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Resolución 050 de 2017 Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
19/09/2017
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

RESOLUCIÓN 050 DE 2017

 

(Septiembre 19)

 

Por la cual se resuelve el impedimento promovido por la Secretaria Distrital del Hábitat (E)

 

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D. C.

 

En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que mediante escrito radicado No. 1-2017-15079, la doctora Bibiana Rodríguez Campos, Secretaría Distrital del Hábitat (E), manifiesta que ante dicho organismo se radicó una comunicación por medio de la cual la doctora María Carolina Castillo Aguilar, Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB-ESP, declaró su posible impedimento ante la eventual participación directa o indirecta de la EAB-ESP, en la licitación pública para las áreas de servicio exclusivo de aseo que adelantará la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP-, escrito al que posteriormente la doctora Castillo Aguilar dio alcance, precisando en que consistía la participación indirecta señalada en su declaración de impedimento.

 

Que el envío del escrito del impedimento por parte de la Gerente de la EAB-ESP a la Secretaría Distrital del Hábitat -SDHT, obedece a lo dispuesto por el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA, en cuanto a que al no tener la Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, superior jerárquico dentro de la estructura de la entidad, la citada SDHT funge como cabeza del sector Hábitat al que está vinculada la EAB-ESP.

 

Que por lo anterior, considera importante la doctora Bibiana Rodríguez Campos, poner en conocimiento las situaciones de hecho y de derecho, a efectos de determinar si está o no impedida, para dar respuesta al impedimento presentado por la Gerente de la EAB-ESP.

 

1. SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE EVALUAR LA PROCEDENCIA DE IMPEDIMENTO.

 

Reseña la doctora Bibiana Rodríguez Campos, Secretaría Distrital del Hábitat (E), algunos hechos, los cuales se sintetizan así:

 

- Fue nombrada como Subsecretaria de Coordinación Operativa de la Secretaría Distrital del Hábitat, mediante Resolución 061 del 21 de enero de 2016, suscrita por la doctora María Carolina Castillo Aguilar.

 

- Las funciones que desempeñó la doctora Bibiana Rodríguez Campos, como Subsecretaria de Coordinación Operativa de la Secretaría Distrital del Hábitat, las efectuó bajo la supervisión de la doctora María Carolina Castillo Aguilar, quien realizaba observaciones y recomendaciones a las labores ejecutadas, bajo una relación de confianza propia de la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual fue nombrada.

 

- La doctora María Carolina Castillo Aguilar fue nombrada Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB-ESP.

 

- Mediante el Decreto Distrital 445 del 23 de agosto de 2017, la doctora Bibiana Rodríguez Campos, fue encargada a partir del 28 de agosto de 2017, en el empleo de Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital del Hábitat.

 

Señala la doctora Bibiana Rodríguez Campos, que la doctora María Carolina Castillo Aguilar fue su jefe inmediata y quien la nombró en el cargo de Subsecretaria de Coordinación Operativa, y quien además le remitió la manifestación de impedimento con el fin de que sea resuelto, y garantizar los principios de la función pública en la "Licitación Pública No. 002 de 2017 adelantada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos".

 

Finalmente, en virtud de la relación laboral sostenida con la doctora María Carolina Castillo Aguilar, durante el tiempo que desempeñó el cargo de Subsecretaria de Coordinación Operativa, bajo la dirección de la doctora Castillo Aguilar, pone a consideración el impedimento para pronunciarse sobre el impedimento de la Gerente General de la EAB-ESP.

 

2. CAUSAL DE IMPEDIMENTO INVOCADA.

 

Manifiesta la doctora Bibiana Rodríguez Campos, que tomando en cuenta lo previsto en el artículo 11 del CPACA, debe resaltar que una vez el funcionario público advierta que puede estar incurso en una causal que pueda configurar un impedimento, que le impida (i) adelantar o sustanciar actuaciones administrativas; (ii) realizar investigaciones; (iii) practicar pruebas; o (iv) pronunciar decisiones definitivas, es su obligación manifestar su situación so pena que pueda ser recusado por un tercero.

