RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
SENTENCIA T-012/12 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Condiciones
de subordinación o indefensión INTERES SUPERIOR
DEL MENOR CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 44 DE LA C.P.-Reiteración de jurisprudencia DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Derecho de los padres biológicos
a mantener contacto con sus hijos/DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, FISICA Y PSICOLOGICA Y A NO
SER ABUSADOS SEXUALMENTE/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE
ELLA/PRINCIPIO DE ARMONIZACION CONCRETA DE LOS DERECHOS EN TENSION/REGIMEN DE
VISITAS-No podía ser interrumpido unilateralmente Esta Sala insiste en la
posición que de tiempo atrás ha sostenido esta Corte en el sentido de que los
vínculos familiares y con ellos el cariño y el amor, son el componente
primigenio indispensable que garantiza el desarrollo armónico e integral de los
niños y niñas, así como la evolución del libre desarrollo de su personalidad y
en general, incide directamente en el ejercicio pleno de sus derechos. Sin
embargo, cuando por una u otra circunstancia, la cohesión entre los miembros de
la familia no puede mantenerse, el impacto sobre los derechos fundamentales de
los niños y niñas debe mitigarse de tal manera que se evite su restricción o
anulación y sea restablecida la eficacia de los mismos. Es indudable que la posición de Diana como
madre del niño quien está bajo su custodia y cuidado, la pone en una situación
preponderante sobre Juan Antonio, padre de Diego, quien a pesar de contar con
instrumentos jurídicos de defensa (acudir a la Defensoría o Comisaría de
Familia o Juez de esa especialidad) para
hacer valer el derecho de su hijo a tener una familia y a no ser separado de
ella, y así restablecer el contacto directo con el niño, los mismos no le
aseguran una respuesta inmediata para la eficacia de los mencionados derechos
fundamentales. Entonces, la tensión existente entre el derecho fundamental del
niño a su integridad personal, física y psicológica y a no ser abusado sexualmente
(arts. 1º 12 y RESTRICCION DE
VISITAS-Caso en
que tal decisión era inoponible al tutelante porque fue puesta en su
conocimiento meses después de proferida Aclara la Sala de Revisión que
aunque la Comisaría de Familia, emitió el 30 de junio de 2011 el Auto número
08, por medio del cual, entre otros, adoptó medida provisional de restricción
de visitas en la casa del padre del niño, consistente en que podía tener
contacto con su hijo en la casa materna o en el lugar en el que dispusiera su ex
pareja, en todo caso, tal decisión le es inoponible al tutelante, debido a que
solamente le fue puesta en su conocimiento hasta el 4 de octubre de 2011, es
decir, ad portas de la terminación de la actuación administrativa que se adoptó
el 10 de octubre del citado año. En este orden, las Defensorías o las
Comisarías de Familia, según lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley
1098 de 2006, de acuerdo con la situación concreta, tienen competencia para
proferir cualquiera de las medidas de restablecimiento de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes reguladas en el artículo 53 de la mencionada
normativa, pero las mismas, a más de ser adecuadas, deben ponerse en
conocimiento oportunamente de quienes están llamados a cumplirlas. Referencia:
expediente T-3.180.007 Acción de tutela interpuesta
por Juan Antonio, contra Diana. Magistrado
Ponente: JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., veinte (20) de enero
de dos mil doce (2012) LA SALA QUINTA DE REVISIÓN DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL, Integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de la decisión adoptada, el 27
de julio de 2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del
Cauca-, que accedió a la protección temporal de los derechos invocados, en la
acción de tutela a la que acudió mediante apoderado judicial Juan Antonio en
representación de su menor hijo Diego, en contra de Diana. Aclara la Sala que para garantizar el derecho a
la intimidad del niño involucrado en este proceso y como medida de protección a
sus derechos fundamentales y los de su familia[1],
se optó por cambiar los nombres reales del pequeño y de sus padres, al igual
que los datos de los funcionarios que intervinieron en el proceso
administrativo en la Comisaría de Familia y el municipio en donde ocurrieron
los hechos, por nombres ficticios, a saber: Juan Antonio, padre biológico del
niño; Diana, madre biológica del niño; Diego, niño afectado y, Francisco,
Comisario de Familia de Trujillo Valle del Cauca. I. ANTECEDENTES El señor Juan Antonio, a
través de apoderado judicial, promovió acción de tutela a favor de su hijo Diego
quien al momento de acudir en dicha acción constitucional, contaba con dos (2)
años de edad, en contra de su madre Diana, por la vulneración de su derecho fundamental
a tener una familia y a no ser separado de ella regulado en el artículo 44 de
la Constitución. En el escrito de tutela se
relacionan los siguientes, 1. Hechos 1.1. Afirmó que de la unión libre que sostuvo con Diana,
procrearon a Diego, nacido el 6 de octubre de 2008 quien sigue bajo la custodia
y el cuidado personal de su madre, desde hace quince meses que decidieron vivir
separadamente. 1.2. Adujo que su relación con la demandada ha sido
pésima, al punto de que luego de la separación fue agredido por ella y además
lo amenazó con herirse para luego inculparlo y posteriormente denunciarlo por
violencia intrafamiliar. 1.3. Agregó que el 4 de mayo de 2010 la madre de su
hijo lo citó a la Comisaría de Familia del municipio de Trujillo –Valle del
Cauca-, con el fin de regular las visitas de Diego, debido a que no quería que
tuviera contacto muy seguido con su hijo, acordando que podía verlo todos los
días desde las 3:30 P.M. a 6:00 P.M. y dos fines de semana al mes. 1.4. Manifestó que cuando el acuerdo se cumplía, fue
citado nuevamente el 31 de marzo de 2011 por Diana a la Comisaría de Familia,
en donde la madre del niño sostuvo que para el bienestar y estabilidad de Diego,
no estaba de acuerdo que su padre lo visitara según lo estipulado en el acta
del 4 de mayo de 2010, por lo que se dispuso que se permitiría contacto con su
hijo los miércoles desde las 3:00 P.M a 6:00 P.M y cada quince días desde el
viernes de 3:00 P.M. hasta el domingo 6:00 P.M. de ese fin de semana. 1.5. Expuso que al momento de acudir a la acción de
tutela hacía un mes que había sido privado injustamente del trato personal y la
comunicación en amor con su hijo, debido a que su madre no lo permite,
desconociendo así lo pactado en la Comisaría de Familia el 31 de marzo de 2011. 1.6. Afirmó que desde abril de 2011 la madre del menor
empezó a trabajar en la Alcaldía del citado municipio en el horario de 8:00 am
a 12 del día y de 2: pm a 6:00 pm, motivo por el cual el menor pasa el día en
casa de los abuelos maternos. 1.7. Sostuvo que desde la separación con Diana, no ha
podido tener una relación de amor, cuidado, protección y comunicación regular con
su hijo, que son elementos necesarios para el desarrollo integral del menor,
debido a los obstáculos puestos por su madre con el único fin de no permitir su
relación con Diego y como una estrategia para vengarse de él, a pesar de que ha
cumplido con la cuota alimentaria que le corresponde. 2.
Fundamentos jurídicos de la acción de tutela 2.1. El demandante considera que la actuación de Diana,
madre de Diego, consistente en impedir que se cumpla lo pactado en el acta del
31 de marzo de 2011 en la Comisaría de Familia, desconoce el derecho de su hijo
a tener una familia y a no ser separado de ella dispuesto en el artículo 44 de
la Constitución, además de atentar contra su desarrollo integral, el pleno
ejercicio de sus derechos fundamentales, provisión de un ambiente armónico apto,
la protección del niño frente a riesgos prohibidos, desarrollo armónico y salud
mental, inclusive la suya en condición de padre. 3.
Pretensión Con base en lo anotado, solicitó se ampare el derecho
fundamental que invocó y como consecuencia, se ordene a la señora Diana, cumplir
con lo acordado en el acta suscrita el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de
Familia del municipio Trujillo y se ordene que puede tener contacto con su hijo
los miércoles desde las 3:00 pm a 6:00 pm y cada quince días desde el viernes
de 3:00 pm hasta el domingo 6:00 pm de ese fin de semana. 4. Trámite
Procesal Mediante Auto del 12 de julio de 2011, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, tramitó la acción de
tutela, tuvo como pruebas los documentos allegados con la misma, decretó la práctica
de varios testimonios y corrió traslado a la accionada para que dentro de los
dos (2) días siguientes ejerza sus derechos de contradicción y defensa e
informe sobre los hechos invocados por el actor. De la misma manera, a través
de providencia emitida el 21 de julio de 2011, se vinculó a la Comisaría de
Familia del citado municipio, se le remitió copia de la acción de tutela para
que se pronunciara dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de
dicho proveído[2]. 4.1. Respuesta
a la acción de tutela 4.1.1.
