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Concepto 20181100108621 de 2018 Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - Dadep

Fecha de Expedición:
28/08/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

 

Bogotá D.C, 28-08-2018

 

Doctora

SANDRA INES ROZO BARRAGAN

Directora Administrativa de Bienes Raíces

EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ

Av. Calle 24 No. 37 – 15 

PBX. 3447000 / Ciudad

                                                                                                                                               

Asunto: Concepto jurídico respecto a las Rondas Hidráulicas de los Humedales de Bogotá (Parques Distritales de Humedal, según el POT de Bogotá)

 

Referencia: 2017-400-023907-2 del DADEP

                        S-2017-251288 de la EAB

                                                            

Respetada Dra. Sandra Inés:

 

LA CONSULTA

 

La Dirección Administrativa de Bienes Raíces de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP informa que es el área encargada de adelantar los procesos de adquisición de los predios requeridos en desarrollo de sus funciones, así como la administración y legalización de los mismos.

 

También informa que dentro de los predios que está adquiriendo la Dirección Administrativa de Bienes Raíces de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP, muchos de ellos se ubican en la ronda hidráulica o cuerpo de agua de los humedales La Vaca, Córdoba, Juan Amarillo, Jaboque, Capellanía, Tibanica.

 

Finalmente, se plantea la consulta en estos términos textuales: “Frente a esta situación, muchos de los titulares inscritos en los folios de matrícula nos han manifestado su intención de entregar de manera voluntaria dichos cuerpos de agua, con el propósito principal, de dejar de pagar el impuesto predial que cada año se causa, ante lo cual, nace nuestro interrogante, respecto del documento o forma idónea para materializar su entrega, en el entendido, que no podríamos suscribir un contrato de compra venta, pues se trata de bienes de uso público, como tampoco podríamos recibirlos a través de una cesión a título gratuito, pues por la naturaleza jurídica de la empresa (Empresa Industrial y Comercial del Distrito), le generaría cargas u obligaciones tributarias que no estaría en capacidad de sufragar”.

 

LA COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO - DADEP

 

El Departamento Administrativo de la Defensoría Del Espacio Público - DADEP tiene por función, entre otras, fijar las políticas en materia de defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público en el Distrito Capital de Bogotá, así mismo se encarga de asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de las funciones relacionadas con el espacio público, así como en la difusión y aplicación de las normas correspondientes (con fundamento en lo previsto por el artículo 4 literales b) y c) del Acuerdo 018 de 1999 aprobado por el Concejo de Bogotá).

 

El DADEP, sin perjuicio de otras funciones, en materia de bienes inmuebles del Distrito Capital de Bogotá, con fundamento en lo previsto por el literal a) del artículo 6º del Acuerdo 018 de 1999 aprobado por el Concejo de Bogotá, se encarga de ejercer la administración, directa o indirectamente, de todos los bienes inmuebles del nivel central del Distrito Capital.  No obstante lo anterior, los inmuebles en donde funcionen las entidades del nivel central del Distrito Capital serán administrados directamente por las mismas, previa firma del acta respectiva.

 

Ahora bien, los bienes inmuebles de propiedad de las Entidades Descentralizadas del Distrito Capital de Bogotá, como por ejemplo lo es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP, son administrados por tales entidades según sus propias políticas e instrumentos legales, económicos, sociales, ambientales, etc.

 

LA COMPETENCIA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ - ESP

 

La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá - ESP, es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, de carácter oficial, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Se creó mediante el Acuerdo Distrital 6 de 1995 y se rige por la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de todas las normas distritales que le asignan funciones y atribuciones o la regulan, incluido el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá – POT de Bogotá (incorporado en la actualidad en el Decreto Distrital 190 de 2004) y Acuerdo 257 de 2006 aprobado por el Concejo de Bogotá, entre muchas otras normas vigentes.

 

De acuerdo con la estructura y organización de la Administración Distrital de Bogotá, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP es una entidad vinculada al Sector Hábitat, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 114 del Acuerdo 257 de 2006.