 

Frente a las causales de impedimento, menciona que el numeral 15 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 contempla una causal que, en caso de no declararse, puede afectar el principio de imparcialidad en la definición de la actuación administrativa.

 

Por lo anterior, invoca como causal de impedimento la contenida en el numeral 15 del artículo 11 del CPACA, del siguiente tenor literal:

"Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.”

 

En relación con dicha causal, indica lo siguiente: "Sobre el particular es relevante señalar que si bien la doctora María Carolina Castillo Aguilar, no me recomendó o referenció en el sentido estricto señalado en el numeral 15 del artículo 11 de la ley 1437 de 2011, considero que la finalidad que busca proteger la norma se puede ver afectada en mi caso, en la medida que mi nombramiento como Subsecretaria de Coordinación Operativa en la Secretaría del Hábitat, fue realizado por la doctora María Carolina Castillo Aguilar durante el tiempo que ejerció sus funciones como Secretaria Distrital del Hábitat (...)"

 

También menciona la doctora Bibiana Rodríguez Campos que “(…) teniendo en cuenta que durante el desempeño de la doctora María Carolina Castillo Aguilar como Secretaria Distrital del Hábitat, fui nombrada funcionaria de la Secretaría Distrital del Hábitat, particularmente en el cargo de Subsecretaria de Coordinación Operativa y que actualmente me desempeño en el cargo de Secretaria encargada de esta entidad, declaro mi posible impedimento para conocer y resolver el impedimento que a su vez fue presentado por la actual Gerente de la EAB-ESP, (...) con fundamento en la causal prevista en el numeral 15 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011. "

 

3. CONSIDERACIÓN PARA RESOLVER LA MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO.

 

A continuación, este Despacho analizará las situaciones puestas a consideración, siendo necesario para la resolución del asunto hacer referencia a algunas disposiciones legales, jurisprudenciales y doctrinales relacionadas con el trámite de los impedimentos.

 

Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que puedan ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, por así disponerlo el artículo 122 ibídem. Además son responsables por la infracción de las normas Superiores y legales, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Esto significa que el servidor público debe estar despojado de cualquier interés particular y directo en el cumplimiento de sus funciones, dado que estas están ligadas a una función pública en cabeza de la entidad a la que está vinculado, lo cual indica que cuando éste servidor expide un acto administrativo que tiene la connotación de definir o resolver una materia específica, lo hace con el fin de cumplir con las funciones que por la normativa le han sido atribuidas, asignadas o delegadas, en cuyo ejercicio debe garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función administrativa, entre ellos, el de moralidad, imparcialidad e igualdad, a los cuales no puede sustraerse.

 

Por ello se tiene que lo que prima en el desarrollo funcional del servidor público, es el interés general de la comunidad, y en manera alguna un interés particular y propio, pues esto podría comportar una violación de los artículos 6, 122 y 123 de la Constitución Política, con las correspondientes sanciones disciplinarias y penales por su indebido actuar.

 

En la materia relacionada con los impedimentos, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 estableció las causales por las cuales el/la servidor/a público/a que deba: 1) adelantar o sustanciar actuaciones administrativas; 2) realizar investigaciones; 3) practicar pruebas; o 4) pronunciar decisiones definitivas, debe manifestar su impedimento para realizar tales actividades, una vez advierta que puede presentarse un conflicto que involucre su interés particular y directo, frente al interés general propio de la función pública que desarrolla como titular del cargo.

 

La Corte Constitucional en el Auto 334 de 2009 ha considerado sobre la procedencia de un impedimento o recusación, lo siguiente:

 

"La doctrina procesal ha reconocido que la procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2) requisitos esenciales, a saber: El interés debe ser actual y directo. Es directo cuando el juzgador obtiene, para si o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar”. (Subrayado fuera del texto).