Respuesta de Diana, madre del niño demandada Por intermedio de apoderado judicial, Diana,
como madre y representante legal de Diego, sostuvo que la separación con el
demandante sucedió de manera distinta a lo narrado en la acción de tutela, debido
a que para el 16 de abril de 2010, por razones laborales se encontraba fuera
del país y al llamar el 20 del mismo mes y año, el padre de su hijo le
manifestó que no quería continuar con la relación de pareja, motivo por el cual
necesitaba saber dónde dejar a su hijo. Enseguida, abandonó la casa que
habitaban como grupo familiar, lo que la obligó a que luego de llegar al país el
26 de abril de 2011 se ubicara en la casa de sus padres. Agregó que la conciliación para regulación de
visitas firmada el 4 de mayo de 2010 ante la Comisaría de Familia, se hizo sin
ninguna prevención al aceptar la propuesta del padre del niño. La segunda
conciliación para los mismos fines que se llevó a cabo el 31 de marzo de 2011,
se originó en el incumplimiento del padre del menor de lo pactado inicialmente. Adujo que Diego estuvo con su padre el fin de
semana desde el viernes 24 de junio hasta el domingo 26 de junio de 2011, “visita en la cual mi niño (…) me argumentó
que no quería que le MORDIERAN MAS EL CHICHI, razón por la cual me llené de
temor de volverlo a mandar a la casa del papá por esto el día 30 de junio del
2011 se le practicó examen psicológico en la secretaría de familia del
municipio de Trujillo en donde citaron al padre del menor para informarle la
situación y no compareció”[3]. Afirmó que no es cierto
que haya privado injustamente del trato personal y la comunicación del
demandante con su hijo. Finalmente, sostuvo que
no se opone a la conciliación de regulación de visitas, sino que las mismas se
desarrollen en un ambiente distinto y con acompañamiento de un funcionario,
debido a que su hijo está siendo sometido a abuso sexual por parte de una persona
distinta a su padre, que frecuenta la casa de éste, hechos que están en
averiguación por la Fiscalía General de la Nación. Allegó con la respuesta
a la acción de tutela el examen psicológico realizado al menor por la Comisaría
de Familia y solicitó la práctica de algunos testimonios, así como sea
decretada visita familiar para verificar las condiciones de vivienda y del
entorno en el que vive el padre del niño. 4.1.2. Respuesta de la Comisaría de Familia Mediante oficio recibido el 25 de julio de 2011
en el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del Cauca-, Francisco,
Comisario de Familia (E), sostuvo que en esa institución no reposa ningún
documento que certifique que la señora Diana esté incumpliendo la conciliación
realizada el pasado 31 de marzo de 2011. De la misma forma que actualmente se
adelanta un proceso investigativo por denuncia realizada por la madre de Diego,
por presunto abuso sexual del niño, como es la manipulación de sus órganos genitales
por una persona mayor cuando su padre lo lleva a casa. Adujo que es de especial atención para esa
entidad, adelantar las diligencias necesarias relacionadas con ese caso, con la
finalidad de verificar la realidad de los hechos, debido a que el niño
manifiesta que un mayor en la casa de su padre, le está manipulando sus genitales,
lo que puede constituir un presunto delito de abuso sexual con menor de catorce
años, según lo que el niño le manifestó a su madre y luego lo ratificó en la
valoración psicológica[4]. 5. Documentos
obrantes en el expediente de tutela 5.1. Acción de tutela suscrita por Juan Antonio
mediante apoderado judicial (folios 4 al 8 del cuaderno 1 del expediente de
tutela). 5.2. Copia de la audiencia de conciliación para
la fijación de cuota alimentaria, custodia provisional y regulación de visitas
llevada a cabo el 31 de marzo de 2011 por la Comisaría de Familia (folios 11 al
15 del cuaderno 1 del expediente de tutela). 5.3. Copia de la audiencia de conciliación para
la regulación de visitas llevada a cabo el 4 de mayo de 2010 por la Comisaría
de Familia (folio 16 del cuaderno 1 del expediente de tutela). 5.4. Copia del informe de valoración
psicológica al menor, llevada a cabo el 30 de junio de 2011 por la Comisaría de
Familia (folios 26 al 30 del cuaderno 1 del expediente de tutela). 5.5. Copia del documento (Formato Único de
Noticia Criminal), iniciada por la Fiscalía General de la Nación – U.R.I de Tulúa
Valle del Cauca, por el presunto delito de actos sexuales con menor de catorce
años, radicada el 25 de julio de 2011 (folios 73 al 77 del cuaderno 1 del
expediente de tutela). II.
DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Mediante fallo emitido el veintisiete (27) de julio de
2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo, Valle del Cauca, accedió al
amparo de los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separado de
ella, en favor del menor Diego, hasta tanto haya un pronunciamiento por parte
de la autoridad administrativa o judicial competente, que confirme o modifique
la situación actual de visitas. En consecuencia, ordenó a Diana, madre del niño
cumplir con la regulación de visitas, pactada en el acta de conciliación
realizada el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de Familia de ese municipio,
con la advertencia de que en el futuro debe abstenerse de negar sin previa
orden administrativa o judicial de autoridad competente, el contacto entre Diego
y su padre Juan Antonio, so pena de incurrir en desacato. De igual manera, exhortó a Juan Antonio, para que
cumpla plenamente la recomendación de cuidado y seguridad que hizo la
Psicóloga adscrita a la Comisaría de
Familia de ese municipio, en relación con la denuncia de abuso sexual en contra
del niño, de conformidad con la valoración psicológica realizada el 30 de junio
de 2011 y aplique lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006,
debiendo, además, en término no inferior a 8 días hábiles, asistir a entrevista
con dicha profesional, de lo cual debe darse cuenta a ese despacho judicial.
Advirtió igualmente que para la protección de su derecho a las visitas, deberá
someterse al procedimiento que actualmente cursa ante la Comisaría de Familia
de ese municipio o acudir a la jurisdicción ordinaria. Ordenó a la Comisaría de Familia del mencionado
municipio, que en el término máximo de 4 meses, contados desde el 30 de junio
de 2011, fecha de la presentación de la queja o denuncia, previo agotamiento de
lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, efectuara la valoración de las pruebas que
se recopilen y la intervención de un equipo interdisciplinario, se pronuncie
acerca de la necesidad de emitir o no medidas de protección en favor de Diego,
especialmente con el régimen de visitas para con su señor padre, instándolo a
extremar la vigilancia del presente caso, en relación con la situación
denunciada por la madre del niño. Finalmente, se remitieron copias de lo actuado a la
Fiscalía General de la Nación –Seccional de Tulúa -Valle del Cauca-. Para llegar a esa decisión, consideró el despacho
judicial que debido a la situación de indefensión en la que se encuentra el niño,
originado en las desavenencias entre sus progenitores, no puede privársele de
facto por su madre el derecho a las visitas y con ello a la relación afectiva
con su padre y la familia de éste, con fundamento en la posición dominante que
ostenta originada en la custodia y cuidado personal del niño. De tal manera, los mandatos constitucionales y legales
consagran de forma directa y determinante el derecho inalienable de los niños
–aún los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto
directo con sus dos progenitores, con la única excepción fundada en el interés
superior del menor, en la que judicialmente se haya probado, que el trato con
alguno de sus padres, puede ocasionarle daño físico o moral. III. PRUEBAS PRACTICADAS POR EL MAGISTRADO
SUSTANCIADOR Mediante Auto del 29 de noviembre de 2011, el
Magistrado Sustanciador, con la finalidad de tener mayores elementos de juicio
para resolver el asunto, particularmente en lo relacionado con las actuaciones
posteriores al amparo adoptado por el Juez Promiscuo Municipal de Trujillo
-Valle del Cauca-, decidió por Secretaría General ordenar a las entidades que
se mencionan enseguida, informen dentro de los tres (3) días hábiles siguientes
al recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente: a) A la Comisaría de Familia del mencionado municipio
de Trujillo –Valle del Cauca- para que informe si se remitió al niño a
valoración médico legal y el resultado de la misma; si el padre del niño
asistió a la entrevista con la psicóloga y el resultado de la misma, según se
ordenó en el fallo de tutela y, si dentro de los cuatro (4) meses siguientes,
contados a partir del 30 de junio de 2011, se adelantó el procedimiento
dispuesto en la Ley 1098 de 2006, tendiente a la necesidad de emitir o no
medidas de protección en favor del menor, especialmente lo relacionado con el
régimen de visitas con su padre y en caso afirmativo, enviar a esta Corte copia
de la decisión proferida. b) A la Fiscalía General de la Nación – Seccional
Tulúa –Valle del Cauca-, para que informe el trámite que ha surtido la
investigación penal de oficio iniciada por el delito de actos sexuales con
menor de 14 años, por remisión que hizo la mencionada Comisaría de Familia y, c) Se comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de
Trujillo –Valle del Cauca- para que recepcionara declaración tanto al padre
como a la madre del niño, relacionada, en su orden, con el desarrollo y
cumplimiento del régimen de visitas pactado el 31 de marzo de 2011 ante la
Comisaría de Familia del citado municipio, según lo ordenado por ese despacho
judicial al resolver la acción de tutela y, con la observancia de las
indicaciones sobre cuidado, seguridad e integridad personal del niño, así como
se indagara si para la regulación del régimen de visitas, el demandante acudió
a la jurisdicción ordinaria o se sometió al procedimiento adelantado por la
Comisaría de Familia. 3.1.
