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SENTENCIA C-891/02 PARTICIPACION
CIUDADANA-Derecho deber en tanto relación de lo público y lo
privado/PARTICIPACION CIUDADANA-Servidores públicos y particulares PARTICIPACION
CIUDADANA-Uso público de la razón PARTICIPACION
CIUDADANA-Acceso al conocimiento real de los temas pertinentes PARTICIPACION
CIUDADANA-Materialización/DERECHO DE PARTICIPACION DE TODOS EN LAS DECISIONES
QUE LOS AFECTAN-Suministro de toda la información que no goce de
reserva/DERECHO DE PARTICIPACION CIUDADANA-Suministro de información
oficial/DERECHO A LA INFORMACION EN PARTICIPACION CIUDADANA-Instrumento de
reflexión acción En
procura de la materialización del derecho a participar en las decisiones que
afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los
habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a
las personas oportunamente toda la información que no goce de reserva
constitucional o legal; advirtiendo sí,
que esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente,
verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho a la información
así servido se convierte en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto
individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a
más de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las
condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participación
ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el recíproco respeto
de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados,
pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión de lo ya
examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y
pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso
democrático. PARTICIPACION
CIUDADANA-Margen de discrecionalidad/PARTICIPACION CIUDADANA Y
ESTADO-Consecuencias del fracaso de las oportunidades/PARTICIPACION CIUDADANA Y
ESTADO-Privilegio del interés general ante fracaso de oportunidades Conviene
observar que el ejercicio de la participación ciudadana goza de un margen de
discrecionalidad que toca incluso con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por lo cual, cuando quiera que por decisión propia, y aún por
imprudencia, desidia o conducta dilatoria de los interlocutores particulares se
frustre la posibilidad de algún grado de concertación pluralista, y siempre que
las autoridades estatales hayan cumplido por su parte en la forma y tiempo debidos,
no quedará otro remedio más viable que el de reconocer el fracaso de las
oportunidades dadas por el Estado a las personas en un caso concreto, siendo al
efecto necesario admitir las consecuencias que se puedan derivar del
vencimiento de los términos no aprovechados por los particulares pues, dado que
las tareas y fines del Estado no pueden someterse a un ad calendas graecas
natural o provocado, las autoridades competentes deberán privilegiar el interés
general adoptando las medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus
potestades políticas, legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control. DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Alcance DERECHO
DE PARTICIPACION DE MINORIAS-Protección constitucional especial PRINCIPIO
DE PARTICIPACION EFECTIVA DE LA CIUDADANIA-Mayor fuerza vinculante en relación
con decisiones estatales y comunitarias MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Efectividad desde el nivel local PARTICIPACION
CIUDADANA-Vinculación al carácter pluralista del Estado/PARTICIPACION DE
MINORIAS EN LOS ASUNTOS QUE LOS AFECTAN-Mecanismos reales PARTICIPACION
CIUDADANA Y ESTADO PLURALISTA PARTICIPACION
Y PLURALISMO-Diversas escalas sociopolíticas y culturales PARTICIPACION
Y PLURALISMO-Maximización de proyección de mecanismos del individuo y
comunidades DERECHO
DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION DE RECURSOS
NATURALES-Relevancia TERRITORIO
INDIGENA-Carácter ancestral y sagrado COMUNIDAD
INDIGENA Y TERRITORIO-Vínculo DERECHO
DE CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental PARTICIPACION
INDIGENA EN LA ADOPCION DE DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Protección especial CONSULTA
INDIGENA-Instrumento internacional CONSULTA
DE COMUNIDAD INDIGENA PARA PROYECTO DE LEY MINERO-Verificación del proceso CONSULTA
DE COMUNIDAD INDIGENA PARA PROYECTO DE LEY MINERO-No acuerdo con entidades
gubernamentales CONSULTA
DE COMUNIDAD INDIGENA PARA CODIGO DE MINAS-Cumplimiento por entidades
gubernamentales de obligación constitucional DERECHO
DE CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance Se
ha recabado en el hecho de que: (i) la participación indígena debe ser real y
efectiva en relación con los asuntos que afectan a las comunidades,
particularmente respecto de la explotación de recursos naturales yacentes en
sus territorios; (ii) los mecanismos de participación no pueden limitarse a
cumplir una simple función informativa; y (iii), dichos mecanismos,
particularmente el derecho de consulta previa, deben desarrollarse de buena fe,
de manera apropiada a las circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o
lograr el consentimiento de las comunidades indígenas acerca de las medidas
legislativas propuestas. DERECHO
DE CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-No es absoluto El
derecho de consulta indígena no es absoluto, pues, si bien la Constitución ordena
que se propicie la participación de las respectivas comunidades en los asuntos
relacionados con la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas, de ninguna manera puede entenderse que deba necesariamente llegarse
a un acuerdo como requisito sine qua non para radicar el proyecto del ley. A
decir verdad, la irreductible exigencia de un tal acuerdo sólo haría nugatoria
la iniciativa legislativa del Ejecutivo en la materia vista. Conforme a lo
anterior, por principio general el Gobierno está obligado a propiciar
mecanismos efectivos y razonables de participación en los asuntos que afecten a
las comunidades indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo con estas
últimas, no tiene por qué frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la
vez son de interés general, como ocurre en el caso minero. COMUNIDAD
INDIGENA EN CODIGO DE MINAS-Propiedad de los recursos RECURSOS
MINEROS-Prevalencia del interés general/MINERIA-Actividad de utilidad pública e
interés social ACTIVIDAD
MINERA-Restricciones al ejercicio MINERIA-Ejercicio
no es absoluto/ACTIVIDAD MINERA-Requisitos para ejercicio EXPLORACION
Y EXPLOTACION DE RECURSOS EN ZONA MINERA INDIGENA Y MIXTA COMUNIDAD
INDIGENA EN CONTRATO DE CONCESION MINERA COMUNIDAD
INDIGENA EN CODIGO DE MINAS Referencia: expediente D-4022 Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59,
121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275
y 332 de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas -. Demandante: Edith Magnolia Bastidas Calderón Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA Bogotá, D.C., 22 días del mes de octubre del
año 2002. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Edith
Magnolia Bastidas Calderón, en representación de la ORGANIZACION NACIONAL
INDIGENA DE COLOMBIA -ONIC-, demandó los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11
(parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127,
128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001,
"por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”. Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad,
la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. NORMAS DEMANDADAS A
continuación, se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme
a su publicación en el Diario Oficial No. 44.522 del 17 de agosto de 2001. En
los casos en que la demanda fue dirigida solamente contra una expresión de la
norma, se subraya en lo pertinente lo acusado: “LEY 685 DE 2001 (agosto 15) Por la cual se expide el Código de Minas y se
dictan otras disposiciones. Artículo
2°. Ambito material del Código. El presente Código regula las relaciones
jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de
los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección,
exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación,
transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el
subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la
exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán
por las disposiciones especiales sobre la materia. Artículo
3°. Regulación completa. Las reglas y principios consagrados en este Código
desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330 y
los artículos 332, 334, 360 y 361 de la Constitución Nacional, en relación con
los recursos mineros, en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido
de especialidad y de aplicación preferente. En consecuencia, las disposiciones
civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos regulados por este
Código, sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a
ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas
expresas. Parágrafo.
En todo caso, las autoridades administrativas a las que hace referencia este
Código no podrán dejar de resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos que
se les propongan en el ámbito de su competencia. En este caso, acudirán a las
normas de integración del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política. Artículo
5°. Propiedad de los Recursos Mineros. Los minerales de cualquier clase y
ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico
natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la
propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras
entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos. Quedan
a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas
provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con
arreglo a las leyes preexistentes. Artículo
6°. Inalienabilidad e imprescriptibilidad. La propiedad estatal de los recursos
naturales no renovables es inalienable e imprescriptible. El derecho a explorarlos
y explotarlos sólo se adquiere mediante el otorgamiento de los títulos
enumerados en el artículo 14 de este Código. Ninguna actividad de prospección,
exploración o explotación o de posesión material de dichos recursos, sea cual
fuere su antigüedad, duración o características, conferirá derecho o prelación
alguna para adquirir el título minero o para oponerse a propuestas de terceros.
Artículo
11. Materiales de construcción. Para todos los efectos legales se consideran
materiales de construcción, los productos pétreos explotados en minas y
canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como
agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras
de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son
materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas,
gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua,
vegas de inundación y otros terrenos aluviales. Los
materiales antes mencionados, se denominan materiales de construcción aunque,
una vez explotados, no se destinen a esta industria. El
otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los
materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente
por este Código y son de la competencia exclusiva de la autoridad minera. Artículo
35. Zonas de minería restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de
exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con
las restricciones que se expresan a continuación: a)
Dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, señalado por los
acuerdos municipales adoptados de conformidad con las normas legales sobre
régimen municipal, salvo en las áreas en las cuales estén prohibidas las
actividades mineras de acuerdo con dichas normas; b)
En las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo sus huertas,
jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de
su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus
moradores; c)
En las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o
cultural siempre y cuando se cuente con la autorización de la autoridad
competente; d)
En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por
empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido
establecida por la autoridad competente, si esta autoridad, bajo ciertas
condiciones técnicas y operativas, que ella misma señale, permite previamente
que tales actividades se realicen en dichos trayectos; e)
En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público
siempre y cuando: i.
Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión
de la obra o servicio; ii.
que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la
actividad minera por ejecutarse y iii.
que el ejercicio de la minería en tales áreas no afecte la estabilidad de las
construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio. f)
En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre y cuando las
correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale,
no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para
explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este
Código; g)
En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras siempre y
cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se
les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título
minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV
de este Código; h)
En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las
correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale,
no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para
explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este
Código. Una
vez consultadas las entidades a que se refiere este artículo, los funcionarios
a quienes se formule la correspondiente solicitud deberán resolverla en el
término improrrogable de treinta (30) días, so pena de incurrir en falta
disciplinaria. Pasado este término la autoridad competente resolverá lo
pertinente. Artículo
37. Prohibición legal. Con excepción de las facultades de las autoridades
nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores,
ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del
territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Esta
prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el
siguiente artículo. Artículo
39. Prospección de minas. La prospección de minas es libre, excepto en los
territorios definidos para minorías étnicas tal y como lo contempla el Capítulo
XIV de este Código. Cuando haya de efectuarse en terrenos de propiedad
particular, se requerirá dar aviso previo al dueño, poseedor, tenedor o
administrador, directamente o a través del alcalde. Cuando haya de efectuarse
en bienes de uso público bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima,
de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto-ley 2324 de 1984 y
demás normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, se requerirá su concepto
técnico favorable. Artículo
48. Permisos adicionales. El concesionario de minas para proyectar, preparar y
ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o
autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las
disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin perjuicio de la
competencia de la autoridad ambiental. Artículo
58. Derechos que comprende la concesión. El contrato de concesión otorga al
concesionario, en forma excluyente, la facultad de efectuar dentro de la zona
concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la
existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos de acuerdo
con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la
geología y la ingeniería de minas. Comprende igualmente la facultad de instalar
y construir dentro de dicha zona y fuera de ella, los equipos, servicios y
obras que requiera el ejercicio eficiente de las servidumbres señaladas en este
Código. Artículo
59. Obligaciones. El concesionario está obligado en el ejercicio de su derecho,
a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal, técnico,
operativo y ambiental, que expresamente le señala este Código. Ninguna
autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle requisitos de forma
o de fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan
más gravoso su cumplimiento. Artículo
121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas está en la
obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de
los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos
étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o
de títulos de propiedad privada del subsuelo. Artículo
122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con
base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas,
zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente
Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios. Toda
propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las
zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los
representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del
derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código. Artículo
123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para los efectos previstos en el
artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en
forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la
modifiquen, amplíen o constituyan. Artículo
124. Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos
indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión
sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena.
Este contrato podrá comprender uno o varios minerales. Artículo
125. Concesión. La concesión se otorgará a solicitud de la comunidad o grupo
indígena y en favor de ésta y no de las personas que la integran. La forma como
éstas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y
las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la
misma comunidad, se establecerán por la autoridad indígena que los gobierne.
Esta concesión no será transferible en ningún caso. Artículo
126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos indígenas que gocen de una
concesión dentro de la zona minera indígena, podrán contratar la totalidad o
parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas a ellos. Artículo
127. Areas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la
zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o
explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres. Artículo
128. Títulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo
indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras
indígenas delimitadas conforme al artículo 122, deberán vincular
preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a
sus miembros para hacer efectiva esa preferencia. Artículo
261. Procedimiento sumario. El procedimiento gubernativo se forma por el acopio
ordenado y consecutivo de las peticiones, documentos y diligencias
estrictamente necesarias para sustentar y motivar las resoluciones que hayan de
tomarse. No habrá más notificaciones y comunicaciones que las expresamente
previstas en las leyes. Se rechazarán y devolverán de plano las piezas
impertinentes o inocuas, que presenten el interesado o terceros. Artículo
267. Simplificación. La totalidad de las providencias serán simplificadas,
abreviadas y vertidas a modelos y formas estandarizadas que adoptarán las
autoridades competentes. De igual manera, la autoridad concedente adoptará y
suministrará un modelo de contrato. Artículo
271. Requisitos de la propuesta. La propuesta para contratar, además del
nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá: a)
El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de
ubicación del área o trayecto solicitado; b)
La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; c)
La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; d)
La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o
trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente
dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e)
Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya
exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras
autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35; f)
El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán
en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica
resultante de la aplicación de tales términos y guías; g)
A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código. La
propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad
concedente. Artículo
275. Comunicación de la propuesta. Si la
propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere
los quince días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los
cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del
Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La
comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de
que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30)
días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en
zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas. Artículo 332. Actos sujetos a registro. Unicamente se
inscribirán en el Registro Minero los siguientes actos: a)
Contratos de concesión; b)
Contrato de exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas
mineras indígenas, zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas; c)
Títulos de propiedad privada del subsuelo minero; d)
Cesión de títulos mineros; e)
Gravámenes de cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la
producción futura de los minerales “in situ”; f)
Embargos sobre el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros; g)
Zonas de reserva provisional y de seguridad nacional; h)
Autorizaciones temporales para vías públicas; i)
Zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas. III.