 

Posteriormente la misma Corporación Constitucional, en el Auto 283 de 2012, se refirió al interés directo en los siguientes términos:

 

"Esta Corporación ha señalado que para que proceda un impedimento por la causal de interés directo en la decisión, deben reunirse al menos dos requisitos: que el interés manifestado sea actual y directo. Sobre lo que esto significa, la Corte señaló lo que sigue en el auto 08014 de 2004:

 

"Es directo cuando el juzgador obtiene, para si o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.

 

En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellas sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar”.

 

De igual forma, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[1] ha señalado sobre la materia, que:

 

“(iii) Debe existir un interés particular y directo del servidor público, o también indirecto cuando lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, de modo que el conflicto se estructura no sólo por configurarse alguno de los supuestos de hecho respecto del servidor, sino también respecto de sus allegados.

 

Sobre el carácter directo o indirecto del conflicto, la Sección Tercera de esta Corporación ha expresado:

 

"El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc. " (...)" (Negrillas de la Sala)

 

(iv) Debe tratarse de un asunto específico, esto es, que el conflicto ocurra frente a una situación o actuación particular y concreta, pues no es dable predicarla de situaciones hipotéticas generales y abstractas, en donde no es posible identificar los elementos objetivos y subjetivos de las situaciones que entran en conflicto.

 

(v) En cuanto a la actuación respecto de la cual se concreta el conflicto, ella ha de producirse en el ejercicio de las funciones que tengan relación con la regulación, gestión, control o decisión en un asunto específico, de manera que el interés del servidor o sus allegados ha de producirse en relación con cualquiera de las funciones referidas.

 

(vi) El conflicto debe ser actual y cierto, pues la sola eventualidad de su ocurrencia futura o el hecho de que su configuración dependa de otras situaciones, hechos o actos, impide su estructuración (...).

 

Así, el interés debe ser real y cierto para que se configure el conflicto, pues un interés futuro o eventual no tiene la característica de existencia requerida por la ley 734 de 2002. Del mismo modo, desde la perspectiva subjetiva del servidor público o la esfera de su convicción íntima, puede afirmarse que el conflicto ha de aparecer de tal manera grave, que pueda afectar su discernimiento o imparcialidad al punto de separarlo del interés general y llevarlo al propio beneficio o el de sus allegados.

 

Lo anterior no significa que el conflicto de intereses no pueda darse o no tenga lugar, en los casos de expedición de actos en los que intervienen distintas autoridades, pues en relación con cada servidor público podría presentarse la situación de conflicto respecto de su actuación en alguna de las etapas deformación del acto, y en tal evento, los presupuestos normativos del conflicto podrían tener ocurrencia. (...)

 

(vii) Es de carácter preventivo, pues ante la situación de conflicto el legislador ofrece el mecanismo de la declaratoria de impedimento para separarse del conocimiento del asunto con el fin de evitar la actuación contraria al interés público, y con ello la imposición de sanciones. (…)”(…)”.

 

De lo anterior se colige que, tal y como se indicó, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 estableció de forma taxativa las causales por las cuales el/la servidor/a público/a que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, puede ser recusado, sino manifiesta su impedimento para conocer de tales actividades, a la vez que el artículo 12 ibídem determina el trámite que debe dársele a los impedimentos y a las recusaciones.

 

En fin, resulta evidente que cualquier impedimento en que el servidor público considere estar incurso, debe manifestarlo en el momento en que se "deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas” pues es en el desarrollo de tales actividades que puede presentarse el conflicto entre el interés particular y directo del servidor público, y el interés general propio de la función pública. Esto implica que los impedimentos son situaciones que se deben revisar en el marco de las actuaciones administrativas a su cargo.

 

Además para que proceda dicha manifestación, debe darse la circunstancia de que efectivamente el servidor público que deba realizar la función o actividad, tenga un interés particular y directo que sea evidente, pues resulta claro que las actividades y las funciones que desempeñan los servidores públicos tienen la connotación de ser públicas, independientemente de que muchas de estas correspondan a la resolución de casos particulares de los administrados, pero en todo caso el servidor público no puede pretender algún interés particular y directo para su propio beneficio en su actuar, pues esto iría en contravía de la naturaleza y el fin de la función pública, para la cual fue designado y/o nombrado.

