempre en
relación con los principios superiores de la Constitución Política.
Por ese motivo, la Corte Constitucional ha
establecido a propósito de los derechos de los Pueblos Indígenas han explicado
que las subreglas de la consulta
previa y el consentimiento libre previo e informado deben entenderse en el
marco del principio de proporcionalidad y, hoy agrega, ello supone también el
de razonabilidad de las medidas.
En el marco de esas premisas, la
Corporación ha explicado que la consulta previa es un derecho complejo. Implica
la existencia de espacios de participación de los pueblos étnicamente
diferenciados, por lo menos de igual eficacia que los que tienen otros grupos
poblaciones en relación con las medidas que los podrían afectar, incluso de
forma indirecta. Además, es la regla general para toda medida susceptible de
afectar directamente a los pueblos indígenas; y el consentimiento previo, libre
e informado, es imprescindible para adelantar medidas que afecten directa e
intensamente a los pueblos originarios o étnicamente diferenciados.
Sin embargo, parece persistir aún cierta
confusión en torno a la subregla
según la cual no existe derecho a veto por parte de las comunidades, y aquella
que exige el consentimiento de las decisiones que los afectan directa e
intensamente. Parece ser que la primera prohíbe lo que la segunda exige.
Es importante despejar con toda claridad
esta confusión, con base en la jurisprudencia que la Corte ha vertido en un
conjunto de decisiones recientes, reiteradas en la parte motiva de esta
providencia. La subregla que excluye elveto opera en los casos generales de
consulta previa; pero va acompañada de la ausencia de arbitrariedad,
razonabilidad y proporcionalidad en las medidas estatales. Sin embargo, en los
supuestos especiales y excepcionales en que los órdenes jurídicos internacional
e interno exigen el consentimiento, una medida no puede adelantarse sin el
acuerdo con las comunidades.
Resulta oportuno recordar también que la
subregla sobre la improcedencia del
veto tiene su origen en Guías de aplicación del Convenio 169, es decir, en
documentos que no tienen siquiera el alcance de decisiones, recomendaciones,
informes, o principios de expertos de los órganos de control de los derechos,
sino que pretendían ser una orientación inicial para comprender las normas del
Convenio. El consentimiento previo, libre e informado hace parte, en cambio,
delConvenio 169 de la OIT, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la
jurisprudencia de la Corte IDH y de este Tribunal.
La expresión “veto” genera la impresión
de una barrera arbitraria, que no requiere razones para imponerse frente a
otros punto de vista y vías de accióny,
por lo tanto, no parece responder adecuadamente al sentido que inspira la
consulta, concebida como un diálogo de buena fe, entre iguales, y destinado a
alcanzar acuerdos que tomen en consideración los impactos ambientales, sociales
y económicos de una medida, en un intento de conciliar concepciones de
desarrollo diversas.
El consentimiento,
en cambio, denota un resultado basado en el respeto por los derechos de los
pueblos indígenas y su comprensión de los mismos, cuando el Estado, orientado
por los principios de buena fe, igualdad de respeto por todas las culturas y
concepciones del mundo, pone en conocimiento de un pueblo originario, de forma
transparente, los alcances de una medida determinada, para que este pueda
evaluar, de forma autónoma y serena, las implicaciones que tendrá sobre su
forma de vida y, entonces, tome una decisión acerca de si considera viable la
medida.
Pero, si bien la consulta es el
instrumento esencial de protección de los demás derechos de los pueblos
indígenas, y en virtud del principio de interdependencia o integralidad de los
derechos, un elemento esencial para la vigencia de la autonomía y la protección
de las tierras y territorios, también es cierto que cada derecho guarda cierta
autonomía conceptual y debe ser respetado de manera autónoma.
La implementación de una medida que
afecta directa e intensamente los derechos fundamentales de los pueblos indígenas
(y, en el ámbito objeto de estudio el territorio colectivo) es inadmisible sin
su consentimiento, no por la discusión hoy en día obsoleta en torno a la
existencia o no de un derecho al veto, sino porque es abiertamente irrazonable
y desproporcionada.
Vale la pena señalar, además, que si se
trata de medidas capaces de desintegrar los pueblos indígenas o amenazar (aún
más) su supervivencia cultural y física, no hace falta entrar en el ámbito de
la consulta previa, pues los deberes de respeto, garantía y protección de los
derechos de los pueblos étnicamente diferenciados las prohíben de forma directa
y perentoria.
Así las cosas, la Corte concluye que los
artículos 124 y 133 del Código de Minas, que hacen referencia al derecho de
prelación de los pueblos indígenas y las comunidades negras, respectivamente,
en el ámbito de la entrega de títulos mineros, resultan inconstitucionales si
se interpreta que, una vez agotada la oportunidad, las comunidades se ven
privadas de la posibilidad de tomar decisiones en torno al territorio
colectivo, en el ámbito de la minería.
Por ello, estas normas, como ya lo ha
indicado la Corte Constitucional en sentencias C-418 de 2002,[260]C-891 de 2002[261]y C-395 de 2012[262]son constitucionalmente admisibles sólo si se
tiene en cuenta que las comunidades étnicas deben ser consultadas siempre que
una medida las afecte directamente, en los términos establecidos por la
jurisprudencia constitucional, especialmente, en las sentencias T-129 de 2011,[263]T-1045 A de 2010[264]y T-769 de 2009[265], entre muchas otras
relacionadas con el tema minero. Y si, de acuerdo con lo expuesto, en los
párrafos precedentes, las decisiones que afecten directa e intensamente sus
derechos sólo se implementan en caso de obtener el consentimiento previo, libre
e informado de las comunidades.
-. Tal como se indicó en la primera
parte de esta providencia, la Sala estima que esta respuesta ya se encuentra en
el ordenamiento jurídico colombiano, a raíz de la jurisprudencia ampliamente
reiterada. Pero tanto la demanda, como el conjunto de intervenciones
incorporadas al trámite, dan cuenta de la existencia de una opinión
generalizada distinta. La Sala aclara que, en este caso, no se trata de la
existencia de derecho viviente, es decir, de un conjunto de decisiones
adoptadas por los jueces en el marco de sus competencias, que terminan por
hacer dominante una interpretación determinada. Lo que se evidencia, en cambio,
es ausencia de claridad entre los operadores jurídicos en torno a los
principios constitucionales mencionados.
-. Por lo tanto, la Sala declarará
exequibles los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas, bajo el entendido
de que es constitucionalmente admisible sólo si se tiene en cuenta que las
comunidades étnicas deben ser consultadas con relación a los proyectos de
minería susceptible de afectarlas directamente (C-371 de 2014,[266]T-129 de 2011,[267]T-769 de 2009,[268]entre muchas otras). Y si, de acuerdo con lo
expuesto, en los párrafos precedentes, las decisiones que afecten directa e
intensamente sus derechos sólo se implementan en caso de obtener el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 272, 273,
274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”, por los cargos analizados.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 16, 53, 570 y
271 de la Ley 685 de 2001, “por la cual
se expide elCódigo de Minas y se dictan
otras disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que
la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental,
antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión
solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de
minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que
asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos
étnicamente diferenciados.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 122, 124 y
133 de la Ley 685 de 2001, “por la cual
se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, por los
cargos analizados y bajo el entendido de que el derecho de prelación por parte
de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación
alguna para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y
al consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa
por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o
cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios.
Cuarto.- INHIBIRSE de emitir un
pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad del artículo 128 de la
Ley 685 de 2001, “por la cual se expide
el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de
voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de
voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de
voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento
parcial voto
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA C-389/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Necesidad de extender la naturaleza y el alcance del
licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases de
exploración y explotación minera(Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Providencia habría podido avanzar un poco más en la
promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y de la
sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en
proyectos mineros que los afecten(Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Sería recomendable atar el proceso de licenciamiento
a la entrega del título minero desde la fase exploratoria, ya que comporta,
desde el principio de la operación, posibles afectaciones sociales y
ambientales (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Sentencia debió revisar todo el proceso de prelación
y otorgamiento de títulos y concesiones mineras, dado que este en la actualidad
carece de criterios objetivos de selección y control(Aclaración de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Norma demandada vulnera el principio de selección
objetiva (Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCIÓN DE TITULO MINERO-No obedece a las disposiciones generales sobre
contratación estatal(Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCIÓN DE TITULO MINERO-No conlleva al cumplimiento de los objetivos
trazados en el Código de Minas(Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCIÓN DE TITULO MINERO-Atenta contra el deber constitucional de realizar
una prelación estatal de la explotación de los recursos naturales(Aclaración
de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Habría deseado que se conservara el exhorto al
Congreso de la República en la parte resolutiva de la sentencia con términos de
cumplimiento específico y no que simplemente fuera trasladado a la parte motiva
de la sentencia como un criterio adicional de interpretación(Aclaración
de voto)
Referencia:
Expediente D-11172
Demanda
de inconstitucionalidad en contra de los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270,
271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y
se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Con el
respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar
mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el
asunto de la referencia.
Si bien
estoy de acuerdo con la decisión tomada respecto de la norma demandada,
considero necesario hacer algunas precisiones sobre la necesidad de extender la
naturaleza y el alcance del
licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases
de exploración y explotación minera.
1.- En el presente
asunto, la Corte examinó cinco cargos dirigidos contra diversas disposiciones
de la Ley 685 de 2001 o Código de Minas. Los cargos se erigieron sobre
básicamente dos preocupaciones: (i) la necesidad de establecer un procedimiento de selección objetiva
para los contratos de concesión minera y, (ii) garantizar el derecho fundamental a la participación de
las comunidades étnicas y de los ciudadanos que se desconocen en la
adjudicación de este tipo de contratos.
Con el objeto de
responder a estas inquietudes, la Sala Plena dividió la exposición en dos
partes. La primera, para el análisis de los cargos contra los artículos
relacionados con la entrega del título minero (artículos 16, 53, 271, 272, 273,
274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas). La segunda, para decidir los
cuestionamientos dirigidos contra las disposiciones relacionadas con la prelación
de comunidades étnicas para la obtención de títulos mineros dentro de sus
territorios.
Respecto de la
primera, la Corte concluyó que (i) el mecanismo actualmente establecido para la
concesión de títulos mineros tiene fallas de naturaleza estructural que, por su
complejidad, deben ser resueltas de manera integral por el Congreso de la
República, bajo los estrictos parámetros de la jurisprudencia constitucional; y
(ii) mientras se dicta esta regulación, que ya ha sido requerida al Legislativo,
la administración deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de
los interesados, en materia de respeto por los derechos laborales y
cumplimiento de los estándares ambientales. Adicionalmente, se indicó que la
normativa minera debe tener un componente diferencial, que atienda
adecuadamente los distintos tipos de explotación minera, en atención al tamaño
e impacto de la actividad.
Respecto de la
segunda, la Corporación estimó necesario establecer
un condicionamiento para explicar el alcance del derecho a la consulta previa
en materia minera, como principal instrumento jurídico para la defensa de
los territorios ancestrales de las comunidades étnicas, pero siempre que esta
se entienda a la luz de su complejidad y el conjunto de principios, reglas y
normas adscritas a la jurisprudencia constitucional, entre las que destacó: (i)
el carácter activo y efectivo de la consulta, es decir, que esta tenga efectos
reales en las decisiones estatales; (ii) la prohibición de arbitrariedad por
parte del Estado y su obligación de adoptar medidas razonables y proporcionadas
en relación con la vigencia de los derechos de los pueblos protegidos; y, (iii)
la obligatoriedad de obtener el consentimiento previo libre e informado, cuando
la medida suponga una afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de
comunidades en los términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT, la
amenaza de extinción física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus
tierras y territorios.
2-. En primera medida
debo señalar que estoy de acuerdo con los condicionamientos realizados en la
sentencia. Sin embargo, estimo que la providencia habría podido avanzar un poco
más en la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y
de la sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en
proyectos mineros que los afecten. En este sentido, varios intervinientes[269]
señalaron que respecto de la política minero-energética estatal resultaría
necesario equilibrar la participación
ciudadana en las fases de exploración y explotación minera, tal y como
ocurre en el régimen de hidrocarburos, así como la obligatoriedad de exigir
licenciamiento ambiental desde la exploración.
Por lo anterior,
sería recomendable atar al proceso de licenciamiento a la entrega del título
minero desde la faseexploratoria, que ya comporta, desde el
principio de la operación, posibles afectaciones sociales y ambientales puesto
que incluye el desarrollo de obras, intervenciones y la construcción de la
infraestructura necesaria para la realización de las actividades de
prospección. Hoy, en materia minera, la licencia ambiental solo se exige desde
la fase de explotación, dejando atrás la posibilidad de participación de la
sociedad civil desde las primeras etapas de implementación de proyectos
mineros, cuando es posible que ya se hayan causado afectaciones.
3.- Adicionalmente,
la sentencia debió revisar todo el proceso
de prelación y otorgamiento detítulos
yconcesionesmineras,dado que este en la actualidad carece de criterios objetivos de selección
y control. Asimismo, estimo que debió examinarse por la Corte si este último se
ajusta a los parámetros del debido proceso legal en materia de notificaciones
de acuerdo a lo estipulado en el Código Civil. Por último, no se justifica por
qué este régimen de concesiones tiene un trámite diferente al establecido por
la Ley 80 de 1993 (o Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública).
En efecto, considero
que la norma demandada vulnera el principio de selección objetiva que fue
precisamente diseñado para privilegiar la calidad
del contratista y no la rapidez con
que se presenta la propuesta bajo el principio de “primero en el tiempo,
primero en el derecho” que gobierna hoy estas actuaciones. Una reflexión
adicional: el procedimiento actual de obtención de un título minero (i) no
obedece a las disposiciones generales sobre contratación estatal, que tienen
como presupuesto el proceso de selección objetiva en la mayoría de contratos,
incluido el de concesión; (ii) no conlleva al cumplimiento de los objetivos
trazados en el Código de Minas, porque a pesar de que la primera persona que
presente la solicitud puede no ser la más calificada para la actividad minera, tiene prelación sobre otros
peticionarios que realicen la explotación de manera racional, con calidad y
respetando los principios del desarrollo sostenible; y, (iii) atenta contra el
deber constitucional de realizar una planeación estatal de la explotación de
los recursos naturales (art. 80 Superior) para lograr su aprovechamiento de
forma racional y sostenible en el tiempo.
4.- Finalmente,
habría deseado que se conservara el exhorto al Congreso de la República en la parte resolutiva de la sentencia con
términos de cumplimiento específico y no que simplemente fuera trasladado a la parte motiva de la sentencia como un
criterio adicional de interpretación.
Fecha ut
supra
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL Y
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-389/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Se comparten los
motivos que dieron lugar al condicionamiento propuesto en relación con los
artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001, dirigidos a preservar los
derechos diferenciados de las comunidades étnicas y respecto del
aprovechamiento de su territorio (Aclaración
de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-La Corte debió
adoptar un fallo de inexequibilidad en relación con los artículos 122, 124 y
133 de la Ley 685 de 2001 (Salvamento parcial
de voto)
Con el respeto
acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, salvo parcialmente y aclaro mi
voto en la sentencia C-389 del 27 de julio de 2016 (M.P. María Victoria Calle
Correa), fallo en que la Corte declaró a la exequibilidad simple, y en otros
casos condicionada, de varias normas contenidas en la Ley 685 de 2001 "por la cual se expide el Código de Minas". Esto con base en los
argumentos siguientes:
1.Dentro de los asuntos
resueltos por la Corte estuvo declarar la exequibilidad de los artículos 122, 124
y 133 de la Ley 685 de 2001, por los cargos analizados y en el entendido que el
derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no
constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho
fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado
cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por
amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos
en sus tierras o territorios.
