RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO 919707 DE 2018

(Noviembre 06)

PARA: Director de Desarrollo Empresarial y Empleo. 

Uriel de Jesús Bayona Chona.   

DE: Jefe de Oficina Jurídica.                       

Lina Marcela Cuadros Pineda.                            

ASUNTO: Respuesta a radicado Cordis No. 2018IE8842 de 22 de octubre de 2018.

En ejercicio de las funciones atribuidas a esta Oficina Asesora en el artículo 6 del Decreto 437 de 2016 literal e, para emitir conceptos, absolver consultas y responder derechos de petición que en materia jurídica formulen los ciudadanos o ciudadanas, las distintas dependencias de la Secretaría y las autoridades en general, que tengan relación con los asuntos de competencia de la entidad, se procede a emitir el concepto solicitado.

1. MATERIA DE LA CONSULTA.

Mediante el radicado del asunto se solicita a la Oficina Asesora Jurídica emitir concepto jurídico relacionado con la negociación de cartera castigada.

2. CONSIDERACIONES.

Con el fin de ilustrar el tema en primer término, resulta pertinente mencionar que, en materia civil, la condonación es permitida como medio de extinción de las obligaciones, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 1711, 1712 y 1713 del Código Civil que consagra:

“La remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto al acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella”.

“La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”.

“Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguirla deuda (…)”

Una definición de condonación de la deuda es la renuncia gratuita de un crédito por parte del acreedor a favor del deudor, a quien relega del cumplimiento pendiente; la condonación tiene cabida respecto de créditos del cual se puede disponer libremente: el acreedor se constituye jurídicamente en un animus donandi, como quiera que se deja de exigir lo que otro debía a su vez entregar, funcionando como una causa extintiva de las obligaciones, debiendo reunirse dos requisitos; debe ser expresa y obedecer a un ánimo liberal

[1]. La remisión o condonación es el perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor o la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor.

Por regla general, los recursos de carácter público no pueden ser objeto de rebajas o condonaciones. En relación con la posibilidad de conceder condonación de intereses por parte de una entidad pública, la Contraloría General de la República emitió el concepto número 80112-EE240 del 4 de enero de 2011 en el que señaló:

“Respecto a la condenación de intereses sugerida por la consultante, es preciso tener en cuenta que la misma configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor - independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular.

En este orden, la obligación que tienen los deudores de pagar intereses de mora se justifica en razón al daño antijurídico que causan a la entidad estatal acreedora, consistente en la imposibilidad de disponer, en tiempo del dinero al que tiene derecho y que forma parte de su presupuesto.

Así las cosas, en la práctica se observa que cuando una entidad pública incumple una obligación económica que tiene con otra entidad de la misma naturaleza, como consecuencia, termina afectándole su ejecución presupuestal, programación de desembolsos y disponibilidad de efectivo.

Adicionalmente, si una entidad estatal decidiera exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, estaría desconociendo que el no pago en tiempo, produce para dichos deudores un beneficio que consiste en haber tenido dentro de sus patrimonios, durante el tiempo de la mora, el dinero que debieron pagar oportunamente.

Finalmente, como la competencia para condonar intereses moratorios la tiene el Congreso de la República, los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa autorización legal, no solo se extralimitarían en funciones, sino que adicionalmente con su actuación estarían generando un detrimento patrimonial para la entidad estatal acreedora de los mismos”.

Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1115 del 14 de octubre de 2001, al resolver la demanda de inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley 633 de 2000, “por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”, frente a la amnistía tributaria de intereses moratorios y la vulneración al derecho a la igualdad, sostuvo lo siguiente:

“Evidentemente, cuando el Estado decide exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, acepta que es igual la situación de los deudores puntuales que la de los impuntuales, y que el retardo en el pago puede no acarrear consecuencias jurídicas. Esta actitud desconoce que el no pago en tiempo produce para el deudor incumplido un beneficio, que consiste en haber tenido dentro de su patrimonio, durante el tiempo de la mora, el dinero que ha debido destinar para el pago oportuno del tributo, beneficio que en cambio no puede obtener para sí el deudor puntual. O, desde otro punto de vista, el esfuerzo económico que implica el satisfacer puntualmente las obligaciones tributarias, es considerado como una situación igual a la de no haberl (sic) hecho dicho esfuerzo. De esta manera, la amnistía de intereses de mora implica dar un tratamiento igual a situaciones que jurídicamente no lo son. en cuanto en una de ellas la carga económica es mayor que en la otra.