LA DEMANDA Considera
la demandante que los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35
(parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267
(parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001 vulneran los
artículos 29, 53, 93, 94 y 330 de la Constitución Política. -
En primer lugar, expone un cargo general en contra de las disposiciones
impugnadas, referente a la violación del derecho de los pueblos indígenas a la
consulta. Para la comprensión de este cargo, la demandante explica lo que
significa un territorio considerado sagrado, la propiedad que tienen los
indígenas sobre éste y la legitimación legal sobre dicha posesión, cuya
comprensión difiere “de la que se tiene en el derecho blanco”. En
efecto, dentro de la cosmovisión indígena el territorio tiene un carácter
ancestral y sagrado, que se enmarca dentro de la cosmogonía relativa a su
identidad, integridad, sistema de valores y creencias, conocimientos
tradicionales y relación ecosistémica con la naturaleza, entre otros. Además,
el territorio se encuentra ligado al concepto comunal de la tierra y los
recursos naturales, los cuales forman parte de su hábitat, lo cual demuestra,
en palabras de la Corte Constitucional, “el carácter fundamental del derecho de
propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios”. En
ese orden de ideas, señala la demandante que “la relación de los pueblos
indígenas con sus territorios ancestrales, su carácter colectivo y la
legitimidad histórica que tienen sobre los mismos, son elementos de difícil
comprensión dentro de la lógica comercial, legalista y de primacía de la
propiedad privada con que se trata el término territorio en el Código Minero,
lo que lleva a vulnerar los derechos humanos de dichos pueblos. Por ello, en el
reciente Congreso Nacional Indígena se rechazó la expedición del Código de
Minas, porque afecta directamente su relación con los territorios ancestrales y
los recursos naturales de éstos, porque se expidió sin su participación, sin
respetar su derecho sustancial a la consulta(...)” Así
las cosas, las normas acusadas vulneran el derecho fundamental a la consulta de
los pueblos indígenas consagrado en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del
bloque de constitucionalidad (C.P. Arts. 53, 93 y 94), pues el Congreso y el
Gobierno ignoraron que se les debía consultar para expedir el referido código,
en tanto constituye una medida legislativa “susceptible de afectarles
directamente”. Estima
entonces que con la adopción del Código de Minas no se respetaron los
requisitos necesarios para que el derecho a la consulta fuese acatado, a saber:
ser previa; efectuarse de buena fe; llevarse a cabo mediante procedimientos
apropiados o de manera adecuada a las circunstancias; efectuarse a través de
instituciones representativas de los pueblos; desarrollarse con la finalidad de
llegar un acuerdo u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas;
reconocer el derecho de estos últimos a decidir sus propias prioridades de
desarrollo. La
anterior afirmación la corrobora con algunos extractos de las recomendaciones
hechas al Estado colombiano por la OIT en atención a varias quejas interpuestas
por la Central Unitaria de Trabajadores - CUT - relacionadas con la omisión de
consultar a los pueblos indígenas durante el trámite de expedición del Decreto
1320 de 1998, por medio del cual se reglamentó la consulta previa a las
comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro
de sus territorios. -
En segundo término, considera la demandante que las normas acusadas vulneran el
derecho a la participación de los indígenas, así como su integridad étnica,
cultural y económica, por las mismas razones expuestas en párrafos anteriores.
Aduce que a través de la consagración constitucional de la consulta se concretó
la participación democrática de esa minoría étnica, siendo entonces un
instrumento básico para asegurar su subsistencia como grupo social, tema sobre
el cual trae a colación abundante jurisprudencia constitucional. -
Por último, manifiesta que las disposiciones impugnadas vulneran el derecho al
debido proceso de las comunidades indígenas, pues la inclusión del capítulo del
Código de Minas referente a grupos étnicos y, en general, todas las normas que
las afectan contenidas en dicho ordenamiento, han debido expedirse
habiéndoseles consultado previamente. Los
cargos específicos respecto de cada una de las disposiciones acusadas se
relacionan a continuación, agrupados según la vulneración de los preceptos
constitucionales: A)
Cargos relativos a la violación del derecho de consulta previa de los pueblos
indígenas -
Artículo 2: Ambito general del código. Al
establecer este precepto que las relaciones jurídicas del Estado con los
particulares y las de éstos entre sí, se deben regir por las normas del Código
Minero e incluir en otros artículos de forma expresa o tácita a los pueblos
indígenas, se está imposibilitando la aplicación preferente del Convenio 169 de
la OIT y del parágrafo del artículo 330 de la Constitución. Además, se incurre
en una omisión legislativa, pues al comparar la precitada norma con el artículo
2 del anterior código, se advierte que están excluidas las relaciones entre los
diversos organismos y entidades estatales, con lo cual se sientan las bases
para desaparecer la industria minera estatal. -
Artículo 3: Regulación completa. El
aparte subrayado de esta disposición consagra la declaración simplemente formal
de que el Código de Minas desarrolla el artículo 330 de la Constitución,
pretendiendo de esa forma suplir la participación de las comunidades indígenas
que debió efectuarse de manera previa. Asimismo, declara la aplicación
preferente de dicho código sobre otro tipo de normas, v.gr. el Convenio 169,
transgrediendo así el carácter supranacional y vinculante de este último. -
Artículo 5°. Propiedad de los Recursos Mineros. Esta
norma desconoce los derechos ancestrales de los pueblos indígenas sobre sus
territorios y sobre los recursos allí incluidos, al establecer que la propiedad
de estos últimos son del Estado, “sin lugar a considerar que se surta el
proceso de consulta y lograr el consentimiento de los pueblos indígenas
afectados, antes de implementar proyectos mineros que los afecten.” -
Artículo 11. Materiales de construcción. A
juicio de la demandante, la explotación de los materiales de construcción
presentes en los territorios indígenas se rigen íntegramente por el Código de
Minas y son competencia exclusiva de la autoridad minera, lo que excluye la
posibilidad de adelantar el proceso de consulta cuando se pretendan extraer
dichos recursos de los territorios ancestrales. -
Artículo 39. Prospección de minas. Esta
norma tampoco permite adelantar la consulta previa de los pueblos indígenas
cuando la prospección de minas se pretenda efectuar sobre recursos naturales
ubicados en territorios ancestrales. Estos últimos, al tenor de la norma
acusada, podrían llegar a considerarse “terrenos de propiedad particular, donde
la prospección es libre y sólo se requiere dar aviso previo al dueño”. -
Artículo 48. Permisos adicionales. Afirma
la demandante que, al tenor de esta disposición, el concesionario de minas no
requiere para adelantar sus trabajos sino de los requisitos, autorizaciones y
permisos señalados expresamente en el Código de Minas, sin necesidad de
consultar a los pueblos indígenas. -
Artículo 58. Derechos que comprende la concesión. Al
otorgarse a un concesionario derechos sobre territorios indígenas, de forma
excluyente podría aquél adelantar estudios, trabajos y obras necesarias para
establecer la existencia de minerales, sin necesidad de consultar de forma
previa a los pueblos indígenas. -
Artículo 59. Obligaciones. Conforme
al mandato dado a las autoridades en este precepto, de no solicitar requisitos
adicionales a los señalados en el Código Minero que condicionen, demoren o
hagan más gravoso su cumplimiento, éstas tendrían que proceder de forma
sumaria, sin surtir el proceso de consulta de los pueblos indígenas cuando la
concesión se adelante en sus territorios. -
Artículo 261. Procedimiento sumario. Al
consagrar un procedimiento sumario en materia minera, se impide la consulta a
las comunidades indígenas mediante procedimientos apropiados que se efectúen a
través de sus instituciones representativas, de forma previa e informada,
teniendo en cuenta una duración adecuada para que puedan llevar a cabo sus
procesos de decisión y participación efectiva. B)
Cargos relativos a la violación del derecho a la participación efectiva de los
pueblos indígenas, así como a su integridad étnica, cultural y económica -
Artículo 6°. Inalienabilidad e imprescriptibilidad. De
conformidad con esta norma, el derecho a explorar y explotar los recursos
naturales no renovables únicamente es posible si se suscribe un contrato de
concesión, el cual se concede por parte del Estado sin consideración de la
posesión milenaria de los recursos en cabeza de los indígenas, lo que trae de
suyo que no sea necesaria la consulta, sino simplemente formalizar el referido
contrato. Lo anterior desconoce la existencia de territorios ancestrales, la
cosmovisión indígena y el derecho de dichos pueblos a llevar a cabo procesos de
decisión y participación acordes con sus modelos culturales y sociales. -
Artículo 35, literales f) y h). Zonas de minería restringida. Haciendo
una interpretación de los literales f) y h) del citado artículo, puede
concluirse que los territorios indígenas que opten por obtener un título minero
no se consideran zonas de minería restringida; en tal sentido, por el hecho de
haber obtenido un título minero podrían libremente ser objeto de concesiones
mineras, sin requerir que se surta la consulta en caso de existir otros
proyectos en sus territorios. Además, se abre la posibilidad de adelantar la
explotación minera dentro de estos últimos de forma “restringida”, sin que
dicho término “resulte claro para los pueblos indígenas, aún menos bajo la
óptica del respeto del derecho fundamental de consulta”. En síntesis, la
participación efectiva y demás derechos de los pueblos indígenas no pueden
estar supeditados a que posean o no un título minero. -
Artículo 37. Prohibición legal. A
juicio de la demandante, dicho precepto olvida que las autoridades
tradicionales de los pueblos indígenas, a las cuales debe elevarse la consulta
sobre la explotación de recursos en sus territorios, pueden establecer que sus
territorios o parte de éstos estén excluidos de la actividad minera, vulnerando
el carácter pluricultural de la Nación colombiana y la autonomía de dichas
autoridades. -
Artículo 39. Prospección de minas. La
prospección de minas en los términos del actual código excluye la participación
de los pueblos indígenas, “como podría darse en el caso de los territorios
ancestrales que no están reconocidos como resguardos o donde está pendiente la
ampliación de los mismos, como quiera que deben estar ‘definidos’ (no está
claro por quién) como zonas mineras para minorías étnicas”, a diferencia de la
normatividad anterior, en la que la prospección no aplicaba para las zonas de
reserva minera indígena, donde estaba prohibida la actividad minera. Según lo
anterior, hoy estas zonas han desaparecido. -
Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. La
norma acusada restringe el concepto de territorio ancestral a un área
superficiaria que hay que ocupar permanentemente y explotar, sin respeto alguno
por el carácter cosmogónico del mismo, facilitando así la explotación de
recursos por parte de las empresas mineras sin la participación de los pueblos
indígenas y atentando contra el carácter multicultural de la Nación. C)
Cargos relativos a la violación del derecho al debido proceso -
Artículos 3, 5, 35 parcial y 39 Estas
normas violan el artículo 29 de la Carta Política en la medida en que se
refieren al derecho de consulta o a los recursos naturales de los territorios
ancestrales de los pueblos indígenas, vinculándolos a la normatividad minera,
sin haberlos consultado de forma previa. -
Artículos 121 (Integridad Cultural); 122 (Zonas Mineras Indígenas); 123
(Territorio y Comunidad Indígenas); 124 (Derecho de prelación de grupos
indígenas); 125 (Concesión); 126 (Acuerdos con terceros); 127 (Áreas indígenas
restringidas); 128 (Títulos de terceros). Señala
la demandante que durante el trámite de la expedición del nuevo Código de Minas
se omitió la participación de los pueblos indígenas, contrariando el hecho de
que a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 “se abrió un nuevo
periodo en el ámbito jurídico en materia de los derechos de estos pueblos y de
la relación del Gobierno con los mismos”, lo cual vulnera el derecho al debido
proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En
efecto, siendo que las normas indicadas hacen parte del capítulo alusivo a los
indígenas consagrado en el anterior Código Minero, considera la demandante que
no es suficiente que en la nueva normatividad se haya conservado dicho
capítulo, pues la inclusión de este último ha debido hacerse respetando el
derecho fundamental de consulta. Por
hacer parte del capítulo del código referente a los pueblos indígenas, la
demandante impugna subsidiriamente la expresión “ocupantes real y
tradicionalmente del área de objeto de las concesiones” contenida en el artículo
121, como quiera que la protección de los grupos étnicos de la injerencia de
los exploradores y explotadores está supeditada a que la ocupación sea real y
tradicional; asimismo, la expresión “en forma regular y permanente por una
comunidad, parcialidad o grupo indígena” contenida en el artículo 123, puesto
que “no tiene en cuenta los elementos mínimos dados por el Convenio 169 de la
OIT sobre los territorios indígenas”. -
Artículo 271. Requisitos de la propuesta. El
requisito según el cual los proponentes deben informar únicamente a los
indígenas con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitado,
“desconoce el derecho de consulta y la oportunidad procesal para controvertir
de los pueblos indígenas que sean desplazados, los nómadas o los que por
cualquier circunstancia se considere que no tienen un asentamiento
permanente”. -
Artículo 275. Comunicación de la propuesta.
A
juicio de la demandante, en ninguna parte de este artículo se plantea la
posibilidad de que los pueblos indígenas puedan expresar su decisión frente a
la realización o no del proyecto de explotación minera y se desconoce que se ha
reconocido legalmente la propiedad colectiva de los territorios indígenas a
favor de las respectivas comunidades. Además, limita la participación de estas
últimas a la simple información para hacer uso del derecho de preferencia,
violando el Convenio 169 y los artículos 7, 8, 93 y 330 de la Constitución.
Debe tenerse en cuenta que la norma establece un término muy corto para
notificar a los indígenas y para que éstos contesten, sin considerar que muchos
de los pueblos “ocupantes del área” habitan zonas de difícil acceso. -
Artículo 332. Actos sujetos a registro. Conforme
a la expresión acusada contenida en la anterior disposición, los territorios
indígenas son susceptibles de registro minero, sin que de forma previa se haya
surtido la consulta que procedimental y sustancialmente debió surtirse. Como
sustento de sus pretensiones, la demandante adjunta numerosos anexos y,
finalmente, solicita a la Corte practicar una audiencia pública en relación con
la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001, de conformidad con el artículo 12
del Decreto 2067 de 1991.
IV.
INTERVENCIONES
CIUDADANAS 1.
Consejo Regional Indígena del Cauca - CRIC - El
ciudadano Anatolio Quira Guauña intervino en el proceso en su calidad de
representante legal del CRIC para coadyuvar la demanda, con fundamento en
argumentaciones similares a las expuestas en esta última, en la medida en que
las disposiciones impugnadas contradicen el principio consagrado en el Convenio
169 de la OIT, según el cual los pueblos indígenas deben asumir el control de
sus propias instituciones y formas de vida y el desarrollo económico, así como
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, concluyendo que,
por afectar directamente a dichos pueblos, se les ha debido consultar, razón
por la cual se vulneró este derecho de que gozan en lo concerniente al manejo
de sus territorios colectivos. 2.