Aunque comparto los
motivos que dieron lugar al condicionamiento propuesto, dirigidos a preservar
los derechos diferenciados de las comunidades étnicas y respecto del
aprovechamiento de su territorio, considero que estas razones exigían declarar
la inexequibilidad de dichas disposiciones, al ser del todo incompatibles con
los mencionados derechos.
2.La mayoría consideró
sobre esta materia que el cargo por violación del derecho a la autonomía de las
comunidades indígenas no debía prosperar. Esto debido a que si bien dichas
normas regulan la explotación de recursos no renovables en los territorios de
las comunidades tradicionales, ello no significaba que se vulnerara ese
derecho, a condición que (i) el derecho de prelación previsto en dichas normas
no incorpore una justificación para omitir la vigencia del derecho fundamental
a la consulta previa; y (i i) se exigiese el consentimiento libre, previo e
informado de la comunidad, cuando la afectación sea intensa por el
desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o
por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios. Por ende, la
exequibilidad de las normas mencionadas se condicionó en ese sentido.
3.Aclaro el sentido de mi voto en el sentido
que acepto la importancia de estas consideraciones, cuyo bienintencionado
objetivo es proteger los derechos diferenciados de las comunidades étnicas. No
obstante, el motivo que sustenta el salvamento de voto es que advierto que
argumentaciones de este carácter son insuficientes y desconocen la presencia de
un déficit de protección para las comunidades étnicas. Por lo tanto, la Corte
debió, en mi criterio, adoptar un fallo de inexequibilidad, según las razones
que paso a explicar.
3.1.Las normas acusadas determinan tres asuntos
definidos: (i) la competencia de la autoridad minera para delimitar las zonas
de exploración y explotación minera dentro de los territorios indígenas; (ii)
el derecho de prelación de las comunidades tradicionales respecto de dichas
actividades mineras que se realicen en sus territorios; y (iii) similar derecho
de prelación, pero respecto de las comunidades afrodescendientes y en relación
con sus territorios.
Estas normas, salvo una
referencia puntual en el artículo 122 sobre la obligación de ajuste a las
disposiciones sobre "protección y participación de las comunidades y
grupos indígenas asentadas en dichos territorios", carecen de toda
regulación que desarrolle el derecho a la consulta previa y que determine el
procedimiento para el consentimiento en los casos en que se advierta una
afectación grave de los derechos diferenciados de las respectivas comunidades
étnicas, derivada de la actividad minera.
3.2.De manera general, la
exequibilidad condicionada exige un presupuesto normativo, esto es, un
contenido concreto que pueda ser interpretado de maneras diversas, alguna o
algunas de ellas compatibles con la Constitución. Así, la labor de la Corte en
estos casos es determinar qué comprensiones de la norma son armónicas de la
Carta, a fin de dotarlas de naturaleza obligatoria para los ciudadanos.
En el caso analizado no
se toma este camino, sino que se advierte que la norma es insuficiente, al no
establecer las instancias indispensables para garantizar los derechos
fundamentales a la consulta previa y a la participación de las comunidades
étnicas. Advierto que, en estricto sentido, una adición de este carácter
llevaría a considerar no la posibilidad de interpretar las disposiciones de
manera compatible, sino a concluir la omisión del legislador y la correlativa
comprobación de un déficit de protección para las comunidades étnicas, que
obligaría a declarar la inconstitucionalidad de dichas previsiones legales.
Esto debido a que permiten la actividad minera en los territorios tradicionales,
la cual sin duda afecta directamente los intereses de las comunidades
concernidas, pero dejan de regular los mecanismos que garantizan el derecho a
la consulta previa, que son constitucionalmente obligatorios como requisito
para dichas actividades.
3.3.La Corte ha considerado
que en estos casos, el remedio constitucional aplicable es la declaratoria de
inexequibilidad, puesto que de otra manera se permitiría la sobrevivencia de
normas legales que tienen la virtualidad de afectar los derechos de las comunidades
diferenciadas, precisamente al no prever las instancias suficientes para el
reconocimiento y protección de tales garantías constitucionales, los cuales
requieren vías igualmente diversas y sensibles a las características
particulares de tales pueblos y su especial comprensión de los derechos de
propiedad sobre el territorio.
Así
por ejemplo, en la sentencia C-175 de 2009[270] y ante la demanda
contra la Ley 1152 de 2007, conocida como Estatuto de Desarrollo Rural, la
Corte concluyó que la falta de regulación sobre la consulta previa en un cuerpo
normativo que trata de un asunto que, como el aprovechamiento de la tierra
rural, incide directamente en la identidad de las comunidades étnicas, genera
la inexequibilidad de dicha regulación. Sobre este particular, la decisión en
comento expresó lo siguiente:
"La segunda
objeción planteada por el Ministerio interviniente parte de la confusión entre
los distintos niveles de participación en la definición de las medidas
legislativas, que la Constitución Política confiere a las comunidades indígenas
y afrodescendientes. Según lo expuesto en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de
esta sentencia, la Carta adscribe dos modalidades diferenciadas de
participación a favor de dichos pueblos. La primera, de carácter general, de
acuerdo con la cual los integrantes de las comunidades indígenas y
afrodescendientes son titulares de los derechos de participación política,
entre ellos la posibilidad de intervenir en el trámite legislativo, en
idénticas condiciones a los ciudadanos que no hacen parte de una minoría étnica
y cultural. En este nivel general de participación está comprendida la
representación democrática en el Congreso a través de cumies particulares, las
cuales han sido instituidas por el ordenamiento constitucional como parte del
reconocimiento de la diversidad y ante la necesidad de otorgar espacios
privilegiados de acción en la vida política de la Nación a sectores que han
sido tradicionalmente excluidos y discriminados.
Este nivel general de
participación política difiere del deber de consulta previa. En efecto, el
derecho fundamental a la consulta previa surge respecto de aquellas medidas
legislativas o administrativas que tengan la posibilidad de afectar
directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Así, cuando las
autoridades gubernamentales decidan impulsar tales medidas, deben garantizar la
existencia de espacios de participación específicos, dirigidos a que los
pueblos indígenas y tribales conozcan el contenido de la misma y hagan parte de
un espacio deliberativo, dirigido a obtener el consenso o concertación sobre la
misma. Para cumplir con esta finalidad, deben cumplirse determinadas
condiciones, cuyas reglas de aplicación han sido sistematizadas en el
fundamento jurídico 16 de la presente decisión.
Como se observa, la
consulta previa es un trámite particular, de naturaleza constitucional,
exigible de aquellas políticas que, en razón de su contenido o implicaciones,
interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas.
Por ende, su exigibilidad se basa en la presencia de medidas legislativas o
administrativas de esa índole y, en consecuencia, no resulta admisible que su
omisión sea avalada con la existencia de mecanismos ordinarios y generales de
participación política de las comunidades tradicionales. Por lo tanto, la
afirmación realizada por el interviniente, en el sentido que la consulta previa
para el caso concreto se encuentra verificada por la realización de algunos
foros o encuentros durante el trámite legislativo, se basa en la confusión de
los planos general y específico - consulta previa - de la participación de los
pueblos indígenas y tribales en las decisiones que las afectan."
3.4. Estas
consideraciones resultan aplicables mutatis mutandi para el caso analizado
por la Corte en esta oportunidad. En efecto, las normas acusadas no tienen
ninguna referencia a la protección del derecho de consulta, sino que establecen
una referencia, en todo caso tangencial, a la participación de las comunidades,
que a mi criterio se inserta solo en el nivel de participación general que
identificó la Corte en la sentencia mencionada. De esta manera, como se explica
en dicho fallo, este nivel es diferente al de la consulta previa, la cual es un
mecanismo reforzado y específico de participación de las comunidades étnicas,
aplicable respecto de medidas legislativas o administrativas que les afecten
directamente.
4. Con base en lo
expuesto, advierto que el condicionamiento planteado, aunque acertado en su
propósito, es problemático en tanto pretende extender sin sustento suficiente
la interpretación de las normas demandadas, incorporándole un contenido que en
realidad no tienen. En contrario, lo que se demuestra es que la omisión del
legislador configura un déficit de protección en contra de las comunidades
étnicas, consistente en que si bien se establece una regulación que permite la
explotación minera en los territorios indígenas y afrodescendientes, se omite
regular un aspecto constitucionalmente obligatorio para que dicha modalidad de
usos de los recursos naturales se muestre constitucional, como es prever los
instrumentos para la eficacia del derecho a la consulta previa.
Advertidas estas
circunstancias, considero que la alternativa de decisión que debió adoptar la
mayoría fue declarar la inexequibilidad de las normas acusadas, ante la
comprobación del mencionado déficit. Esto con el fin que el Congreso, en
ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa, previera las
disposiciones que regularan la potencial actividad minera en los territorios
tradicionales, pero en cualquier circunstancia incorporándose los instrumentos
para garantizar la consulta previa y el consentimiento obligatorio cuando fuera
menester obtenerlo. En tanto la sentencia presentó un grupo de premisas que
comparto en sus aspectos principales, pero arribó a una decisión de la cual me
separo, formuló esta aclaración y salvamento parcial de voto.
Estos son los motivos de mi disenso.
Fecha utt supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
C-389/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-La decisión de
exequibilidad condicionada se tornó en necesaria(Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Las advertencias
efectuadas por la Corte en esta oportunidad constituyen en verdad un llamado
enfático para evitar que la minería tenga un impacto negativo y
desproporcionado en la vigencia de principios centrales del orden
constitucional(Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Principales aspectos
que suponen un serio llamado al diseño de un método de entrega de títulos
mineros que realmente se adecúe a la Carta Política (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CÓDIGO DE MINAS-Algunos puntos acerca
del derecho de prelación y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus
tierras y territorios(Aclaración de voto)
Referencia: expediente
D-11172
Asunto: demanda de
inconstitucionalidad presentada por Acción de tutela instaurada por Laura
Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montes contra los
artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279
de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan
otras disposiciones”.
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro
mi voto a la sentencia C-389 de 2016. Comparto en términos generales lo
decidido en esta providencia, de la cual fui ponente,pero deseo explicar la razón por la cual,
desde mi punto de vista, la decisión modulada (exequibilidad condicionada que
inicialmente propuse a la Sala), resultaba necesaria. Además, debo destacar
algunos puntos centrales de la providencia, para que no se pierdan de vista sus
principales aportes a la jurisprudencia nacional en materia de minería y en lo
que tiene que ver con el respeto por los derechos de los pueblos indígenas.
1. La razón central
para acompañar la decisión.
En
mi criterio, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en los numerales
primero a tercero de la parte resolutiva de la sentencia C-389 de 2016 no es
óptima[271],
sino necesaria.
En
un primer momento, esta afirmación puede causar perplejidad, pero en realidad
es una consecuencia de los desafíos que enfrenta un órgano judicial colegiado,
y especialmente un Tribunal Constitucional, ante graves vacíos regulativos, no
susceptibles de ser conjurados a través de la inexequibilidad, pero tampoco
validados mediante una exequibilidad simple, alimentada por la confianza de que
los operadores jurídicos sabrán enfrentarlos a través de una interpretación
conforme, sistemática y compleja del ordenamiento jurídico.
Así
las cosas, estimo que en virtud de las delicadas constataciones efectuadas en
la parte motiva de la providencia acerca del funcionamiento actual de la
minería, y la necesidad de una profunda transformación que adecúe el método de
entrega de títulos a un amplio conjunto de mandatos constitucionales, la
decisión óptima habría consistido en declarar la inexequibilidad de las normas
centrales del esquema de entrega de títulos mineros y exhortar al Congreso a
expedir una nueva regulación, con los estándares más altos de protección de los
derechos constitucionales.
Esa
alternativa, empero, no alcanzaba un consenso en el seno de la Corte[272],
enfrentaba la dificultad de ser asumida por los actores sociales, empresarios y
aun por las autoridades administrativas como una autorización para el ejercicio
de minería de facto o para la entrega de títulos sin marco regulativo alguno.
Por
ello estimo que, en el estado de cosas actual, la decisión de exequibilidad
condicionada se tornó en necesaria. Sin embargo, es muy importante recordar
que la parte resolutiva de una sentencia sólo puede entenderse como
resultado de las consideraciones centrales de su motivación (ratio decidendi)
y, en ese contexto, las advertencias efectuadas por la Corte en esta
oportunidad constituyen en verdad un llamado enfático para evitar que la
minería tenga un impacto negativo y desproporcionado en la vigencia de
principios centrales del orden constitucional, lo que me lleva al segundo
aparte de esta Aclaración.
2. Principales aspectos
de la decisión en torno a la minería.
Según
expresé, la decisión adoptada por la Corte debe entenderse en armonía con las
consideraciones centrales de la providencia, y entre estas me parece
imprescindible resaltar los siguientes puntos, que suponen un serio llamado al
diseño de un método de entrega de títulos mineros que realmente se adecúe a la
Carta Política y que erradique la visión que defendieron algunos intervinientes
en este trámite, reduciéndolo a la entrega del título al primer interesado.
Primero, la entrega de
concesiones no es un acto inocuo. Toda decisión estatal debe guiarse por los
principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, y en ese marco,
no puede afirmarse que la entrega de los títulos no merece atención constitucional
alguna, porque es un momento en el que nada ocurre en el suelo y el subsuelo (y
por lo tanto, a la sociedad y al ambiente), pues la decisión debe interpretarse
como orientada a unos fines que, en este caso, resultan evidentes.
En
ese orden de ideas, las determinaciones acerca de la concesión minera deben ser
producto de la planificación estatal en el uso del suelo y darse con estricto
respeto por las normas superiores. En otros términos, las concesiones mineras
indican propósitos, que orientan el uso del suelo, hacen inminente la llegada
de actores sociales y despiertan expectativas de diverso tipo y con distinta
fuerza en todos los involucrados. De ahí la necesidad de planeación estatal y
de intervención en la economía.
Segundo, la utilidad pública
que el Gobierno y el Congreso de la República le atribuyen a la minería no
implica que las normas del Código de Minas (ni el ejercicio de la minería)
tengan mayor fuerza normativa que los derechos (y demás principios)
constitucionales, verdadero núcleo de nuestro Estado social de derecho. En
potenciales conflictos entre la minería y el ambiente; o entre la minería y el
pluralismo, la Constitución establece cargas argumentativas a favor del
ambiente y el pluralismo[273].
Tercero, la participación
ciudadana es la gran ausente en el método actual de concesión minera. Por ello
la Corte Constitucional fue enfática en esta providencia al señalar que las
decisiones asociadas a la entrega de títulos mineros deben contar con espacios
adecuados de participación y que estos no pueden darse únicamente en el trámite
de las licencias ambientales, como lopropusieron algunos intervinientes y autoridades públicas. Sólo así es
posible asegurar que las decisiones estatales en este campo tomarán en
consideración el punto de vista de los más afectados, otro presupuesto de racionalidad
de estas decisiones, y una condición de vigencia del principio de justicia
ambiental[274].