Respuesta a las pruebas practicadas por el Magistrado Sustanciador de la Sala
Quinta de Revisión 3.1.1.
Comisaría de Familia del municipio de Trujillo –Valle del Cauca- A través de oficio recibido en esta Corporación el 11
de enero de 2012, Luz Elean Rodríguez Torres, Comisaria de Familia del
municipio de Trujillo –Valle del Cauca-, sostuvo que esa entidad remitió por
competencia de la Fiscalía General de la Nación, para que oficiara al médico
legista tendiente a realizar la valoración médico legal al niño. De la misma
manera, agregó que el padre del menor asistió el 2 de agosto de De la misma forma, adujo que el 6 de octubre de 2011
los padres del niño presentaron un acuerdo a la Comisaría de Familia y
solicitaron dar por terminado el proceso de investigación No 8 del 30 de julio
de 2011, acordando seguir con el convenio surtido en audiencia conciliatoria
del 31 de marzo de 2011 ante esa Comisaría, referido a la regulación de
visitas, petición a la que se accedió a través de auto del 10 de octubre de
2011, por medio del cual se dio por terminado en forma definitiva el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos en favor del menor y se levantó
la medida provisional de restricción de visitas. A la mencionada respuesta, se
adjuntaron los documentos que la soportan. 3.1.2.
Fiscalía Veintiocho Seccional de Tulúa –Valle del Cauca- A través de oficio F28-1578 del 9 de diciembre
de 2011, remitido al despacho del Magistrado Sustanciador el 13 de enero de
2012, Juan Carlos Gallego Chaves, Fiscal
28 Seccional de Tulúa –Valle del Cauca- hizo relación del trámite que ha
surtido el proceso investigativo por la presunta conducta punible de actos
sexuales abusivos con menor de 14 años, con base en el informe procedente de la
Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-. Afirmó que se ordenó a la Policía Judicial
realizar las pesquisas tendientes a lograr la ocurrencia del hecho y la plena
identificación del autor o autores, entrevistar a la madre del menor
presuntamente abusado, realizar una valoración psicológica al mismo, someterlo
a valoración médico legal sexológica y realizar visita socio familiar para
determinar el modo de vida en las casas tanto de la madre como del padre del
niño, así como entrevista a este último. Resaltó que el médico legista, tras realizar
una valoración médico legal-sexológica al niño, concluyó encontrarlo en buen
estado de salud, desarrollo pondoestatural adecuado para su edad y desarrollo
sicomotor normal. Adujo igualmente que en la valoración psicológica forense
realizada al menor no emergen sentimientos o síntomas de trastornos sicológicos
o comportamentales asociados con los hechos narrados. Finalmente, expuso que en ello consisten las
actuaciones dentro del proceso, no existiendo elementos materiales probatorios
que permitan hacer una inferencia lógica razonable de responsabilidad contra el
padre del menor, aún cuando sigue vigente el proceso de seguimiento a ambos
hogares por parte de bienestar familiar en aras de propender por el adecuado
desarrollo del niño. 3.1.3.
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del Cauca- En cumplimiento de la comisión encomendada, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del Cauca-, el 12 de diciembre
de 2011 recepcionó declaración a la madre del niño, quien manifestó que está
cumpliendo con la regulación de visitas, en las circunstancias de tiempo, modo
y lugar pactado en la Comisaría de Familia, según lo ordenado por el Juez de
Tutela. Agregó que una vez le entrega el infante a su padre en desarrollo del
acuerdo, debe confiar en él porque no se da cuenta que pasa de allí en
adelante, debido a que no tiene ninguna comunicación con su ex pareja. Sostuvo
que el trato del padre hacia su hijo es bueno y que ha venido cumpliendo con la
cuota alimentaria respectiva. De la misma manera, el mencionado despacho
judicial recibió declaración al padre del niño, diligencia que se llevó a cabo
el 14 de diciembre de 2011, en la que sostuvo que ha seguido las indicaciones
de cuidado y seguridad que le hizo la psicóloga en la valoración realizada a su
hijo el 30 de junio de 2011, según lo ordenado el 27 de julio del citado año
por el juez al resolver la acción de tutela. En ese sentido, adujo que en el
tiempo de las visitas permanece siempre con su hijo y que cuando lo lleva a su
casa, su pareja sentimental colabora con su cuidado, sin que lo haya dejado a
cargo de nadie, velando de esta forma por su integridad personal. Agregó que gracias a la orden impartida por el
juez de tutela se regularon las visitas a su hijo con el que tiene un trato muy
bueno y ahora puede compartir más tiempo con él. Afirma que en su casa de
habitación únicamente convive con su pareja. Finalmente afirmó que su entorno
familiar conoce del presunto abuso sexual en contra del menor, frente a lo cual
manifestaron que es absurdo, máxime cuando en el mismo conviven otros niños sin
que se haya presentado ningún antecedente similar al presuntamente ocurrido. 3.2. Informe
rendido a la Sala de Revisión por la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle
del Cauca- y pruebas documentales allegadas Mediante oficio del 19 de enero de 2012, Piedad
Liliana Benítez Villada, Comisaria de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-[5],
informó que dentro de la investigación seguida por los hechos puestos en
conocimiento por la madre del niño, se profirió el Auto número 08 del 30 de
junio de 2011, en el que se ordenó, entre otras medidas, restringir las visitas
del menor a la casa de su padre, mientras se definía el proceso penal, en
consecuencia, éste podrá visitar a su hijo en el hogar materno o en el lugar que
disponga su progenitora. Agrega que, solamente hasta el 4 de octubre de
2011, se le notificó personalmente al padre del niño la decisión emitida. Como soporte de lo afirmado, adjuntó copia del
Auto número 08 del 30 de junio de 2011, emitido por la citada Comisaría de
Familia, así como de la notificación personal de su contenido al padre del niño
surtida el 4 de octubre de 2011. IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1.
Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para adoptar una decisión dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política en concordancia con los artículos 2. Planteamiento del
problema jurídico 2.1. Corresponde a esta Sala de Revisión establecer si
la actuación de Diana, madre de Diego, consistente en interrumpir el régimen de
visitas acordado con Juan Antonio, padre de su hijo en la Comisaría de Familia
de Trujillo –Valle del Cauca- el 31 de marzo de 2011, con el argumento de que
en el hogar de éste se presentó abuso sexual contra el menor, constituye o no
vulneración del derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de
ella dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, invocado por el tutelante. 2.2. Con la finalidad de resolver el problema jurídico
propuesto, se reiterará la doctrina constitucional sobre los siguientes temas: (i)
la procedencia de la acción de tutela contra particulares, cuando se esté
frente a una situación de subordinación e indefensión; (ii) el interés superior
del niño, según lo regulado en el artículo 44 de la Constitución; (iii) el derecho fundamental de los niños y de las niñas a tener una familia
y no ser separados de ella y, (iv) se entrará a solucionar
el caso concreto. 3.
La procedencia de la acción de tutela contra particulares. Reiteración de
jurisprudencia 3.1. Al analizar
lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, esta Corporación en
múltiples oportunidades[6] ha
sostenido que en esa disposición se confía a la ley la posibilidad de
establecer los casos en los cuales la acción de tutela procede contra particulares
cuando: (i) prestan un servicio público; (ii) la conducta del particular afecta grave
y directamente el interés colectivo y, (iii) el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión frente al particular. Mientras que el primer
supuesto es objetivo, los otros dos, requieren de valoración fáctica en cada
caso, sin olvidar la relación existente entre las partes[7]. 3.2. La mencionada disposición constitucional
fue desarrollada expresamente por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, siendo
objeto de análisis de constitucionalidad en la sentencia C-134 de 1994, en la
que se declararon inexequibles algunos de sus apartes y exequibles otros[8], bajo
el entendido de que “la acción de tutela
procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio
público, y por violación de cualquier derecho constitucional fundamental”. 3.3. Debido a que los hechos materia de
análisis por esta Sala de Revisión, pueden enmarcarse en uno de los supuestos
de la tercera circunstancia que hace procedente la acción de tutela contra
particulares, en la misma se reducirá la presente referencia dogmática. 3.4. En efecto, mientras que la subordinación
alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia que tiene su
origen en la obligatoriedad de un orden jurídico o social determinado, como la
que se presenta entre los trabajadores frente a sus empleadores, o con los
estudiantes respecto de los profesores o ante los directivos del
establecimiento al que pertenecen, la indefensión, si bien hace referencia a
una relación que también implica dependencia de una persona respecto de otra,
ella emana de situaciones de naturaleza fáctica, en cuya virtud, la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como la posibilidad de
respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la
que se trate[9]. 3.5. Es decir, el estado de indefensión se
manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión
del particular, se encuentra inerme o desamparada, esto es, sin medios físicos
o jurídicos de defensa, o cuenta con
medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o
amenaza de su derecho fundamental[10]. De
allí que en cada caso concreto, debe el juez de tutela apreciar los hechos y
circunstancias, con el fin de determinar si se está frente a una situación de
indefensión, para que proceda la acción de tutela contra particulares[11]. 3.6. Existen algunas situaciones identificadas enunciativamente
por la Corte que pueden revelar la condición de indefensión, así: (i) cuando la
persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos que
le permitan conjurar la vulneración de un derecho fundamental por parte de un
particular; (ii) quienes se encuentran en situación de marginación social y
económica; (iii) personas de la tercera edad; (iv) discapacitados; (v) menores
de edad[12];
(vi) la imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma
irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o
pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; (vii) la
existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la
ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos
fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos,
entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc y, (viii) el uso de
medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su
utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro[13]. 3.7. Ha indicado también esta Corporación que
la procedencia de la acción de tutela en estos casos, encuentra fundamento
jurídico en el restablecimiento del derecho a la igualdad, toda vez que quienes
se encuentran en alguna de las circunstancias mencionadas, no cuentan con las
mismas posibilidades de defensa que otro particular. Esa es la razón por la
cual, el Estado debe acudir a su protección en caso de haberse afectado alguno
de sus derechos fundamentales, lo cual se traduce en una compensación entre el
perjuicio sufrido y el amparo inmediato de la garantía vulnerada[14]. 4. El interés
superior del niño, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución.