 

Así mismo: “Particularmente, la Dirección de Bienes Raíces de la Empresa es el área encargada de adelantar los procesos los procesos de adquisición de los predios requeridos en desarrollo de sus funciones, así como la administración y legalización de los mismos”[1].

 

Mediante el Decreto Distrital 386 de 2008, "por el cual se adoptan medidas para recuperar, proteger y preservar los humedales, sus zonas de ronda hidráulica y de manejo y preservación ambiental, del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones" – norma que se encuentra vigente en la actualidad – en su artículo 9º dispone:

 

Artículo 9°.- La Secretaría Distrital de Ambiente solicitará de forma inmediata, la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria, de los inmuebles que aún no haya adquirido la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y que se encuentren dentro del límite legal de alguno de los Parques Ecológicos Distritales de Humedal”. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

 

Luego, el artículo 9º del Decreto Distrital 386 de 2008 es muy claro en señalar que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP debe adquirir los bienes inmuebles que se encuentren dentro del límite legal de alguno de los Parques Ecológicos Distritales de Humedal de Bogotá; sin perjuicio de otras normas y sentencias que igualmente obligan a la Empresa a realizar dichas adquisiciones.

 

ANÁLISIS JURÍDICO

 

Para efectos de poder resolver las inquietudes jurídicas formuladas en la consulta, es necesario realizar el análisis jurídico de los siguientes temas:

 

1. Concepto de Espacio Público

 

2. Concepto de Bien de Uso Público

 

3. Los Humedales en el Distrito Capital de Bogotá

 

4. El Concepto del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil respecto a los Humedales

 

5. Los elementos naturales del espacio público y las autoridades con competencias en esta materia

 

1. CONCEPTO DE ESPACIO PÚBLICO

 

El concepto de espacio público cuenta con definición legal, la cual en la actualidad se encuentra consagrada en tres normas a saber: el artículo 5º de la ley 9ª de 1989 (ley de Reforma Urbana), el artículo 117 de la ley 388 de 1997 (ley de Desarrollo Territorial) y el artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia). Todas estas tres normas han sido expedidas por el Congreso de la República, se encuentran vigentes y se complementan. La Ley 1801 de 2016 no derogó ni expresa ni tácitamente el artículo 5º de la ley 9ª de 1989, ni el artículo 117 de la ley 388 de 1997.

 

Así, de conformidad con la definición legal incorporada en el inciso 1º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia), el espacio público es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.

 

Continúa el inciso 2º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 disponiendo que constituyen espacio público: (…) las fuentes de agua, los humedales, las rondas de los cuerpos de agua, (…) y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el interés colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo. Además constituyen el espacio público los elementos constitutivos y complementarios que lo conforman[2].

 

Ahora bien, mucho antes de la definición expresa del inciso 2º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 sobre la naturaleza de las fuentes de agua, los humedales, las rondas de los cuerpos de agua como espacio público, ya la jurisprudencia y la doctrina ubicaban tales elementos naturales como espacio público.

 

Hay que entender con claridad que el concepto de espacio público NO es un concepto de propiedad (como lo regula el Código Civil en sus artículos 669 y siguientes), es decir, en algunos casos pueden coincidir estos dos conceptos, pero en otros casos definitivamente NO coinciden, como por ejemplo, cuando el inciso 1º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 y el inciso 1º del artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 estipulan que los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional. Es decir, una fachada o un antejardín – entre otros ejemplos - de una construcción privada son espacios públicos, pero NO son propiedad pública, por cuanto como se afirmó, corresponden a una propiedad privada.

 

La explicación de fondo del por qué el concepto de espacio público NO es un concepto de propiedad, obedece a que el primero (espacio público) corresponde a una institución que en el mundo jurídico es propia del Derecho Urbano, mientras que la segunda institución (derecho de propiedad[3]) se encuentra regulada mayoritariamente por las normas del Derecho Civil Bienes, de hecho, es el derecho real por excelencia en Colombia, regulado en el artículo 669 y siguientes del Código Civil.

 

A manera de conclusión, el espacio público es el género y los bienes de uso público constituyen una de sus especies o componentes que lo integran. Así, otra de sus especies son los “elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas”.