Cuarto, no es acertada
cualquier concepción del método actual de entrega de títulos que se reduzca al
lugar comúnque viene haciendo
carrera entre diversos actores del proceso minero: primero en el tiempo, primero en el derecho. Junto con el momento
de presentación de una solicitud, la entrega de títulos debe hacerse compatible
con los mandatos de autonomía territorial, participación ciudadana,
planificación ambiental y respeto por los recursos naturales.
Quinto, el principio de
precaución debe informar no sólo el ejercicio de la minería, sino la creación e
implementación de las políticas públicas, el proceso de creación de las normas
legales por parte del Congreso de la República, y la interpretación y
aplicación del derecho por los jueces y tribunales[275].
Sexto, es imprescindible que
las mencionadas normas, políticas, programas y decisiones judiciales
establezcan un tratamiento adecuado para los distintos tipos de minería. Que
defiendan la de naturaleza tradicional o artesanal, permitan el ejercicio de la
que persigue la subsistencia, propicien la adecuación permanente de las
actividades de pequeña y mediana escala a la protección del ambiente, definan
los criterios más rigurosos para el desarrollo de grandes proyectos, con una
participación calificada de las comunidades y sin desconocer el papel
protagónico de los entes territoriales y, finalmente, combatan eficazmente la
minería criminal.
En
síntesis, el Código de Minas debe cambiar para tomarse en serio la protección
ambiental, la participación social y la autonomía territorial. El Gobierno
Nacional ha puesto un gran empeño en propiciar la industria minera como fuente
de crecimiento económico, al punto que ha popularizado la metáfora de ‘la locomotora minera’. La comparación
resulta más fértil de lo que podría pensarse, pues permite comprender todo lo
expresado hasta el momento: las locomotoras
se asocian al crecimiento económico, no sólo por el papel de los ferrocarriles
en la industrialización; sin embargo, la expresión evoca también la potencia
física y, desde esa perspectiva es posible percibir cómo una locomotora sin
maquinista ni rieles puede llevarse todo lo que esté a su paso. La sentencia
C-389 de 2016 hace un serio llamado de atención acerca de la necesidad de
encarrilar la máquina; considera que esos rieles deben ser fijados en el foro
democrático, pero advierte sobre las amenazas que se ciernen sobre diversos
principios, en virtud del método actual de la entrega de títulos.
3. Algunos puntos acerca
del derecho de prelación y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus
tierras y territorios.
La
segunda parte de la providencia C-389 de 2016 se refiere a la eventual
violación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y las comunidades
afro descendientes, que podrían originarse en el derecho de prelación, norma
contenida en el Código de Minas y que permite a los pueblos indígenas y a las
comunidades negras solicitar que les sea entregado un título minero, antes que
a otros interesados, cuando este recaiga sobre sus tierras y territorios.
En
este apartado, comenzaré por destacar brevemente dos consideraciones de la
Corte acerca del alcance del derecho de prelación y finalizaré con algunas
referencias más amplias a lo dicho en torno a la consulta previa y el
consentimiento previo libre e informado, como dispositivos de protección de las
tierras y territorios de los pueblos originarios y otras comunidades
étnicamente diferenciadas.
Primero, en la sentencia C-389
de 2016 la Corte Constitucional rechazó enfáticamente cualquier interpretación
de las normas legales que hablan del derecho de prelación, que suponga la
facultad de expropiación de tierras ubicadas en los territorios colectivos de
los pueblos indígenas, tanto si han sido titulados como resguardos, o si aún
ello no ha ocurrido. En términos simples, no puede darse la expropiación de las
tierras y territorios de los pueblos indígenas con ocasión de la minería.
Segundo, las autoridades
tradicionales de los pueblos indígenas sí son autoridades en materia ambiental,
sin perjuicio de la necesaria coordinación con los entes territoriales y las
corporaciones autónomas regionales, razón por la cual la interpretación de los
actores acerca del derecho de prelación comouna violación de las facultades de los pueblos indígenas sobre sus
territorios carecía de certeza: estas normas no derogan ni pueden imponerse
sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
Tercero, en torno a la consulta
previa y el consentimiento previo, libre e informado.
El
derecho de prelación, previsto en los artículos 122 (para los pueblos
indígenas) y 134 (para las comunidades afro descendientes) no sustituye, ni
afecta el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos
indígenas frente a toda medida susceptible de afectar directamente su forma de
vida y sus derechos fundamentales, en los términos en los que ha sido definido
por la Corte Constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.
Uno de los escenarios donde el derecho a la consulta previa tiene mayor
importancia es precisamente el de la defensa de sus tierras y territorios.
Sin
embargo, la Sala Plena observó que existían discusiones complejas aún acerca
del alcance de este derecho entre los intervinientes, a pesar de la existencia
de una línea jurisprudencial sólida y constante, lo que motivó un conjunto de
aclaraciones, que vale la pena tener presentes.
Para
empezar, la consulta previa y el consentimiento previo libre e informado hacen
parte del mismo derecho, que podría denominarse “consulta previa en sentido
amplio”. Este derecho debe garantizarse a los pueblos indígenas y las demás
comunidades étnicamente diferenciadas siempre que pretenda adelantarse una
medida que los afecte directamente. Sin ánimo de exhaustividad, la Corte ha
indicado que ello ocurre cuando la medida les impone cargas o beneficios,
desarrolla sus derechos fundamentales, se proyecta sobre su forma de vida, o a
pesar de tratarse de una decisión de naturaleza general, implica una afectación
diferencial para los pueblos mencionados.
Este
derecho debe ser comprendido tanto desde su naturaleza sustantiva, como desde
su condición de garantía jurídica. En la primera dimensión, se trata de un
derecho que conjuga los principios de participación (y democracia
participativa), autonomía y justicia ambiental. Desde la segunda, es la
principal herramienta para la defensa de todos los intereses de los pueblos
indígenas.
Dada
su complejidad y la variedad de medidas que pueden ser objeto de consulta, esta
Corporación ha señalado, con base en el convenio 169 de la OIT, la Declaración
de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y las decisiones constantes de
este Tribunal, que la consulta siempre tiene
como propósito alcanzar el consentimiento de los pueblos interesados; que si
bien existe una subregla según la cual no hay un derecho al veto, esta no
implica tampoco que el Estado pueda adoptar cualquier medida que los afecte, a
pesar de su oposición, pues la consulta debe ser efectiva, la decisión estatal
razonable y proporcionada y porque no toda decisión que afecte (configure o
interfiera en) un derecho fundamental es válida. Y, finalmente, tiene
plenamente establecido que las medidas que no sólo afectan directamente, sino
intensamente, a los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes,
raizales y rom, sólo resultan procedentes si se obtiene efectivamente su
consentimiento.
Como
ejemplos de la afectación intensa, la Corte se refirió al traslado de
comunidades desde sus territorios colectivos, el uso de materiales tóxicos en
sus tierras y territorios, y el riesgo de extinción física y cultural de los
pueblos. Encuentro necesario indicar la importancia del riesgo de extinción
cultural que se proyecta sobre lospueblos indígenas siempre que se pretenda adelantar un proyecto de gran
envergadura en el interior de sus tierras y territorios, especialmente, si se considera
que en términos generales estos pueblos no comparten la concepción del grupo
mayoritario, que separa el suelo del
subsuelo, sino que conciben el territorio como una integridad cultural o,
parafraseando a un líder indígena, como una integridad de pensamiento.
Fecha ut supra
María Victoria Calle
Correa
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
A LA SENTENCIA C-389/16
Ref.
Expediente D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16,
53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685
de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”.
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, sintetizo los motivos
que justifican mi desacuerdo respecto de las decisiones adoptadas en los
numerales segundo y tercero de la sentencia C-389 de 2016.
Con relación al procedimiento de concesión del título
minero
1. En
el numeral segundo de la sentencia de la que me aparto, la mayoría dispuso
declarar la exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de la Ley 685 de
2001 bajo el entendido de que la autoridad
minera deberá verificar mínimos de
idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención
a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios
diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los
proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación
ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados[276].
1.1. Las
disposiciones que fueron juzgadas en esta oportunidad hacen parte de la Ley 685
de 2001 “Por la cual se expide el Código de
Minas y se dictan otras disposiciones”. En ellas se establecen
algunas reglas relativas a los títulos mineros o contratos de concesión que,
según el artículo 15, confieren el derecho de establecer,
en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de
minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su
extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres
necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades. En
particular (i) el artículo 16 establece los efectos de la presentación de la
primera solicitud o propuesta de concesión indicando, de una parte, que no
confiere por sí sola el derecho a la celebración del contrato y, de otra, que
otorga un derecho de prelación o preferencia para obtener la concesión, siempre
y cuando cumpla los requisitos legales; (ii) el artículo 53 prevé que las
normas relativas a los contratos estatales y a los procedimientos
precontractuales no son aplicables a la concesión minera, con excepción de lo
referente a la capacidad legal, materia a la cual, por virtud de lo establecido
en el artículo 17 de la misma Ley 685 de 2001, le son aplicables las normas
generales de contratación estatal; (iii) el artículo 270 fija reglas referidas
a la presentación de la propuesta, a la intervención de los trámites mineros a
través de abogados y a la exigencia de que todos los documentos técnicos que se
presenten con ocasión de tales trámites se encuentren debidamente refrendados
por un geólogo o un ingeniero de minas; y (iv) el artículo 271 establece las
exigencias que debe contener la propuesta de contratar señalando, entre otras,
la información general acerca de las zonas y áreas del contrato, la población
allí asentada, los minerales objeto del contrato, los términos de referencia,
las guías mineras en los trabajos de exploración, los estimativos de inversión,
así como los conceptos o autorizaciones de otras autoridades cuando ello se
requiera.
1.2. La decisión de la Corte
considera que las disposiciones acusadas son inconstitucionales por tres tipos
de razones. En primer lugar (i) se oponen al deber del Estado de intervenir
adecuadamente en la explotación de los recursos naturales en tanto se limita “a
dotar de agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes
que a cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente relevante” y a
establecer requisitos exclusivamente formales o dirigidos a evitar la violación
de la ley. En segundo lugar (ii) desconocen la obligación de proteger el medio
ambiente puesto que al tratarse de una regulación que carece de contenidos
sustantivos, no desarrolla el principio de planeación ambiental y no persigue
la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado manejo del ambiente.
Según la sentencia, la ley se circunscribe a referirse a las guías ambientales,
sin prever la realización de “un análisis de la vocación minera del
territorio nacional, de su interacción con otras actividades económicas y
socialmente relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra
o la restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos
de los pueblos étnicamente diferenciados”. Advierte la Corte que “[n]o
existen parámetros de racionalidad ambiental, en términos técnico científicos,
que expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a
concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y
multicultural”. Finalmente, en tercer lugar, (iii) violan la participación
ciudadana al no prever una instancia en la que los ciudadanos, antes de la
concesión del título minero, puedan participar de manera real, representativa,
libre, informada y efectiva. Según la sentencia, el otorgamiento de la
concesión no es inocua y, por el contrario “genera una expectativa en torno
al destino del predio, el entorno y el territorio”. De acuerdo con la
opinión de la mayoría, si bien los trabajos de exploración no pueden iniciarse
únicamente con la entrega del título minero, “es verdad que en el actual
ordenamiento la etapa participativa sólo está contemplada previo el inicio de
la explotación”. Conforme a ello, “la relevancia jurídica de la decisión
y la probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que
esta decisión puede generar afectaciones intensas en los derechos de los dueños
del predio, la comunidad y las garantías de las entidades territoriales”.
1.3. Con apoyo en esas
consideraciones, la Corte reconoció la existencia de un déficit de protección
constitucional que justificaba, a su juicio, adoptar una decisión de exequibilidad condicionada. Decidió
entonces que las disposiciones examinadas eran exequibles siempre y cuando se
entendiera que a la autoridad minera le correspondería (i) verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental,
antes de entregar un título minero, considerando (a) la naturaleza de la
concesión solicitada, (b) los distintos tipos de minería y (c) la extensión de
los proyectos -regla de verificación-
y (ii) establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin
perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados -regla de participación-.
2. Mi
desacuerdo con la decisión adoptada obedece a razones de diferente naturaleza.
Algunas de ellas se refieren a la “regla de verificación” y otras a la “regla
de participación”. A su vez, existen argumentos que cuestionan una y otra. A continuación me ocupo de ello.
2.1. La
decisión se apoya en la siguiente idea: la regulación examinada es deficiente
dado que no establece reglas para la protección del medio ambiente y la
garantía de la participación ciudadana en el trámite establecido para otorgar
una concesión minera. A mi juicio esta premisa no es correcta por las siguientes
razones.
a) El déficit
que la sentencia identifica y que motivó la adopción de la que he denominado
“regla de verificación”, en realidad no existe y se supera mediante un examen
integral del ordenamiento jurídico. En primer lugar, la lectura de las normas
relativas al otorgamiento de concesiones mineras lleva a concluir que el
desarrollo de las actividades que preceden y continúan al otorgamiento de la
concesión minera, debe siempre ajustarse al cumplimiento de las diferentes
exigencias ambientales y laborales vigentes. En efecto, (i) el artículo 22 de
la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país” dispone que
para el otorgamiento de títulos mineros y cesiones de derechos y de áreas, la
autoridad minera tiene la obligación de requerir a los interesados la acreditación de la capacidad económica
para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto minero.
Igualmente establece la obligación del concesionario de elaborar y ejecutar planes de gestión social que contengan los
programas, proyectos y actividades determinados por la autoridad minera, de
acuerdo a la escala de producción y capacidad técnica y económica de los
titulares. En adición a ello prescribe que la verificación del cumplimiento de
esta obligación por parte de la autoridad minera hará parte del proceso de fiscalización.
Las exigencias establecidas en
la disposición citada comprenden -al referirse a la elaboración y ejecución de
planes de gestión social- el cumplimiento de los estándares ambientales y
laborales y, en esa medida, unos y otros, están sometidos al proceso de
fiscalización al que se refiere la norma. Igualmente, cabe advertir que el
artículo 60 de la Ley 685 de 2001 prescribe que los
funcionarios de la entidad concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán
sus actividades de fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los
recursos objeto de la actividad minera a cargo del concesionario, y a
garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene mineras y
ambientales.
b) La revisión de otras
disposiciones vigentes le hubiera permitido a la Corte constatar que varios de
los componentes que en la decisión se echan de menos, se hallan previstos en
las normas que delimitan las competencias de la autoridad minera y, en esa
medida, su cumplimiento es exigible en cada caso concreto a través de los
mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico. En esa dirección cabe
destacar, por ejemplo, la regulación institucional prevista en el Decreto 4134
de 2011, conforme al cual le corresponde a la Agencia Nacional de Minería proponer
y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en la formulación de la política
gubernamental y en la elaboración de los planes sectoriales en materia de
minería, dentro del marco de sostenibilidad económica, social y ambiental de la
actividad minera (art. 4.5) y desarrollar estrategias de acompañamiento,
asistencia técnica y fomento a los titulares mineros con base en la política
definida para el sector y en coordinación con las autoridades competentes (art.