Reiteración de jurisprudencia 4.1. Según lo ha indicado en múltiples
oportunidades esta Corte[15],
los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial
protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional. 4.2. Justamente, en el artículo 44
Constitucional se enumeran, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre
otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como,
gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 4.3. De acuerdo a la mencionada norma, los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo no
sólo a la familia, sino a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y
proteger al niño, con la finalidad de permitir el pleno ejercicio y la eficacia
de sus derechos[16]. 4.4. Según la jurisprudencia de esta Corte, de
la disposición citada, se desprende: (i) la protección reforzada de los
derechos de los niños y la garantía de un ambiente de convivencia armónico e
integral tendiente a la evolución del libre desarrollo de su personalidad[17];
(ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener
que se debe evitar su exposición a situaciones extremas que amenacen su
desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física y moral, la explotación económica o laboral y
en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) ponderación
y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus progenitores. Es
decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de otros, la solución
ofrecida debe ajustarse a la preservación de los intereses superiores de la
niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para justificar la
intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales[18],
de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e
injustificadas. De esta forma, la Constitución resalta la importancia de los
nexos familiares, circunstancia concebida igualmente por el Código de la
Infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), al afirmar que la familia es
el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes[19]. 4.5. A su vez, la protección a la niñez en el
derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre
derechos humanos[20], como
es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio
2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad” [21]. 4.6. En similar
sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el
Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los
padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza en que le corresponde al
Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de
niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí
mismos dicha tarea. De la misma manera enfatiza en que los Estados Partes deben
poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones
comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño[22]
y, finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social[23]. 5.--El derecho fundamental
y prevalente de los niños y de las niñas a tener una familia y a no ser
separados de ella y el de los padres biológicos a mantener contacto con sus
hijos e hijas (art. 5.1. Al analizar el
contenido del artículo 44 de la Constitución, en cuanto a la necesidad de
proteger el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de
ella, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en la importancia de
la familia para el desarrollo integral y armónico de la infancia. De allí que
la relación entre sus miembros contribuye, en principio, a crear un ambiente de
amor y cuidado indispensable para alcanzar dicho objetivo. De tal manera que
desconocer la protección de la familia[24],
incluyendo los vínculos de sus miembros separados por cualquier circunstancia[25],
implica al mismo tiempo amenazar seriamente los derechos fundamentales de los
niños[26]. 5.2. Ha sostenido la
Corte que un niño o una niña sin familia, se ven privados de crecer en un
ambiente de cariño, afecto, solidaridad, alimentación equilibrada que propicia
la educación, la recreación y la cultura. Por ello, sus padres o miembros de
familia que ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza-, son
titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de
los vínculos familiares y deben poner especial atención encaminada a que la
niñez crezca en un escenario apropiado para el ejercicio de sus derechos y que
puedan contar con los cuidados y la atención requerida. Desde esa óptica, la
intervención estatal en el núcleo familiar, está autorizado de manera marginal
y subsidiaria y únicamente si se presentan razones suficientes que así lo
ameriten[27].
Es decir, solamente en aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad
puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los niños y niñas,
le corresponde al Estado hacerlo. 5.3. Ha insistido la
Corte en que la identificación del nivel de amparo y de cuidado que el Estado
debe proporcionar, así como la forma en que ha llevarse a cabo, implica un
análisis de cada caso y de las singularidades del mismo. Ha destacado que la
intervención estatal no puede fundarse en que los padres o familiares carecen
de suficientes recursos económicos y nivel de educación, en razón a que ello implicaría,
a más de una sanción jurídica irrazonable a padres y a hijos, un trato a todas
luces discrimitarorio, porque terminaría por restringir con base en tales
carencias, el derecho que tienen los niños y niñas de gozar de la compañía y el
amor de la propia familia[28]. 5.4. Sobre este aspecto, la
Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los
artículos, 7[29],
8[30]
y 9[31]
que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a
ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de
modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las
circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del
menor[32].
5.5. En ese mismo
sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en su artículo 22[33], dispone
que a los niños, las niñas y a los adolescentes les asiste el derecho a tener y
crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella.
Adicionalmente indica que solo podrán ser separados de ésta cuando la familia
no le garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus
derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto[34]. 5.6. Dentro de las situaciones identificadas
por la jurisprudencia constitucional que ameritan la separación de los niños y
niñas de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias básicas para
asegurar el interés superior de la niñez, se encuentran las siguientes: (i) la
existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los
niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en
la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el
artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez, referido a “toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[35]
y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre
el lugar de residencia[36]. 5.7. De lo expuesto se puede inferir que existe
una presunción no solamente en el orden jurídico interno[37],
sino en los tratados internacionales de derechos humanos[38], a
favor de mantener el vínculo recíproco entre los padres biológicos y sus hijos
o hijas, cualquiera sea la configuración del grupo familiar[39],
pudiendo ser separados, únicamente por motivos excepcionales[40].
Presunción que solo puede ser desvirtuada por medio de argumentos poderosos,
relacionados, se insiste, en la ineptitud de la familia biológica para asegurar
el bienestar del niño o de la niña, o en los riesgos o peligros reales y
concretos que los amenacen. En todo caso, la carga de la prueba recae en quien
alega las mencionadas circunstancias[41],
en el trámite de los procesos pertinentes regulados en la legislación, con
estricto respeto de la garantía del debido proceso y de los derechos
fundamentales de las personas involucradas[42]. 5.8. En
definitiva, según lo indicado en el artículo 44 de la Constitución el
mantenimiento de las relaciones personales estrechas directas y personales entre
los hijos y sus padres –aún cuando éstos últimos estén separados por cualquier causa-
constituye un derecho fundamental[43],
que puede ser protegido a través de la acción de tutela. 6. Caso concreto Esta Sala de Revisión debe determinar si el derecho
fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella (art. Aclara la Sala de
Revisión que para solucionar el caso concreto seguirá el siguiente orden: (i) se
expondrán los hechos probados en la acción de tutela; (ii) se indicarán las razones por las cuales
en el presente caso, no se está frente al fenómeno del hecho superado y, (iii) se
establecerá si la actuación de la madre del niño originó la vulneración del
derecho fundamental invocado por el padre de Diego. 6.1. Hechos probados en la acción de tutela y en su
trámite 6.1.1. La Sala de Revisión encuentra que existe un
acuerdo suscrito el 31 de marzo de 2011 entre Diana y Juan Antonio ante la
Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-, relacionado con la
periodicidad en la que éste último tendría relación personal y directa con
Diego, debido a que sus padres decidieron no convivir bajo el mismo techo. 6.1.2. Desde finales de junio de 2011, Diana decidió
no permitir que Diego pernotara en la casa de Juan Antonio en cumplimiento de
la regulación de visitas pactada el 31 de marzo de 2011 ante la Comisaría de
Familia de Trujillo –Valle del Cauca, argumentando que en ese lugar se había
presentado manipulación de los órganos sexuales de su hijo por parte de una persona
distinta a su progenitor, según lo manifestado por el niño y que luego ratificó
en el estudio psicológico efectuado[44]. 6.1.3. En efecto, el 30 de junio de 2011 la madre del
niño acudió a la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- buscando
orientación legal y psicológica por el presunto abuso sexual del que fue objeto
su hijo, a quien se le realizó valoración psicológica[45], diligencia
en la que previamente a enunciar las personas que viven en el hogar del padre,
de los antecedentes familiares, de la descripción del problema y de la
impresión diagnóstica, se conceptuó que es necesario que el niño esté
acompañado siempre de una persona responsable de su crianza y cuidado, “más cuando personas inescrupulosas se valen
de la inocencia e ingenuidad de estos niños para manipular sus órganos
