RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PARA: BIBIANA RODRÍGUEZ CAMPOS

            Asesora Gerencia Corporativa Sistema Maestro

DE:     JEFE OFICINA ASESORÍA LEGAL

ASUNTO:     Memorando 2510001-2018-360. Concepto sobre planos y diseños arquitectónicos.

En atención al Memorando del asunto nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

1.CONSULTA Y PROBLEMA JURÍDICO.

 

La solicitud plantea los siguientes interrogantes:

 

1.¿Se puede entregar a los ediles de una junta administradora local, los planos y diseños arquitectónicos producto de un contrato de consultoría?

 

2.¿Puede un edil solicitar la suspensión de los estudios y diseños hasta tanto sea consultada la comunidad con el fin de llegar a acuerdos frente a la protección de espacios públicos?

 

2.ANÁLISIS OFICINA DE ASESORÍA LEGAL.

A efectos de dar respuesta a los interrogantes planteados, el análisis se desarrollará de la siguiente manera: a. Marco Normativo y Jurisprudencial, b. Desarrollo del problema jurídico y c. Conclusión.

 

2.1. Marco normativo y jurisprudencial:

 

2.1.1. Derecho de petición y acceso a los documentos públicos

 

NORMAS JURÍDICAS:

 

Constitución Política

 

“ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

(…)

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

 

El secreto profesional es inviolable”.

 

LEY 1712 DE 2014[i]

 

“ARTÍCULO 1o. OBJETO. El objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información”

 

“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.

 

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.

 

PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada”.

 

“ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

 

a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

 

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. (negrilla fuera de texto)

 

d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.

 

e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación…”

 

ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES.

 

(…)

 

c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;

 

d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley…”

 

(…)

 

ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

 

a) Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

 

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.

 

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.

 

“ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

 

a) La defensa y seguridad nacional;

b) La seguridad pública;

c) Las relaciones internacionales;

d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f) La administración efectiva de la justicia;

g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i) La salud pública.

 

PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.

 

LEY 1755 DE 2015[ii]

 

“Artículo 13.  Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.

 

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. (negrilla fuera del texto). 

 

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación con las entidades dedicadas a su protección o formación”.

 

(…)

 

“Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

 

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

 

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

 

(…)

 

“Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo”.

 

JURISPRUDENCIA:

 

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 274 de 2013[iii] – “El derecho a acceder a la información pública, en el marco constitucional colombiano”

 

“3.1.1. De conformidad con el inciso primero del artículo 74 constitucional, “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Este derecho fundamental, se encuentra estrechamente vinculado con el derecho de petición contemplado en el art. 23 de la Constitución, al punto de que la misma Corte ha indicado que el derecho de petición es el género y el derecho que acceder a la información pública es una manifestación específica del mismo. Igualmente, existe un cercano vínculo con el derecho a obtener información, consagrado en el art. 20 de la Carta, en tanto que es instrumento necesario para su ejercicio y comparte con aquel su núcleo axiológico.

 

 En la Asamblea Nacional Constitucional, los constituyentes abordaron el tema del acceso a los documentos públicos desde la perspectiva del derecho fundamental a la información y optaron por su consagración como derecho independiente del derecho de petición, con el propósito, de “desterrar la llamada “cultura del secreto”, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas excepciones.”

 

No obstante, esa conexión axiológica entre los derechos de petición, de información y de acceso a los documentos públicos, cada derecho tiene una entidad propia y un contenido autónomo discernible. Así lo resaltó la Corte en la sentencia T-473 de 1992, en donde dijo lo siguiente: 

 

“Llama ciertamente la atención que el constituyente hubiera separado en dos artículos distintos y bajo títulos diferentes, estas dos normas. La inclusión del artículo 74 parece obedecer al deseo de reconocer en forma expresa expectativas de los diversos profesionales y medios de comunicación que tanto despliegue de poder hicieron en el seno de la Asamblea Constituyente. No obstante, es de señalar que en ausencia del artículo 74, el derecho de acceso a los documentos públicos se entendería implícito necesariamente en el artículo 23, que consagra el derecho fundamental de petición.