4.10). De manera específica, le corresponde a la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de
dicha Agencia diseñar e implementar mecanismos de seguimiento y control a las
obligaciones de los titulares mineros (art. 16.2), adoptar las medidas administrativas por incumplimiento de las normas de
seguridad, incluyendo la imposición de sanciones y multas, de conformidad con
la ley (art. 16.8), evaluar y aprobar los informes de exploración, planeamiento
minero, formatos básicos mineros o cualquier otra información técnica,
económica o financiera que presente el titular minero, de acuerdo con la
normativa vigente (art. 16.13) y promover el mejoramiento de las prácticas
mineras, el desarrollo de una cultura de prevención de accidentes, la
elaboración de los planes de emergencia de los titulares mineros y actividades
de entrenamiento y capacitación en materia de seguridad y salvamento minero,
sin perjuicio de la responsabilidad del empresario minero (art. 16.18) . A su
vez a la Vicepresidencia de
Promoción y Fomento de la Agencia le corresponde facilitar, y fomentar
el desarrollo de una pequeña y mediana minería tecnificada, productiva,
competitiva y con altos estándares de seguridad (art. 17.2) y realizar acompañamiento,
dar asistencia técnica a los proyectos mineros y facilitar la solución de los
problemas ambientales, sociales y de infraestructura, en coordinación con las
autoridades competentes (art. 17.4).
Así mismo, la Corte estaba
obligada a integrar a su análisis las disposiciones que en materia ambiental y
laboral les confieren atribuciones a las autoridades administrativas. En
efecto, entidades como el Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de Sociedades,
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como las Corporaciones
Autónomas Regionales, tienen competencias específicas relacionadas con la
materia[277].
c) De acuerdo con lo expuesto,
la interpretación del régimen legal aplicable a los procesos de concesión de un
título minero, conjuntamente con las demás disposiciones que directa o
indirectamente se encuentran vinculadas con la actividad minera, conducen a una
conclusión diferente a la adoptada por la Corte. Es incomprensible suponer que
la ausencia de una referencia específica a la obligación de verificación del
cumplimiento de condiciones laborales o ambientales equivalga a señalar que no
le corresponde a la autoridad minera o a otras autoridades administrativas
titulares de competencias relacionadas adoptar todas las medidas que se
requieran a efectos de que los particulares a quienes les es conferida una
concesión minera, antes y después de la concesión, cumplan las obligaciones de
toda índole relacionadas con la actividad que desarrollan.
d) La decisión de la que me
aparto concluye también que la regulación acusada no garantiza adecuadamente la
participación ciudadana. Esa conclusión es también incorrecta. En efecto, las
normas vigentes establecen que para las actividades de explotación minera se
requiere el otorgamiento de la licencia ambiental (art. 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076 de 2015) en cuyo trámite es
necesario el agotamiento de diferentes instancias de participación, tal y como
se establece en el titulo X de la Ley 99 de 1993 titulado “DE LOS MODOS Y
PROCEDIMIENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA”. Allí se establece, por ejemplo, (i)
el derecho de todas las personas a intervenir, sin necesidad de demostrar
interés jurídico alguno, en las actuaciones administrativas iniciadas para la
expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades
que afecten o puedan afectar el medio ambiente (art. 69) y (ii) la realización
de una audiencia pública ante la autoridad ambiental competente cuando se
desarrolle o pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar
impacto al medio ambiente o a los recursos naturales renovables, y para la cual
se exija permiso o licencia ambiental conforme a la ley o a los reglamentos. No
existe una única manera de garantizar la participación ciudadana; a esta Corte
le corresponde velar porque la participación ciudadana, manifestación del
principio democrático incluido desde el preámbulo, se materialice y maximice,
pero sin imponer formas específicas para hacerlo efectivo.
Conforme a lo anterior antes de
iniciar cualquier tipo de actividad de explotación minera debe adelantarse el
procedimiento para el otorgamiento de la licencia ambiental. Dicho proceso,
como se desprende del contenido de las disposiciones referidas, ampara de
manera clara la participación de la ciudadanía. En esa medida no resulta
preciso afirmar que durante el trámite o desarrollo de las concesiones mineras
el mandato de participación ciudadana se encuentre deficientemente protegido y,
en esa medida, el punto de partida de la sentencia resulta impreciso.
Igualmente, la Ley 1757 de 2015
ha previsto la posibilidad de celebrar las denominadas Alianzas para la
Prosperidad. Según el artículo 105 de dicha ley “[e]n
los municipios donde se desarrollen proyectos de gran impacto social y
ambiental producto de actividades de explotación minero-energética, se podrán
crear a nivel municipal Alianzas para la Prosperidad como instancias de diálogo
entre la ciudadanía, especialmente las comunidades de áreas de influencia, la
administración municipal, el Gobierno Nacional y las empresas que desarrollen
proyectos con el fin de concertar y hacer seguimiento al manejo de dichos
impactos”. A su vez, según el artículo 106, dichas alianzas “deben contener la visión del desarrollo que
respete las características sociales, culturales y comunitarias, así como las
responsabilidades del Gobierno Nacional, departamental y municipal y de las
empresas mediante sus mecanismos de responsabilidad social empresarial, y
aquellos que se deriven de las licencias ambientales y los planes de manejo
ambiental”. En adición a ello, estimo necesario advertir que las Alianzas
para la Prosperidad pueden celebrarse incluso antes del otorgamiento de la
licencia ambiental, tal y como se desprende del artículo 107 al prescribir que
en los “casos en que las empresas que
desarrollen proyectos de exploración y explotación de recursos naturales,
logren acuerdos con las comunidades de las zonas de influencia en materia ambiental,
social o cultural y dichos compromisos queden plasmados en las licencias
ambientales, su cumplimiento se sujetará a las disposiciones previstas en las
normas que regulan el otorgamiento y seguimiento de dichas licencias, en
concordancia con lo dispuesto en la Ley99de 1993”[278].
En ese sentido la sentencia C-150 de 2015 indicó que tal clase “de acuerdos
debe articularse con las licencias ambientales y, en general, con la regulación
que se establece en la ley 99 de 1993 tal como lo indica el artículo 107 del
proyecto”.
2.2. En contra del argumento
acabado de presentar, podría aducirse que las normas que a mi juicio se abstuvo
de considerar la sentencia C-389 de 2016 no se corresponden exactamente con la
doble exigencia de “verificación” y “participación”, establecida en la
sentencia, a saber: que la autoridad minera (i) debe verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un
título minero, considerando (a) la naturaleza de la concesión solicitada, (b)
los distintos tipos de minería y (c) la extensión de los proyectos y (ii)
establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin
perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados.
De acuerdo con
esta objeción, el planteamiento sería equivocado en tanto las normas citadas no
satisfacen integralmente el contenido de la “regla de verificación” y la “regla
de participación” en el trámite de otorgamiento de concesiones mineras.
Admitiendo, solo en gracia de discusión, que tal objeción fuera correcta, la
decisión seguiría siendo equivocada por otro tipo de razones que a continuación
preciso.
a) La decisión de la Corte, pese
a las referencias que en ella se hacen acerca de que se trata de una sentencia
de exequibilidad condicionada, en
realidad es una sentencia de naturaleza integradora-aditiva.
En efecto, tal providencia señala no que la disposición admita dos
interpretaciones, una de las cuales sea contraria a la Carta y otra compatible
con ella -lo que es propio del primer tipo de sentencia- sino que, en lugar de
eso, afirma que existe un déficit de protección de normas constitucionales,
cuya corrección solo es posible mediante la inclusión de la “regla de
verificación” y de la “regla de participación”.
Tratándose de una sentencia
aditiva, tenía la Corte la obligación de demostrar que los contenidos
normativos integrados al texto legal acusado se desprendían directamente de la
Constitución. No puede olvidarse que las sentencias aditivas, ampliamente
reconocidas en la práctica interpretativa de este Tribunal, plantean algunas de
las tensiones más serias con el legislador, en tanto agregan ingredientes
normativos -elementos, sujetos o supuestos- a disposiciones previamente
adoptadas por el legislador. Teniendo en cuenta que a la Corte no le
corresponde, en general, realizar valoraciones de conveniencia dada la
naturaleza judicial de sus funciones, pronunciar una decisión aditiva exige
demostrar con cuidado y detalle que el complemento normativo integrado se
desprende de manera directa de las normas constitucionales. Es por ello que la
legitimidad de este tipo de decisiones depende de una fundamentación
particularmente exigente. No se trata de establecer una adición porque “resulta
mejor así”; se trata de integrar una regla porque ella se encuentra
constitucionalmente ordenada de manera clara y específica.
Si bien puedo aceptar sin
reservas que de la Constitución se desprenden mandatos que imponen el deber de
regular la explotación de recursos naturales y la obligación de adoptar medidas
de protección del medio ambiente, no encuentro un mandato constitucional
específico que obligue seguir la “regla de verificación”. La decisión de la
Corte implica que de la Constitución se desprende que todo proceso de
otorgamiento de una concesión minera impone no solo la valoración previa de
unos requisitos particulares, sino que ello debe hacerse con determinados
propósitos. Puede o no compartirse que lo establecido por la Corte sea útil o
pertinente. Pero tal tipo de valoración no constituye un argumento de
constitucionalidad suficiente para intervenir, adicionando -no condicionado
como sugiere la sentencia- un requisito no previsto por el legislador. Este
tipo de debates de conveniencia son propios del órgano legislativo y no
deberían darse, tratándose de un control estrictamente jurídico.
Del mismo modo, reconozco sin
objeción que la participación ciudadana constituye un elemento fundamental en
la configuración del orden constitucional. Ello supone, como lo recuerda la
sentencia, diferentes deberes a cargo de las autoridades públicas a efectos de
garantizar su promoción. Sin embargo, no encuentro como es posible fundamentar,
a efectos de adoptar una sentencia aditiva, que la Constitución ordena
implementar un instrumento formal de participación cuando se pretenden
autorizar actividades de explotación minera. Según la decisión, es en ese
momento específico -y no es suficiente antes de iniciar la explotación- que
debe instrumentarse un mecanismo formal de participación. La promoción de la
participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan, corolario
natural de la soberanía popular, puede concretarse de diversas maneras y a
través de diferentes instrumentos. Afirmar, como lo hace sentencia, que la
Carta impone un momento y una forma específica de participación ciudadana antes
de que se inicie la exploración minera no es una conclusión admisible.
En síntesis, la manera de
concretar o cumplir los mandatos constitucionales que guiaron la decisión de la
Corte no es la única. Es constitucionalmente factible que el legislador,
primero, y las demás autoridades en ejercicio de sus competencias, después,
establezcan modalidades o instrumentos para cumplir los referidos mandatos.
Asumir, sin una fundamentación adecuada, que solo una alternativa es posible,
suscita no solo problemas hermenéuticos insalvables tal y como lo he dejado
señalado, sino también problemas de legitimidad muy serios. Seguidamente me
ocupo de estos últimos.
b) La Constitución le atribuyó
específicamente al legislador la competencia para regular la explotación de los
recursos naturales renovables y no renovables (arts. 334 y 360), así como para
diseñar los diferentes mecanismos de participación ciudadana en materias que
tengan un impacto ambiental (art. 79). Esta atribución directa encuentra
explicación en el hecho de que se trata de una materia que debido (i) a los
intereses que compromete, (ii) a su relación con el desarrollo económico y
(iii) a la complejidad que le es propia, requiere ser discutida y valorada en
un escenario democrático y representativo que haga posible contrastar las
diferentes opciones de regulación a partir de consideraciones jurídicas,
técnicas y de conveniencia.
El reconocimiento constitucional
de una competencia específica a favor de una autoridad supone que las
posibilidades de intervención de la Corte -en desarrollo de sus atribuciones de
control abstracto- se encuentran relativamente limitadas, a efectos de no
aniquilar el margen de configuración que le ha sido reconocido al Congreso. De
otra forma dicho, la asignación de una atribución en los términos en que ello
ocurre con la explotación de los recursos naturales, comporta una decisión del
constituyente de delegar en dicho órgano el poder de regular una porción
significativa de esa materia. Si bien dicha regulación puede encontrarse
limitada por disposiciones más o menos específicas de la Constitución, el
control abstracto debe ejercerse con prudencia a efectos de que la Corte no
desplace al legislador en el ejercicio de sus competencias.
La decisión de la que me separo
concluye que el único régimen constitucionalmente admisible en el trámite de
concesiones mineras es el que allí se define. Ello sin duda alguna es
inaceptable, en tanto la complejidad de la materia unida a la competencia del
Congreso indica que resulta factible idear diversidad de regímenes, algunos
acentuando la intervención del Estado y de la ciudadanía en la etapa previa al
otorgamiento de la concesión, al paso que otros incrementando tanto la
intervención como la participación en las etapas posteriores. Igualmente, es
posible pensar en opciones intermedias, sin que ello implique una renuncia al
deber de respetar la Carta. Resulta válido que el legislador no hubiere
previsto una forma particular de participación para la etapa de exploración,
dado que por sus propósitos -identificación de la posible existencia de
yacimientos mineros así como su dimensión- no supone una intervención intensa
en el ambiente como lo presupone, sin demostrarlo, la sentencia C-389 de 2016.
En lugar de ello y tal como lo dejé señalado, el Congreso ha dispuesto que la
participación se materialice durante el trámite de otorgamiento de la licencia
ambiental requerida para cualquier actividad de explotación minera, o incluso
antes en virtud de lo dispuesto por la Ley 1757 de 2015.
No existe una sola opción de
regulación en esta materia. Existe sí la obligación de garantizar la protección
efectiva del ambiente y la participación ciudadana, cuyo cumplimiento puede
constatarse, al menos en principio, en las normas vigentes.
c) La decisión de la que me aparto
-impregnada de los mejores propósitos- supone privar a la representación
democrática expresada en la actuación del legislador de una de sus más
importantes dimensiones: la posibilidad de elegir entre opciones cuando un
asunto no ha sido constitucionalmente definido. La Carta estableció la
obligación de proteger el medio ambiente y promover la participación ciudadana.
En esa medida, dado que el legislador había adoptado una alternativa de
regulación compatible con la Constitución, no le correspondía a este Tribunal
cambiar o complementar esa elección.
Debo
llamar la atención acerca de que la intervención de la Corte en esta materia ha
venido profundizándose en el último tiempo, tal y como lo revelan las
sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-273
de 2016 y C-298 de 2016 al ocuparse de diferentes dimensiones de la
regulación minera contenidas en el Código de Minas y en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo. En algunas de ellas, tal y como lo puse de presente en
el salvamento de voto conjunto formulado respecto de la sentencia C-035 de
2016, el control de la Corte tiene tal intensidad que ha conducido a la
anulación de facetas centrales de la tarea que al Congreso le fue asignada por
el constituyente en los artículos 150, 334 y 360 de la Constitución. No me
opongo, en modo alguno, al juzgamiento de las normas que disciplinan estas
materias. Sin embargo, no es posible para la Corte reemplazar al legislador a
fin de adoptar las que considere “mejores regulaciones”.
3. Considero relevante resaltar,
finalmente, la importancia que tiene para este Tribunal -a efectos de armonizar
el ejercicio de sus competencias (art. 241) con el principio democrático (arts.