genitales y cuando a estos niños no se les ha orientado sobre los cuidados que
deben tener ellos con su cuerpo a ellos esto les va a parecer natural o una
muestra más de afecto (…) por ello es necesario orientar al niño diciéndole que
el cuerpo es de él, que debe cuidarlo, que nadie lo puede tocar en sus órganos
sexuales y que si esto sucede debe manifestárselo a sus padres o cuidadores para así tomar precauciones”. 6.1.4. Dentro de las recomendaciones[46] se
consignó que debe orientarse a los padres del menor, respecto de lo que está
sucediendo con su hijo, específicamente sobre la presencia siempre de una
persona responsable de su cuidado y seguridad, finalidad para la que llamaron
por teléfono al padre y le dejaron mensajes para que se presentara en las
instalaciones de la Comisaría, pero no lo hizo. Se agregó que si en el hogar
del padre no se garantizan los derechos del niño, se debe llegar a un acuerdo
respecto de la regulación de visitas, recordándoles que a pesar de que dejaron
de ser pareja, siguen siendo padres. 6.1.5. Por los hechos narrados, mediante Auto número
08 del 30 de junio de 2011, la Comisaría de Familia avocó conocimiento del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, adoptó como medida provisional
la restricción de visitas del niño en la casa del padre, disponiendo que podría
ver a su hijo en el hogar materno y compulsó copias a la Fiscalía General de la
Nación para que se determine la presunta conducta punible de abuso sexual con
menor de 14 años[47], y se realice la
valoración médico legal al menor[48]. Sin
embargo, el contenido de la mentada providencia no le fue notificada al padre
del niño, sino hasta el 4 de octubre de 2011[49]. 6.1.6. El 12 de julio de 2011, el padre del menor
radicó acción de tutela en contra de la madre de su hijo, tendiente a la
protección del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella
dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, presuntamente vulnerado por la
actuación de esta última, consistente en el incumplimiento de la regulación de
visitas pactada el 31 de marzo de 2011. 6.1.7. En el trámite de la acción de tutela, el juez
de instancia recepcionó testimonios sobre los hechos, a dos hermanos del actor,
a la hija de éste y a su cuñada[50], así
como a dos amigas de la demandada[51]. Las
primeras declaraciones son coincidentes en señalar el amor, cariño, afecto y
cuidado permanente brindado por el padre del niño, luego de la separación con
la demandada y de su sufrimiento por la privación de las visitas por parte de
la madre de su hijo a partir de finales
del mes de junio de 2011, así como, algunos de ellos afirman que dicha
actuación, es una retaliación de la demandada por la separación con su ex
pareja sentimental. En las segundas declaraciones se afirma que cuando le
correspondían las visitas al padre del niño, no todo el tiempo estaba bajo su
cuidado y que la relación de pareja que sostuvieron demandante y demandado no fue la mejor y que su separación se debió
a la existencia de otra mujer en la vida del padre del menor. 6.1.8. Mediante fallo del 27 de julio de 2011, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle del Cauca, resolvió: (i) tutelar
transitoriamente el derecho fundamental invocado, mientras la autoridad
administrativa o judicial competente se pronuncia de fondo confirmando o
modificando la situación actual de visitas; (ii) ordenó a la madre del niño
cumplir con la regulación de visitas pactada el 31 de marzo de 2011 ante la
Comisaría de Familia, advirtiéndole que en el futuro, debe abstenerse de negar,
sin previa orden judicial o administrativa, las visitas entre el menor y su
padre; (iii) exhortó al padre del niño para que cumpliera con las
recomendaciones de cuidado y seguridad para con éste, que hizo el 30 de junio
de 2011 la psicóloga adscrita a la Comisaría de Familia. Además le impuso la
obligación de asistir dentro de los 8 días hábiles siguientes a entrevista con
dicha profesional y lo instó para que respecto del régimen de visitas se someta
al procedimiento que para ese momento cursaba en la Comisaría de Familia o que
acudiera a la jurisdicción ordinaria y, (iv) ordenó a la Comisaría de Familia
que dentro de los 4 meses siguientes, contados desde el 30 de junio de 2011,
fecha de la presentación de la queja, se pronuncie sobre la necesidad de emitir
o no medidas de protección en favor del menor, particularmente en lo
relacionado con el régimen de visitas con su padre. 6.1.9. Siguiendo lo ordenado por el juez de tutela, el
2 de agosto de 2011 el padre del menor asistió a la Comisaría de Familia a
entrevista en la que se le hicieron varias recomendaciones que se comprometió a
cumplir y a tener más cuidado con su hijo, mostrándose preocupado por la
situación[52]. 6.1.10. De la misma forma, el grupo interdisciplinario
de la Comisaría de Familia[53],
realizó visita socio-familiar a las viviendas de los padres del menor (al padre
el 3 de agosto de 2011[54] y a
la madre el 30 del mismo mes y año citado[55]) y
constató que al interior de ambos hogares, se encuentran y se cumplen las
condiciones afectivas, físicas y mentales adecuadas para ser habitadas por el
niño, en razón a que se goza de afecto, cariño, seguridad y del ambiente
propicio que requiere en su etapa de crecimiento y desarrollo, alimentación,
salud, ambiente sano, desarrollo de la primera infancia y recreación[56]. 6.1.11. El 6 de octubre de 2011, los padres del menor
presentaron acuerdo ante la Comisaría de Familia, consistente en mantener los
términos del acta conciliatoria del 31 de marzo de 2011 sobre la regulación de
visitas y pidieron la terminación definitiva del proceso de investigación
seguida por esa entidad. 6.1.12. A través del Auto número 11 del 10 de octubre
de 2011, la Comisaría de Familia: (i) dispuso la terminación definitiva de la
investigación, debido a que las partes aclararon sus diferencias en favor del
menor; (ii) levantó la medida provisional de restricción de visitas al hogar
del padre; (iii) dio continuidad a la regulación de visitas que consta en el
acta del 31 de marzo de 2011 y, (iv) se abstuvo de emitir medidas de protección
en favor del niño, debido al compromiso del padre de extremar la vigilancia y
cuidado personal de su hijo. 6.1.13. La Fiscalía 28 Seccional de Tuluá -Valle del
Cauca-, afirmó que la valoración médico legal-sexológica al niño concluyó que
se encontraba en buen estado de salud, desarrollo pondoestatural adecuado para
su edad y desarrollo psicomotor normal. De la misma forma, que del análisis
psicológico forense no surgen sentimientos o síntomas de trastornos
psicológicos o comportamentales asociados a los hechos. Manifestó que hasta
ahora no existen elementos materiales probatorios que permitan hacer una
inferencia lógica y razonable de responsabilidad contra el padre del niño[57]. 6.1.14. De las declaraciones rendidas por los padres
del niño el 12 y 14 de diciembre de 2011 ante el juez que conoció de la acción
de tutela, por Comisión del Magistrado Sustanciador, se infiere que: (i) se
está cumpliendo con el régimen de visitas acordado ante la Comisaría de
Familia; (ii) la comunicación entre el padre y la madre del menor es
inexistente; (iii) el trato del padre para con su hijo es bueno y este último
cumple con la cuota alimentaria correspondiente y, (iv) el padre del menor está
siguiendo las indicaciones de cuidado y seguridad para con su hijo en el
desarrollo del régimen de visitas pactado. 6.2.
Razones por las cuáles en el asunto objeto de análisis no existe hecho superado 6.2.1. Reiteradamente la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que cuando la aspiración primordial en la que consiste
el derecho fundamental alegado ha sido satisfecha, desaparece la vulneración o
amenaza y en consecuencia, la posible orden a impartir por el juez
constitucional caería en el vacío y por ende perdería eficacia y razón de ser
la acción de tutela, debido a la inexistencia de un objeto jurídico sobre el
cual proveer[58]. 6.2.2. En el caso analizado por la Sala de Revisión, a
pesar de que la situación que motivó que el padre del niño acudiera en
solicitud de amparo constitucional del derecho fundamental a tener una familia
y a no ser separado de ella (art. 6.2.3. Sin embargo, el fenómeno del hecho superado no
se presenta en el asunto analizado, por las siguientes razones: a) La actividad tendiente a la remoción del obstáculo que
afecta el derecho fundamental amparado, no solamente implica el cumplimiento de
deberes y obligaciones recíprocas entre los padres del niño, que no se agotan
en un solo acto de éstos (positivo o negativo, según la posición en la que se
encuentren), sino que implica asumir actuaciones continuas –no solo de la
familia, sino de la sociedad y del Estado- tendientes a garantizar un ambiente
que propicie su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos (art. b) De tal manera que en la sola reiniciación del
contacto entre el padre y su hijo a instancias del amparo tutelar, de las
órdenes emitidas y del cumplimiento de las mismas por parte de los padres del
niño y por la Comisaría de Familia, no permite que de inmediato desaparezca la vulneración o amenaza que se cierne
sobre el derecho protegido y de los que se relacionan con el mismo, sino que se
hace necesario emprender una serie continua de actividades, a cargo tanto de
sus progenitores, como de las autoridades encargadas de velar por los derechos
de los niños. c) Si bien es cierto que el derecho fundamental
afectado se amparó hasta tanto las autoridades administrativas y judiciales
respectivas se pronuncien de fondo, en el sentido de modificar o confirmar la
regulación de visitas, también lo es, que la Fiscalía Seccional de Tuluá –Valle
del Cauca- no ha definido el proceso penal iniciado por los hechos relacionados
con la acción de tutela y que el resultado del mismo, podría incidir en las
órdenes proferidas por el juez constitucional y, d) En definitiva, de la naturaleza misma del derecho
afectado y de su núcleo esencial se infiere que su restablecimiento no se ha
conseguido en su integridad, razón por la cual, para garantizar el interés
superior del niño prodigado por la Carta Política, esta Corporación debe
abordar el fondo del asunto, con la finalidad de determinar las demás órdenes a
proferir, para que el amparo sea eficaz. 6.3.