Comisión Colombiana de Juristas El
ciudadano Gustavo Gallón Giraldo, en su calidad de director de la Comisión
Colombiana de Juristas, intervino en el proceso para coadyuvar la demanda, por
considerar que “las disposiciones demandadas desconocen el derecho a la
consulta previa de los pueblos indígenas, el derecho a la preservación de su
integridad étnica, social, cultural y económica y a su subsistencia como grupo.
Igualmente, las disposiciones demandadas desconocen el derecho al debido
proceso de los pueblos indígenas, tal como se encuentra sustentado en la
referida demanda.” Asimismo,
solicita al Magistrado sustanciador ordenar la realización de una audiencia
pública sobre la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001, dada la importancia
del tema y la relevancia que tendrá en el efectivo reconocimiento del
pluralismo étnico y cultural y de los derechos de los pueblos indígenas. 3.
Organización Regional Indígena Valle del Cauca - ORIVAC - El
ciudadano José Vicente García Guasquillo intervino en representación de la
organización indígena ORIVAC con el fin de coadyuvar la demanda, por cuanto el
Código de Minas se expidió sin haber sido consultado con los pueblos indígenas
de buena fe, ni de manera apropiada a las circunstancias ni con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. Además, las normas acusadas no sólo desprotegen la diversidad
étnica sino que la atacan directamente. Por otra parte, vulneran el derecho a
la igualdad pues los pueblos indígenas se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta y, finalmente, son violatorias del derecho a la propiedad
privada, ya que el Código “es prácticamente expropiatorio” al pretender que la
explotación de riquezas minerales se convierta en motivo de utilidad pública o
interés social, motivaciones que en realidad disfrazan intereses particulares. 4.
Organización Regional Embera Wounaan – OREWA - El
ciudadano Víctor Carpio Conquista, en su calidad de Presidente del Consejo de
Autoridades de la organización indígena OREWA, intervino en este proceso con el
fin de coadyuvar la demanda, por considerar que la Ley 685/01 “no contempla la
consulta previa a los pueblos indígenas cuando por una u otra razón se realicen
actividades de prospección, explotación y exploración minera en sus
territorios, además en la expedición de la misma se evadió totalmente el
procedimiento de consulta”. 5.
Cabildo Mayor Embera Katío del Resguardo Quebrada Cañaveral Río San Jorge El
ciudadano Guillermo Jarupia Domicó, en su calidad de Gobernador Mayor del
referido resguardo, intervino en este proceso con el fin de coadyuvar la
demanda, con fundamento en las mismas razones expuestas en esta última. 6.
Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional Minera Ltda. Minercol
–Sintraminercol- y otros El
ciudadano Manuel Romero, actuando como representante de SINTRAMINERCOL; Alirio
Uribe Muñoz, en su calidad de presidente de la Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear; Adiela Patricia Bohórquez, miembro de la Corporación
Siempreviva y Javier Orlando Marín, miembro de la Asociación Centro Nacional de
Salud, Ambiente y Trabajo -CENSAT-, intervinieron conjuntamente en este proceso
para coadyuvar la demanda. Solicitan
los intervinientes que “el respeto a la multiculturalidad, que predica nuestra
Carta, se haga efectivo protegiendo el derecho a la consulta de los pueblos
indígenas, que la íntima relación y los derechos milenarios de los pueblos
indígenas de Colombia con sus territorios, incluidos los recursos naturales de
los mismos, sea comprendida, reconocida y respetada como base fundamental para
la existencia y desarrollo de sus culturas, vida espiritual, integridad,
supervivencia y participación dentro del Estado colombiano”. “Con
la expedición inconsulta del Código Minero se evidenció la lógica comercial de
éste, el hecho de privilegiar la propiedad privada sobre la concepción comunal
de los indígenas, favorecer los intereses de las multinacionales en nuestros
territorios y la intención de elevar la actividad minera a actividad de
‘interés común’ que sólo favorece la gran y mediana minería. Igualmente, se
hace evidente la vulneración abierta de los derechos humanos de dichos pueblos,
al negarles una participación real dentro del Estado social de derecho”. Los
intervinientes anexan a su escrito una sentencia proferida por la Corte Suprema
de Justicia de Venezuela, mediante la cual se declaró la “nulidad de la Ley de
División Político-Territorial del Estado de Amazonas” en dicho país, así como
copia de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (Declaración de Río). 7.
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos -ILSA- El
ciudadano Camilo Castellanos, actuando como representante legal del referido
instituto, intervino en este proceso para coadyuvar la demanda. En
extenso escrito, el interviniente se refiere a distintos tópicos para sustentar
sus argumentos, tales como la historia y la situación actual de los pueblos
indígenas colombianos, que se concretan en una tradición de resistencia en la
lucha por los territorios y las culturas de los pueblos originarios; la
injerencia de la globalización neoliberal sobre los pueblos indígenas, que se
traduce en la dicotomía existente entre intereses económicos y riqueza humana;
los antecedentes y los efectos negativos de los megaproyectos sobre los pueblos
indígenas (profanación de la tierra, etnocidios, ecocidios, genocidios, entre
otros); los conflictos entre los conceptos territorio, autonomía y desarrollo;
el valor de la participación dentro del ordenamiento constitucional; la
consulta previa como elemento constitutivo del principio de autonomía de las
comunidades indígenas, en especial a la luz del Convenio 169; el principio
pacta sunt servanda y el de buena fe, que hacen exigible el citado Convenio.
Finalmente concluye expresando: “(...)
a la manifestación jurídica debe corresponder un reconocimiento social y
político de las capacidades y perspectivas de los pueblos indígenas. Se debe ir
hacia el establecimiento verdadero de nuevas relaciones entre el Estado, los
pueblos indígenas y la sociedad en general. Dicho de otra manera, los pueblos
indígenas, sus autoridades y los programas de desarrollo que generen, no deben
ser considerados como zonas de poder aislados y nuevamente marginados de lo que
acontece en el resto del país. Deben justamente ser considerados como una parte
consustancial del Estado, como institución que asegura el pluralismo efectivo
en el ejercicio del gobierno”. INTERVENCIONES
DE AUTORIDADES PUBLICAS 1.
Defensoría del Pueblo El
ciudadano Sergio Roldán Zuluaga intervino en el proceso en calidad de Director
Nacional de Recursos y Acciones Públicas de la Defensoría del Pueblo,
solicitando a la Corte la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas
demandadas. El
interviniente hace una amplia exposición en torno a la participación como
principio y como derecho; la consulta como mecanismo de participación ciudadana
y como derecho fundamental de las comunidades indígenas; la participación de
las autoridades territoriales de grupos étnicos en las decisiones legislativas
relativas a la explotación de recursos naturales; los estándares
internacionales que definen el nivel de participación de las minorías étnicas
por medio de la consulta previa; los conflictos judiciales que se suscitan por
la indefinición constitucional del contenido y alcance de la consulta previa;
el alcance del Decreto 1320 de 1998, reglamentario del parágrafo del artículo
330 de la Carta Política; la jurisprudencia constitucional en relación con la
consulta previa; la especial protección que el Convenio 169 de la O.I.T.
concedió al tema de tierras y territorio. Luego concluyó diciendo: “1.
Existe reconocimiento constitucional y legal en cuanto a la procedencia de la
consulta previa y obligatoria respecto de las medidas por vía legislativa o
administrativa, que afecten las comunidades indígenas e igualmente de las
relacionadas con la explotación de los recursos naturales. 2.
La jurisprudencia constitucional ha apoyado la procedencia de la consulta
previa y obligatoria en los casos previstos en el numeral anterior. 3.
El ámbito regulado por el Estatuto Minero encuadra o está subsumido en las
hipótesis en que debe surtirse la consulta previa y obligatoria. 4.
Para la expedición del Estatuto Minero, no se verificó la consulta previa como
una exigencia de las normas superiores, generando así un vicio que da lugar a
la inexequibilidad por contrariar flagrantemente la Constitución Nacional y el
bloque de constitucionalidad. 5.
Pretender desconocer el mecanismo de la consulta previa y obligatoria en el
caso concreto que se estudia, es negar la realización del principio de
soberanía, la cual en nuestro Estado social de derecho radica en el pueblo como
constituyente primario, que sólo de manera transitoria la ha delegado al
legislador constituido. 6.
La consulta que debió surtirse en el procedimiento administrativo de
elaboración de la iniciativa legislativa que produjo como resultado el Código
de Minas, tenía precisamente dicho fin: que los representantes de las
comunidades interesadas tuvieran el poder de incidir en la inclusión de normas
que garantizaran tales principios, es decir, contaran con instrumentos
garantistas del equilibrio que debe existir entre la autodeterminación y la
soberanía”. 2.
Ministerio del Interior La
ciudadana Nancy González Camacho, actuando como apoderada del Ministerio del
Interior intervino en el presente proceso para defender la constitucionalidad
de las normas acusadas, apoyándose en las siguientes consideraciones: Según
ella, no se vulneró el derecho a la consulta previa ni a la participación de
las comunidades indígenas pues, de conformidad con lo ordenado por el Convenio
169 de la OIT, las entidades competentes del Gobierno Nacional surtieron el
procedimiento tendiente a consultar a las comunidades indígenas sobre el
proyecto de ley atinente al nuevo Código de Minas. Para demostrar lo anterior,
hace un recuento de varias reuniones y comunicaciones efectuadas entre los
ministros y otros funcionarios vinculados a los ministerios competentes, así
como entre éstos y la ONIC y otras entidades públicas y privadas, en relación
con la Mesa Nacional de Concertación constituida durante el proceso de
discusión y expedición del referido código, que sesionó en dos oportunidades.
En suma, afirma que “el proceso de consulta se facilitó a los delegados de los
pueblos indígenas y a sus organizaciones que integran la mesa de concertación,”
pero que en todo caso no fue posible llegar a un acuerdo con los representantes
indígenas en las dos mesas de concertación que se desarrollaron entre éstos y
los ministerios del Interior y de Minas y Energía. “No
obstante lo anterior”, agrega la interviniente, “no comparto lo afirmado en la
demanda en el sentido de que el mencionado Convenio [169] hace parte del bloque
de constitucionalidad”, pues éste no está previsto en la Constitución ni en el
Decreto 2067 de 1991, como tampoco tiene fundamento legal expreso, sino que
consiste en “el conjunto de disposiciones que le sirven a la Corte para valorar
constitucionalmente las leyes”, y sólo los tratados públicos sobre derechos
humanos y límites territoriales forman parte de él. En
relación con la violación del derecho al debido proceso, manifiesta que el
“Gobierno Nacional facilitó la participación de estas comunidades sin obtener
respuesta, por tal circunstancia, mantuvo en el proyecto las disposiciones
contenidas en el Código de Minas vigente en ese momento, sin que dicha decisión
atentara contra los intereses que los pueblos indígenas han mantenido”. De este modo, habiéndose garantizado los
mecanismos de participación durante el trámite de la ley, sin obtener resultado
alguno, nada obsta para que el Gobierno hubiera radicado así el proyecto de
ley. En efecto, tal como lo sostiene la Misión OEA-Harvard para el caso del
bloque Samoré, “cuando la concertación no es posible, la decisión sobre el
proyecto de desarrollo recae en el Estado”. Para
sustentar lo anterior, anexa a su intervención las diversas comunicaciones
interministeriales y las recomendaciones hechas por la referida Misión
OEA-Harvard. 3.
Ministerio de Minas y Energía La
ciudadana Janeth Bustos Salgar, actuando como apoderada del Ministerio de Minas
y Energía intervino en este proceso solicitando a la Corte declarar la
exequibilidad de las normas acusadas.