 

En efecto, esta Corporación tuvo ya oportunidad de pronunciarse al respecto, manifestando que el acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.

 

Como se ve, a menudo, peticiones elevadas ante las autoridades, tienen por objeto obtener, revisar, o acceder a un documento público. En la gran mayoría de las ocasiones, el derecho de petición sólo se puede ejercer mediante el conocimiento de los documentos relacionados con el caso concreto que interesa al particular, o vinculados con asuntos de interés general.

 

(…)

 

En otras ocasiones, el acceso a los documentos públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una "garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pública."

 

(…)

 

El artículo 74 de la Carta no va dirigido exclusivamente al informador, sino, de manera principal, al que recibe la información.

 

Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos públicos consagrado en el artículo 74, puede considerarse en buena medida como una modalidad del derecho fundamental de petición y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la información y, por lo tanto, comparte con éstos su núcleo axiológico esencial, no lo es menos que tiene también un contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonomía dentro del conjunto de los derechos fundamentales.

 

En efecto, es claro que dentro de las facultades del titular de este derecho se encuentra la de hacer una simple consulta de los documentos que no culmine, si así lo estima conveniente, en la formulación de petición alguna. Como también, la consulta de documentos con la específica finalidad no ya de adquirir información adicional sino de aclarar o constatar la eventual ocurrencia de una típica práctica o conducta de desinformación. O, más aún, la simple aclaración de que toda inquietud al respecto carece por completo de fundamento.

 

En estos últimos casos es claro que el acceso a los documentos públicos no se traduce necesariamente en una petición o en la adquisición de nueva información. Es, pues, independiente tanto de la petición como de la información y, como tal, plenamente autónomo y con universo propio.”

 

(…)

 

“Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades”.

                        (…)

3.1.3. La Corte se ha referido en varias ocasiones a las reglas jurisprudenciales que definen el alcance del derecho a acceder a la documentación e información públicas y las condiciones constitucionales que deben cumplir las limitaciones que se hagan del mismo.

 

 En este sentido, la Corporación ha reiterado que siendo este derecho un mecanismo esencial para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia de la función pública e instrumento esencial para salvaguardar a las personas de la arbitrariedad estatal, las limitaciones que se le impongan se encuentran sometidas a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso.

 

En la sentencia C-491 de 2007, la Corte recogió las reglas jurisprudenciales que deben respetar las restricciones que se pretendan imponer a este derecho. Esta línea ha sido reiterada desde entonces, siendo aplicada recientemente por esta Corporación para evaluar la constitucionalidad de dos proyectos de ley estatutaria. Por su relevancia para el asunto bajo examen, se transcribirán inextenso los apartes pertinentes de dicha providencia:

 

 1) Como regla general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado. En este sentido, dónde quiera que no exista reserva legal expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información. Al respecto la Corte ha indicado:

 

“En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado”

 

De la regla “pro-publicidad” se derivan dos consecuencias: las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada.

 

En todo caso la Corte ha indicado que el derecho de acceso a los documentos públicos no se extiende a los documentos meramente preparatorios o en trámite de elaboración ni a la información íntima o privada de personas naturales que no tenga ninguna relevancia pública. 

 

Finalmente, la Corte ha considerado “constitucionalmente admisible” la regulación legal del procedimiento de acceso a información. Tales reglas deben ser tenidas en cuenta por el juez constitucional a la hora de definir si en un determinado caso existe vulneración del derecho que se estudia.

 

2) Tal y como lo dispone el artículo 74 de la Constitución, los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley. En efecto, según la citada disposición, “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley (…).”.

 

(…)

 

3) La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva. En efecto, la Constitución en este sentido rechaza las normas genéricas o vagas que pueden terminar siendo una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. Para que esto no ocurra y no se invierta la regla general de la publicidad, la ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.

 

(…)

 

“Adicionalmente la Corte ha señalado que en las siguientes situaciones puede resultar legítima la reserva: (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales..  En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los fines que se busca alcanzar.  

 

12. En resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública – o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información”.