Con las actuaciones de Diana, madre de Diego, se vulneró a este último el
derecho fundamental invocado 6.3.1. Para esta Sala de Revisión, de las pruebas
obrantes en el expediente se infiere claramente que las desavenencias existentes
entre la ex pareja compuesta por Juan Antonio y Diana, que surgieron
previamente a la separación pero que este hecho las agravó, han afectado no
sólo a su hijo Diego, por la ruptura de los vínculos afectivos que existían
entre sus padres, sino que ha trascendido al punto de resquebrajar igualmente
los lazos mantenidos entre los miembros de la familia de uno de los padres del
niño con los familiares del otro[59]. 6.3.2. Esta Sala insiste en la posición que de tiempo
atrás ha sostenido esta Corte en el sentido de que los vínculos familiares y
con ellos el cariño y el amor, son el componente primigenio indispensable que
garantiza el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas, así como la
evolución del libre desarrollo de su personalidad y en general, incide
directamente en el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, cuando por una
u otra circunstancia, la cohesión entre los miembros de la familia no puede
mantenerse, el impacto sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas
debe mitigarse de tal manera que se evite su restricción o anulación y sea
restablecida la eficacia de los mismos. 6.3.3. Es indudable que la posición de Diana como
madre del niño quien está bajo su custodia y cuidado, la pone en una situación
preponderante sobre Juan Antonio, padre de Diego, quien a pesar de contar con
instrumentos jurídicos de defensa (acudir a la Defensoría o Comisaría de
Familia o Juez de esa especialidad) para
hacer valer el derecho de su hijo a tener una familia y a no ser separado de
ella, y así restablecer el contacto directo con el niño, los mismos no le
aseguran una respuesta inmediata para la eficacia de los mencionados derechos
fundamentales. 6.3.4. Entonces, la tensión existente entre el derecho
fundamental del niño a su integridad personal, física y psicológica y a no ser
abusado sexualmente (arts. 1º 12 y 6.3.5. Para esta Sala de Revisión, Diana debe velar
por la integridad física y psicológica de su hijo Diego y en cumplimiento de
esa obligación estaba facultada para acudir inmediatamente, como lo hizo, a la
autoridad competente para que se adoptaran las medidas del caso, previo
agotamiento del procedimiento respectivo, pero no para interrumpir
unilateralmente el régimen de visitas, sin que la Defensoría o la Comisaría de
Familia o en su caso un Juez de esa especialidad, en el trámite del proceso
respectivo, emitieran medidas de protección en favor del niño o modificaran el
régimen de contacto con su padre pactado inicialmente, con la finalidad de
asegurar el interés superior del menor, como acertadamente lo consideró el Juzgado
Promiscuo Municipal de Trujillo al resolver la acción de tutela. 6.3.6. En ese sentido, aclara la Sala de Revisión que
aunque la Comisaría de Familia, emitió el 30 de junio de 2011 el Auto número
08, por medio del cual, entre otros, adoptó medida provisional de restricción
de visitas en la casa del padre del niño, consistente en que podía tener
contacto con su hijo en la casa materna o en el lugar en el que dispusiera su
ex pareja, en todo caso, tal decisión le es inoponible al tutelante, debido a
que solamente le fue puesta en su conocimiento hasta el 4 de octubre de 2011,
es decir, ad portas de la terminación
de la actuación administrativa que se adoptó el 10 de octubre del citado año. 6.3.7. En este orden, las Defensorías o las Comisarías
de Familia, según lo dispuesto en los artículos 82[61] y 83[62] de
la Ley 1098 de 2006, de acuerdo con la situación concreta, tienen competencia
para proferir cualquiera de las medidas de restablecimiento de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes reguladas en el artículo 53 de la mencionada
normativa[63], pero las mismas, a más
de ser adecuadas, deben ponerse en conocimiento oportunamente de quienes están
llamados a cumplirlas. 6.3.8. A su vez, a Juan Antonio, padre de Diego, le
asiste el derecho de mantener el vínculo paterno filial con su hijo, máxime
cuando hasta el momento ninguna de las entidades competentes, ha determinado que su separación es indispensable
para garantizar el interés superior del menor. Por el contrario, la Comisaría
de Familia, mediante Auto No. 11 del 10 de octubre de 2011 levantó la medida
provisional de restricción de visitas que le había impuesto (que no le fue
notificada), dio continuidad a la regulación de las mismas acordada y terminó
de forma definitiva la investigación por los hechos que puso en conocimiento la
madre del niño y, la Fiscalía Seccional de Tuluá, aún no ha definido la investigación
penal seguida por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14
años. De la misma forma, al niño debe garantizársele el derecho fundamental de
no ser privado abruptamente del amor, afecto y cariño brindado por su padre y
la familia de éste. Así como, el padre del menor tiene la obligación de guardar
su integridad física y mental. 6.3.9. De tal manera que Diana, madre de Diego, si antes de
la decisión del juez de tutela, tenía la obligación de seguir cumpliendo con la
regulación de visitas pactada el 31 de marzo de 2011, hasta tanto la autoridad
competente –Comisaría de Familia o un Juez de esa especialidad o, inclusive la
justicia penal- no resuelva lo contrario, con mayor veras, ahora debe respetar
lo acordado, luego de la decisión proferida el 10 de octubre de 2011 por la
Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-. Lo anotado no implica que
deje de estar atenta o renuncie a su obligación
de estar pendiente de la integridad física y mental de su hijo. A su vez, Juan
Antonio, padre del niño, deberá seguir implementando y poniendo en práctica las
medidas pertinentes, tendientes a la garantía efectiva de dicho derecho predicable
de su hijo, particularmente, las recomendaciones consignadas en el informe del
30 de junio de 2011 que da cuenta de la valoración psicológica realizada al
menor por la Comisaría de Familia del citado municipio, como lo consideró con
acierto igualmente el juez en el fallo de tutela objeto de revisión. 6.3.10. Por lo expuesto, esta Sala Quinta de Revisión, modificará
el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del
Cauca-, confirmando lo en él dispuesto, con la adición que se precisará
enseguida y que quedará en la parte resolutiva del fallo, como consecuencia de
la ponderación realizada y para garantizar la eficacia de los derechos en
conflicto en cabeza de Juan Antonio y de Diana, padres del menor y
particularmente para asegurar la realización del derecho a tener una familia y
a no ser separado de ella en cabeza de su hijo Diego, así como para procurar un
ambiente propicio para la evolución del libre desarrollo de su personalidad. 6.3.11. En efecto, el fallo se adicionará en lo siguiente: a) Se exhortará tanto a Juan Antonio como a Diana, padres
de Diego, para que junto con su hijo, se sometan a tratamiento psicológico
dirigido por el(la) profesional en esa área del conocimiento adscrito(a) a la
Comisaría de Familia de Trujillo -Valle del Cauca-, con la finalidad de que
adquieran conciencia sobre los cuidados y el amor que deben brindarle a su
hijo, de tal forma que se propicie un ambiente armónico y adecuado que
garantice la evolución de su libre desarrollo de la personalidad y
especialmente que asegure la integridad física y mental de Diego. La
periodicidad de dicha actividad y el espacio de su duración, deberán
determinarse por el mencionado profesional, de lo cual se deberá informar al
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, cada que ella se
lleve a cabo. b) Se exhortará tanto
a Juan Antonio como a Diana, para que asistan, por una sola vez,
preferiblemente juntos, a la Comisaría de Familia de Trujillo, Valle del Cauca,
para que el titular de esa institución, los oriente en los derechos y deberes
que tienen como padres, así como respecto de los derechos fundamentales que la
Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia garantizan a los niños. De la misma manera para que se les recuerde
las consecuencias del incumplimiento de tales garantías fundamentales. De la
realización de dicha actividad la Comisaría de Familia deberá presentar informe
inmediatamente al Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-. c) Se requerirá
al Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo, Valle del Cauca, para que desde
el momento en que se le comunique el presente fallo, cada mes y por espacio de
dos (2) años, haga seguimiento al cumplimiento de las órdenes proferidas por
ese despacho, adicionadas por esta Sala de Revisión, tendientes a confirmar el
estado de salud física y psicológica del niño, con apoyo de la Comisaría de
Familia de ese municipio, de lo cual deberá dejar constancia en el expediente
de tutela y remitir copia de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación. d) Se aclarará igualmente que el fallo
de tutela emitido por la Sala de Revisión, está condicionado a lo resuelto con
sentencia en firme en el proceso penal que en la actualidad está surtiendo
trámite en la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional de Trujillo –Valle del Cauca-. e) Se
requerirá al Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, a la
Comisaría de Familia de ese municipio y a la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional
de Tulúa –Valle del Cauca-, para que garanticen el derecho a la intimidad del
niño involucrado en el proceso de tutela y el de su familia, adoptando las
medidas a que haya lugar. f) Finalmente,
se ordenará a la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional de Tuluá –Valle del Cauca-,
para que una vez emita la providencia que define la investigación por el delito
de actos sexuales abusivos con menos de 14 años, según los hechos que puso en
su conocimiento la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del Cauca-, de
manera inmediata remita copia de la misma, a la citada Comisaría, al Juzgado
Promiscuo Municipal del mencionado municipio y a la Procuraduría General de la
Nación. V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo de tutela, emitido el
27 de julio de 2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo -Valle del
Cauca- que accedió a la protección del derecho fundamental de Diego a tener una
familia y a no ser separado de ella, dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución, hasta tanto haya un pronunciamiento de la autoridad competente,
que ratifique o modifique la situación actual de visitas, lo cual se confirma. SEGUNDO.- ADICIONAR, el fallo de tutela en el
siguiente sentido: (i) EXHORTAR
tanto a Juan Antonio como a Diana, padres de Diego, para que junto con su hijo,
se sometan a tratamiento psicológico dirigido por el(la) profesional en esa
área del conocimiento adscrito(a) a la Comisaría de Familia de Trujillo -Valle
del Cauca-, con la finalidad y en las condiciones dispuestas en el literal a)
del apartado 6.3.11 de esta providencia. (ii) EXHORTAR tanto a Juan Antonio como a Diana,
para que asistan, por una sola vez, preferiblemente juntos, a la Comisaría de
Familia de Trujillo, Valle del Cauca, siguiendo los lineamientos de lo
establecido en el literal b) del apartado 6.3.11 de este fallo. (iii) REQUERIR al
Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo, Valle del Cauca, para que haga
seguimiento de las órdenes proferidas en el fallo de tutela, de acuerdo a las
instrucciones indicadas en el literal c) del apartado 6.3.11 de esta
providencia. (iv) ACLARAR que el
fallo de tutela emitido por la Sala de Revisión, está condicionado a lo
resuelto con sentencia en firme en el proceso penal que en la actualidad está
surtiendo trámite en la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional de Trujillo –Valle
del Cauca-. (v) REQUERIR al Juzgado Promiscuo
Municipal de Trujillo -Valle del Cauca-, a la Comisaría de Familia de ese