Sus argumentos se resumen así: Luego
de defender la constitucionalidad de cada una de las disposiciones acusadas, la
interviniente señala que dichas normas no vulneran el derecho fundamental de
consulta de las comunidades indígenas, pues desde el comienzo el Ministerio de
Minas y Energía “adelantó el proceso de consulta, llevando a cabo etapas de
información, discusión y consulta, de manera que estas cumplieran y
sobrepasaran los requisitos establecidos en la normatividad específica (Ley 21
de 1991 y Decreto 1397 de 1996) alrededor de la consulta con las comunidades
indígenas”. Agregando
que “el actual capítulo XIV del Código de Minas que corresponde a Grupos
Etnicos se concertó con las comunidades indígenas en el ‘acuerdo de Melgar’, en
donde se determinó de mutuo acuerdo que el contenido de este capítulo sería el
mismo del Código anterior” y para demostrar que se realizaron suficientes
consultas, “se anexan tres carpetas que contienen las memorias del proceso de
consulta con las comunidades indígenas sobre el proyecto de modificación del
Código de Minas, en donde consta que este Ministerio cumplió con la obligación
de propiciar la participación de los representantes de las comunidades
indígenas y los inmensos esfuerzos físicos y económicos en los que incurrió
para tal fin”. En
su opinión, considerando que el Código de Minas fue expedido por el legislador,
debe advertirse que los pueblos indígenas fueron representados en el Congreso
merced al sistema de circunscripción electoral, lo cual también garantiza su
participación en el trámite de aprobación de la ley, toda vez que dichas
comunidades integran, a través de sus representantes, el legislador nacional. En
relación con la aplicación del Convenio 169 recuerda que su artículo 34
consagra que “la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar
efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en
cuenta las condiciones propias de cada país”. De igual manera, de su
incorporación al ordenamiento interno no puede llegarse al extremo de
considerar que las facultades propias del legislador tengan que someterse a
trámites y condiciones adicionales, no contempladas en la Constitución. Además,
advierte que el Ministerio que representa en todo momento actuó de buena fe
frente a la comunidades indígenas durante el desarrollo de las actividades
previas a la elaboración del código. Por el contrario, “extraña a esta entidad
la demanda que nos ocupa, alegándose falta de consulta previa, cuando es de
conocimiento público que la autoridad minera propició en diversos momentos y
formas dicha consulta”. Por
último señala que “fue decisión libre y espontánea de las comunidades la de no
utilizar ni aprovechar los mecanismos dispuestos para ello en relación con el
Código de Minas”, por lo cual no pueden posteriormente, a pesar de su
negligencia, alegar desconocimiento, falta de oportunidades de concertación o
de consulta. V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El
señor Procurador General de la Nación encargado, en concepto No. 2922 recibido
el 24 de junio de 2002, solicita a la Corte declarar: a)
La
exequibilidad de los artículos 2, 3 (parcial), 5, 121, 122, 123, 124, 125, 126,
127, 128 y 271, literal d (parcial) de la Ley 685 de 2001; y b)
La
exequibilidad condicionada de los artículos 6, 11 (parcial), 35, literales f) y
h), 37, 39, 48, 58, 59, 261, 275 y 332, literales a) e i) de la misma ley, en
el entendido de que “cualquier intervención en los territorios indígenas para
desarrollar la actividad minera, debe contar con la participación de la comunidad
indígena en los términos de la Constitución y la ley”. En
primer lugar considera el Procurador que la Ley 685 de 2001 debe interpretarse
integralmente, toda vez que constituye un código y, como tal, un conjunto
armónico, ordenado y coherente de disposiciones relativas a una materia. Por
esa razón, “cuando la demandante impugna normas que regulan la actividad minera
en términos generales, desconoce la concepción de Código que se acaba de
enunciar, es decir, que no deslinda el objetivo perseguido por el mismo, la
regulación de la minería en todo el territorio nacional, pues la Ley 685 de
2001 no se ocupa exclusivamente de la actividad minera en los territorios
indígenas (...)” En
ese orden de ideas, no son admisibles los cargos elevados contra los artículos
2, 3, 5, 39, 58 y 59 de la referida ley, “entre otros a los que alude la
demandante, pues son aspectos propios de una regulación general que debe
contener un Código como el de Minas, que no tiene consideraciones de aplicación
especial en detrimento de los intereses de los indígenas, como estima la
actora, ya que se trata de normas de índole general a las cuales se deben
someter todos aquellos que se dediquen a la actividad minera, dándole siempre
un tratamiento especial a la actividad minera que se efectúe en los territorios
indígenas”. De
otra parte el Procurador resalta la finalidad constitucional del derecho a la
consulta (art. 330 C.P.) a la luz de la preservación de la integridad cultural,
social y económica de los pueblos indígenas, señalando además que la
participación constituye un derecho fundamental para dichos pueblos. Y que por
ello, con miras a garantizar tal derecho el legislador consagró un capítulo
específico relativo a los grupos étnicos dentro del Código, cuyas normas allí
contenidas (artículos 121 a 128) no vulneran ninguna disposición
constitucional, toda vez que aquéllas “no hacen otra cosa que recalcar el
imperativo constitucional que ordena tener especial consideración con los
pueblos indígenas en relación con la explotación de los recursos naturales en
los territorios en donde se asientan, a efectos de garantizar la integridad
cultural, social y económica de los mismos”. En ese sentido, “cuando la ley no
remite a otra situación que a la pluricitada consulta, con arraigo constitucional,
no es dable a la demandante incoar la acción de inconstitucionalidad en contra
de una normatividad que se limita a recalcar lo que la Constitución Política
estableció”. Con
todo, la autoridad administrativa debe hacer efectiva la participación de las
comunidades indígenas cada vez que haya una intervención en sus territorios
para efectuar una actividad minera. De suerte que, “pretender excluir del mundo
jurídico las normas demandadas como lo requiere la demandante, es dejar
desprotegidos a los pueblos indígenas de una normativa que les da un trato
especial (...)”. Así las cosas, las normas demandadas que se refieren a la
actividad minera en los territorios indígenas, en sí mismas no vulneran la
Carta Política. No obstante, el Procurador solicita a la Corte declarar “la
exequibilidad condicionada de aquellas normas acusadas que no hacen mención
expresa del requisito constitucional de la participación de las comunidades
indígenas, en el sentido de que lo previsto en ellas debe someterse al
cumplimiento de ese requisito mediante la realización de la consulta previa,
(...) con el fin de evitar que el operador jurídico del Código de Minas realice
interpretaciones sesgadas, contrariando el principio constitucional de especial
protección y participación de las comunidades indígenas, esto es, que las
normas del capítulo XIV de la Ley 685” se apliquen armónicamente y en
consonancia con las disposiciones constitucionales que propenden por la
realización de la consulta previa. VI.
CONSIDERACIONES 1.
Competencia 1.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de
conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución
Política, por cuanto las disposiciones impugnadas hacen parte de una ley de la
República. 2.
Problema jurídico planteado 2.
Considera la demandante que los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial),
35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261,
267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001, vulneran los
artículos 29, 53, 93, 94, 330 de la Constitución Política, argumentando al
respecto que se transgredió el derecho que los pueblos indígenas tienen a la
consulta según voces del Convenio 169 de la OIT, el cual hace parte del bloque
de constitucionalidad. Quebrantamiento que a su vez engloba la violación del
derecho a la participación de los indígenas en las decisiones que los afectan,
el derecho a la integridad étnica, cultural y económica, así como el derecho al
debido proceso. 3.
La participación ciudadana como derecho-deber en el nuevo ordenamiento
superior, en tanto relación de lo público y lo privado 3.
La posibilidad de incidir realmente en la existencia, desenvolvimiento y
decisiones del Estado colombiano aparece deferida en la nueva Constitución
tanto a favor de los servidores públicos como de los particulares, en la
inteligencia de que esa opción comprende un universo de dos instancias
fundamentales, a saber: el acto mismo de Estado, y sus consecuencias jurídicas,
económicas, sociales, culturales y ambientales.
De allí que, al lado del bloque de competencias que las normas rectoras
le asignan a los servidores públicos en sus diferentes niveles, necesario es
reconocer el potencial y amplio espectro de actuaciones dado a los particulares
a partir de la dimensión política, pues, siendo como es, que la soberanía
reside exclusivamente en el pueblo –hontanar
natural del poder público y las instituciones mismas-, la participación
ciudadana se impone literalmente como derecho y como deber, a cuya realización
contribuyen primeramente los canales positivos y la voluntad popular de asumir
con autonomía de entendimiento las oportunidades que el Estado debe ofrecer, y
también, las oportunidades que las personas en general lleguen a propiciar para
sí o para otros en la esfera de sus acciones cotidianas. De suerte tal que el fenómeno de la
participación ciudadana se encamina sobre la base de unas oportunidades dadas a
todos con arreglo a sus condiciones concretas, con la subsiguiente respuesta
que en ejercicio de la libre elección le
incumbe a cada cual dar, realizándose o no la efectiva participación en forma
directamente proporcional a la conjugación armónica de estas dos instancias
(oportunidades-voluntad popular) como en una simbiosis que da cuenta tanto de
la inclinación del Estado hacia la oferta de oportunidades reales, como de la
respuesta colectiva en razón de sus propios intereses. Bajo
esta comprensión la participación ciudadana se desenvuelve como un asunto de
doble vía, que al amparo de la reciprocidad entre la oferta de oportunidades y
su receptividad popular se yergue cual imperativo democrático que a todos
convoca en procura de los fines institucionales y particulares, de lo colectivo
y lo individual, de lo público y lo privado.
Por ello, antes que una carga para las autoridades públicas, el derecho
a la participación debe interiorizarse como una sana y edificante disciplina
del Estado Social de Derecho que a todos corresponde cualificar en el seno de
las relaciones dialécticas de lo público y lo privado. Sin que por otra parte sea dable restringir
el concepto de lo público al ámbito donde se relacionan el Estado Nacional y
los ciudadanos; ni el concepto de lo
privado a la esfera donde se relacionan los particulares entre sí. Conceptos esos que, en razón de sus múltiples
relaciones de pertenencia, afinidad, contradicción, negación y superación,
provocan crecientes dificultades a quienes pretenden acuñar tajantes fronteras
en el seno de su continua interacción; esto es, en la simbiótica trabazón de lo
público y lo privado. Como que, siendo
el hombre un ser social, nada más cercano a su naturaleza política y simbólica
que el reconocimiento a su proyección individual en la cambiante geografía de
la vida pública estatal y extraestatal.
4.
La Polis de la Grecia clásica tuvo al ágora como el escenario privilegiado para
el uso público de la razón por parte de los ciudadanos, experiencia ética que
después de un interregno oscurantista fue superada con la recuperación de la
palabra merced a la influencia liminar de los reformadores, con la subsiguiente
presencia de lo público en la modernidad.
En 1784 también Kant reclamaba el uso público de la razón en su célebre
texto sobre la naturaleza de la Ilustración, al decir: “La ilustración es la salida del hombre de su
condición de menor de edad de la cual él mismo es el culpable. La minoría de edad es la incapacidad de
servirse de su propio entendimiento sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de
edad, cuando la causa de ello no radica en una falta de entendimiento, sino de
la decisión y el valor para servirse de él con independencia, sin la conducción
de otro. ¡Sapere aude! Ten valor de servirte de tu propio
entendimiento! Es pues la divisa de la
ilustración. (...) Pero para esa
ilustración sólo se exige libertad y, por cierto, la más inofensiva de las que
puedan llamarse libertad, a saber: la
libertad de hacer uso público de la propia razón en todo respecto. (...) Entiendo por uso público de la propia
razón, el que alguien hace de ella en cuanto sabio ante la totalidad del
público lector.” Con
el filósofo Kant el uso público de la razón entraña una especial exigencia,
cual es la de que quien lo protagonice debe tener un riguroso conocimiento de
la materia sobre la cual ha de versar frente a los demás, ya que no se trata de
un espectáculo verbal para la galería sino de un ejercicio propiciador de
autonomía personal con sentido social y epistemológico. A través de los tiempos la humanidad ha entendido
y prohijado la necesidad de satisfacer este ejercicio democratizador de la
autonomía, la palabra y el conocimiento, en una secuencia de episodios que a
partir de Grecia le dispensaron al espíritu público la oportunidad de
cualificarse y afianzarse progresivamente tanto en espacios abiertos como en
recintos cerrados, siendo ejemplos clásicos de estos últimos la Royal Society
del siglo XVII, las “sociedades de ideas” y el café en Londres del siglo
XVIII. Así, al amparo de los antiguos y
nuevos espacios discursivos las personas fueron adquiriendo cada vez mayores
destrezas frente a la participación que a todos incumbe en la existencia y
desenvolvimiento del Estado, aprendiendo a la vez que los procesos de la
democracia tienen como génesis natural la esfera de lo privado, en tanto el
hombre y la mujer deben ser consecuentes con su discurso público a partir de su
núcleo familiar, pues sólo se identifica con la auténtica democracia política
aquél o aquélla que “piensa con cabeza propia, se pone en el lugar del otro y
sabe ser consecuente.” Lo contrario no
pasa de ser un mero predicado de democracia nominal para apacentar las
mayorías, aunque fuente de gran usufructo egoísta para quien espera el discurso
inconsecuente. Por
todo ello, el acceso de la ciudadanía al conocimiento real de los temas
pertinentes se hace imperioso en las múltiples sendas de lo público y lo
privado, pero no como resultado de una concesión normativa que yendo del centro
a la periferia de manera unidimensional, es luego recibida en la comodidad de
una conciencia aparente, y por sobre todo contemplativa, dependiente y
desprovista de compromiso social. Dado
que, es tan necesaria la claridad pedagógica en la difusión democrática de los
temas pertinentes por parte del Estado o de los particulares, como la
progresiva cualificación del entendimiento ciudadano a instancias de los
esfuerzos institucionales y personales. Lo cual va de la mano con aquello de
que “nadie aprende por otro.” En este sentido el conocimiento de los deberes,
tareas, fines y responsabilidades del Estado y sus servidores para con los
habitantes del país apareja una ligazón recíproca entre los servidores públicos
y los particulares, en orden a instaurar y cultivar una permanente acción
comunicativa sobre los temas que convocan la atención de la sociedad entera, al
propio tiempo que los particulares toman conciencia de sus propios deberes y
responsabilidades para con los demás en las instancias de lo público y lo
privado. Escenarios dentro de los cuales
las competencias y prerrogativas de los servidores públicos deben preservarse
dinámicamente, en la perspectiva de una auténtica armonía para con el acervo de
derechos que amparan las diferentes expresiones de los particulares. Por esto mismo, salvo expresa excepción
constitucional, el rasero de lo estatal no puede soslayar la vigencia de los
derechos del individuo –solo o asociado-, tal como podría ocurrir con el
derecho de acceder a la información oficial, de suyo inscrito en los dominios
del derecho de petición. 5.
Pues bien, en procura de la materialización del derecho a participar en las
decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y
derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales
suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de
reserva constitucional o legal;
advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa,
consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y
siempre oportuna. Desde luego que el
derecho a la información así servido se convierte en poderoso instrumento de
reflexión-acción tanto individual como colectiva, en el entendido de que las
autoridades estatales, a más de esa información, deben asumir la promoción,
creación y fomento de las condiciones idóneas a la discusión pública de los
temas pertinentes; recordando a la vez
que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone
el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores
institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente
sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a
tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder
constructivo en el suceso democrático. 6.
Con todo, conviene observar que el ejercicio de la participación ciudadana goza
de un margen de discrecionalidad que toca incluso con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por lo cual, cuando quiera que por decisión
propia, y aún por imprudencia, desidia o conducta dilatoria de los
interlocutores particulares se frustre la posibilidad de algún grado de
concertación pluralista, y siempre que las autoridades estatales hayan cumplido
por su parte en la forma y tiempo debidos, no quedará otro remedio más viable
que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas por el Estado a las
personas en un caso concreto, siendo al efecto necesario admitir las
consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los términos no
aprovechados por los particulares pues, dado que las tareas y fines del Estado
no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado, las
autoridades competentes deberán privilegiar el interés general adoptando las
medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades políticas,
legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control. 7.
Ahora bien, conviene recordar la jurisprudencia de esta Corte en torno a la
democracia participativa: “A
partir de la expedición de la nueva Carta Política de 1991, se operó un giro
radical dentro del sistema constitucional del Estado colombiano, con el
fortalecimiento de la democracia participativa y el señalamiento de nuevos
mecanismos de participación. La imperiosa necesidad de la intervención
ciudadana en la toma directa de las decisiones que a todos atañen y afectan,
así como en el control permanente sobre su ejecución y cumplimiento determinó
una extensión e incremento de los espacios de participación de la comunidad,
así como de procedimientos que garanticen efectivamente su realización. Lo
anterior impuso un rediseño de la participación del ciudadano, tradicionalmente
restringida al proceso electoral, para incluir esferas relacionadas con la vida
personal, familiar, económica y social de los individuos en cuanto identificados
como verdaderos sujetos sociales. “El
retorno de la soberanía al pueblo colombiano como depositario del poder
supremo, defirió en su voluntad la existencia, organización y el destino de las
instituciones políticas del Estado. De tal manera que, la intervención
ciudadana se entiende aplicada hacia la conformación, ejercicio y control del
poder político, como un derecho político de estirpe constitucional (C.P., art.