3 y 150)- una valoración más cuidadosa del alcance de su control en cuestiones
respecto de las cuales el legislador debe ocupar, según la Carta, un lugar
central. Ello no supone abdicar de su función de guardar la integridad y
supremacía del Texto Superior. Sin embargo, no puede olvidar esta Corte
Constitucional que el principio democrático también es un mandato superior. Así
pues, es imprescindible articular los principios materiales en los que se
definen contenidos sustantivos y los principios formales que distribuyen las
competencias entre las diferentes autoridades públicas, incluyendo al Congreso.
Esta es una de las claves de un control constitucional compatible con la
democracia.
Con relación al deber de
consulta previa a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes
en aplicación del derecho de prelación
4. En el numeral tercero del
apartado resolutivo de la sentencia, la mayoría de la Corte decidió declarar la
exequibilidad condicionada de los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas.
La razón por la que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría es que no
resultaba necesario el condicionamiento introducido a los artículos 122, 124 y
133 del Código de Minas. El texto de estas disposiciones es respetuoso del
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y de las comunidades
afrodescendientes, por lo que lo procedente era declarar la exequibilidad
simple de estas disposiciones, como paso a mostrar.
4.1. Para explicar lo anterior,
conviene recordar que el mencionado artículo 122 regula las zonas mineras
indígenas, el cual hace referencia a la posibilidad de realizar exploración y
explotación del suelo y subsuelo mineros dentro de territorios indígenas. El
artículo 124, por su parte, establece el derecho de prelación de los pueblos
indígenas para la concesión de los yacimientos y depósitos mineros ubicados en
una zona minera indígena. Por su parte, el artículo 133 reconoce ese mismo
derecho de prelación para las comunidades afrodescendientes con relación a los
yacimientos y depósitos mineros que se ubiquen en zonas de comunidades
afrodescendientes.
El condicionamiento fijado por
la mayoría de la Corte a los artículos mencionados establece que estos son
constitucionales siempre y cuando se interprete que el derecho de prelación a
los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes no justifica la
omisión de la consulta previa y del derecho al consentimiento libre, previo e
informado cuando la realización de actividades de exploración y explotación en
zonas mineras indígenas o afrodescendientes los afecte de manera intensa. Según
la decisión de la mayoría, existe una afectación intensa a los pueblos
indígenas o a las comunidades afrodescendientes en cualquier de los siguientes
eventos: cuando se produzca su desplazamiento, cuando haya amenaza de extinción
física o cultural, o cuando se utilicen materiales peligrosos en sus tierras y
territorios.
4.2. Como mencioné, el
condicionamiento fijado por la mayoría de la Sala Plena a los artículos 122,
124 y 133 del Código de Minas no era necesario. En efecto, el Código de Minas
establece expresamente salvaguardas del derecho a la consulta previa, por lo
que no podía afirmarse la existencia de un vacío o de una ambigüedad que
ameritara el condicionamiento de la Corte para proteger el derecho a la consulta
previa. Así, el artículo 122 del Código señala que cualquier propuesta de un
particular de realizar actividades de exploración y explotación en una zona
minera indígena “será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas”.
Además, como medida afirmativa adicional para respetar el derecho a la consulta
de los pueblos indígenas, el artículo 122, en concordancia con el artículo 124
del mismo estatuto, reconoce que estos tienen derecho de prelación para la concesión
sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena.
Este mismo derecho de prelación es reconocido para las comunidades
afrodescendientes por el artículo 133 del Código de Minas. Adicionalmente, el
artículo 128 del Código expresamente reconoce la facultad de los pueblos
indígenas de identificar, dentro de las zonas mineras indígenas, los lugares
que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener
especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo
aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.
4.3. Así, es claro que el Código
de Minas es respetuoso del derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y de las comunidades afrodescendientes en las actividades mineras. De
hecho, a esta misma conclusión ya había llegado la Corte Constitucional en
ocasiones anteriores, en particular en la sentencia C-418 de 2002, en la que
declaró la exequibilidad del artículo 122 del Código de Minas. En dicha
oportunidad, la Corte señaló que la disposición mencionada era respetuosa del
derecho a la consulta previa, aunque consideró que no era claro que esta
consulta se exigiera en la delimitación de las zonas mineras indígenas. Dado
que esta delimitación es una actividad sensible para las comunidades indígenas,
pues establecen las porciones del territorio en el que se podrán adelantar
actividades de exploración y explotación, la Corte consideró pertinente aclarar
que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras
indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la
Constitución Política y al artículo 15 del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo. Según lo anterior, el único déficit de protección
del derecho a la consulta previa que podía desprenderse del artículo 122 del
Código de Minas ya había sido resuelto por la Corte Constitucional en una
ocasión anterior.
4.4. Con todo, la mayoría de la
Sala Plena sostuvo que era necesario condicionar esta disposición, al igual que
los artículos 124 y 133 del mismo estatuto, con el propósito de aclarar que las
comunidades étnicas deben ser consultadas con relación a los proyectos de
minería susceptibles de afectarlas directamente. Igualmente, afirmó que en
determinadas ocasiones no solo procede la consulta a las comunidades, sino el
consentimiento libre, previo e informado, lo cual sucede en casos de afectación
directa e intensa a los derechos de las comunidades.
Con relación a este
condicionamiento, puede apreciarse que la primera parte de él resulta
superflua, teniendo en cuenta el propio texto del inciso 2 del artículo 122 del
Código de Minas. La segunda parte del condicionamiento también resulta
innecesaria, pues como la propia sentencia lo reconoce, pueden existir
conflictos entre las autoridades ambientales y las autoridades étnicas cuando
ambas tengan posiciones diversas sobre un mismo asunto. Tales conflictos son
propios del control concreto de constitucionalidad, y en realidad poco ayuda a
resolverlos la introducción de un condicionamiento sobre consentimiento previo,
libre e informado. Este consentimiento efectivamente es necesario en casos
excepcionales, pero debe ser determinado a la luz de las situaciones especiales
de cada caso, sin que hubiera sido necesario introducirlo en el articulado del
Código de Minas.
[3]MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz.
[9]MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz.
[10]MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz.
[11]MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz.
[13] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[14]MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz.
[21]MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz.
[22]Sentencia del tres de febrero de dos mil diez,
radicado 11001-03-26-000-2006-00052-01(33187), Sala de lo Contencioso
Administrativo. Consejero Ponente Enrique Gil Botero.
[24] MP. Gloria
Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas
Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María
Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván
[26] Sentencia C-427
de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha Victoria
Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-936 de 2010 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva) C-833 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa),
entre otras.
[27]Al
respecto, en la sentencia C-330 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), explicó
la Corte: “No obstante, también ha resaltado, con base en el principio
de pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la
demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio
excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que
una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de
participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte.
Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de
carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige
acreditar la condición de abogado; en tal medida, ‘el rigor en el
juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un
método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al
actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo. [Sentencia C-533 de 2012.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y
C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva]
[28] Constitución
Política, artículo 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional || Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”.
[29] M.P. Catalina
Botero Marino. AV. Catalina Botero Marino.
[30] Sentencia C-153
de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas. SV Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro Tafur
Galvis).
[31] Se hace
referencia únicamente a estas dos fuentes por simplicidad expositiva, aunque la
distinción es aplicable a cualquier texto jurídico que opere como fuente de
derecho.
[32] En sentido
contrario, diversas disposiciones pueden interpretarse sistemáticamente para
construir con base en ellas un solo contenido normativo, aunque por simplicidad
expositiva se prescinde de calificaciones adicionales.
[33] C-427 de 1996
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-489 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y
C-774/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[34]C-427
de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-447 de 1997 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1064 de 2001
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-310 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[35] 9. Una
consecuencia adicional de asumir la distinción entre disposición y norma
jurídica es la posibilidad excepcional de asumir el estudio de
constitucionalidad sobre interpretaciones específicas de los textos jurídicos,
siempre que el demandante demuestra que esas interpretaciones han sido asumidas
como ciertas por los operadores jurídicos y, especialmente, por los órganos de
cierre de las distintas jurisdicciones. Ese trabajo argumentativo consiste en
indicar que, con independencia de la formulación de las normas “en el papel”,
existe un derecho viviente que las concibe de una manera
determinada, y otorga consecuencias normativas en los distintos procesos a esa
concepción. (Al respecto, ver la sentencia C-557 de 2001. MP Manuel José Cepeda
Espinosa)
[36] Ver, en
relación con cada una de estas posibilidades, las sentencias C-460 de 2008
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla. SV Jaime Araújo Rentería), C-774 de 2001 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil. AV Manuel José Cepeda Espinosa), y C-228 de 2002 (MMPP
Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV Jaime Araújo
Rentería)
[37] C-976 de 2002
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Unánime), C-069 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; Unánime). Consultar también la ya citada sentencia C-720 de
2007 (M.P. Catalina Botero Marino; AV Catalina Botero Marino).
[38] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle
Correa.
[41] C-366 de 2011
MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV.
Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria
Calle Correa.
[46]La
sentencia C-339 de 2002 retomó un diagnóstico académico originado en el Environmental
Law Institute de los Estados Unidos sobre los efectos de la actividad
y planteó la necesidad de que el Estado defendiera estándares altos de
protección al ambiente; dijo la Corte: “Cada vez que un mineral es
extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido.
A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de
extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo.
En el caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado
puede moverse y/o hundirse en un movimiento geológico conocido como
‘hundimiento’. En la superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al
colapso del estrato y las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua
superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el
nivel de agua freática. Los niveles de agua freática pueden además ser
interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de
extracción limpia durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles
de agua freática. Estos esquemas de flujo distorsionados pueden ser mejorados
necesariamente durante la recuperación.// El drenaje de la mina ocasionado por
la sobrecarga de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al
mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje ‘ácido de la
mina’ se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición al
oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la
colación de metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del
agua causada por el drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir
al mismo tiempo de la extracción y continuar filtrándose desde las minas,
túneles, y ‘jales’ por cientos de años, después de que la extracción ha
finalizado.// El proceso utilizado para producir mineral concentrado de carbón
o mineral metálico, puede crear o contribuir a la contaminación del agua.
Algunas sustancias químicas como el cianuro de sodio, ácidos y otras
soluciones, son utilizadas para separar el mineral concentrado de los minerales
metálicos. Los jales, residuos generados como resultado de la concentración de
mineral, a menudo pueden contener estos químicos y de esta manera contribuir a
la contaminación de los acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los
compuestos de sulfuro y metales en las pilas de residuos, pueden también
generar contaminación del agua. Además, la acumulación de jales, puede ser una
fuente de polvo factible de ser dispersado por el viento. //La fundición, el
proceso que separa los metales deseados de otros materiales, puede producir
contaminación atmosférica por medio de la dispersión de gas y polvo de metal
pesado. Las emisiones pueden contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo,
cadmio y otras sustancias tóxicas. El sulfuro produce precipitaciones ácidas
que consecuentemente deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques.
Alrededor de las operaciones fundidoras incontroladas, existen ‘zonas muertas’
donde la tierra permaneces árida. Además, el residuo generado por las
fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio. Otras preocupaciones
ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación por el ruido
de las exposiciones y otras operaciones mineras, destrucción de hábitat,
pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje”.
[47] Al respecto,
puede consultarse la sentencia C-339 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería) y el
informe publicado por la Contraloría General de la República en 2013. “Minería
en Colombia. Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza”.
(En adelante, Contraloría; minería 2013).
[48]La
minería en Colombia: impacto socioeconómico y fiscal. Fedesarrollo, 2012. Ver,
pg. 5.
[49]Ver,
Ley 1450 de 2010 (PND 2010-2014) y Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018), dictadas
por el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional.
[50]Ver
autos 004 y 005 de 2009 de la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia
T-025 de 2004.
[53]MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC
Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[54]En
otras decisiones se ha referido a la obligación de aplicar el principio de
precaución, que responde a la dificultad de hallar certeza científica absoluta
sobre los daños que ciertas medidas producen al ambiente y la necesidad de
evitarlos aún en ese contexto, considerando que, de producirse, se extienden en
el tiempo, tornándose irreversibles. Así, por ejemplo, la sentencia C-339 de
2002, ya citada, T-299 de 2008 MP Jaime Córdoba Triviño y T-1077 de 2012 MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55]Ver,
entre otras, las sentencias SU-1116 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett,
T-299 de 200 MP Jaime Córdoba Triviño, C-443 de 2009 MP Humberto Antonio Sierra
Porto, C-669 de
2015 MP Alberto Rojas Ríos. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Gloria Stella
Ortiz Delgado. AV Alberto Rojas Ríos, AV Luis Ernesto Vargas Silva). De
especial interés resulta lo expresado en la sentencia T-356 de 2010 MP Nilson
Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) sobre este punto “Tales parámetros permiten concluir que el ambiente
sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino
primordialmente como un derecho de rango constitucional del que son titulares
todos los seres humanos, en conexidad con ese inexcusable deber del Estado de
garantizar la vida de las personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier
injerencia nociva que atente contra su salud”
[56]Ver
documento “Our Common Future” de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y
Desarrollo de las Naciones Unidas. Publicado en 1987.
[57]En 1973, con la expedición del Código de Recursos
Naturales, la legislación nacional dio un salto importante hacia la
implementación de una política ambiental, cuyo principal objetivo se centraba
en “prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento,
conservación y restauración de los recursos naturales renovables, para defender
la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional”, de
conformidad con el artículo 1° de dicho código. Posteriormente se expidió la
ley 99 de 1993 en la que se consagra la política ambiental del Estado
colombiano y se reitera la necesidad de asegurar el desarrollo sostenible de
los recursos naturales, que, la protección y aprovechamiento de la diversidad y
el derecho de todas las personas a una vida saludable y productiva en armonía
con la naturaleza (art. 1).
[58] Este documento,
que pretendió crear conciencia en la humanidad sobre la problemática ambiental,
es conocido como el “Informe de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y
Desarrollo”, el Informe Bruntland o Nuestro Futuro Común, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1987, con la participación de 19
Estados, entre ellos Colombia. Allí se señaló: “A mediados del Siglo
XX, vimos por primera vez nuestro planeta desde el espacio. Los historiadores
seguramente podrán considerar que esta visión tuvo un impacto mayor en el
pensamiento que el que tuvo la revolución copernicana del siglo XVI. Desde el
espacio, nosotros vemos una pequeña y frágil esfera compuesta no por la
actividad humana y las construcciones en general, sino por un esquema de nubes,
océanos, zonas verdes, y suelos. La inhabilidad de la humanidad para coordinar
sus actividades dentro de tales esquemas está cambiando radicalmente los
sistemas planetarios. Muchos de estos cambios están acompañados de peligros que
amenazan la vida. Esta nueva realidad coincide con nuevos desarrollos positivos
de este siglo. Desde el espacio, nosotros vemos y estudiamos la tierra como un
organismo cuya salud depende de la salud de todos sus componentes”.
[60] Sugerencia. La
preocupación y la definición es mucho más antigua es bueno ponerlo. Creo que en
el documento de desarrollo sostenible esta.