 

2. CONCEPTO DE BIEN DE USO PÚBLICO

 

El concepto de bien de uso público cuenta con definición legal, la cual en la actualidad se encuentra consagrada en el parágrafo 2º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia) así:

 

“Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren.”

 

La referida definición legal de los bienes de uso público guarda plena concordancia con el concepto o noción tradicional de estos bienes que incorpora el artículo 674 del Código Civil colombiano:

 

Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio”.

 

De otra parte, los bienes de uso público tienen protección expresa de rango constitucional prevista en los artículos 63, 82 y 88 de la Constitución Política de 1991 y en múltiples leyes, entre ellas, las Ley 472 de 1998, 1801 de 2016, el Código Civil, etc.

 

Hasta donde esta Oficina Asesora Jurídica del DADEP tiene conocimiento, NO existe norma nacional o distrital vigente que incorpore un listado taxativo, ni siquiera enunciativo de todos los bienes de uso público que existen en el país o en el Distrito Capital de Bogotá.

 

Así pues, todos los humedales de Colombia (por supuesto allí están incluidos todos los humedales del Distrito Capital de Bogotá) son considerados bienes de uso público, independientemente de la titularidad sobre los mismos.

 

El Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto del 28 de octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrón, conceptuó que: “1. Dadas sus características y funciones naturales, los humedales son bienes de uso público, salvo los que formen parte de predios de propiedad privada, aunque en este último caso la función social y ecológica de la propiedad permite a la autoridad competente el imponer limitaciones con el objeto de conservarlos.”

 

Los bienes de uso público (especie) hacen parte del concepto legal del espacio público (género), así lo expresa con claridad el inciso 1º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia) y el artículo Art. 2.2.3.1.3 del Decreto Nacional 1077 de 2015, en cuanto a los componentes que lo integran.   

 

3. LOS HUMEDALES EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

 

De acuerdo con la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (Convención Ramsar) son humedales: las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros (numeral 1º del artículo 1º de la Ley 357 de 1997).

 

De tiempo atrás, doctrinal, legal y jurisprudencialmente los humedales siempre se han considerado parte integrante del espacio público con fundamento en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 – Ley de Reforma Urbana (norma vigente en la actualidad).

 

Como novedad interesante del nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia – ley 1801 de 2016 en artículo 139, en cuanto a la definición legal del espacio público, se puede advertir que incorpora textual y literalmente las áreas protegidas y las áreas de especial importancia ecológica (art. 79 C.P.), así como los humedales y las rondas de los cuerpos de agua, entre otros, que es el tema objeto de esta consulta jurídica.

 

La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T – 666 de 2002, sin perjuicio de otras sentencias, dejó establecido de manera clara y contundente que los humedales corresponden a una de las categorías de “áreas de especial importancia ecológica”, entre otros ecosistemas objeto de especial protección constitucional.

 

En conclusión, los humedales de Bogotá (Parques Distritales de Humedal, según el POT de Bogotá) son espacio público y específicamente constituyen bienes de uso público.

 

Por su parte, el POT de Bogotá (incorporado en la actualidad en el Decreto Distrital 190 de 2004), respecto de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP y con relación a las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental – ZMPA - y las Rondas Hidráulicas consagra:

 

Artículo 86. Áreas Protegidas del Orden Distrital 

 

(…)

 

Parágrafo 2º. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá realizará los estudios y acciones necesarias para mantener, recuperar y conservar los humedales en sus componentes, hidráulico, sanitario, biótico y urbanístico realizando además el seguimiento técnico de las zonas de ronda y de manejo y preservación ambiental. Para esto seguirá las directrices de la autoridad ambiental competente en el marco del SIAC (Sistema Ambiental del Distrito Capital), el PGA (Plan de Gestión Ambiental del D.C.) y con base en las directrices de la Convención de Ramsar. (Negrillas y subrayado fuera del texto original)”

 

Respecto a las zonas de manejo y preservación ambiental – ZMPA, se encuentran reguladas por el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá – POT de Bogotá (incorporado en la actualidad en el Decreto Distrital 190 de 2004) así:

 