40) esencial para el desarrollo de la organización política y social y a la vez inherente al desarrollo humano. “En
ese orden de ideas, la participación ciudadana en la vida política, cívica y
comunitaria debe observarse como un deber tanto de la persona como del
ciudadano (C.P., art. 95); de esta manera, el principio de participación
democrática más allá de comportamiento social y políticamente deseado para la
toma de las decisiones colectivas, ha llegado a identificarse
constitucionalmente, como principio fundante y fin esencial de Estado social de
derecho colombiano (C.P., Preámbulo y arts. 1 y 2). “Ahora
bien, la injerencia del pueblo en el proceso de toma de decisiones acordes con
sus necesidades vitales se hace aún más efectiva, a través de las instituciones
y mecanismos propios de las democracias de participación o semi-directas
incorporados en la nueva Constitución. Como consecuencia del reconocimiento de
los derechos políticos reconocidos a los ciudadanos, éstos cuentan con la
posibilidad de tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática, así como a tener
iniciativa legislativa en las corporaciones públicas. El desarrollo legal
alcanzado por dichos mecanismos de participación ciudadana, objeto ya de pronunciamiento constitucional, garantizan precisamente esa efectividad. “De
esta manera se afianza el camino para que los ciudadanos ejerciten el derecho y
atiendan el deber ciudadano de participar en el plano político, lo que para
esta Corporación presenta los siguientes
objetivos: “a)
realizar el ideal del estado democrático de derecho, de permitir el acceso de
todo ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas; b) permitir el
ejercicio de un control político, moral y jurídico de los electores por parte
de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se sanciona eficazmente la corrupción
administrativa y el uso del poder en interés particular; c) hacer posible la
construcción de un sistema político abierto y libre, donde el ciudadano tenga
canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de lo razonable y,
d) propender por la solución de conflictos entre los órganos del poder público,
acudiendo a la instancia política del electorado.”. “En
consecuencia, se puede decir que las ciudadanas y los ciudadanos colombianos
cuentan con el bien preciado de una democracia participativa que irradia
múltiples ámbitos de la vida nacional, en lo que atañe, entre otros asuntos, al
poder público y social, a la organización electoral, al ejercicio de la función
administrativa, a la prestación de los servicios públicos, a la administración de
justicia, a la definición de las materias económicas, presupuestales y de
planeación, así como al ejercicio del control fiscal. “Dentro
de ese marco normativo, amerita especial mención la incidencia que la
participación ciudadana presenta en el ámbito del ejercicio del poder público
legislativo. Esta se refleja mediante la posibilidad de los ciudadanos de
presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República (C.P., arts. 154 y
155), a través de lo que comúnmente se denomina la iniciativa popular; de ahí
que, la Corte haya señalado que así se
“permite la intervención creadora de los ciudadanos en la vida de la sociedad
mediante la predeterminación de las normas jurídicas, la definición de los
intereses jurídicos que deben ser tutelados, la adopción de las reglas de
conducta que se consideran necesarias para un mejor vivir social”, dando origen
al acto más importante del proceso de formación de la ley, del cual se deriva
el respectivo trámite legislativo y, por consiguiente, a una eficaz forma de participación
en la actuación del poder político. “Hay
que destacar que igual iniciativa de proposición legislativa se le reconoce en
la Constitución a otros actores políticos, entre los cuales figura el gobierno
nacional, como ocurre con respecto de los casos señalados en el artículo 154
superior y con respaldo en la atribución allí consignada.” 4.
Especial protección constitucional del derecho de participación de las minorías
8.
De conformidad con lo señalado en párrafos anteriores, toda persona tiene derecho
a vincularse a los procesos de toma de decisiones que le conciernen o que
afecten directa o indirectamente su esfera vital, así como a tomar parte en los
diversos aspectos de la vida socio-económica y en las decisiones adoptadas por
los distintos órganos del Estado, valiéndose al efecto de los correspondientes
mecanismos de participación. Lo cual
obra nítidamente dentro de la nueva noción de las cosas, donde el Constituyente
sustituyó la participación meramente retórica del ciudadano por un principio de
participación efectiva, dotada de mayor fuerza vinculante en relación con las
decisiones estatales y comunitarias. Cabe
reconocer que la efectividad de los mecanismos de participación se mide con
especial frecuencia desde el nivel local, concretamente al analizar el grado de
injerencia de los individuos y las llamadas “comunidades de base” en las
decisiones regionales y centrales pues, tal como lo afirma Gerhard
Sandner, “(...) la relación
hombre-ambiente físico con sus implicaciones sociales y humanas, no se definen
a nivel de generalizaciones macro sino a escala de relevancia inmediata, de
vida. Es la escala local-microregional y su integración a escala regional, como
un principio de organización fundamental que requiere autonomía en las decisiones.”
Y posteriormente agrega el autor: “Tal tipo de organización se encuentra
siempre en contradicción con la escala de Estado o de Estado nación, que
requiere la generalización y cierto grado de centralización y manejo ‘desde
arriba’. La solución no consiste en pedir al Estado una descentralización o una
regionalización de política ‘desde arriba hacia abajo’, como si fuera un
regalo. Consiste en respetar la organización local y regional del ambiente
físico y humano como tal y redefinir ‘territorio’ como fundamento de soberanía,
consistente en regiones y basado en la diversidad, el pluralismo y la
autodeterminación”. 9.
Ahora bien, según se ha visto en líneas precedentes, al tenor del artículo 1 de
la Constitución Política la participación ciudadana es un principio ligado al
carácter pluralista del Estado, en la medida en que uno de sus fines es el de
garantizar la efectividad de los mecanismos de participación de todos los
asociados, especialmente de las minorías que, por lo general, carecen de
instrumentos y espacios idóneos para promover sus propuestas y cultivar sus
ideas en los distintos niveles comunitarios y políticos. En ese sentido
renuevan su vigencia las palabras de la Corte cuando afirma que “el respeto por
las minorías debe traducirse en formas reales de participación como minorías,
en el respeto por la diferencia como garantía de libre expresión.” Así entonces, por tratarse de sujetos de
especial protección (C.P. Art. 13) al Estado le corresponde impulsar mecanismos
que empoderen a las minorías en orden a lograr su participación real en los
asuntos que las afectan. Lo
anterior acarrea hondas implicaciones en los canales que relacionan a los
particulares y a las comunidades con el Estado y con los demás asociados en el
marco de un Estado pluralista, siendo patente que la Carta no sólo se inclina
por el respeto de la opinión ajena sino, más aún, por la comprensión del otro y
su inclusión efectiva en cualquier escenario de discusión y decisión social,
comunitaria o política, sin que esto implique el deseo de alcanzar un ilusorio
unanimismo sino simplemente construir consensos. Puede
afirmarse, en consecuencia, que el carácter pluralista y participativo del
Estado exige determinar y proteger, en igualdad de condiciones, las
diversas escalas sociopolíticas y
culturales que lo conforman, por cuanto en cada una confluyen múltiples
sistemas de valores y de formas de percibir y relacionarse con el mundo físico,
económico y social. La interacción de esas escalas debe ser armónica y no
impositiva o excluyente, ya que en la Constitución se halla tácitamente
proscrita la superioridad de una u otra perspectiva, cosmogonía, ideología,
forma de vida o sistema de conocimiento determinado. 10.
En contraste con lo anterior se hace evidente una particular contradicción en
asuntos relativos a los pueblos indígenas y otras minorías étnicas, lo cual
convoca no pocas voces que critican la supremacía de la denominada “sociedad de
conocimientos” que pretende justificar
la primacía de sus idearios y fundamentos en una supuesta homogénea noción de
desarrollo, basada en los principios de eficacia, eficiencia y crecimiento
económico, de la cual dimana un marcado sentido paternalista hacia las
minorías. En
efecto, tal como lo advierte el Instituto Humboldt al analizar los principales
escollos de la regulación jurídica en asuntos indígenas, “entre las sociedades
industrializadas y las sociedades tradicionales existen profundas diferencias
en el modo de entender la relación sociedad-naturaleza, así como en el modo de
conocer y usar los bienes naturales y biológicos”. Por tal razón, dicho
instituto reclama que se acepten y respeten “las diferentes visiones del mundo,
la sociedad y la naturaleza de los grupos étnicos y las comunidades locales.” Así
pues, teniendo en cuenta el alcance extenso de los principios de participación
y pluralismo prohijados en la Carta Política, es de inferir que ésta propende
por que en los terrenos regionales y nacionales de concertación social,
política y económica se maximice la proyección de los mecanismos participativos
del individuo y de las comunidades de base, buscando crear espacios adecuados
en los que se puedan discutir y plantear las cuestiones que los afectan de
manera activa y comprometida. En
materias económica y de desarrollo la inclusión de mecanismos participativos a
favor de las personas y las comunidades adquiere vital importancia. Donde al
decir de J.J. Almonacid: “(...)
el Estado y la sociedad interactúan para construir una visión de futuro que
permita orientar las acciones estatales y sociales del presente. Esto explica
que la misma Carta establezca el carácter participativo del proceso de
planeación, ya que las personas y las comunidades no son simples objetos de los
procesos de desarrollo sino que son los sujetos protagónicos de los mismos, por
lo cual la participación democrática aparece profundamente ligada a una noción
integral de desarrollo. En efecto, conforme a los principios y valores
constitucionales, el desarrollo no es sinónimo del crecimiento económico sino
que es un proceso complejo e integral que tiene otras dimensiones, pues
comprende también las relaciones ambientales, sociales y culturales.” En
el mismo sentido comenta Montúfar: “La
participación popular apunta a reformar aquella filosofía de desarrollo venida
desde arriba en donde las iniciativas de la gente, en vez de ser promovidas, se
subordinaban a las necesidades de los Estados. Por el contrario, la
participación fortalece una perspectiva de desarrollo venida desde abajo basada
en el contacto cara a cara.” 4.1 El derecho de los pueblos indígenas a
participar en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos
naturales yacentes en sus territorios 11.
Con referencia a los anteriores lineamientos se tiene que un vector fundamental
en la explotación sostenible de recursos naturales es el concerniente al
reconocimiento de los valores y derechos de los pueblos indígenas, y de su
consecuente participación en la resolución de la problemática sobre tales
recursos. A este respecto se observa que la protección de las comunidades
indígenas adquirió mayor vigor al amparo de la Constitución de 1991, lo cual se
manifiesta, entre otros aspectos, en la materialización de mecanismos de participación
en torno a la explotación de recursos naturales en sus territorios, máxime si
se considera que en tal actividad está comprometida la misma integridad étnica
de dichas comunidades. Con esta orientación, el parágrafo del artículo 330 de
la Constitución Política dispone: “La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.” 12.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 150, numerales 1 y 2 de la
Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer, reformar
y derogar las leyes y, por medio de ellas, expedir códigos en las distintas
especialidades o ámbitos del derecho. En desarrollo de lo cual el legislador
está facultado para expedir la normatividad minera y las demás reglas que, de
una u otra forma, se relacionen con la explotación de dichos recursos,
destacándose al punto la vital importancia que dicho ordenamiento reviste para
las comunidades indígenas y otros grupos étnicos, en la perspectiva de la
exploración y explotación de recursos mineros yacentes en sus territorios. La
relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la
explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente
vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio,
según pasa a verse. 13.
En efecto, la noción de territorio indígena supera los espectros simplemente
jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una
manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter
ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento
integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo. Al
respecto se torna ilustrativo el concepto rendido por el antropólogo Rodolfo
Stavenhagen Gruenbaum dentro del proceso entablado entre la comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingini y el Estado de Nicaragua, sometido a decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Dijo
entonces el antropólogo: “Un
tema fundamental en la definición de los pueblos indígenas es la relación de
éstos con la tierra. Todos los estudios antropológicos, etnográficos, toda la
documentación que las propias poblaciones indígenas han presentado en los
últimos años, demuestran que la relación entre los pueblos indígenas y la
tierra es un vínculo esencial que da y mantiene la identidad cultural de estos
pueblos. Hay que entender la tierra no como un simple instrumento de producción
agrícola, sino como una parte del espacio geográfico y social, simbólico y
religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinámica de estos
pueblos. “La
mayoría de los pueblos indígenas en América Latina son pueblos cuya esencia se
deriva de su relación con la tierra, ya sea como agricultores, como cazadores,
como recolectores, como pescadores, etc. El vínculo con la tierra es esencial
para su autoidentificación. La salud física, la salud mental y la salud social
del pueblo indígena están vinculadas con el concepto de tierra.
Tradicionalmente, las comunidades y los pueblos indígenas de los distintos
países en América Latina han tenido un concepto comunal de la tierra y de sus
recursos.” En
el mencionado caso, en sentencia del 31 de agosto de 2001, la Corte
Interamericana sostuvo lo siguiente: “Entres los indígenas existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en
el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en
el grupo y su comunidad. Los indígenas, por el hecho de su propia existencia,
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras.” Por
su parte, el Instituto Humboldt ha resaltado el estrecho vínculo que une a las
comunidades indígenas y al territorio en que éstas habitan, el cual atiende a
una concepción comprensiva que incluye en una misma dimensión a los seres
humanos y al mundo natural que los rodea: “Las
cosmovisiones de los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales
muestran una naturaleza altamente simbolizada y un alto sentido de pertenencia
a un territorio y a una comunidad humana. En ellas se observa, entre muchos
otros aspectos que: “-
La socialización de la naturaleza y la naturalización de la vida social son dos
fenómenos recurrentes en el pensamiento indígena. Muchas veces la naturaleza se
explica mediante categorías sociales y en ocasiones lo social se explica
mediante categorías tomadas de la naturaleza. (...) “-
No se puede separar el pensamiento y la tradición y el dominio que tiene la
comunidad sobre un recurso biológico, del recurso mismo. Por ejemplo, no es fácil
separar la yuca, como un recurso vital para los Sikuani, de su saber y su
propia historia, ni se podrían escindir los conocimientos que los campesinos de
los Andes tienen sobre el cultivo de variedades de papa, maíz y hortalizas, de
su vida cultural y de sus tradiciones. “Entre
los pueblos indígenas estas concepciones se expresan principalmente en
conjuntos mitológicos, sistemas religiosos y chamánicos y un conjunto de
regulaciones internas relativas, entre otras, al manejo del medio ambiente, los
sistemas de producción e intercambio y los sistemas que cada pueblo utiliza
para procurarse la salud y prevenir las enfermedades.” 14.
En este orden de ideas, es claro que el derecho de los pueblos indígenas a
tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al
derecho que tienen a poseer su propio territorio,
sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de
notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición y el
conocimiento, “constituyen un legado que une -como un todo- la generación
presente y a las generaciones del futuro.” Se
advierte entonces que la participación indígena encuentra un sustento que
desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace
parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el
respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el
devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella. En
síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos
indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes
en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de
relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y
socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el
artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en
relación con las comunidades indígenas. Finalmente,
cabe afirmar que tratándose de asuntos mineros la anterior afirmación acusa
mayores connotaciones, puesto que el proceso de la minería se concibe desde ese
punto de vista como un ciclo de vida integral tendiente a satisfacer las
necesidades de las presentes y futuras generaciones, y por sobre todo,
respetuoso del desarrollo sostenible y la integridad étnica de los pueblos. 4.2
El mecanismo de consulta a los pueblos indígenas. - Reiteración de
jurisprudencia 15.