[61] Se
define «el desarrollo sostenible como la satisfacción de «las necesidades de la
generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras
para satisfacer sus propias necesidades». (Informe titulado «Nuestro futuro
común» de 1987, Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo), el
desarrollo sostenible ha emergido como el principio rector para el desarrollo
mundial a largo plazo. Consta de tres pilares, el desarrollo sostenible trata
de lograr, de manera equilibrada, el desarrollo económico, el desarrollo social
y la protección del medio ambiente.
En 1992, la
comunidad internacional se reunió en Río de Janeiro, Brasil, para discutir los
medios para poner en práctica el desarrollo sostenible. Durante la denominada
Cumbre de la Tierra de Río, los líderes mundiales adoptaron el Programa 21, con
planes de acción específicos para lograr el desarrollo sostenible en los planos
nacional, regional e internacional. Esto fue seguido en 2002 por la Cumbre
Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, que se aprobó el Plan de Aplicación de
Johannesburgo. El Plan de Aplicación se basó en los progresos realizados y las
lecciones aprendidas desde la Cumbre de la Tierra, y prevé un enfoque más
específico, con medidas concretas y metas cuantificables y con plazos y metas.
En 2012, veinte
años después de la histórica Cumbre de la Tierra, los líderes mundiales se reunirán
de nuevo en Río de Janeiro a: 1) asegurar el compromiso político renovado con
el desarrollo sostenible, 2) evaluar el progreso de su aplicación deficiente en
el cumplimiento de los compromisos ya acordados, y 3) abordar los desafíos
nuevos y emergentes. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
Sostenible, o Cumbre de la Tierra de Río 20, se centrará en dos temas: 1)
economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la
pobreza y 2) el marco institucional para el desarrollo sostenible.
La Oficina del
Presidente de la Asamblea General continuará buscando formas de apoyar los
esfuerzos intergubernamentales sobre el desarrollo sostenible, incluido el
proceso preparatorio de la Cumbre de la Tierra de Río +20 y la aplicación de la
Estrategia de Mauricio para la ulterior ejecución del Programa de Acción para
el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo.
[63] Cfr.
C-035/16. Ya en la sentencia T-519 de 1994 (Citada por la
C-035 de 2016 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle
Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado
y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos).
) dijo la Corte: “la
Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco
normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr
un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el
llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es
inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y
el bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales
citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer
siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a
un equilibrio ecológico”.
[64]Finalmente,
es importante tener en cuenta que la sentencia C-339 de 2002 MP. Jaime Araujo
Rentería se refirió al ‘desarrollo
sostenible’, e indicó que aquel concepto no se trata de un marco
teórico, sino de “un conjunto de instrumentos, entre ellos los
jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones en
consonancia con un desarrollo armónico de la naturaleza. Al efecto, citó el
Convenio sobre la Diversidad Biológica” de 1992.
[65]Ver
sentencias C-339 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), T-299 de
2008 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[66] Ver las
aproximaciones iniciales al concepto en las sentencias C-671
de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), C-813
de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-356 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla) y T-724 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[67]MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC
Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[68]C-339
de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz
Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio
Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV.
Alberto Rojas Ríos).
[69]C-035
de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle
Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz
Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos.MP Gloria Stella
Ortiz Delgado y C-228 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[70]MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC
Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[73]MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC
Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[75]Ver
sentencia C-250 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara).
[76] Ver
sentencias C-028 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero),
C-983 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-035 de 2016 MP. Gloria Stella
Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva.
SPV. Alberto Rojas Ríos).
[78]Retoma
la sentencia C-126 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[79]Ver sentencias C-580 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz), C-128 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), C-402 de 1998 (MP. Fabio Morón
Díaz), C-447 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-299 de 1999 (MP. Fabio Morón
Díaz), y C-251 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araujo
Rentería).
[80]MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC
Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[83]El
artículo 22 contempla la posibilidad de ceder los derechos emanados de una
concesión minera, siempre y cuando se haya dado aviso previo y escrito a la
entidad concedente y ésta la haya aceptado. Por su parte, el artículo
[84] Es el caso de
las licencias de ocupación de Espacio público, las cuales no otorgan derecho
alguno. El artículo 13 del decreto 564 de 2006 señala: “Derechos sobre
el espacio público. Las licencias de intervención y ocupación de espacio
público sólo confiere a sus titulares el derecho sobre la ocupación o
intervención sobre bienes de uso público. A partir de la expedición de la
licencia, la autoridad competente podrá revocarla unilateralmente por motivos
de interés general, previa intervención del titular.” (Subraya
la Sala).
[85]DE
ARCENEGUI, Isidro. “El Nuevo derecho de minas”… Ob. Cit.
[86]Artículo
47 de la Ley 685 de 2001: “Los trabajos y obras. Los Estudios,
trabajos y obras a que por virtud de la concesión queda sometido el
concesionario por causa del contrato, son los que expresamente se enumeran en
este Código, No habrá lugar a modificarlos ni adicionarlos, ni agregar otros
por disposición de las autoridades. Los reglamentos, resoluciones, circulares,
documentos e instructivos que señalen o exijan trabajos, estudios y obras de
carácter minero, distintas, adicionales o complementarias que hagan más
gravosas sus obligaciones, carecerán de obligatoriedad alguna y los
funcionarios que los ordenen se harán acreedores a sanción disciplinaria y
serán responsables
civilmente con su propio pecunio de los perjuicios que por
este motivo irroguen a los interesados”.
[87]Artículo
49 de la Ley 685 de 2001: “Contrato de Adhesión. La concesión minera es
un contrato de adhesión, en cuanto que, para celebrarse, no da lugar a
prenegociar sus términos, condiciones y modalidades…”
[88]Artículo
112 de la Ley 685 de 2001: “Caducidad. El contrato podrá terminarse por
la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La
disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por
fusión, por absorción; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con
las obligaciones contractuales y que se presume si el concesionario se le ha
abierto trámite de liquidación obligatoria de acuerdo con la ley; c) La no
realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos por
este código o su suspensión no autorizada por más de seis meses continuos; d)
El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas; e)El
omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato; f) El
no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las
respalda; g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden
técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y
laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para
sus trabajos y obras; h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y
restringidas por la minería; i) El incumplimiento grave y reiterado de
cualquier otra de las obligaciones del contrato de concesión; j) Cunado se
declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de
su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a
un municipio diferente al de su origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las
acciones legales que procedan en contra del concesionario y de los funcionarios
públicos que con su conducta promuevan estos actos”.
[89]Artículo
113 de la Ley 685 de 2001: “Reversión gratuita. En todos los casos de
terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará reversión
gratuita de bienes a favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles
e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinas por el
concesionario de forma exclusiva al transporte y embarque de los minerales
provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se
encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse
sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo. Esta
reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de
los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como
infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o
darse uso de la comunidad.”
[91]Ver,
sentencia C- 035 de 2016. Esta regla de prioridad puede identificarse en
diversas sentencias de la Corporación: en la sentencia C-293 de 2002, la Corte
declaró la constitucionalidad del literal c) numeral 20 del artículo 85 de la
Ley 99 de 1993, sobre la posibilidad de suspender actividades y obras, con base
en el principio de precaución: “En este punto, sólo resta mencionar que no se
violan los artículos constitucionales mencionados por el actor (trabajo,
propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una decisión de una
autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución, con los límites
que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de la obra o
actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo
motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos
naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”. En
la sentencia C-027 de 1997, la Corte consideró que la posibilidad de que los
municipios suspendieran actividades mineras por incumplimiento de normas
impositivas-fiscales no violaba la Constitución Política. En la sentencia C-983
de 2010, la Corte señaló que la formalización minera, aún sobre áreas en las
que existía una concesión no desconocía el debido proceso ni los derechos
adquiridos, siempre que se cumpliera con algunas condiciones, como la
existencia de la actividad con anterioridad al título y la declaratoria de
caducidad de este último. En la sentencia C-983 de 2010 la Corte Constitucional
se refirió a la naturaleza del contrato de concesión o título minero, en el marco
de los procesos de formalización minera, previsto en el Código de Minas, frente
a la minería tradicional desarrollada por comunidades tradicionales. Las normas
demandadas, contenidas en los artículos 12 y 16 de la Ley 1382 de 2010 (que
modificó el CM de 2001) se referían a la legalización de explotaciones mineras
en territorios donde existían concesiones y a la acreditación de un canon
superficiario para las propuestas de concesión en trámite, violaba el debido
proceso y el respeto por los derechos adquiridos de forma legítima (artículos
29 y 58 de la CP).
[92]MP. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo
Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
[93] MP. Mauricio
González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. María Victoria Calle
Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Mauricio González Cuervo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva.
AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria Sáchica Méndez y
Jorge Iván Palacio Palacio.
[94]Entre
otras, ver las sentencias T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y la
C-298 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis
Guillermo Guerrero López, Alejandro Linares Cantillo, Gloria Stella
Ortiz
Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos).
[96] A continuación,
la Corte seguirá de cerca la sentencia T-294 de 2014 (MP. María Victoria Calle
Correa). Cuando se efectúe una trascripción extensa se omitirá el uso de
comillas para facilitar la lectura, pues se sobreentiende que es una
reiteración de lo expresado en aquella oportunidad.
[97]Agencia
de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés).
[98]Ver
considerando 13 de la sentencia T-294 de 2014.
[99]Ver
considerando 14 de la sentencia T-294 de 2014
[100]En
la sentencia T-294 de 2014, la Corte se refirió a otras decisiones importantes
en materia de participación comunitaria en asuntos ambientales, así:
En la sentencia T-574
de 1996, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la libertad de oficio y
al medio ambiente de dos integrantes de una comunidad de pescadores afectada
por el vertimiento de crudo en el lugar donde realizaban sus faenas, originada
por la ruptura de un oleoducto, lo que generó una gran mortandad de fauna
marina. La Corte ordenó a Ecopetrol monitorear el sector por un lapso mínimo de
5 años, y adoptar medidas para mitigar los daños causados. La decisión conjuga
las dos dimensiones de la justicia ambiental: las exigencias de la equidad
distributiva y la importancia de la participación comunitaria, llevada a cabo a
través de una “comisión de control” en la que estuvieran presentes
representantes de los pescadores afectados.
En la sentencia T-194 de 1999,
este Tribunal tuteló los derechos a la participación y el ambiente sano de
miembros de una comunidad de pescadores y campesinos (Asprocig), afectados por
la disminución de recursos ícticos del río Sinú, ocasionada por la construcción
de la represa hidroeléctrica Urrá I, lo que también produjo la desecación de
cuerpos de agua necesarios para ampliar espacios de tierra cultivables. Tras
considerar probado el daño al entorno, la Corte dictó órdenes para
evitar su continuación. La Corte sentenció también que se había violado el
derecho de participación de las comunidades por los responsables del proyecto,
por el incumplimiento de compromisos acordados en el proceso de consulta y
concertación previo.
A través de la decisión T-348
de 2012, la Corte amparó los derecho fundamentales a la participación,
alimentación, trabajo, libre escogencia de profesión y oficio y dignidad humana
de los miembros de una asociación de pescadores de Cartagena, afectados por la
construcción de una vía que les privaba el acceso a la playa en donde ejercían
sus actividades productivas. Por ese motivo, ordenó a las entidades
responsables, garantizar espacios de participación y concertación para acordar
medidas de compensación acordes con las características socioculturales y
productivas de la comunidad.
[101](MP.
Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia
López Díaz)
[102] MP. Gloria
Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas
Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María
Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio
Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos.
[103] El artículo 37
del Código de Minas, que consagraba esa prohibición, fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional, en sentencia C-273 de 2016, por violación de la
reserva de ley estatutaria, en la definición de competencias de los distintos
órdenes territoriales. Los magistrados María Victoria Calle Correa, Alberto
Rojas Ríos, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva han
presentado votos particulares, con el propósito de señalar que tal espacio de
participación no se encuentra definido y que este no puede desconocer la
facultad de los municipios de definir, con participación directa de sus
habitantes, si la actividad hace parte de sus intereses.
[104]MP
Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC
Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[105] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado.
[106] MP. Gloria
Ortiz Delgado. SV. Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[108] MP. Alberto
Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz
Delgado.
[109] MP. Alberto
Rojas Ríos. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Ortiz Delgado. AV. María Victoria
Calle Correa.
[110]ARTÍCULO
16. VALIDEZ DE LA PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de concesión,
mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado,
derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes
o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o
preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los
requisitos legales.
[111]ARTÍCULO 53. LEYES DE CONTRATACIÓN ESTATAL. Las disposiciones
generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos
precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las
propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento,
validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad
legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas
materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos
de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa” Como puede verse,
la norma remite al artículo 17 CM, según el cual: “ARTÍCULO 17.
CAPACIDAD LEGAL. La capacidad legal para formular propuesta de concesión
minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las
disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se
refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se
hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación
mineras.
Cuando Uniones Temporales
reciban concesiones deberán constituirse en figura societaria, con la misma
participación que se derive de la propuesta presentada.
También podrán presentar
propuestas y celebrar contratos de concesión los consorcios, caso en el cual
sus integrantes responderán solidariamente de las obligaciones consiguiente”.
[112]ARTÍCULO 271. REQUISITOS DE LA PROPUESTA. La propuesta para
contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá:
a) El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad
ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado;
b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato;
d) La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en
el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o
parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e)
Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya
exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras
autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;
f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se
aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión
económica resultante de la aplicación de tales términos y guías;
g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características
y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de
este Código.
La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la
entidad concedente.
[113]ARTÍCULO 270. PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA. <Artículo
modificado por el artículo 1 de
la Ley 926 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> La propuesta de
contrato se presentará por el interesado directamente o por medio de su
apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de
la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. En
estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra u otras posteriores
sobre la misma zona, se tendrá como fecha de presentación la de su recibo por
la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de
correo certificado expida el recibo de envío. También será admisible la
presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la
autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin.
Toda actuación o intervención del interesado o de terceros en los trámites
mineros podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado con tarjeta
profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten con la propuesta
o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por geólogo, ingeniero
de minas o ingeniero geólogo matriculados, según el caso, de acuerdo con las
disposiciones que regulan estas profesiones.
[114]ARTÍCULO
275. COMUNICACIÓN DE LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido objetada por
la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días contados
a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días
siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los
representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los
grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan
para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a
partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras
indígenas, de comunidades negras o mixtas.
[115]ARTÍCULO
272. MANEJO AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá hacer la
manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de exploración
técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para esa actividad
expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las condiciones y
características específicas del área solicitada descrita en la propuesta. En
caso de que la actividad de exploración requiera usar o aprovechar recursos
naturales renovables, deberá obtener el permiso, la concesión o la autorización
ambiental de la autoridad competente.
[116]ARTÍCULO 273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se
podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no
puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto
pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de
los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o
trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha
disposición. El término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta
treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30)
días para resolver definitivamente.
Una vez corregida la
propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre
de superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigente
[117]ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA PROPUESTA. La propuesta será
rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y
zonas señaladas en el artículo 34 de
este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma
exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no
cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus
deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada
parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el
proponente.
[118] Declarada
exequible, bajo la condición de que se entienda que también comprende a las
comunidades que no están asentadas por razones de desplazamiento forzado.
(C-891 de 2002).
[126] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado.
[127] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle
Correa.
[128] MP. Mauricio
González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. María Victoria Calle
Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Mauricio González Cuervo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis
Ernesto Vargas Silva.
AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria Sáchica Méndez y
Jorge Iván Palacio Palacio.
[129] Artículos
1º y 288 de la Carta Política y sentencias C-123 de 2014 (MP. Alberto Rojas
Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge
Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz) y
C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado
y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro
Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos).
[131] MP. Alberto
Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz
Delgado.
[132] MP. Alberto
Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz
Delgado.
[133] C-035 de 2016
(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis
Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares
Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y Jorge
Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos) y T-769 de 2009 (MP. Nilson
Pinilla Pinilla).
[134] Nota. El Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 ordenó en su artículo 21 desarrollar la
clasificación de la minería de pequeña, mediana y gran escala. Estos conceptos,
serán entendidos con las normas reglamentarias pertinentes (La Sala tiene
noticia de un Documento de soporte del Ministerio de Minas, de octubre de 2015,
en el que avanza algunos aspectos de tal clasificación). La minería tradicional
se entenderá de acuerdo con las normas especiales pertinentes, y este conjunto
de parámetros es sólo indicativo de la dirección que debe tomar el trato
diferencial, pues el método específico, y los criterios de diferenciación
deberán ser restablecidos por el Congreso de la República. Los conceptos que se
proponen en este aparte, en torno a los tipos de minería, se basan en la
doctrina y, concretamente, en el trabajo realizado por el Grupo de diálogo
sobre la minería en Colombia (GDIAM), debido a que logra una visión comprensiva
de los distintos tipos e impactos de la minería. Se insiste, la clasificación
final, corresponde al Congreso de la República.
[135] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[136] Es decir, con
especial referencia a los artículos 124 (derecho de prelación de grupos
indígenas) y 275 (comunicación de la propuesta) del Código Minero, las
autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la
consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas
oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a
su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio
de su derecho de preferencia. Donde, en el evento de invocar a su
favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el Estado debe realizar las
correspondientes acciones positivas, incluidas las económicas, para hacer
realidad la explotación minera por parte de los propios grupos indígenas en los
casos previstos por la ley. Así, los literales f) y h) del
artículo 35 demandado deberán entenderse bajo el anterior
condicionamiento. || 46. Con fundamento en todo lo anterior, la Corte no
encuentra vulneración a la Constitución en la opción de explorar y explotar
recursos en las llamadas zonas mineras indígenas y mixtas, pues, tal como se
precisó en la sentencia C-418 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, deben
armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y
propietario de los recursos que se encuentren en él, con los intereses de las
comunidades indígenas, que también son generales en la medida en que la
Constitución reconoce y protege el multiculturalismo, como expresión del
pluralismo étnico. Por ello, para resolver la tensión entre ambos intereses
genuinamente protegidos por la Constitución, es necesario que se permita
ejecutar dichas labores de exploración y explotación minera por parte de
sujetos ajenos a las comunidades indígenas, negras o mixtas, pero respetando
ciertas restricciones que garanticen la integridad cultural, social y económica
de las comunidades y, particularmente, su derecho a participar en tales
procesos de explotación de recursos mineros en sus territorios.
El criterio antes expuesto se constata en la disposición acusada, en la
forma vista, pues si bien está permitido efectuar trabajos de exploración y
explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las respectivas comunidades
gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa obtención del título
minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en todo caso deber ser
razonable y debe atender a las circunstancias específicas en que se encuentran
las diversas comunidades. Lo anterior significa que prevalece su derecho a
explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona delimitada por la
autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un proceso previo en
el que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas).
47. Sin embargo, ¿qué sucede cuando las autoridades comunitarias, ya sea
en el marco de las zonas mineras indígenas o las mixtas, deciden no ejercer su
derecho preferencial o lo hacen por fuera del término estipulado? Para
responder el anterior interrogante, siendo que la norma guarda silencio al
respecto, se debe tener presente el objetivo de garantizar el derecho de los
grupos étnicos a ejercer y preservar su autonomía e integridad, toda vez que la
efectividad de ese derecho no puede estar supeditada a que dichos pueblos
posean o no un título minero.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que las normas
acusadas no son contrarias al principio según el cual se debe permitir la
exploración y explotación a quien legítimamente ostente el título minero, pero
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los grupos
étnicos, en especial garantizando la participación de dichos pueblos durante la
etapa previa, la ejecución y seguimiento de tales actividades.
48. En conclusión, por las razones aquí planteadas se declarará la
exequibilidad de la expresión "siempre y cuando las correspondientes
autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren
ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y
explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código" contenida
en el literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el
entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros
establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos
étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir
sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver
autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.
'76. Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está
salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el
derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento
de las prerrogativas y derechos indígenas, condiciones, requisitos y trámites
contemplados en los artículos 121 a 129 del mismo Código. Siendo
entendido que el Ministerio del Interior deberá agotar todos los medios legales
pertinentes para notificarle efectivamente a los representantes de los grupos
étnicos la propuesta de contrato de concesión, en orden a que éstos tengan la
oportunidad real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de preferencia.
Pero hay más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata
el artículo 275, el Gobierno deberá
entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de
contrato de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el
asunto. A su vez el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar
en la utilización, administración y conservación de dichos recursos,
advirtiéndoles sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades
étnicas, las cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de
carácter económico (v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación
administrativa y de mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de
preferencia de los grupos étnicos. Por tanto, sólo bajo este
condicionamiento la Corte encuentra constitucional el precepto acusado.'
[140] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[141] MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa
[142] (MP. Luis
Ernesto Vargas. SPV. María Victoria Calle, Nilson Pinilla, Jorge Iván Palacio,
AV. Gabriel Mendoza),
[143] Esta
clasificación es tomada de la sentencia C-539/99, reiterada en varias
sentencias, recientemente en la decisión C-055/10.
[144] Sentencia C-539
de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos
Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). En ese fallo se fijaron del siguiente
modo las hipótesis en que procede la integración normativa por parte de la
Corte: “[…] En primer lugar, procede la integración de la unidad normativa
cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar la
proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio. || En
segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en
aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta
hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. ||
Por último, la integración normativa procede cuando pese a no verificarse
ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la
integración normativa por esta última causal, se requiere la verificación de
dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una
estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad
normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,
aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la Corporación ha
señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global
de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima
facie de una dudosa constitucionalidad””.
[145] Ver Sentencias
C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-539 de 1999,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[146] Al respecto,
consultar, C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-769 de 2009 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), T-129 de 2011 (Jorge Iván Palacio Palacio), T-376 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-576 de 2004 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), entre muchas otras.
[147] Estos temas han
sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional. Para
efectos metodológicos, y de manejo de las líneas jurisprudenciales, la Sala
aclara que, en lo que tiene que ver con los derechos de los pueblos indígenas,
seguirá la sentencia T-661 de 2015; en lo concerniente al derecho al territorio
colectivo de los pueblos indígenas, las providencias T-005 de 2016 MP. Jorge
Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-661 de 2015, C-371
de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y
Luis Ernesto Vargas Silva., T-698 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto
Antonio Sierra Porto y en lo atinente a la consulta previa se basará en las
sentencias T-765 de 2015, C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV.
María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva y T-376 de 2012. Para
finalizar, la Sala efectuará un recorrido por las sentencias recientes dictadas
tanto en sede de revisión como de control de constitucionalidad, en las que se
ha explicado el sentido de la consulta y el consentimiento previo, libre e
informado.
[148] No sobra recordar que otros grupos humanos
son considerados titulares de derechos fundamentales en el ordenamiento
jurídico colombiano. Así ocurre con las comunidades afrodescendientes,
raizales, palenqueras y romaji o gitanas. En esta oportunidad, por economía
expositiva, solo se hará referencia a los pueblos indígenas, dejando en claro
que en muchas oportunidades la Corte Constitucional ha desarrollado el tema de
los derechos de otros pueblos, especialmente, al territorio colectivo, la
consulta previa, la diversidad e integridad cultural y la autonomía.
[149]Estas consideraciones hacen parte de jurisprudencia
reiterada de la Corte Constitucional, cuyos principales fallos serán referidos
en el cuerpo de la argumentación. Sobre la naturaleza fundamental de los
derechos de los pueblos indígenas, pueden verse, entre muchas otras, las
sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-235 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre su carácter de sujetos de especial protección
constitucional, resulta especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[151]Ambos
con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[152] Ver, entre
muchas otras, la reciente sentencia T-680 de 2012[152], relativa a
la protección de los derechos territoriales de una comunidad negra, residente
en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano.
[153] Al
respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos
004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[154] Los derechos
de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así,
los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población,
propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a
los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en
las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad
entre culturas (arts. 7º y 70 CP).
[155] En el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio
169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por
remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la
interpretación de las obligaciones estatales en relación con los pueblos
indígenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual
de la comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los
pueblos indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del
derecho a la consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los
informes de la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v)
la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como
doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre
sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30
diciembre 2009
[156] Al
respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V.
Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar
en esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta
previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las
comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que
les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los
derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus
territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos
naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les
afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[157] El
enfoque del Convenio 169 plantea un abierto contraste con el modelo asimilicionista,
previamente defendido por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por
el propósito de igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la
sociedad mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades
originarias a las formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la
sentencia de unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo
Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al
respecto, en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la
evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo
hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de
eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.”
[160] José María Samper consideró a los resguardos
indígenas como una de las expresiones del régimen feudal respecto a la
propiedad raíz.
[161] Economía y cultura en la historia de
Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta, página 160. Este autor considera en la
misma obra que ‘La economía manufacturera de la Nueva Granada encontraba un
poderoso obstáculo en los resguardos indígenas’, ‘ellos eran igualmente un
obstáculo para la ampliación del progreso de la economía agrícola’ y, de manera
descarnada opinaba: ‘Es una ley histórica que se ha realizado en muchas
economías nacionales, que el desarrollo de las manufacturas y aún del
capitalismo, está precedido por la 7desaparición de la economía colectiva
agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’ en Alemania, el ‘mir’ en la vieja y
santa Rusia y la ‘zadruga’ en Servia. También en Inglaterra el temprano
desarrollo capitalista está precedido por la extinción de la economía colectiva
agrícola.
[162] Indalecio Liévano Aguirre, El proceso de
Mosquera ante el Senado, págs. 22 y ss.
[163] El régimen agrario durante el siglo XX en
Colombia, de Salomón Kalmanovitz, en Manual de Historia de Colombia No. 2, pág
221 y ss.
[164] El artículo 3º de la Ley 11 de octubre de
1921 dijo ‘los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes
españolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones distribuidas
a sus familias sólo para su cultivo, según el Reglamento del Libertador
Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio y
propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes de cumplirse cinco
años de que habla el artículo 2º’. Posteriormente, en 1832 y 1843,
prohibieron en cierta forma la enajenabilidad ‘de las tierras de los resguardos’,
medida derogada en 1850.
[166] Ver,
especialmente, Comunidades indígenas, espacios políticos y movilización
electoral en Colombia, 1990-1998. Motivaciones, campos de acción e impactos.
Virginie Laurent. Páginas 43 y 44)Instituto Colombiano de
Antropología e Historia – Icanh e Instituto Francés de Estudios Andinos – Ifea.
Bogotá, 2005. Los pueblos indígenas de Colombia; Raúl Arango y
Enrique Sánchez; 1998; páginas 213-214. Departamento
Nacional de Planeación, Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial,
1998
[167] MP. Jorge Iván
Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Asamblea
Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Gaceta
Constitucional Núm. 67.Pág. 18.
[168]ARTICULO 329. La conformación de las entidades territoriales
indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,
con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de
propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones
y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
PARAGRAFO. En el caso de
un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos,
su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los
gobernadores de los respectivos departamentos.
En caso de que este territorio
decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.
[169]ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes,
los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de
las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los
planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en
armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones
públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus
recursos.
5. Velar por la preservación
de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y
proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el
mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los
territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se
integren; y
9. Las que les señalen la
Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
[170]ARTICULO 58. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo
texto es el siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función
social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.
El Estado protegerá y
promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad
pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso
respecto del precio.
[171]ARTICULO
63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
[172] Su fundamento
constitucional se halla en el artículo 63 de la Constitución, así como en los
artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT –parte del
bloque de constitucionalidad-, y el artículo 21 de la de la Convención
Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la propiedad privada[172].[172] (C-371
de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[174] Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la
76a reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989
[175] Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los
Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta
Constitucional No. 67.Pág. 18.
[176] MP. Jorge Iván
Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[184]Ver,
en el mismo sentido, las sentencias T-661 de 2015; T-849 y T-461 de 2014;
T-698 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y
T-693 de 2011; T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-380 de 1993 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[185] MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva.
[186]Ver,
también T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SV Humberto Antonio Sierra
Porto).
[187] “Artículo
13. || 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de
alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. ||
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir
el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”
[188] “Artículo 14
|| 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además,
en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho
de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá
prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los
agricultores itinerantes.”
[189] En similar
sentido se ha pronunciado en los casos de la comunidad indígena Yakie Axa Vs. Paraguay,
en el que llamó la atención sobre la forma en que el despojo del
territorio amenaza directamente la identidad étnica, en tanto la cultura del
pueblo indígena se construye alrededor del mismo; y cómo ese fenómeno pone en
peligro la supervivencia del grupo indígena, en tanto sus formas de vida y
producción están afianzadas en el ámbito cultural que surge del territorio
colectivo o el resguardo; Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, en el que
relató el derecho a que las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento
oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro; en el caso de la
Comunidad Moiwana vs. Surinam? en el cual afirmó que los miembros del
pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque
no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de
los actos de violencia que se produjo en su contra”; en Saramaka y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.
Paraguay
[190]23. Así, en las sentencias T-909
de 2009[190] y T-433 de 2011[190], la Corte se
refirió a la manera en que la dilación injustificada en la titulación de
territorios colectivos de comunidades étnicas (en ese caso, afroamericanas)
viola sus derechos fundamentales y genera amenazas adicionales, asociadas a la
compraventa de sus tierras, la acumulación de cultivos ilícitos y la
consecuente fragmentación de sus territorios y descomposición del tejido social[190].
[191] Consideraciones
similares han sido reiteradas por la Corte en un amplio número de decisiones,
relativas al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, las
comunidades afrocolombianas, palenqueras o raizales. Así, en la sentencia
SU-039 de 1997, la Corporación protegió el derecho a la consulta previa de la
comunidad u’wa, frente a la exploración petrolera que adelantaba la corporación
Oxy de Colombia; En
la sentencia T-514 de 2009 la Corporación abordó el estudio de un conflicto
suscitado en el resguardo chenche buenos aires, de Coyaima, por el reparto de
recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), y destinados a la
implementación de proyectos productivos por parte de los residentes del
resguardo. La Corporación destacó una vez más la naturalezacultural del
territorio, como espacio donde la comunidad desenvuelve su vida social y decide
sus prioridades. Fue, precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha
reconocido a la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios el
elemento central de la decisión.