Artículo 76. Sistema Hídrico (artículo 11 del Decreto 619 del 2003, modificado por el artículo 76 del Decreto 469 de 2003)

 

La Estructura Ecológica Principal en sus diferentes categorías comprende todos los elementos del sistema hídrico, el cual está compuesto por los siguientes elementos:

 

1.            Las áreas de recarga de acuíferos.

 

2.            Cauces y rondas de nacimientos y quebradas.

 

3.            Cauces y rondas de ríos y canales.

 

4.            Humedales y sus rondas.

 

5.            Lagos, lagunas y embalses.

 

Parágrafo 1: Se adoptan las delimitaciones de zona de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental de los ríos, quebradas y canales incluidos en el Anexo No. 2 del presente Decreto.

 

Parágrafo 2: Toda rectificación o modificación del cauce de un curso hídrico incluirá la modificación de la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental dentro del mismo trámite de aprobación ante la autoridad ambiental competente. Los cambios de uso en las nuevas zonas así afectadas o desafectadas serán adoptados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante el instrumento de planeamiento específico correspondiente”.

 

Artículo 78. Definiciones aplicadas a la Estructura Ecológica Principal (artículo 12 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 77 del Decreto 469 de 2003)

 

3.Ronda hidráulica: Zona de protección ambiental e hidráulica no edificable de uso público, constituida por una franja paralela o alrededor de los cuerpos de agua, medida a partir de la línea de mareas máximas (máxima inundación), de hasta 30 metros de ancho destinada principalmente al manejo hidráulico y la restauración ecológica.

 

5. Zona de manejo y preservación ambiental: Es la franja de terreno de propiedad pública o privada contigua a la ronda hidráulica, destinada principalmente a propiciar la adecuada transición de la ciudad construida a la estructura ecológica, la restauración ecológica y la construcción de la infraestructura para el uso público ligado a la defensa y control del sistema hídrico.”

 

4. EL CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO – SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL RESPECTO A LOS HUMEDALES

 

El Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto del 28 de octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrón, magistralmente se pronunció respecto a los temas centrales de la presente consulta formulada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP y conceptuó lo siguiente:

 

“1. Dadas sus características y funciones naturales, los humedales son bienes de uso público, salvo los que formen parte de predios de propiedad privada, aunque en este último caso la función social y ecológica de la propiedad permite a la autoridad competente el imponer limitaciones con el objeto de conservarlos[4].

 

2. Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, están constituidos jurídicamente como bienes de uso público y por tanto, son inalienables e imprescriptibles, por mandato del artículo 63 de la Constitución Política. Cuando se encuentran en predios de propiedad privada, pueden ser preservados como tales en razón del principio constitucional según el cual el interés público o social prevalece sobre el interés particular.

 

3. Por tratarse de bienes de uso público, por regla general no es admisible la existencia de derechos adquiridos sobre los inmuebles conocidos con el nombre de humedales. Sin embargo, por excepción, es jurídicamente válida la referencia a derechos a privados adquiridos cuando la vertiente "nace y muere dentro de una misma heredad" o cuando el humedal se encuentra en terrenos de propiedad privada.

 

4. en los eventos en los cuales exista un derecho privado sobre un área contentiva de un humedal, el cual haya sido adquirido o consolidado con arreglo a la ley, las autoridades competentes del Distrito Capital pueden adelantar una negociación directa de compraventa con quienes acrediten su calidad de propietarios (Decreto-Ley 2811 de 1974, art. 69 y Ley 80 de 1993, art. 24) Si es el caso, puede precederse, ya a la expropiación (Constitución Política, art. 58 y Ley 9a. de 1989, arts. 9o. a 38 y 53), o bien a la limitación de la propiedad privada con el fin de hacer prevalecer la función ecológica que cumplen los humedales, siguiendo la regulación prevista por el art. 67 del Código Nacional de Recursos Naturales.