 

Esto, por cuanto según el artículo 12 ejusdem, el impedimento debe formularse no previendo lo que pudiere ocurrir en el corto, mediano o largo plazo, sino en el momento en que se tenga conocimiento del hecho, siempre y cuando corresponda efectivamente a la resolución de asuntos en los que sea evidente la necesidad de declararse impedido, en cumplimiento del principio de imparcialidad.

 

En conclusión, será el servidor público encargado de realizar alguna de las actividades del inciso 1 del artículo 11 del CPACA, el que deberá, luego de revisar, evaluar y analizar las 16 causales listadas en dicho artículo, determinar cual/es de ellas le genera/n impedimento, y proceder a motivar el escrito que remitirá a la autoridad encargada de resolver sobre su aceptación o no, describiendo las situaciones y/o circunstancias concretas y actuales que frente al asunto específico que debe conocer como servidor público, edifican el conflicto de interés particular y directo al que se encuentra avocado y que riñe con el ejercicio de la función pública, por cuanto no puede predicarse la existencia de situaciones abstractas, pues sobre estas no podría pronunciarse la autoridad competente para decidir sobre el impedimento, máxime cuando el mismo artículo 11 citado, exige que el impedimento debe manifestarse con base en las causales en él contenidas.

 

Justamente por cuanto tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado: "(...) Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional.[2] es decir, que la escogencia de las causales de impedimento no corresponde a la autoridad encargada de decidir sobre el mismo, sino que la misma debe ser invocada y sustentada por quien manifieste estar impedido.

 

4. ANÁLISIS DEL IMPEDIMENTO Y DECISIÓN SOBRE EL MISMO.

 

Para el presente análisis debe tenerse en cuenta que la causal de impedimento invocada, es la contenida en el numeral 15 del artículo 11 del CPACA, consistente en: "Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.”

 

De acuerdo con lo considerado por el Consejo de Estado, según la referencia hecha en precedente, las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, por lo que la autoridad competente para resolver un determinado impedimento, debe analizar los supuestos de la causal invocada por el servidor público, a fin de verificar si se configura o no la misma.

 

Para el caso concreto de marras, el numeral 15 del artículo (SIC) del CPACA establece como causal por la que el servidor público que deba adelantar alguna de las actividades o actuaciones descritas en el inciso del artículo 11 ídem, debe declararse impedido por configurarse en su cabeza el hecho de haber sido recomendado por el interesado en la actuación, para el cargo que detenta, o que también el interesado en la actuación haya referenciado al servidor público para ocupar el cargo para el cual haya sido designado.

Sobre lo anterior, debe hacerse alusión a lo expresado por la doctora Bibiana Rodríguez Campos, en su escrito de impedimento, en cuanto a que: "Sobre el particular es relevante señalar que si bien la doctora María Carolina Castillo Aguilar, no me recomendó o referenció en el sentido estricto señalado en el numeral 15 del artículo 11 de la ley 1437 de 2011, (...) " (Subrayado y resaltado fuera del texto).

 

Lo anterior permite evidenciar la ausencia de los presupuestos establecidos en el numeral 15 del artículo 11 del CPACA, es decir, que para el caso concreto del asunto que ocupa al Despacho, queda claro que la doctora María Carolina Castillo Aguilar, como titular en su oportunidad del cargo de Secretaria Distrital del Hábitat, no recomendó a la doctora Bibiana Rodríguez Campos para el cargo de Subsecretaria de Coordinación Operativa de la Secretaría, y tampoco la referenció para dicho empleo, pues en relación con dicho nombramiento, es preciso señalar que al revisar la Resolución 061 del 21 de enero de 2016, suscrita por la doctora María Carolina Castillo Aguilar, mediante la cual se nombró a la doctora Bibiana Rodríguez Campos en el cargo de Subsecretario de Despacho de la Subsecretaria de Coordinación Operativa de la Secretaría Distrital del Hábitat, se observa que tal nombramiento lo hizo en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto Distrital 101 de 2004, que asignó a las Secretarías de Despacho la función de nombrar y dar posesión a los servidores del respectivo organismo.