                       

(…)                

 

Respecto a la información reservada o secreta, la Declaración Conjunta de los  Relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE de 2004 señaló  que “las autoridades públicas y funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de  proteger la confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su control”;  que “otros individuos, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de  esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información”; y que “cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes”, “sin embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que  deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de  información que es de interés público”, por lo cual “las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados para clasificar  documentos como secretos y también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos pueden mantenerse secretos”, e  igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al debate público” (punto 5, literal g.).

 

2.2. Desarrollo del problema jurídico:

 

2.2.1. ¿Se pueden entregar a los ediles de una junta de acción comunal local, los planos y diseños arquitectónicos producto de un contrato de consultoría?  

 

En el presente caso estamos frente a un derecho de petición en interés general con la finalidad de obtener copia de unos documentos cuyo propietario es la EAAB-.ESP, producto de un contrato de consultoría para la ejecución de unas obras a cargo de esa empresa. 

 

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial reseñados, toda persona tiene derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la Ley. En efecto, la 1712 de 2014 precisa lo siguiente: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. Igualmente dispone que: “El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática”.

 

Ahora bien, para efectos de establecer si los documentos objeto de consulta están exceptuados de la regla general o si tienen algún tipo de reserva, debemos remitirnos a los artículos 18 y 19 de la Ley 1712:      

  

ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

 

a) Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.

“ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

a) La defensa y seguridad nacional;

b) La seguridad pública;

c) Las relaciones internacionales;

d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f) La administración efectiva de la justicia;

g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i) La salud pública.

 

PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.

 

Visto el contenido de estas dos normas, el único supuesto que podría considerarse para negar la entrega de la información, es el previsto en el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712, que se refiere a secretos comerciales, industriales y profesionales, el cual procederemos a analizar, norma que hay que examinar en conjunto con el literal c) del artículo 5 de esa misma ley.  

 

“ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

 

(…)

 

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.  (…) (negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con estas normas, la solicitud de documentos referidos a secretos comerciales, industriales y profesionales[iv], puede ser negada de manera motivada, respecto de información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

En suma, hay que analizar dos elementos en el caso concreto: i) si los planos y diseños arquitectónicos contienen información considerada secreto comercial o industrial y ii) que esa información este directamente relacionada con la prestación del servicio público.  

  

El artículo 260 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, señala lo siguiente: “se considera secreto empresarial, cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea que, pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de transmitirse a un tercero. El secreto industrial o empresarial ha sido definido por la doctrina como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que, el empresario por su valor competitivo para la empresa desea mantener oculto”.[v] (negrilla fuera de texto).

 

Al respecto, la Corte Constitucional señaló:

 

 “La propiedad industrial está protegida en sus distintas expresiones por normas especiales de orden interno y por convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, que consagran procedimientos administrativos y judiciales orientados, precisamente, a preservar los derechos básicos de quien la tiene a su favor de conformidad con la ley. A su vez, de la propiedad industrial hacen parte los secretos industriales, es decir, los que se refieren a los factores técnicos o científicos que, combinados de cierta manera, permiten una fabricación o transformación de productos con resultados específicos y característicos de la empresa industrial que los posee. Lo que se conoce como "Know how" es objeto de protección jurídica en razón precisamente del vínculo que establece entre el proceso y su resultado, cuyo conocimiento y manejo pertenece a la empresa y forma parte de su patrimonio. Las actividades que debe adelantar el Estado para el cabal ejercicio de sus potestades de imposición, determinación y cobro de tributos, así como para investigar a los contribuyentes y para cerrar posibles vías de evasión y elusión de impuestos, ciertamente limitan y restringen el derecho de propiedad en sus distintas manifestaciones, pero encuentran soporte suficiente en la Constitución Política”[vi].

 

De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que en mercados competitivos la figura del Secreto Industrial reviste gran importancia, toda vez que, el manejo y control de la información confidencial se constituyen como un activo para cualquier empresa, por el valor intrínseco que los secretos poseen, no puede considerarse como secreto industrial o comercial, para negar el acceso a la información, a cualquier clase de documento, si este no reúne las siguientes características conforme a la norma antes citada[vii]:

 

a) Ser secreta, en el sentido de que, como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente la manejan.

b) Tener un valor comercial por ser secreta; y

c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.