 

5. Para velar por el cumplimiento oportuno y eficaz de los fines naturales que corresponden a los humedales, es viable utilizar como instrumento jurídico la declaratoria de reserva ecológica o ambiental, con fundamento en disposiciones tales como las contenidas en el Decreto-Ley 2811 de 1974 (art. 47), la Ley 99 de 1993 (art. 65) y el Decreto-Ley 1421 del mismo año (art. 12, numeral 12). Si se tiene certeza de su condición de bien de uso público, el alcalde de la jurisdicción en donde se encuentren los humedales puede ejercitar la acción restitutoria prevista en el artículo 132 del Código Nacional de Policía y, para su defensa, la acción popular consagrada en los artículos 1005 del Código Civil y 8o. de la Ley 9a. de 1989.

 

6. Si los humedales son de uso público, los notarios no pueden autorizar la celebración de actos jurídicos mediante escritura pública que afecten su dominio o le impongan limitaciones. Por tanto, no les es permitido que reciban, extiendan o autoricen declaraciones de particulares tendientes a que se corran a su nombre escrituras públicas sobre terrenos o áreas en donde existan humedales con tales características y que impliquen su enajenación, subdivisión, loteo, parcelación o segregación. Tampoco se podrá proceder a su registro.”

 

5. LOS ELEMENTOS NATURALES DEL ESPACIO PÚBLICO Y LAS AUTORIDADES CON COMPETENCIAS EN ESTA MATERIA

 

El Departamento Administrativo de la Defensoría Del Espacio Público - DADEP NO es una autoridad ambiental, ni cumple funciones ambientales, ni administra los elementos naturales del espacio público[5], por cuanto expresamente así lo consagró el antiguo artículo 17 del Decreto Reglamentario 1504 de 1998, actual artículo 2.2.3.3.2 del Decreto Reglamentario 1077 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

Expresamente tal norma dispone: Las corporaciones autónomas regionales y las autoridades ambientales de las entidades territoriales, establecidas por la Ley 99 de 1993, tendrán a su cargo la definición de las políticas ambientales, el manejo de los elementos naturales, las normas técnicas para la conservación, preservación y recuperación de los elementos naturales del espacio público”.

 

Es decir, el DADEP es autoridad distrital en materia de espacio público, respecto del espacio público urbano de la ciudad, no respecto del espacio público natural, sin perjuicio que con fundamento en el artículo 113 de la Constitución Política de 1991 colabore con otras Entidades Distritales armónicamente para la realización de los fines del Estado o que vía convenios interadministrativos se pacte colaboraciones o tareas específicas.

 

No sobra mencionar que las autoridades ambientales con competencias específicas en el territorio del Distrito Capital de Bogotá son:

 

1) la Secretaría Distrital de Ambiente – SDA como máxima autoridad ambiental en el perímetro urbano de Bogotá (artículo 66 de la Ley 99 de 1993 y demás normas vigentes), y

 

2) la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR como máxima autoridad ambiental en el perímetro rural de Bogotá (ley 99 de 1993 y demás normas vigentes).

 

Por su parte, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP, sin entrar en el debate jurídico en cuanto a su naturaleza jurídica y funciones, lo cierto jurídicamente es que cumple una inmensa cantidad de funciones ambientales que le han sido expresamente asignadas o delegadas por el Concejo de Bogotá y por el Alcalde Mayor de Bogotá por virtud del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá – POT de Bogotá (incorporado en la actualidad en el Decreto Distrital 190 de 2004), del Acuerdo 257 de 2006 aprobado por el Concejo de Bogotá, del Decreto Distrital 386 de 2008, entre otras muchísimas normas vigentes.

 

CONCEPTO JURÍDICO

 

Previo a emitir el concepto jurídico solicitado a nuestro Despacho conviene realizar unas cuantas precisiones conceptuales:

 

El Departamento Administrativo de la Defensoría Del Espacio Público - DADEP NO es una autoridad ambiental, ni cumple funciones ambientales, ni administra los elementos naturales del espacio público, por cuanto expresamente así lo consagró el antiguo artículo 17 del Decreto Reglamentario 1504 de 1998, actual artículo 2.2.3.3.2 del Decreto Reglamentario 1077 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

De otra parte, se deja expresa constancia que el presente concepto jurídico no implicó estudio de títulos, ni de planos, ni de licencias urbanísticas (resoluciones), ni códigos CHIP, ni códigos RUPI, ni planes de manejo ambiental, ni algún otro documento técnico, por cuanto este documento es un concepto jurídico abstracto / general, no referido a ningún caso, urbanización o desarrollo legalizado o humedal específico de la ciudad.