 

En ese orden de ideas, al no darse los supuestos previstos en el numeral 15 del artículo 11 del CPACA, es dable concluir que dicha causal no se configura como causal de impedimento para que la doctora Bibiana Rodríguez Campos, como Secretaria Distrital del Hábitat (E), se aparte del conocimiento del impedimento promovido por la Gerente General de la EAB-ESP, pues dicha función la debe realizar en cumplimiento de la obligación de carácter legal establecida de forma taxativa por el artículo 12 del CPACA.

 

Por otra parte y sin perjuicio de lo concluido en el inciso anterior, es dable hacer referencia a lo manifestado por la doctora Bibiana Rodríguez Campos en su escrito de impedimento, en cuanto a que las funciones que desempeñó como Subsecretaria de Coordinación Operativa de la Secretaría Distrital del Hábitat, las realizó bajo la supervisión de la doctora María Carolina Castillo Aguilar, quien realizaba observaciones y recomendaciones a las labores ejecutadas, bajo una relación de confianza propia de la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual fue nombrada.

 

Sobre este aspecto, resulta claro que la doctora María Carolina Castillo Aguilar, como Secretaria de Despacho de la Secretaria Distrital del Hábitat, estaba en la obligación de cumplir con las funciones previstas en el artículo 5 del Decreto Distrital 121 de 2008[3], que atribuyen al Despacho de dicho organismo, entre otras, las funciones de: "a. Dirigir, coordinar y controlar las funciones del Sector y de la Secretaría Distrital del Hábitat",  "h. Dirigir los procesos misionales que deben desarrollarse en la Secretaría Distrital del Hábitat " y "i. Dirigir el desarrollo y realización de las funciones técnicas y administrativas de la entidad, orientando sus planes y políticas para el debido cumplimiento de su misión y objetivos institucionales, en el marco de los principios de racionalización del gasto", lo que comportaba la supervisión de las funciones de los servidores públicos nombrados en la Secretaría y la realización de las observaciones y recomendaciones a las tareas sometidas a su consideración, independientemente del servidor público que las hubiera elaborado, proyectado u efectuado, esto con el fin de cumplir con las funciones asignadas a dicho organismo del sector central, y concretamente al Despacho de la Secretaría Distrital del Hábitat.

 

Así Las cosas, los anteriores argumentos son suficientes para despachar negativamente el impedimento, al no darse los presupuestos del numeral 15 del artículo 11 del CPACA, respecto de los hechos y manifestaciones expuestas en su escrito por la doctora Bibiana Rodríguez Campos, Secretaría Distrital del Hábitat (E).

 

En mérito de lo expuesto,

 

RESUELVE:

 

Artículo 1°.- No aceptar el impedimento manifestado por la doctora Bibiana Rodríguez Campos, Secretaria de Despacho (E) de la Secretaría Distrital del Hábitat, y descrito en el escrito de radicado No. 1-2017-1 5079, con base en los planteamientos y contenidos esbozados en la parte considerativa del presente acto.

 

Artículo 2°.- Comunicar el presente acto administrativo a la doctora Bibiana Rodríguez Campos, Secretaria de Despacho (E) de la Secretaría Distrital del Hábitat, por intermedio de la Subdirección de Servicios Administrativos de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

 

Artículo 3°. - Contra la presente Resolución no procede recurso alguno.

 

Artículo 4°.- La presente resolución rige a partir del día siguiente a su comunicación.

 

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Dada en Bogotá D. C., a los 19 días del mes de septiembre de 2017.

 

ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO

 

Alcalde Mayor



[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001-03-06-000-2007-00035-00(1822) del 17 de mayo de 2007.

[2] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, providencia del 21 de abril de 2009, radicación No. 11001-03-25-000-2005-00012-01 (IMP) IJ.

[3] Por medio del cual se modifica la estructura organizacional y las funciones de la Secretaria Distrital de Hábitat.