municipio y a la Fiscalía Veintiocho (28) Seccional de Tulúa –Valle del Cauca-,
para que garanticen el derecho a la intimidad del niño involucrado en el
proceso de tutela y el de su familia, adoptando las medidas a que haya lugar. (vi) ORDENAR a la Fiscalía Veintiocho (28)
Seccional de Tuluá –Valle del Cauca-, para que una vez emita la providencia que
define la investigación por el delito de actos sexuales abusivos con menos de
14 años, según los hechos que puso en su conocimiento la Comisaría de Familia
de Trujillo –Valle del Cauca-, de manera inmediata remita copia de la misma, a la
citada Comisaría, al Juzgado Promiscuo Municipal del mencionado municipio y a
la Procuraduría General de la Nación. (vii) ORDENAR que por Secretaría General de
esta Corporación se remita copia de la presente sentencia a la Procuraduría
General de la Nación, para los efectos pertinentes, en especial, para que
despliegue la facultad dispuesta en el artículo 277-1 de la Constitución. TERCERO.- LÍBRENSE por
Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991. NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CÚMPLASE. JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO Magistrado NILSON ELIAS
PINILLA PINILLA Magistrado JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB Magistrado MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General [1] Esta medida se ajusta,
no solo a las normas constitucionales ligadas a la protección de la infancia,
sino también a lo regulado en la Ley 1098 de 2006, orientado a asegurar la
prevalencia de los derechos de los niños y de las niñas (art. 9) y su intimidad
(art. 33). La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus
familiares, ha sido adoptada por esta Corporación como medida de protección en varias
oportunidades, entre otras, en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442
de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-292 de
2004, T- 900 de 2006 y T-887 de 2009. [2] Folio 65 del cuaderno 1 del
expediente de tutela. [5] La información se allegó a la
Sala de Revisión, previa llamada telefónica del Despacho del Magistrado
Sustanciador, tendiente a aclarar esta situación una vez fue
advertida. [6] Entre otras, pueden consultarse
las sentencias T-1085 de 2004; T-1149 de 2004; T-1196 de 2004 y T-735 de 2010. [8] En la
mencionada sentencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, resolvió: “Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto
2591 de 1991, salvo la expresión "para
proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23,
27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre
contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la
violación de cualquier derecho constitucional fundamental. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del
artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular
que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier
derecho constitucional fundamental. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del
artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad
de". [10] A ese respecto, en la sentencia
T-438 de 2010, se sostuvo: “En el plano
de las relaciones privadas, los efectos de la protección a los derechos
fundamentales tienen una eficacia horizontal y son una manifestación del
principio de la igualdad. Pues, precisamente en virtud de las relaciones
dispares que se sostienen en el ámbito social, la parte débil quedaría sometida
sin más, a la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin
que la persona que se encuentre en estado de indefensión o subordinación tenga
la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses”. [16] Sentencias T-429 de 1992
(protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación
especial); sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de
1994 (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de
ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre desarrollo
de su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el derecho de
los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües; sentencias T-378
de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la
vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de los niños a
la recreación). [17] En la sentencia T-576
de 2008, sostuvo esta Corporación que una sociedad que no vela porque “sus niños y niñas crezcan saludables en un
ambiente propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias,
de maltratos, de abandonos y de abusos, no sólo pone en duda su presente sino
que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su futuro”. [19] “Artículo 2º: Este código tiene por
finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el
reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”. [20] Como lo
recordó la Sala Quinta de Revisión de esta Corte en la sentencia T-319 de 2011,
“el derecho de los menores a recibir
protección es reconocido por varios tratados internacionales ratificados por
Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del
artículo 93 de la Carta de 1991, como la Convención sobre Derechos de los
Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección
y el Bienestar de los Niños, en los que se trata a los menores como sujetos
activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y
recreación, en fin velar y actuar como actores de su propio desarrollo”. [21] En la sentencia T-887 de 2009
se manifestó: “Resulta clave mencionar la
protección que se deriva para la niñez tanto a partir de lo consignado en el
Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. La Convención
Interamericana de Derechos Humanos, se pronuncia respecto de la necesidad de
ampara derechos específicos de la niñez. El artículo 19 de la Convención
establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado.”Acá adquiere especial importancia la Convención sobre los Derechos del
niño, ello no sólo por el número de países que han ratificado este documento
internacional –dicha Convención ha sido ratificada por 191 países-. El único
país desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos.
Colombia aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991. Esta Convención es el primer documento
jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y
políticos así como derechos económicos, sociales y culturales.” Se tiene
entonces que los derechos consignados en ese Tratado internacional no constituyen una opción y tampoco están
sujetos a una interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales.
“Estos derechos representan valores
muy claros y (…) exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de
actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar
cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los
derechos se niegan o no se aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.
Otros documentos importantes que contienen derechos de los niños son el
Convenio Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de Niños, aprobado
por la Ley 173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima para la
admisión al empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada por la Ley
620 de 2000; el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo
aprobado por la Ley 704 de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Ley 765
de [24] La Sala Plena de esta
Corte, en la sentencia C-572 de 2009 hizo una aproximación al concepto de
familia. En este sentido, manifestó que: “El
punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla
se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto
del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de
hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares
derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en
los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como
la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”. [25] En la sentencia T-572 de 2009,
la Corte destacó la importancia de mantener los vínculos familiares aún a pesar
de encontrarse los miembros de la familia separados por distintas
circunstancias. Afirmó que en múltiples oportunidades ha protegido el derecho
constitucional fundamental a tener una familia y no ser separado de ella en el
caso de quienes se hayan recluidos en establecimientos carcelarios. Sobre el
mismo tema, pueden consultarse las sentencias
T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-566 de 2007 y T-515 de 2008. [26] Al
respecto, es importante recordar que el Principio 6 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General
el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y
comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y
responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad
material y moral. De acuerdo a este principio, la sociedad y las autoridades
tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas
desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A
su vez, la “Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el
Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación
en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por
la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, dispone
que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e
infantil (art. 1), y que el bienestar de los niños depende del bienestar de su
familia (art. 2). En similar sentido, en materia de Adopción Internacional
establece que “para el desarrollo
armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un
clima de felicidad, amor y comprensión”. [29] El artículo 7 establece: “1. El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de
estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones
que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.” [30] El artículo 8 dispone: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.” [31] El artículo 9 consagra: “1. Los Estados Partes velarán por que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa
separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido
el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el
Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de
tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.” [33] El
artículo 22 establece: “DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y
crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. //
Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia
cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de
sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición
económica de la familia podrá dar lugar a la separación.” [37] Sentencias T-529 de 1992, T-531
de 1992, T-178 de 1993, T-217 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de
1999, T-1214 de 2000, T-209 de 2002 y T-887 de 2009, entre otras. [38] Por ejemplo,
el artículo 20 de la convención sobre los derechos del niño; el principio 6 de
la Declaración de los derechos del niño; la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y
Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el diciembre 3 de 1986; el Convenio de la Haya relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional,
hecho el 29 de mayo de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de
1996. [39] Como lo recuerda la Corte
Constitucional en la sentencia T-510 de 2003 esta regla ha sido aplicada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda
-sentencia del 19 de abril de 1994- en
la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos
al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su
nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción). [40] Al respecto, en la
sentencia T-887 de 2009, se sostuvo que: “Es
así como la Convención sobre los derechos del niño acentúa, de manera especial,
que la familia cumple un papel muy destacado en la vida de los niños y de las
niñas. Desde esta perspectiva, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención
mencionan a la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno
propicio para el crecimiento y desarrollo integral de las niñas y de los niños.