Por esa razón la amnistía de intereses es de suyo discriminatoria en cuanto el principio de igualdad impone dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. De esta manera las normas que deciden exonerar del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos, aunque propiamente no irrogan ningún perjuicio a los contribuyentes que pagaron puntualmente, confieren un beneficio injustificado a los deudores morosos. Este mismo beneficio, u otro equivalente, no es reconocido a los contribuyentes cumplidos, por lo cual se rompe el principio de igualdad.

Ahora bien, el artículo 25 de la Ley 819 de 2003[2] establece:

 “Artículo 25. Responsabilidad fiscal en restructuraciones de cartera. Las entidades financieras de carácter público al efectuar reestructuraciones de créditos, rebajas o condonaciones de intereses a sus deudores morosos deberán realizarlo conforme a las condiciones generales del mercado financiero y con la finalidad de: recuperar su cartera, evitar el deterioro de su estructura financiera y presupuestal y, propender por la defensa, rentabilidad y recuperación del patrimonio público.” (Negrilla fuera de texto)

De lo anterior se colige, que la disposición transcrita es de aplicación restrictiva, dado que solo cobija a los destinatarios expresamente establecidos en dicha norma, esto es, a las entidades financieras de carácter público.

Respecto de las entidades destinatarias de la posibilidad de efectuar reestructuraciones de créditos, la Superintendencia Financiera en Concepto 2002001779-1 del 11 de marzo de 2002 manifestó lo siguiente:

“Sea lo primero precisar que las instituciones financieras del Estado creadas por iniciativas gubernamentales, ya sea mediante la constitución de sociedades de economía mixta (artículo 97 de la Ley 489 de 1999) o de empresas industriales y comerciales (artículo 85, ibídem), u originadas por efecto de las capitalizaciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, en virtud de lo señalado en el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (oficialización), se rigen en materia de reestructuración de créditos por los mismos parámetros de las entidades de carácter privado”.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Acuerdo Distrital 257 de 2006[3], la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico es un organismo del Sector Central del Distrito Capital de Bogotá con autonomía administrativa y financiera que tiene por objeto “orientar y liderar la formulación de políticas de desarrollo económico de las actividades comerciales, empresariales y de turismo del Distrito Capital, que conlleve a la creación o revitalización de empresas, y a la generación de empleo y de nuevos ingresos para los ciudadanos y ciudadanas en el Distrito Capital”

En este orden de ideas, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico se encuentra por fuera del campo de aplicación del artículo 25 de la Ley 819 de 2003, dado que su naturaleza jurídica no es la de una entidad financiera de carácter público.

En relación con el denominado castigo de cartera, se trae a colación lo establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia que, en el concepto No. 20010696191 del 19 de noviembre de 2001, expuso:

“De otra parte, importa destacar que el vocablo "castigo" hace alusión a una operación ante todo de orden contable, consistente en dar el tratamiento de pérdida a una cantidad originalmente registrada como activo, medida que razonablemente puede tomar un establecimiento de crédito al cerciorarse de la irrecuperabilidad de una obligación dinerada determinada. Y, como se expresa en la citada circular, de ninguna manera una decisión de esa índole libera a la entidad del deber de continuar con el cobro de las sumas comprometidas.”

CONCLUSIONES:

Con fundamento en el análisis legal y jurisprudencial procedente, concluir:

A las entidades públicas incluidas las distritales, no les está permitido condonar intereses de mora a los particulares, salvo que exista norma expresa que así lo consienta, en tal sentido, no es posible realizar la condonación de intereses de cartera castigada en el marco del convenio No. 570 de 2013.

En este sentido, se considera que la recuperación de la cartera y la defensa de los recursos públicos se deben realizar en el marco del objeto y estipulaciones contractuales derivadas del Convenio de Asociación No. 570 de 2013, suscrito entre la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, la Fundación Confiar y Confiar Cooperativa Financiera, el cual se encuentra vigente.

No es posible dar aplicación analógica al artículo 25 de la Ley 819 de 2003, dado que la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, de acuerdo con su naturaleza jurídica, se encuentra por fuera del campo de aplicación de esta disposición.

Así mismo es claro que el castigo de cartera no es un impedimento para continuar realizando las acciones que conlleven a la recuperación de la cartera, sin embargo, en los términos del Convenio de Asociación No. 570 de 2013 y su respectivo Anexo Técnico, los llamados a realizar las gestiones de cobro son los asociados Confiar Cooperativa y la Fundación Confiar.

Cordialmente,

LINA MARCELA CUADROS PINEDA

Jefe Oficina Jurídica.

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