 

Las fuentes de agua, los humedales, las rondas de los cuerpos de agua, y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el interés colectivo manifiesto y conveniente constituyen espacio público en Colombia, de conformidad con lo dispuesto de manera expresa en el inciso 2º del artículo 139 de la Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Policía y Convivencia.

 

De tiempo atrás, doctrinal, legal y jurisprudencialmente los humedales siempre se han considerado parte integrante del espacio público con fundamento en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 – Ley de Reforma Urbana (norma vigente en la actualidad).

 

El artículo 9º del Decreto Distrital 386 de 2008 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá es muy claro en señalar que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP debe adquirir los bienes inmuebles que se encuentren dentro del límite legal de alguno de los Parques Ecológicos Distritales de Humedal de Bogotá; sin perjuicio de otras normas y sentencias que igualmente obligan a la Empresa a realizar dichas adquisiciones.

 

El Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil mediante el concepto del 28 de octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrón, conceptuó que: “1. Dadas sus características y funciones naturales, los humedales son bienes de uso público, salvo los que formen parte de predios de propiedad privada, aunque en este último caso la función social y ecológica de la propiedad permite a la autoridad competente el imponer limitaciones con el objeto de conservarlos.”

 

En el presente concepto jurídico ya se analizó y dejó claro que los conceptos de espacio público y bienes de uso público NO equivalen necesariamente al concepto de propiedad pública. Es decir, que existen múltiples espacios públicos y bienes de uso público aun cuando su titularidad corresponde a propiedad privada. Así igualmente lo manifestó el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil mediante el concepto del 28 de octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrón, sin perjuicio de otras sentencias.

 

Respecto al último interrogante de la consulta elevada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP nos manifestamos así:  

 

En aquellos casos en que los titulares inscritos en los folios de matrícula inmobiliaria – que corresponden a Humedales o Parques Distritales de Humedal o sus Rondas Hidráulicas o sus ZMPA´s – y tengan la intensión de entregar – y también escriturar - esos cuerpos de agua a nombre de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP con el propósito principal de dejar de pagar impuesto predial unificado, consideramos que la forma correcta de hacer esto es utilizando uno de dos posibles instrumentos jurídicos según las políticas y directrices de la Empresa – dada su autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonial:

 

1) A título de donación. Es constitucional y legamente válido que los particulares le transfieran sus propiedades a las Entidades Públicas, en este caso, a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP cumpliendo las normas legales vigentes respectivas.

 

2) A título de compraventa. A lo largo de este concepto jurídico se ha analizado y dejado clara la competencia que tiene expresamente atribuida la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP en el artículo 9º del Decreto Distrital 386 de 2008, según la cual debe adquirir los bienes inmuebles que se encuentren dentro del límite legal de alguno de los Parques Ecológicos Distritales de Humedal de Bogotá; sin perjuicio de otras normas y sentencias que igualmente obligan a la Empresa a realizar dichas adquisiciones.

 

Un ejemplo de jurisprudencia que ha obligado a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP a realizar adquisiciones de predios privados en terrenos de humedales es la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Consejera Ponente, Dra. María Elena Giraldo Gómez de fecha 20 de septiembre de 2001, radicación 25000-23-27-000-2001-0140-01 – Caso Humedal Jaboque – que en su parte resolutiva numeral primero le ordenó a la Empresa y a la Alcaldía Mayor de Bogotá que realicen las adquisiciones de los predios necesarios para la protección y conservación del humedal Jaboque, que a la fecha no hayan sido adquiridos, y que se encuentren dentro de las zonas de ronda y manejo y preservación ambiental (…).