El artículo 7º, prevé, a su turno, que la niñez tiene “derecho a conocer a sus
padres y a ser criada por ellos, en la medida en que ello sea posible”. El
principio 6º de la Declaración de la ONU sobre los Derechos del Niño se
pronuncia en sentido similar y determina que cuando resulte factible que los
niños y las niñas permanezcan en su entorno familiar, así deberá ser. El mismo
principio subraya que los niños o niñas sólo podrán ser separados de su familia
biológica por motivos excepcionales”. [42] En la sentencia T-887
de 2009, esta Corporación recordó que “La
protección estatal de la familia debe ser integral. De este modo, las
autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o
judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so
pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus
integrantes”. A contrario sensu, tales autoridades tienen la obligación de
adelantar programas y políticas públicas así como de adoptar medidas
encaminadas “a lograr un difícil equilibrio entre la satisfacción de las
necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que
merecen los niños”. Las autoridades del nivel nacional, departamental y
municipal, “deben contar con programas sociales dirigidos a brindarle a las
familias opciones para que los niños permanezcan en un ambiente sano y seguro,
mientras que sus progenitores cumplen con sus deberes laborales”. [44] El incumplimiento por parte de
la madre del niño de la regulación de visitas pactado inicialmente el 03 de
mayo de 2010, fue puesto en conocimiento de la Comisaría de Familia por el
padre del menor mediante escrito radicado en esa entidad el 11 de diciembre de
2010. En ese entonces, la Comisaría de Familia le manifestó el 20 de diciembre
de 2011 que como se le ha informado, ese despacho ha agotado los recursos para
el cumplimiento de lo acordado y le ha dado a conocer que legalmente cuenta con
mecanismos para hacer valer los derechos que crea vulnerados (folios 89 y 90
del cuaderno 1 del expediente de tutela). El 31 de marzo de 2011, los padres
del menor acudieron a la Comisaría de Familia para conciliar la regulación de
visitas, diligencia en la que la madre no está de acuerdo con el hecho de que
el padre tenga contacto todos los días con su hijo como quedó estipulado en el
convenio inicial. Finalmente las partes consensualmente disponen que cada
quince días el padre recogería a su hijo el viernes y lo entregaría a su madre
el domingo a las 6: p.m. (folios 12 y 13 del cuaderno 1 del expediente de
tutela en el que obra diligencia de conciliación pactada en la mencionada Comisaría
de Familia). [45] La valoración psicológica se
realizó en el hogar de los abuelos maternos el 30 de junio de 2011, con la
finalidad de verificar lo manifestado por la madre del niño, según
certificación expedida por la Comisaría de Familia de Trujillo –Valle del
Cauca- el 9 de julio de 2011 y que reposa a folios 63 y 64 del cuaderno 1 del
expediente de tutela. [46] Las
recomendaciones plasmadas en el informe de valoración psicológica que obra a
folio 29 del cuaderno 1 del expediente de tutela, se lee: “Después de haber realizado la valoración al niño, llamé por teléfono
en varias ocasiones al señor padre (…) pero como no fue posible comunicarme con
él, dejé un mensaje de voz para que él se acercara a la Comisaría, manifestarle
la inquietud (sic) y tomar medidas preventivas. (..)” la madre “manifiesta que también le dejó razón al
padre del niño con algunos familiares de él pero hasta la presente el señor no
se ha presentado en esa dependencia. El objetivo era
orientar al señor padre para que cuando se lleve al niño a su hogar, siempre
haya una persona que se haga responsable de su cuidado y seguridad, más cuando
en muchas ocasiones el padre debe salir y es cuando adultos inescrupulosos
aprovechan la oportunidad y abusan sexualmente de estos menores. El objetivo
principal es que los padres de este niño se acerquen a la Comisaría de Familia
con el fin de ser orientados con respecto a lo que presuntamente está pasando y
si en la casa del señor padre no se garantizan los derechos al niño se debe
llegar a un acuerdo o conciliación respecto de la regulación de visitas. Como
esta ex pareja ha presentado continuamente diferencias en la regulación de las
visitas, considero que ellos deben estar conscientes de que antes de estos
conflictos primero debe estar el bienestar de su hijo ya que dejaron de ser
pareja pero siguen siendo padres (…)”. [47] La Fiscalía General de la
Nación – Seccional Tulúa – Valle del Cauca- recepcionó la noticia criminal el
25 de julio de 2011, por remisión de las diligencias que hizo la Comisaría de
Familia de Trujillo –Valle del Cauca- (folios [48] Según consta en el Auto No. 11
del 10 de octubre de 2011, recibido por la Sala de Revisión el 13 de enero de
2011, previa práctica de pruebas ordenada mediante Auto del 29 de noviembre de
2011 (folio 34 del cuaderno 2 del expediente de tutela). [49] Según lo informado por la Comisaría
de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- mediante oficio recibido vía fax en
esta Corte el 19 de enero de 2012 (folios 59 y 60 del cuaderno 2 del expediente
de tutela). [52] Según hizo saber la Comisaría
de Familia de Trujillo –Valle del Cauca- a la Sala de Revisión, en informe
recibido el 11 de enero de 2012, previa práctica de pruebas decretadas por el
Magistrado Sustanciador (folio 16 del
cuaderno 2 del expediente de tutela). [53] Compuesto por la Trabajadora
Social de la Comisaría de Familia y la Trabajadora Social Practicante de la
citada Comisaría de Familia. [57] Según hizo saber la Fiscalía 28
Seccional de Tulúa –Valle del Cauca- a la Sala de Revisión, en informe recibido
el 9 de diciembre de 2011, previa práctica de pruebas decretadas por el
Magistrado Sustanciador (folios 41 al 46 del cuaderno 2 del expediente de
tutela). [58] Entre otras, pueden consultarse
las sentencias T-485 de 2008, T-821 de 2008, T-825/09, T-859 de 2009 y T-175 de 2010. [59] Por ejemplo, de la respuesta
que dio la esposa del hermano del padre del niño, cuando el despacho judicial
que conoció la acción de tutela le preguntó qué como era la relación y
comunicación entre los padres del menor, afirmó: “no hay relación ni comunicación, por lo menos con los que yo vivo, mi
familia y la de arriba, no hay comunicación”. Al preguntarle que cómo era
la relación entre los padres del menor antes de su separación, respondió: “yo creo que normal”. Al interrogársele
sobre la misma relación luego de la separación, afirmó: “no hay comunicación ni hay tal relación, nada” (folio 38 del
cuaderno 1 del expediente de tutela). [60] De acuerdo a lo indicado por esta Corte en la
sentencia T-245 de 2007, en aplicación del principio de armonización concreta “El
juez de tutela está llamado a decidir el sentido de las controversias que se le
planteen consultando, en primer lugar, el principio de interpretación armónica
del texto constitucional, según el cual debe preferirse aquella solución que
brinde la más amplia protección de los derechos en conflicto, lo cual supone, a
su vez, la existencia de la más alta forma de armonía entre éstos. Este
principio de interpretación impone al juez de tutela del deber de proteger,
dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal
sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento
constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así,
evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los
dos derechos”. [61] El artículo
82 de la Ley 1096 de 2006, prescribe lo siguiente: “FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia: 1.
Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger,
garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes
y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. 2.
Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para
detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los
adolescentes. (…) 5.
Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las
niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. [62] El
artículo 83 de la Ley 1098 de 2006 dispone: “COMISARÍAS
DE FAMILIA. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de
carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar,
restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados
por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea
técnica a las Comisarías de Familia en todo el país”. [63] El
artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, dispone lo siguiente: “MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las
que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos
establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de
las siguientes medidas: 1.
Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2.
Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o
vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y
ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del
derecho vulnerado. 3.
Ubicación inmediata en medio familiar. 4.
Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la
ubicación en los hogares de paso. 5.
La adopción. 6.
Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones
legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños,
las niñas y los adolescentes. 7.
Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar. PARÁGRAFO
1o. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas
provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se
garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo
requiera. PARÁGRAFO
2o. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u
otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las
medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades
encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos”. |