Además de los mecanismos de participación ciudadana de que son titulares todas
las personas (C.P. Art. 2), la participación de los pueblos indígenas se
concreta a través del derecho de
consulta, tal como lo estipula el parágrafo del artículo 330 superior.
Este derecho, ha sostenido la Corte, adquiere el carácter de fundamental en la
medida en que constituye un importante medio para garantizar el ejercicio de
otro derecho de la misma estirpe, como es la preservación de la integridad
étnica a que se refiere el citado canon constitucional. En
el ámbito internacional diversos instrumentos consagran la especial protección
de la participación indígena en la adopción de las decisiones que los afectan,
reconociendo su invaluable aporte en materias como la preservación del medio
ambiente y la armonía social. Por
ejemplo, el principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (Agenda 21), firmada en 1992, dispone que: “Las poblaciones indígenas y sus comunidades,
así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la
ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y
prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el
logro del desarrollo sostenible." A
su vez, la Cláusula 26.1 de la misma declaración expresa: “Teniendo
en cuenta las interrelaciones entre el medio ambiente natural y su desarrollo
sostenible y el bienestar cultural, social, económico y físico de la población
indígena, los esfuerzos nacionales e internacionales para llevar a cabo un
desarrollo ambientalmente favorable y sostenible deben reconocer, ajustar,
promover y fortalecer el papel de los pueblos indígenas y sus comunidades”. Con
la misma orientación, el artículo 8-j de la Convención sobre la Diversidad
Biológica estipula como uno de los deberes de cada Estado parte, el siguiente: “Con
dependencia de su legislación nacional, respetar, preservar y mantener los
conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales
que expresan los estilos de vida tradicionales adecuados para la conservación y
la utilización sostenible de la diversidad biológica y promover su más extensa
aplicación con la aprobación y participación de los que poseen tales
conocimientos, innovaciones y prácticas y fomentar la participación equitativa
de los beneficios procedentes de la utilización de tales conocimientos,
innovaciones y prácticas”. 16.
Sin embargo, es en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales
de Países Independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, en donde el mecanismo
de consulta indígena encuentra su más claro arraigo, siendo aquél un
instrumento internacional que consagra la declaración de derechos mínimos a
favor de dichos pueblos, entre los cuales está incluida la igualdad de derechos
y oportunidades bajo las leyes nacionales, la participación en los beneficios
sociales y económicos, la protección de los valores sociales, culturales,
religiosos y espirituales, la participación en la toma de decisiones y la
debida consideración de la legislación consuetudinaria. En
la sentencia C-418 de 2002, la Corte analizó detalladamente la jurisprudencia
constitucional en relación con la figura jurídica comentada, manifestando a la
luz del referido Convenio lo siguiente: “La
Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las
características, alcance y efectos de la proyección del derecho de
participación como garantía de efectividad y realización del derecho
fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha
establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes: - Constituye un instrumento básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades
de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social. -
No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa
dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados
con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación
mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a
la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades. (Subrayas fuera de texto). -
El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental
tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de
1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a
su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y
económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos .
Ahora bien, corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en
la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades
como un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se
expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del
Estado. La Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los artículos 6
y 7 del Convenio 169 OIT en los siguientes términos : “De
conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1.989
de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de
1.991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos
étnicos que habiten en sus territorios, "mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente". Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a
tales colectividades "el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente". De
esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran
amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de
consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o
administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias
que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado
estipula: "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para
dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando
en cuenta las condiciones propias de cada país". Es decir, el instrumento
otorga a los Estados Partes un importante margen de discrecionalidad para
determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes
internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las
Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto
esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la
efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les
conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance
que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como
la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969 , según la
cual "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (subraya fuera del
texto). Dada
la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados
para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación
internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son
éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del
pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de
determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos
étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales
existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y
finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias” . “En
ese orden de ideas, la Corte, en la sentencia en cita, destacó que la
Constitución sólo reconoce explícitamente la obligatoriedad de la consulta
previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330, a
saber: "La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades". -
En armonía con la finalidad constitucional asignada al mecanismo de la consulta
mediante el cual – constitucional y legalmente se materializa la especial
proyección del derecho de participación en referencia la jurisprudencia
constitucional ha puntualizado que : “comporta
la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el
mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas,
tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma
de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo
posible debe ser acordada o concertada. “La
Corte también ha avanzado sobre el alcance de la Consulta y ha destacado que: “Cuando
no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No
tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que
se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica. 17.
Sumado a lo anterior, con un carácter puramente ilustrativo vale la pena traer
a colación la “Guía para la Aplicación del Convenio 169” elaborada por la OIT y
el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático
Montreal, que define la consulta como “el proceso mediante el cual los
gobiernos consultan a sus ciudadanos sobre propuestas de política o de otra
índole. Sólo podrá considerarse tal, el proceso que dé a los que son
consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar la
toma de decisión.” A
la pregunta de si el artículo 7 del citado Convenio implica que los pueblos
indígenas y tribales tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo, el
documento ofrece la siguiente respuesta: “No,
ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a
vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las
discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes
indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran.
La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del
Convenio. “El
artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los
pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y
de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los
gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos
pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos
casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos
pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender
y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.” Finalmente,
respecto de la pregunta: ¿qué significa que las consultas deben realizarse de
“buena fe” y por medio de “procedimientos apropiados”? La OIT puntualiza: “Esto
significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información
apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos
indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera
que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben
emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que
están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio
establece claramente cuándo las consultas son obligatorias”.
5.
Verificación del proceso de consulta a los pueblos indígenas durante la
elaboración del proyecto de ley que se convirtió en el Código de Minas 5.1
Justificación 18.
Antes de acometer el análisis del proceso de consulta surtido durante la
preparación del proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley 685 de
2001, conviene hacer las siguientes precisiones: En
primer lugar, es pertinente aclarar que la demanda presentada no censura las
disposiciones contenidas en la referida ley por vicios de procedimiento en su
formación dentro del Congreso, hipótesis en la cual se impone al actor el deber
de señalar en la demanda el trámite contemplado por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado (Decreto
2067/91 Art. 2-4). Como
puede verse, aquí la situación es diferente, pues si bien los cargos están
ligados al proceso general de formación de la ley parcialmente acusada, los
mismos se circunscriben a la antesala de la iniciación formal de los debates
que se surtieron en el Congreso, descartándose de plano cualquier alusión a
vicios de forma en estricto sentido. Por el contrario, la demanda se sustenta
ampliamente en la supuesta violación del derecho fundamental de consulta, ya
que a juicio de la demandante se hizo nugatoria la participación de los pueblos
indígenas en la discusión y preparación del proyecto de ley que dio origen al
Código de Minas. Por
consiguiente, fuerza concluir que en definitiva la demandante impugna las
señaladas disposiciones del referido ordenamiento por su contenido material
como tal, mas no por vicios de forma (v. gr. número de debates requeridos en
una y otra cámara legislativa, publicación del proyecto, etc.). De suerte que
para dilucidar la eventual vulneración del derecho de consulta, la Sala
verificará si en la correspondiente etapa de formación del proyecto de ley se
ofrecieron a los pueblos indígenas suficientes canales participativos, en los términos
expuestos en páginas anteriores. En
suma, la Corte efectuará dos exámenes en relación con las disposiciones
impugnadas: uno, consistente en la verificación del proceso de consulta a las
comunidades indígenas frente a la discusión del proyecto de ley; y otro, consistente en el juicio abstracto de
confrontación de las normas acusadas y la Constitución Política. 5.2.
Proceso de consulta 19.
Luego de analizar las distintas pruebas que obran en el expediente, aportadas
tanto por la demandante como por las entidades oficiales, la Sala encuentra que
el proceso de consulta a los pueblos indígenas fracasó en el presente caso,
toda vez que no se llegó a ningún acuerdo entre las entidades gubernamentales y
las comunidades indígenas, pese a los múltiples intentos de las primeras por
discutir a fondo con las segundas el articulado del proyecto de ley. En este
sentido se observa que durante más de un año el Gobierno Nacional intentó
someter a discusión el proyecto en el marco de talleres y mesas de concertación,
sin que al respecto se llegara a arreglo alguno sobre el contenido del
mismo. Por
lo tanto, la Corte estima que las entidades gubernamentales encargadas de la
organización de los distintos escenarios de discusión del proyecto de ley
cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de las
comunidades indígenas dicho proyecto, con la finalidad de que éstas pudieran
participar e intervenir en la redacción final de su articulado. Para
arribar a esta conclusión se tiene: 1.
No es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de
manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de
sus competencias, aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal
actividad hace parte del ejercicio de sus funciones. Sin embargo es claro que,
en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo
a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas
oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre
todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación,
si es preciso. No obstante lo anterior, puede presentarse el caso de que la
composición inicial del proyecto sea producto del esfuerzo conjunto y
concertado de entidades y comunidades, evento en el cual se evidenciaría con
más veras el cumplimiento de la participación indígena. 2.
De manera unilateral el Ministerio de Minas y Energía elaboró el proyecto de
ley que daría origen al Código de Minas y, junto con el Ministerio del
Interior, coordinó la celebración de talleres informativos previos al escenario
de discusión del proyecto, esto es, la Mesa Nacional de Concertación con las
comunidades indígenas. 3.
El Ministerio de Minas asumió la carga de todos los recursos económicos y la
logística necesaria para divulgar entre las comunidades indígenas el proyecto
de ley, a efectos de brindarles suficientes elementos de juicio para discutir
el fondo del asunto en un momento posterior. 4.
Los ministerios de Minas y del Interior organizaron diversos talleres
informativos sobre el proyecto de ley, los cuales, a juicio de la Corte, fueron
adecuados a la finalidad perseguida, consistente en ofrecer un espacio de
información y discusión preliminar en relación con el proyecto de ley. Cierto
es que a través de dichos talleres se buscaba sentar las bases preparatorias a
la discusión de fondo que se efectuaría en la Mesa Nacional de Concertación. 5.
La Mesa Nacional de Concertación se llevó a cabo en dos oportunidades (septiembre
de 1999 y febrero de 2000) sin poderse concretar acuerdo alguno respecto del
fondo del asunto, dado que las reuniones se limitaron a la discusión sobre el
procedimiento de la consulta a los pueblos indígenas y otros temas generales,
tales como la seguridad de estos pueblos y las formas de discriminación de que
eran objeto, lo cual no estaba previsto por las entidades del Gobierno,
conforme al propósito de la discusión central, cual era el de concentrarse
exclusivamente en la discusión del proyecto de ley relacionado con el Código de
Minas. 6.
En síntesis: antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la
República, a lo largo de un periodo de más de un año el Gobierno Nacional
fomentó diversos mecanismos de participación que se desarrollaron en diversas
etapas, así: (i) divulgación del proyecto de ley, enviado por correo a las
distintas organizaciones indígenas; (ii) ilustración y exposición detallada del
articulado del proyecto ante las comunidades y discusión preliminar entre las
entidades gubernamentales y estas últimas, a través de los talleres
informativos previos, diseñados como mecanismos preparatorios para la Mesa
Nacional de Concertación; (iii) organización y celebración -en dos
oportunidades- de la Mesa Nacional de Concertación, donde no se llegó a acuerdo
alguno, pero por causas no imputables al Gobierno, pues éste siempre demostró
su voluntad de realizar la consulta y la concertación en torno al proyecto de
ley. Da
fe de lo anterior, entre otras pruebas, el hecho de que el Ministerio de Minas
en acta firmada el 3 de septiembre de 1999 se comprometiera a no radicar el
proyecto de ley en el Congreso de la República antes del 16 de septiembre,
cuando se convocaría a una nueva reunión de concertación. Al punto de que el
Ministerio no sólo obró conforme a su compromiso, sino que presentó el proyecto
el día 13 de abril de 2000, luego de haber propiciado diversas oportunidades de
participación indígena, en los cuales tampoco se pudo llegar a ningún acuerdo. 20.
La circunstancia de no haberse llegado a un acuerdo con las comunidades
indígenas y, a pesar de eso, haberse radicado el proyecto de ley en el
Congreso, merece mayor atención por parte de esta Sala, teniendo en cuenta los
lineamientos jurisprudenciales expuestos en páginas anteriores, tal como pasa a
verse: Se
ha recabado en el hecho de que: (i) la participación indígena debe ser real y
efectiva en relación con los asuntos que afectan a las comunidades, particularmente
respecto de la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios;
(ii) los mecanismos de participación no pueden limitarse a cumplir una simple
función informativa; y (iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de
consulta previa, deben desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las
circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de
las comunidades indígenas acerca de las medidas legislativas propuestas. Sin
embargo, como ya se dijo, el derecho de consulta indígena no es absoluto, pues,
si bien la Constitución ordena que se propicie la participación de las
respectivas comunidades en los asuntos relacionados con la explotación de
recursos naturales en los territorios indígenas, de ninguna manera puede
entenderse que deba necesariamente llegarse a un acuerdo como requisito sine
qua non para radicar el proyecto del ley. A decir verdad, la irreductible
exigencia de un tal acuerdo sólo haría nugatoria la iniciativa legislativa del
Ejecutivo en la materia vista. Conforme
a lo anterior, por principio general el Gobierno está obligado a propiciar
mecanismos efectivos y razonables de participación en los asuntos que afecten a
las comunidades indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo con estas
últimas, no tiene por qué frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la
vez son de interés general, como ocurre en el caso minero. Al respecto resulta
ilustrativo el criterio expuesto por la Organización de Estados Americanos y la
Universidad de Harvard, al referirse al Convenio 169 y a la Guía que para su
aplicación fue elaborada por la OIT: “Según
esta explicación [Guía para la Aplicación del Convenio 169 de la OIT], las
disposiciones señaladas implican que los gobiernos, desde un inicio, deben
llevar un proceso de consulta cuyo objetivo es la concertación con los pueblos
indígenas sobre las decisiones que los impactan directamente. Además, el
proceso de consulta debe ser uno en el que los pueblos indígenas puedan
participar y ejercer influencia en todas las fases de la toma de decisiones
sobre proyectos relacionados con sus tierras, incluyendo las fases iniciales en
las que se elaboran los proyectos. Según la Guía de la OIT, esto no quiere
decir que los pueblos indígenas tienen el derecho a vetar las iniciativas de
desarrollo impulsadas por el Estado, sino que el objetivo de la consulta deberá
ser la concertación. Cuando la concertación no es posible, la decisión sobre el
proyecto de desarrollo recae en el Estado; pero si el Estado decide ir en
contra de la posición indígena, deberá justificar su decisión y establecer,
entre otras cosas, que el proyecto no viole la integridad cultural indígena
sino que, más bien, los beneficiará.” 21.