Conforme a lo señalado, si una persona posee una información que reúna las características anotadas, la misma estará protegida contra su divulgación, adquisición o uso no autorizado.   

       

2.2.2. ¿Puede un edil solicitar la suspensión de estudios y diseños hasta tanto no se realice consulta ciudadana que permita acuerdos frente a la protección del espacio público?    

 

El artículo 103 de la C.P. establece que son mecanismos de participación ciudadana “el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”.

 

La Ley 134 de 1994[1], reglamenta lo relativo a los mecanismos de participación ciudadana en cuanto a la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, el plebiscito y el Cabildo Abierto.

 

El artículo 8 de la mencionada ley define la consulta popular como “la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local es sometido por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto”.

 

La definición de la “consulta popular”, nos permite deducir que este mecanismo de participación ciudadana no es aplicable a este caso.

 

Por otra parte, el Convenio 169 de la OIT[2] consagra la “Consulta previa” como otro mecanismo de participación ciudadana, que opera como un derecho fundamental frente a cualquier medida legislativa y administrativa que afecte directamente a los pueblos indígenas y minorías étnicas.

 

El Convenio 169 de la OIT tiene un especial interés en garantizar que las decisiones que puedan afectar los derechos de grupos étnicos, les sean, cuando menos, consultadas. Se trata de la materialización de su derecho a la participación consagrado desde el preámbulo del Convenio 169 de la OIT y especificado en el artículo 6º de dicho tratado. La Consulta Previa se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos indígenas y minorías étnicas de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

 

La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada y uniforme que la “consulta previa” es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y grupos étnicos.  Precisa que esta calificación surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de comunidades particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos[3].

 

De acuerdo con lo expuesto, la exigibilidad de “consulta ciudadana” antes de contratar los estudios y diseños que permitan acuerdos con la ciudadanía relacionados con la protección de los espacios públicos solicitada por un edil, no está contemplada legalmente como un mecanismo de participación ciudadana, que exija a las Entidades públicas prestadora de los servicios públicos domiciliarios, como requisito para contratar, que se consulte previamente a los ciudadanos de la Localidad.

 

De otra parte, respecto a la “consulta previa” a que se refiere el Convenio 169 de la OIT no aplica, toda vez que los estudios y diseños relacionados con los contratos objeto de esta consulta, no tienen injerencia ni compromete la vida, creencias, instituciones, bienestar espiritual o las tierras que ocupan o utilizan pueblos indígenas o minorías étnicas, que deba ser consultada.

 

Como consecuencia de lo dicho, no procede la suspensión de los estudios y diseños y por lo mismo, la de los contratos 2-02-25100-0395-2017, 2-02-25100-0373-2017 y, 2-02-25100-0413-2017, sencillamente, porque la consulta previa no es exigible al caso que nos ocupa.

 

3.CONCLUSIÓN

 

3.1. ¿Se pueden entregar a los ediles de una junta de acción comunal local, los planos y diseños arquitectónicos producto de un contrato de consultoría?  

 

En el presente caso, los planos y diseños son documentos que no están protegidos por reserva constitucional o legal, por lo cual no se puede negar la solicitud de acceso a los mismos.

 

Adicionalmente, con relación a las cláusulas de los contratos de consultoría que originan la consulta (sexta, numeral 14 y décima séptima), se refieren a reserva de profesional sobre información que le sea suministrada al consultor para el desarrollo del objeto del contrato, y   a confidencialidad de información que conozca con ocasión de la ejecución del contrato.        

 

3.2. ¿Puede un edil solicitar la suspensión de estudios y diseños hasta tanto no se realice consulta ciudadana que permita acuerdos frente a la protección del espacio público?

 

Conforme a lo expuesto no es procedente la suspensión.

 

De esta manera la Oficina de Asesoría Legal de acuerdo con sus responsabilidades derivadas del artículo 12 del Acuerdo 11 de 2013, espera haber absuelto correctamente sus inquietudes y quedamos atentos a cualquier aclaración y/o complemento que pueda surgir.

Cordialmente,

GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ 

Jefe Oficina Asesoría Legal

NOTAS DE PIE DE PÁGINA.