En efecto, el peticionario hacía
parte de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la
cual el resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos
mencionados. La Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido
a que los recursos del SGP se reparten en proporción al número de
habitantes en cada resguardo, y a que los proyectos que desarrollaba la
comunidad tenían por objeto alcanzar fines propios de la vida comunitaria,
dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se pronunció acerca de la
violación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena embera-katía,
que habitaba un territorio al margen del río Sinú, ante la construcción de una
represa, sin haber asegurado su participación, mediante el trámite de la
consulta previa. La Corporación recordó importancia del territorio para los
pueblos originarios, y la especial relación entre estos, sus tierras y los
recursos naturales que se encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el escenario
de la consulta previa, la Corporación resaltó la importancia de que la consulta
previa se adelante no sólo cuando una medida afecte el territorio colectivo,
sino también cuando la medida afecta lugares adyacentes al territorio, y de
importancia cultural para las comunidades. En la sentencia T-376 de 2012 se
protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla,
afectada por concesiones turísticas en la playa adyacente a su territorio; en
la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcción de una represa en
territorio colectivo del pueblo indígena emberá – katío, ubicada al margen del
río Sinú, la Corporación defendió el derecho a la consulta y declaró la
violación al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que la
construcción de la represa supuso el desvío del cauce del río, con
trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En
ese marco, expresó la Corte: ““Siendo
este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte
Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que
significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho
de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las
cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de
sus formas culturales características”. de 2012, relacionada con la
protección de los derechos territoriales de una comunidad residente en las
Islas del Rosario, la Corporación recordó la titularidad de los derechos previstos
en el Convenio 169 de la OIT por parte de las comunidades étnicamente
diferenciales y ordenó al Incoder ponderar, al momento de decidir sobre la
viabilidad de adjudicaciones de terrenos fiscales de la Nación, los principios
constitucionales en conflicto y, de hallarlo necesario para asegurar el goce
efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas providencias constituyen un ejemplo
de la manera en que la Corte ha relacionado los derechos de los pueblos
indígenas a la
[193] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto.
[194] T-955 de 2003
(MP. Álvaro Tafur Galvis), reiterada por la C-971 de 2014.
[195] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto.
[196] El derecho a la
constitución de resguardos en los territorios que las comunidades indígenas han
ocupado ancestralmente, fue protegido por la Corte Constitucional en la
sentencia T-188 de 1993.[196] En este fallo, se tuteló el
derecho de dos comunidades que habían solicitado en repetidas ocasiones a la
entidad administrativa de ordenamiento agrario, la constitución de un resguardo
en el territorio que habitaban ancestralmente, para solucionar problemas de
convivencia. La Corte concluyó que, del material probatorio se desprendía que
la omisión de la autoridad competente de tramitar el procedimiento de
constitución de resguardos había contribuido de manera directa a la vulneración
del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la vida que se cierne sobre
los miembros de las parcialidades indígenas en conflicto.… Posteriormente, en
la sentencia T-652 de 1998[196] se amparó el derecho del pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones,[196] porque su
territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos
resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el
territorio. En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución
de los resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la
personalidad de cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos
jurídicos, estos pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°,
numerales 1 -literal b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo, o el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.
[197] Con relación al
derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual
y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que
el Convenio 169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se
consideran como tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no sólo
las tituladas o habitadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades tradicionales[197], sagradas o
espirituales.
Al respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003,[197] manifestó:
Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad
territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados
-como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional[197]-
y el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica]
del patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores[197]’
del noroeste amazónico colombiano.
Ahora bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo uno
de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial
indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa
el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real
ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente
al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de
las entidades territoriales[197]”.
[198] “De otro lado,
el derecho de las comunidades indígenas a administrar su territorio fue
reconocido en la sentencia T-257 de 1993[198]. En esta decisión la
Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de locomoción de una comunidad
evangélica a la que una comunidad indígena había negado autorización para el
uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.
En la citada providencia, se señaló que las entidades territoriales
indígenas, como cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para la
administración de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es mayor,
teniendo en cuenta que, además de las consideraciones generales sobre
autogobierno del artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas
específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y
elecciones, consagradas en los artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente.
[199] Sobre el
derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los
recursos naturales renovables ubicados en el territorio, la Corte
Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002 (MP.
Jaime Araujo Rentería), en la que señaló: “de la concepción holística de
territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la
explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace
parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la
naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”.
Igualmente, en sentencia C-620 de 2003[199] estableció
esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la obligación
de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en sus
territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras
autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
[200] Cfr. sentencia
T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada
uno de estos contenidos puede encontrarse en la misma providencia.
[201] MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas
Silva.
[206] Se utiliza el término “título” entre
comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio
colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano; en realidad,
los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuumentre
cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente en los apartes
jurisprudenciales citados.
[207] “Al respecto, en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena: “(…) el
factor territorial [de la jurisdicción especial indígena] debe entenderse en
armonía con la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida
por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el
territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad
indígena: “Como dentro de la juridicidad occidental, es un
contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir
que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como
una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad
colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la
cultura. […] es importante resaltar que el ámbito territorial
de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte
de los derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad
de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por
parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de
conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el
punto de vista físico-geográfico como desde el punto de vista cultural, lo que
implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que
ocurriría cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que
demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus
connotaciones culturales”.
[208] En esa
dirección, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa
constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas
sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos
diferenciados de los pueblos indígenas y tribales y porque realiza los
principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por
imposición” Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009.
“Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En
similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Unánime).
[209] Lo que a su vez
implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección
puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente
al analizar la procedencia formal de la acción.
[210] “Con
fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del
Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a
las comunidades indígenas y tribales que pueden resultar afectadas con motivo
de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones
de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe
entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la
participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que
pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido
de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce
meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar
el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización
de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley
99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que
ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la
seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”.
[211]Artículo
40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y
ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos,
consultas populares y otras formas de participación democrática. || 3.
Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. ||
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen
la Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
|| 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
|| 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La
ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.
[212]Constitución
Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes,
los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.”
[213] Por la cual se
desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.
[215] Convenio 169.
Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[216]Artículo
5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de
los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán
adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos
al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
[217] , numeral 1º,
prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir
sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente. || 2. El mejoramiento de las
condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los
pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario
en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los
proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también
elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. || 3. Los gobiernos
deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios,
en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas|| 4. Los
gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.
[218] Artículo 4º,
Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se
precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2.
Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminación de los
derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como
consecuencia de tales medidas especiales”.
[221] Otras
disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto
por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos
de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico);
el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la
relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la
consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos
naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone
“Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º,
atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22,
concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan
la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El
artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los
planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación
y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la
participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio,
no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo
y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.
[223] La distinción
entre criterios y subreglas es puramente metodológica. Se trata, en su conjunto
de los estándares de aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por
esta Corte en la sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma
constante y uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver,
por ejemplo, las recientes T-197 de 2016 y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva)
[224] Esta síntesis
se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se
reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la
consulta.
[225] Sentencias
C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12
y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz
Delgado).
[231] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle
Correa.
[234] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado.
[235] C-366 de 2011
MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV.
Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria
Calle Correa. Ahora bien, la
Corte también ha identificado cómo las actividades de explotación minera pueden
llegar a configurar factores de “riesgo transversal” para las comunidades
indígenas y afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores
adelantadas bajo un concepto industrial a gran escala que, por sus propias
características, inciden en porciones importantes del territorio. Esto
lleva, incluso, a que tales actividades, cuando se desarrollan al margen de los
intereses de las comunidades afectadas, lleven a situaciones especialmente
graves en términos de protección y garantía de derechos fundamentales, como es
el desplazamiento forzado interno. A este respecto y para el caso
específico de los territorios colectivos habitados por las comunidades
afrodescendientes, el Auto 005/09, adoptado como consecuencia del seguimiento
de las órdenes estructurales de protección a la población desplazada, dictadas
en la sentencia T-025/04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (y autos 004 y 005
de 2009, MP Manuel José Cepeda Espinosa).
“26. El
Relator Especial considera que se pueden definir dos grandes esferas que son
motivo de preocupación al examinar los programas de desarrollo que afectan a
los pueblos indígenas. La primera se refiere a las políticas e iniciativas
dirigidas al desarrollo de la economía o la infraestructura del Estado en
general, que se presentan como provechosas para la población del Estado en su
conjunto, pero que tienen efectos negativos sobre los pueblos indígenas. Éstas
incluyen los programas de desarrollo que abarcan la extracción de los recursos
naturales y megaproyectos como la construcción de presas e instalaciones de
transporte en territorios de los pueblos indígenas.
27. Los
problemas derivados de dichos proyectos de desarrollo que afectan a los pueblos
indígenas se manifiestan en una amplia gama de situaciones que el Relator
Especial encuentra periódicamente en el marco de sus actividades de vigilancia
y respuesta a situaciones de interés para los pueblos indígenas de todo el
mundo.
Estos
problemas suelen estar relacionados con la falta de mecanismos adecuados de
participación de esos pueblos en la concepción y ejecución de las iniciativas
de desarrollo; la ausencia de medidas de mitigación adecuadas que tengan en
cuenta las preocupaciones ambientales y culturales de los indígenas; la falta
de reconocimiento de los derechos de propiedad de los indígenas de las tierras
y los recursos, y la ausencia de la participación equitativa en los beneficios
de los proyectos de desarrollo. En ese sentido, el artículo 32 de la
Declaración, al pedir que se obtenga el consentimiento libre e informado de los
pueblos indígenas antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras
o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo,
la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo,
proporciona una pauta importante para evitar estos problemas en el contexto del
desarrollo.”[14]
(Subrayas fuera de texto).
[236] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[237]Adicionalmente, no puede perderse de vista que,
según se ha explicado en este fallo, existe un consenso en el derecho
constitucional colombiano y en el derecho internacional de los derechos
humanos, acerca de la incidencia de la exploración y explotación minera en los
territorios ancestrales de los pueblos étnicos y la salvaguarda de la
integridad de su identidad diferenciada. En ese orden de ideas, las medidas
legislativas y administrativas que tengan aplicación en dichas actividades
deben estar precedidas de la participación efectiva de las comunidades
afectadas, so pena de vulnerar sus derechos constitucionales.
[238] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[239] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[242] Estos fueron
los fundamentos de la decisión: ““[…] esta corporación aclara que
cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que
tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es
deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener
su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y
tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de
exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios
sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales,
el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las
decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al
grave nivel de afectación que les acarrea.” Posteriormente, la
sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), se pronunció en
sentido similar: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse
dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Ambiente,
deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de
la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si
existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en
su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas
zonas. Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de
Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante
y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa”
(T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[244]Este aspecto fue ampliamente explicado en la
sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[245] Sentencia T-129
de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar
a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera
llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa.
En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y
de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de
juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda
determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
[246]4. En este orden de ideas, las
normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48,
59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden
exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con
la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y
a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre que se
desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus
territorios […] El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate
sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento
libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas
tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de
desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate
no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y
consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de
derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones
Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).
[247]En el documento previamente citado (A/HRC/12/34),
el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos
de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en
términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la
consulta como instrumento de construcción del estado multicultural.
[248] Sobre el tema,
consultar las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766
de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo) y T-764 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015
(MP. María Victoria Calle Correa), T-550 de 2015 (MP. Myriam Ávila
Roldán), T-256 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), C-371 de 2014 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado)
y C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[249] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[250] Así quedó
señalado en la parte motiva de la providencia: “En relación con el artículo 122, cabe señalar que en el inciso acusado,
de manera expresa se establece la obligación de que toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas, mandato que claramente se inscribe dentro de
las previsiones constitucionales sobre la consulta previa, sin que el hecho de
que en la disposición acusada no se aluda a determinados componentes, que de
conformidad con el ordenamiento superior, hacen parte de ese instituto, como la
necesidad de que, en ciertas hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de
las comunidades, constituya una omisión legislativa contraria a la
Constitución”.
[251] El artículo 124
del CM establece: “Las
comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera
les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una
zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.”
[252] Corte
Constitucional, sentencia T-236 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[254] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[255] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[256] Especialmente,
ver sentencias C-891 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería), C-366 de 2011 MP.
Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa,
C-395 de 2012 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio
Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[258] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle
Correa.
[259] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.
[269]Las dos intervenciones a las que hago referencia
son las presentadas por la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública
-MASP- de la Universidad de Los Andes y el Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -Dejusticia-.
[270]Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Sierra Porto).
[271] El adjetivo
‘óptima’ es evidentemente vago y potencialmente ambiguo. En este contexto es
utilizado en el sentido de la “mejor decisión posible”.
[272]Sobre esa
alternativa, ver los votos individuales de los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al exhorto, la ponencia original
lo incorporaba, pero la mayoría lo consideró innecesario, en virtud a las
advertencias contenidas en la parte motiva de la providencia.
[273] En la medida en
que la Corte Constitucional ha aceptado una concepción de los principios
constitucionales cercana a la concebida por Robert Alexy, ello implica que no
existe una jerarquía previamente definida entre los distintos principios, sino
que en caso de colisión debe acudirse a una ponderación caso a caso que defina
la tensión y genere una regla de decisión aplicable a futuro, a manera de
precedente judicial. Por ello planteo que lo que existe es una carga a favor de
estos principios, con lo que quiero decir que tienen un mayor peso prima facie,
y que su desplazamiento supone que sea la autoridad pública que crea las normas
correspondientes la que asuma la justificación de la medida.
[274] Sobre este
principio ver la sentencia T-294 de 2014. (MP María Victoria Calle Correa), en
la que se explica el principio de justicia ambiental a partir de los conceptos
de distribución de cargas y participación de los más afectados.
[275] Para explicar
esta afirmación con un ejemplo, la Corte indicó en la sentencia C-389 de 2016
que en otras ocasiones, tanto este Tribunal como el Consejo de Estado, han
considerado que ciertos problemas jurídicos derivan de interpretaciones
inadecuadas de las normas del Código Minero, o bien de interpretaciones que no
toman en consideración los principios constitucionales relevantes. Bajo ese
supuesto, la Corte podría haber optado por negar la certeza del cargo o
por hacer las precisiones hermenéuticas en la parte motiva. En cambio, la Corte
en esta ocasión decidió que debía eliminarse cualquier alternativa interpretativa
ajena a los principios superiores, como aplicación judicial del principio de
precaución.
[276] Si bien en la
parte resolutiva la decisión se refiere al artículo 570, es claro
que se trata de una imprecisión que no plantea discusión alguna considerando,
de una parte, que en la parte motiva se alude expresamente al artículo 270 y,
de otra, que la Ley 685 de 2001 consta de 362 artículos.
[277] En materia
ambiental, además de las reglas relativas al trámite de otorgamiento de la
licencia ambiental, se encuentra una amplia regulación en materia de control y
seguimiento. En esa dirección se encuentra, por ejemplo, el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2015.
[278]El parágrafo del
artículo 107 además establece la existencia de Comités de verificación en los
que participan los ciudadanos. El parágrafo de tal disposición señala: “En
el marco de las alianzas para la prosperidad, se deberá conformar un Comité de
Verificación y Seguimiento, en el cual tendrán participación, por lo menos, dos
integrantes de la comunidad y el agente del Ministerio Público del respectivo
municipio, así como las autoridades que representen las entidades públicas y
empresas que hagan parte de la Alianza para la Prosperidad. El informe de
verificación y seguimiento que rinda este comité, será el documento que valide
o no el cumplimiento de los acuerdos”.