Está demostrado que las entidades oficiales brindaron suficientes e idóneos
canales de discusión a las comunidades indígenas en relación con los asuntos de
fondo que atañen a la nueva legislación minera; sin embargo, nunca se concretó
tal discusión, y no por voluntad del Gobierno, sino por circunstancias ajenas a
éste, como lo fue la permanente insistencia de los pueblos indígenas en
discutir otros asuntos generales relacionados con distintas políticas que
supuestamente se han erigido en su contra. Sumado
a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso de las reuniones y la
imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el proyecto de ley, el
Gobierno justificó en reiteradas oportunidades la necesidad de conservar en
el nuevo Código Minero la legislación
previa relacionada con grupos étnicos, dado su carácter garantista y el
subsecuente beneficio que ella prodiga a los pueblos indígenas. Así se lo hizo
saber a las organizaciones indígenas mediante varias comunicaciones y al
Congreso de la República en la exposición de motivos del referido proyecto. 22.
Respecto de los mecanismos propiciados por el Gobierno, tales como los talleres
preparatorios y las mesas de concertación, la Corte los encuentra apropiados al
fin perseguido, esto es, llevar a ley de la República un proyecto que
armonizara con los intereses de los pueblos indígenas, a la par que fuera
respetuoso del principio de participación que a ellos cobija. Amén de que en el
acervo probatorio no se advierte asomo alguno de mala fe por parte de las
entidades gubernamentales sino, por el contrario, un reiterado interés por
alcanzar un acuerdo con los representantes de las comunidades indígenas. 23.
Por otra parte, debe señalarse que el escenario previo a la radicación del
proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los pueblos indígenas
pueden participar durante el proceso tendiente a la expedición de normas que
los afectan, toda vez que en el Congreso de la República dicho proceso
participativo no se interrumpe. Justamente es también éste un escenario de
discusión y participación que campea en el marco de un Estado democrático, como
el colombiano, en el que los pueblos indígenas pueden canalizar sus propuestas
a través de los congresistas elegidos. No
sobra recordar que en nuestro órgano legislativo, por mandato del inciso
segundo del artículo 171 de la Constitución, los indígenas tienen dos senadores
que participan en la creación de la ley antes de su expedición, haciendo oír su
voz. 24.
Consecuentemente, la Corte no encuentra ningún reproche constitucional que
admitir frente al proceso de consulta que se surtió en relación con la
expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los canales de
participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de no haberse
podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se respetó
cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de
consulta que tienen los pueblos
indígenas respecto de la explotación de recursos mineros yacentes en sus
territorios. La
Corte advierte que esta consulta previa a la ley, es adicional a la
participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su
entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la
respectiva ley; destacándose el especial
cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo
administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las
medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de
tales pueblos. 6.
Examen de constitucionalidad de las normas demandadas 25.
Luego de verificar que en el proceso general surtido para la composición y
expedición del Código de Minas se respetó la participación indígena, procede la
Corte a analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas, las cuales se
agruparán en ciertos casos de acuerdo con la unidad temática que comparten en
relación con los cargos de la demanda. 6.1
Artículos 2, 3 (parcial) y 11 (parcial) de la Ley 685 de 2001 26.
Alega la demandante que las normas acusadas permiten que el Código de Minas, a
pesar de ser una normatividad de inferior jerarquía, se aplique de manera
preferente e incluso con prescindencia de las normas constitucionales que
propenden por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas,
particularmente la participación de estos últimos en los asuntos que los
afecta, así como del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de
constitucionalidad. 27.
Al respecto, la Corte considera que, tal como sucede en cualquier ordenamiento
de codificación normativa en el que se regule de manera completa, ordenada y
armónica una materia, el artículo 2 del Código Minero se limita a señalar su
ámbito material, manifestando que éste “regula las relaciones jurídicas entre
el Estado con los particulares y las de éstos entre sí, por causa de los trabajos
y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración,
construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y
promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean
de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la exploración y
explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán por las
disposiciones especiales sobre la materia.” 28.
En concordancia con la norma antes transcrita, el artículo 3° se refiere a las
disposiciones constitucionales desarrolladas por el Código de Minas,
consagrando que entre estas últimas se encuentran los artículos 25, 80,
parágrafo del artículo 330 (siendo la inclusión de este precepto lo que se
demanda), 332, 334, 360 y 361 de la Carta Política. A su vez, establece ciertas
reglas relacionadas con la aplicación sistemática y armónica del Código frente
a otras disposiciones, teniendo en cuenta el carácter especial y preferente de
dicho ordenamiento. 29.
Por su parte, el inciso demandado del artículo 11 establece que “el
otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los
materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente
por este Código y son de la competencia exclusiva de la autoridad minera.” 30.
Esta Corte ya se ha pronunciado sobre el asunto planteado, al decidir sobre una
demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y de aplicación
preferente” contenida en el artículo 3° de la Ley 685 de 2001. En esa
oportunidad, el demandante alegaba que dicha norma otorgaba una preponderancia
desmedida al Código de Minas sobre todas las demás disposiciones, incluyendo la
Constitución, permitiendo así que se desconocieran los preceptos superiores en
materia de protección ambiental. Por ello, resultan plenamente aplicables las
consideraciones allí expuestas, mutatis mutandis, en lo referente a la
protección de los pueblos indígenas y su participación frente a la explotación
de recursos mineros: “El
artículo 3 solamente establece el criterio de especialidad como una regla de
aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para
dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas, además de las
de carácter civil o comercial. En tal sentido el criterio lex especialis en la
norma bajo estudio, establece que frente a conflictos jurídicos que se
presenten entre el Estado y los particulares, o entre los particulares entre
sí, dentro de las materias reguladas por la ley 685 de 2001 (artículo 2), se
debe realizar una interpretación restrictiva de las normas generales
provenientes de otros cuerpos normativos, inclusive el ambiental, a favor de
las normas del Código de Minas (ley 685 de 2001). Es un presupuesto equivocado
el mencionado por el demandante y los intervinientes, de creer que las normas
legales ambientales se respetan per se, aunque exista una norma posterior que
derogue o inaplique las normas legales sobre medio ambiente. Las
leyes sobre medio ambiente se encuentran en la misma condición que la ley 685
de 2001. El criterio establecido en el artículo 3 únicamente traduce la
exigencia de justicia contenida en el predicado suum cuique tribuere, que
supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría
distinta (especial y preferente) de sujetos, en razón de las diferencias que
presentan con respecto a la categoría general. El reconocimiento expreso de
este principio en nada atenta contra normas de superior jerarquía como la
Constitución, pues, precisamente, el parágrafo del artículo 3 demandado permite
acudir a normas de integración del derecho y a los principios orientadores de
la Constitución para resolver aquellas controversias que no puedan resolverse
por el criterio de especialidad ante posibles deficiencias en la ley 685 de
2001. El
principio de especialidad se aplica entre normas de igual jerarquía, en este
caso entre leyes y es claro que no se aplica a normas de distinta jerarquía,
esto es, entre la Constitución y la Ley ya que en este evento se aplica la
norma constitucional. Desde este punto de vista, la interpretación restrictiva
o la inaplicación de normas ambientales en razón al criterio temporal y de
especialidad que efectúa el Código de Minas, debe enmarcarse en las normas
constitucionales protectoras del medio ambiente. Es decir, que si el
constituyente de 1991 decidió que fuera el legislador el encargado de dictar
disposiciones que regulan las relaciones que nacen de la actividad minera,
también queda a cargo de éste el establecimiento de las normas que regulen la
problemática ambiental en el campo de la minería, que en la ley 685 de 2001 se
encuentra en el capítulo XX (artículos 194 a 216).” 31.
El hecho de que las normas demandadas no indiquen de manera expresa que las
disposiciones constitucionales -incluyendo los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso del Convenio 169
de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación
de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta
Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del
reconocimiento legal expreso. Lo
contrario conduciría al absurdo de sostener que en cada norma de rango legal
debe incorporarse expresamente el artículo 4 de la Carta Política, según el
cual en caso de incompatibilidad entre esta última y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, también llamado
principio de eficacia directa de la Constitución. Lo anterior no sólo
contradice la lógica jurídica sino los más elementales principios de técnica
legislativa. 32.
No obstante lo dicho, para la Corte es indispensable advertir que el inciso
tercero del artículo 11 de la Ley 685 de 2001 sólo podrá ostentar arraigo
constitucional en el entendido de que el otorgamiento, vigencia y ejercicio del
derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este
artículo, se regulan íntegramente por el Código de Minas, en armonía con las
disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos
étnicos, lo cual comporta la intangibilidad de las competencias asignadas a
otras autoridades, incluida la ambiental.
Así
pues, los artículos citados, en la forma
vista, no vulneran la Constitución ni el Convenio 169 de la OIT, ya que no
contradicen el principio según el cual en asuntos mineros se deben respetar no
sólo la participación y la protección de los pueblos indígenas, sino todos los
demás preceptos que integran el ordenamiento constitucional, dada la
superioridad de estas últimas sobre las normas de rango ordinario. 33.
Sumado a lo anterior, la demandante afirma que la expresión “del parágrafo del
artículo 330” contenida en el artículo 3 de la Ley 685 de 2001 es
inconstitucional pues con su inclusión el legislador pretendió suplir la falta
de participación que sufrió el proceso de expedición el Código de Minas, siendo
así una disposición puramente retórica. Para
rebatir este cargo, basta señalar que una norma que incorpora en su texto la
aplicación de una disposición constitucional, si bien puede juzgarse como
innecesaria, -lo cual no es competencia de la Corte hacerlo, pues constituye un
juicio de conveniencia- en nada contradice la Carta Política sino, por el
contrario, confirma su talante constitucional. En este caso, la norma demandada
consagra que el Código de Minas desarrolla, entre otras disposiciones, el
parágrafo del artículo 330 de la Constitución, lo cual significa que uno de los objetivos del Código
es garantizar el respeto de los derechos de los pueblos indígenas,
particularmente su derecho fundamental de participar en los asuntos que los
afecta, como es la explotación de recursos naturales yacentes en sus
territorios. Además, como ya se dijo, las disposiciones constitucionales
prevalecen sobre todas las demás normas de rango inferior sin que sea necesaria
su consagración expresa, pues el carácter prevalente de la Carta Política no
encuentra su fuente en el reconocimiento legal sino en el mismo texto
constitucional (Art. 4). 34.
Ahora bien, afirmar que dicha expresión normativa es inconstitucional por
cuanto el legislador la incluyó como una forma de suplir una falencia en el
proceso de expedición de la ley, es un juicio eminentemente político que impide
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte,
siendo este un examen que se fundamenta en la contradicción entre las normas
legales impugnadas y la Carta Política, con prescindencia de parámetros que no
sean estrictamente jurídicos. Así las cosas, la Corte declarará exequibles
los artículos 2, 3 (parcial) y 11 (parcial), con el condicionamiento
establecido para éste, solamente por las razones aquí expuestas. 6.2
Artículo 5. Propiedad de los recursos mineros 35.
Aduce la demandante que el artículo 5 del nuevo Código de Minas desconoce los
derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales yacentes en sus
territorios, al establecer que la propiedad de estos últimos es exclusivamente
del Estado, “sin lugar a considerar que se surta el proceso de consulta y
lograr el consentimiento de los pueblos indígenas afectados, antes de
implementar proyectos mineros que los afecten.” 36.
La norma acusada hace alusión a la propiedad de los recursos mineros, señalando
que estos últimos pertenecen de manera exclusiva al Estado, sin importar su
clase, ubicación o estado físico natural y, sobre todo, sin consideración a que
la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de
otras entidades públicas, de particulares, de comunidades o grupos. Sin
embargo, conviene advertir que el hecho de que los minerales sean propiedad del
Estado no puede considerarse en perjuicio de los derechos de que gozan los sujetos
a los que se refiere la norma (otras entidades públicas, particulares,
comunidades o grupos) sobre los terrenos en donde yacen dichos recursos
naturales. Es de notarse que entre los referidos sujetos se encuentran, aunque
tácitamente, los pueblos indígenas, por lo que fácil es concluir que la norma
acusada es garante del ejercicio de los derechos indígenas sobre sus
territorios, destacándose entre ellos el derecho de consulta. Así
las cosas, la Corte encuentra ajustada a la Constitución dicha norma, toda vez
que desarrolla el artículo 332 superior, según el cual “el Estado es
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin
perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes,” así como del artículo 58 ibídem, que protege los derechos
adquiridos con arreglo a la ley. En efecto, además de garantizar el respeto de
los derechos de propiedad, tenencia y posesión de otras entidades públicas,
particulares, comunidades o grupos sobre los territorios, el segundo inciso de
la disposición demandada consagra que “quedan a salvo las situaciones jurídicas
individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad
privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes.” 37.
En síntesis, la disposición acusada nada dice sobre los proyectos de minería a
desarrollar en territorios indígenas, en cuyo caso, como se ha insistido,
siempre se deberá respetar el derecho de participación de dichos pueblos. Es
decir, a pesar de que los recursos minerales sean de propiedad del Estado, la
norma acusada no excluye de ninguna manera la cabal aplicación del mandato
contenido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, así como el
numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, que es del siguiente
tenor: “En
caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.” Por
el contrario, la disposición impugnada hace referencia a la regla general
contenida en el artículo 332 de la Carta, que consagra la propiedad del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado pero
respetando los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes, cuya protección encuentra asidero en el mismo canon
constitucional y en el artículo 58 ibídem.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, el artículo 5 de la Ley 685 de
2001 será declarado exequible, toda vez que se adecua a los artículos 58 y 332
de la Constitución. 6.3
Artículo 6. Inalienabilidad e imprescriptibilidad 38.
A juicio de la demandante, de conformidad con el artículo 6° del Código de
Minas, el derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables
únicamente es posible si se suscribe un contrato de concesión, el cual se
concede por parte del Estado sin consideración a la posesión milenaria de los
recursos en cabeza de los indígenas, lo cual implica que no sea necesaria la consulta,
sino simplemente formalizar el referido contrato, vulnerando así el derecho de
participación de dichos pueblos. 39.