 

Ahora bien, respecto al tema del impuesto predial unificado en el Distrito Capital de Bogotá se resolvería así: una vez que el respectivo predio haya sido transferido a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP – independientemente del título jurídico: donación o compraventa, ambas celebradas mediante Escritura Pública ante Notario por tratarse de bienes inmuebles según las políticas y directrices de la Empresa – dada su autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonial el mismo predio en los términos del Estatuto Tributario de Bogotá y para los específicos efectos tributarios se convertirá en un “bien de uso público”, y en consecuencia, quedará excluido de pagar dicho impuesto distrital, de conformidad con el literal f) del artículo 19 del Decreto Distrital 352 de 2002. Este último planteamiento jurídico o posición jurídica, recomendamos sea consultado directamente a la Secretaría Distrital de Hacienda para ratificar nuestra posición o modificarla, como autoridad competente e idónea en materia de impuestos en el Distrito Capital de Bogotá.    

 

El presente concepto jurídico no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un Título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Por una Bogotá Mejor Para Todos,

 

LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA



[1] Cita textual del oficio S-2017-251288 del 12 de diciembre de 2017 suscrita por la Directora Administrativa de Bienes Raíces de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP (radicado 2017-400-023907-2 del 12 de diciembre de 2017 del DADEP).

 

[2] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.5 del Decreto Reglamentario 1077 de 2015 (antes era el artículo 5º del Decreto Reglamentario 1504 de 1998), el espacio público se encuentra integrado por los siguientes elementos:  

I. Elementos constitutivos:

1. Constitutivos naturales y

2. Constitutivos artificiales o construidos.

II. Elementos Complementarios:

1. Mobiliario Urbano y

2. Señalización.

 

[3] “De acuerdo con lo anterior, el actual concepto legal del derecho de dominio o propiedad en Colombia resulta de la integración de tres normas a saber (organizadas según la cronología de expedición de las mismas): (i) el artículo 669 del Código Civil, (ii) el artículo 58 de la Constitución Política de 1991 y (iii) el artículo 3º del Código de Extinción de Dominio, incorporado en la ley 1708 de 2014. En consecuencia, el Congreso de la República se encuentra en mora de actualizar la definición legal del derecho de dominio o propiedad, con el fin de incorporarle las funciones sociales y ecológicas que le son inherentes, en los términos de los artículos 58 de la Constitución Política de 1991 y 3º del Código de Extinción de Dominio, todo en contexto con la amplia y profunda jurisprudencia de la Corte Constitucional proferida al respecto, sin perjuicio de otros fundamentos jurídicos.” (Herrera Carrascal, Giovanni José. “La Función Ecológica de la Propiedad”. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2017, p. 40). Según el 3º de la ley 1708 de 2014, la propiedad debe ser ejercida conforme a la función social y ecológica que le es inherente.

 

[4]La función ecológica de la propiedad y de la empresa constituye el fundamento constitucional, a partir del cual, el legislador, las autoridades ambientales y urbanas se encuentran legitimadas para imponer obligaciones, responsabilidades, cargas, limitaciones y restricciones al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, en aras de garantizar el derecho al ambiente sano de las generaciones presentes y futuras, así como contribuir a la materialización del desarrollo sostenible” (Herrera Carrascal, Giovanni José. “La Función Ecológica de la Propiedad”. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2017, p. 144). Esta cita no corresponde al concepto del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 28 de octubre de 1994.

 

[5] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.5 del Decreto Reglamentario 1077 de 2015 (antes era el artículo 5º del Decreto Reglamentario 1504 de 1998), el espacio público se encuentra integrado por los siguientes elementos: I. Elementos constitutivos: 1. Constitutivos naturales y 2. Constitutivos artificiales o construidos. II. Elementos Complementarios: 1. Mobiliario Urbano y 2. Señalización. Así, de acuerdo con lo anterior, por ejemplo, los ríos que atraviesan la ciudad, entre ellos, los ríos Tunjuelo, Fucha, Salitre y Torca y sus Rondas Hidráulicas, los Humedales, etc., sin perjuicio de otros, son elementos constitutivos naturales del espacio público de Bogotá; son “naturales” porque pertenecen a la “naturaleza”, al entorno geográfico, ambiental y paisajístico de la ciudad, por oposición al concepto de elementos constitutivos.