La Corte observa que, así como lo hace el artículo 5° antes revisado, la norma
acusada desarrolla el principio general según el cual la propiedad de los
recursos naturales no renovables radica exclusivamente en el Estado, agregando
que dicha propiedad es inalienable e imprescriptible. Ahora bien, la Corte
encuentra que el carácter exclusivo, inalienable e imprescriptible de la
propiedad estatal sobre los recursos mineros corresponde a la prevalencia del
interés general allí comprometido, por ser la minería una actividad de utilidad
pública e interés social (Código de Minas, artículo 13), así como a un claro
mandato constitucional (art. 332), por lo cual la disposición impugnada no
vulnera la Carta Política sino, como ya se expuso, la desarrolla. 40.
En segundo lugar, en nada contradice la Constitución el hecho de que el
legislador establezca ciertos requisitos para que otros sujetos distintos al
Estado puedan ejercer el derecho a explorar y explotar dichos recursos
naturales. En efecto, la norma dispone que el ejercicio de tales derechos está
sujeta al otorgamiento de los títulos mineros a que alude el artículo 14 del
Código, y establece además una clara
regla proteccionista a favor de quienes pretenden adquirir dicho título, en el
sentido de que ninguna actividad de prospección, exploración o explotación o de
posesión material de recursos mineros, sea cual fuere su antigüedad, duración o
características, conferirá derecho o prelación alguna para adquirir el título o
para oponerse a propuestas de terceros. En
suma, el derecho a ejercer una actividad minera está sujeto a ciertas
restricciones, en este caso la adquisición de un título minero, lo cual en
principio se ajusta al ordenamiento constitucional, siempre y cuando se trate
de una restricción razonable y proporcionada y con ella no se vulnere ningún
otro derecho constitucional. Con todo, dicho requisito no es objeto de
acusación, por lo cual la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre la
constitucionalidad del mismo. 41.
No le asiste razón a la demandante, entonces, cuando afirma que la disposición
acusada abre la posibilidad de que el derecho a explorar y explotar recursos
mineros se ejerza con prescindencia de la participación indígena, por cuanto la
norma simplemente se refiere al requisito de obtener un título minero para
poder desarrollar legalmente tales actividades. De ahí que no puede sostenerse,
con razón, que la suscripción del contrato de concesión sea óbice para
desconocer los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su participación
en materia de exploración y explotación de recursos yacentes en sus
territorios, como se verá en su momento al analizar las normas relativas a la
figura jurídica de la concesión minera aquí demandadas. Por
lo anterior, la norma acusada será declarada exequible, solamente por las
razones aquí expuestas. 6.4
Literales f) y h) del artículo 35. Zonas mineras indígenas y mixtas 42.
Según la demandante, la disposición parcialmente acusada vulnera el derecho de
participación de los pueblos indígenas en la medida en que, haciendo una
interpretación de los literales f) y h) del citado artículo, puede concluirse
que los territorios indígenas que opten por obtener un título minero no se
consideran zonas de minería restringida; en tal sentido, por el hecho de haber
obtenido un título minero podrían libremente ser objeto de concesiones mineras,
sin requerir que se surta la consulta en caso de existir otros proyectos en sus
territorios. 43.
En primer término conviene señalar que el ejercicio de la minería, como el de
cualquier otra actividad en el marco de un Estado social de derecho, no es
absoluto, ya que está limitado por otros derechos y principios
constitucionales, lo cual explica que el legislador pueda establecer en
desarrollo de la cláusula general de competencia diversos requisitos para
llevar a cabo tal actividad de manera restringida. Así pues, no sólo es
constitucional que se condicione la ejecución de trabajos mineros al
otorgamiento de autorizaciones y licencias por parte de las autoridades
competentes, sino también bajo ciertos métodos de ejecución (vgr. la extracción
de minerales sin afectar los aprovechamientos económicos de la superficie) o en
determinadas zonas que, por su valor arqueológico, histórico, cultural, social,
étnico, biológico, etc., merecen una protección especial que justifica
garantizar el ejercicio restringido de la minería. 44.
Desde el punto de vista ambiental, por ejemplo, la Corte sostuvo que el
“artículo 35 objeto de análisis es una norma general permisiva, que permite
(sic) la exploración y explotación minera pero con limitaciones o
restricciones. Pretende recoger las normas constitucionales explicadas en la
primera parte de esta sentencia, que limitan la actividad minera al bien común,
al plan de desarrollo, al derecho a un medio ambiente sano y la protección de
biodiversidad en general.” Tales
consideraciones son aplicables en materia de protección a los grupos étnicos,
en cuyos territorios la ley permite la realización de trabajos de exploración y
explotación de minas pero con las restricciones que se analizarán
posteriormente. En
este sentido es necesario recordar que, de conformidad con el artículo 122 de
la Ley 685 de 2001, la autoridad minera es competente para señalar y delimitar
las zonas mineras indígenas, disposición que la Corte consideró exequible
mediante sentencia C-418 de 2002, “bajo el entendido que (sic) en el
procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se
deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al
artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.” 45.
Por su parte, el artículo parcialmente demandado permite que se desarrollen
trabajos y obras de exploración y explotación de minas en las zonas
constituidas como zonas mineras indígenas (literal f) o zonas mineras mixtas
(literal h), compuestas por comunidades negras e indígenas, siempre y cuando se
verifique la siguiente condición: que las correspondientes autoridades
comunitarias, en uno y otro caso, no hubieren ejercitado, dentro del plazo que
se les señale, su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar
y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV del Código de Minas. Es
decir, con especial referencia a los artículos 124 (derecho de prelación de
grupos indígenas) y 275 (comunicación de la propuesta) del Código Minero, las
autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la
consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas
oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a
su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio
de su derecho de preferencia. Donde, en
el evento de invocar a su favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el
Estado debe realizar las correspondientes acciones positivas, incluidas las
económicas, para hacer realidad la explotación minera por parte de los propios
grupos indígenas en los casos previstos por la ley. Así, los literales f) y h) del artículo 35 demandado deberán entenderse bajo el
anterior condicionamiento. 46.
Con fundamento en todo lo anterior, la Corte no encuentra vulneración a la
Constitución en la opción de explorar y explotar recursos en las llamadas zonas
mineras indígenas y mixtas, pues, tal como se precisó en la sentencia C-418/02,
deben armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y
propietario de los recursos que se encuentren en él, con los intereses de las
comunidades indígenas, que también son generales en la medida en que la
Constitución reconoce y protege el multiculturalismo, como expresión del
pluralismo étnico. Por ello, para resolver la tensión entre ambos intereses
genuinamente protegidos por la Constitución, es necesario que se permita
ejecutar dichas labores de exploración y explotación minera por parte de
sujetos ajenos a las comunidades indígenas, negras o mixtas, pero respetando
ciertas restricciones que garanticen la integridad cultural, social y económica
de las comunidades y, particularmente, su derecho a participar en tales
procesos de explotación de recursos mineros en sus territorios. El
criterio antes expuesto se constata en la disposición acusada, en la forma
vista, pues si bien está permitido efectuar trabajos de exploración y
explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las respectivas comunidades
gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa obtención del título
minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en todo caso deber ser
razonable y debe atender a las circunstancias específicas en que se encuentran
las diversas comunidades. Lo anterior significa que prevalece su derecho a
explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona delimitada por la
autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un proceso previo en
el que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas). 47.
Sin embargo, ¿qué sucede cuando las autoridades comunitarias, ya sea en el
marco de las zonas mineras indígenas o las mixtas, deciden no ejercer su
derecho preferencial o lo hacen por fuera del término estipulado? Para
responder el anterior interrogante, siendo que la norma guarda silencio al
respecto, se debe tener presente el objetivo de garantizar el derecho de los
grupos étnicos a ejercer y preservar su autonomía e integridad, toda vez que la
efectividad de ese derecho no puede estar supeditada a que dichos pueblos
posean o no un título minero. Teniendo
en cuenta lo anterior, la Corte considera que las normas acusadas no son
contrarias al principio según el cual se debe permitir la exploración y
explotación a quien legítimamente ostente el título minero, pero sin desmedro
de la integridad cultural, social y económica de los grupos étnicos, en
especial garantizando la participación de dichos pueblos durante la etapa
previa, la ejecución y seguimiento de tales actividades. 48.
En conclusión, por las razones aquí planteadas se declarará la exequibilidad de
la expresión "siempre y cuando las correspondientes autoridades
comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su
derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con
arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código" contenida en el
literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el
entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros
establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos
étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir
sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver
autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia. 6.5.
Artículo 37. Prohibición legal 49.
La demandante sostiene que este precepto es inconstitucional ya que impide que
las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas puedan establecer que
sus territorios o parte de éstos sean excluidos de la actividad minera,
vulnerando el carácter pluricultural de la Nación colombiana y la autonomía de
dichas autoridades. La
norma acusada es del siguiente tenor: “Con
excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se
señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional,
seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o
transitoriamente excluidas de la minería.” De
conformidad con el citado texto legal, la decisión de establecer zonas
excluidas de la minería compete exclusivamente a las autoridades ambiental y
minera (artículos 34 y 35, en concordancia con el artículo 122 del
Código), labor ésta que se enmarca en el
ámbito de sus funciones constitucionales y legales. Al respecto, ya la Corte se
pronunció en la sentencia C-418/02 sobre la constitucionalidad del artículo 122
ibídem, según el cual es la autoridad minera la encargada de señalar y
delimitar, dentro de los territorios indígenas, las zonas mineras indígenas, en
la inteligencia de que se deberá respetar la participación de las comunidades
en dicha labor de identificación de las respectivas zonas. 50.
Así pues, es claro que las autoridades indígenas no están privadas del derecho
a intervenir en una decisión para ellos trascendental, como es la de definir
las zonas mineras indígenas, tal como se puntualizó en la referida sentencia.
Además, al hacer una lectura sistemática del Código de Minas se encuentra que
las autoridades indígenas son competentes para señalar, “dentro de la zona
minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o
explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres,” según lo dispone el artículo 127 de dicho ordenamiento. La
anterior prerrogativa halla su justificación en el arraigado vínculo existente
entre los pueblos indígenas y sus territorios, del cual se deriva
consecuentemente la autonomía de que gozan en relación con tales asuntos. Son
suficientes estas consideraciones para declarar la constitucionalidad del
artículo 37 de la Ley 685 de 2001, interpretado en armonía con los preceptos
constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan los pueblos
indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales yacentes en sus
territorios, así como con la protección al medio ambiente, y respetando la
intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses. 6.6.
Artículo 39. Prospección de minas 51.
Manifiesta la demandante que el artículo 39 del Código de Minas vulnera los
derechos de participación -en general- y de consulta -en particular- de los
pueblos indígenas, por cuanto sus territorios podrían llegar a considerarse, al
tenor de la norma acusada, “terrenos de propiedad particular, donde la
prospección es libre y sólo se requiere dar aviso previo al dueño”, sin
necesidad de intentar llegar a un acuerdo con dichos pueblos. 52.
La Corte considera que la demandante deduce equivocadamente que los territorios
indígenas que no hayan sido definidos como zonas de minería indígena pueden
llegar a considerarse como terrenos de propiedad particular, sobre los cuales
la prospección es totalmente libre (por cuanto sólo se exige el aviso previo al
dueño), pudiéndose evitar de esa forma la consulta a los pueblos indígenas. Sin
embargo, no encuentra mayor fundamento tal razonamiento pues la norma acusada
garantiza el respeto de los derechos de los pueblos indígenas en materia de
prospección de minas, ya que cuando el interesado pretenda desarrollar obras de
prospección sobre los referidos terrenos, deberá consultar previamente a las
comunidades indígenas, que no simplemente avisarles, con el objetivo de llegar
a un acuerdo o lograr su consentimiento al respecto. En
efecto, la norma se refiere al libre ejercicio de la prospección, salvo en los
“territorios definidos para minorías étnicas tal y como lo contempla el
Capítulo XIV de este Código.” Es decir, no alude de manera restringida a las
zonas mineras indígenas de que trata el artículo 122 ibídem, como parece
entenderlo la demandante, sino al concepto amplio de territorios indígenas
consagrado en el artículo 123, el cual abarca a las primeras. Para confirmar lo
anterior, vale la pena citar este último precepto: “Para los efectos previstos
en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas
poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo
indígena, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes
que la modifiquen, amplíen o constituyan.” 53.
Una simple lectura de la disposición demandada permite deducir que ésta busca
preservar la integridad étnica de los pueblos indígenas cuando se desarrollan
trabajos de prospección de minas en el territorio nacional. Al disponer que “la
prospección de minas es libre, excepto en los territorios definidos para
minorías étnicas, tal como lo contempla el Capítulo XIV de este Código (...)”,
la norma acusada armoniza con la especial protección de que gozan los pueblos
indígenas en la Constitución de 1991 y con la autonomía que ostentan en
relación con sus territorios. Se colige de lo anterior que no merece ningún
reproche constitucional la disposición bajo estudio cuando limita el libre
ejercicio de la prospección de minas en el sentido expuesto, ya que constituye
una restricción adecuada al fin constitucional perseguido, cual es el de
proteger los territorios indígenas y, por tanto, la integridad cultural, social
y económica de los referidos pueblos. En
este orden de ideas, la norma acusada es claramente constitucional, en tanto
exige que la prospección de minas sobre territorios definidos para minorías
étnicas se encuentra restringida, toda vez que ello significa que en esos
terrenos se deben reivindicar de manera especial los derechos de los pueblos
indígenas, particularmente el de participar en materia de explotación de
recursos naturales. Por
todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 39 de la Ley
685 de 2001, solamente por las razones aquí señaladas. 6.7.
Artículos 48, 58 y 59. Contratos de concesión minera 54.
Afirma la demandante que las disposiciones acusadas, que hacen referencia a los
contratos de concesión minera, vulneran el derecho de consulta de los pueblos
indígenas, así: el artículo 48, por cuanto “el concesionario de minas no
requiere para adelantar sus trabajos sino de los requisitos, autorizaciones y
permisos señalados expresamente en el Código de Minas, sin necesidad de
consultar a los pueblos indígenas;” el artículo 58, toda vez que faculta al
concesionario para “adelantar estudios, trabajos y obras necesarias para
establecer la existencia de minerales, sin necesidad de consultar de forma
previa a los pueblos indígenas”, cuando los derechos de concesión recaen sobre
territorios indígenas; y el artículo 59, ya que si las autoridades no solicitan
“requisitos adicionales a los señalados en el Código Minero que condicionen,
demoren o hagan más gravoso su cumplimiento, éstas tendrían que proceder de
forma sumaria, sin surtir el proceso de consulta de los pueblos indígenas
cuando la concesión se adelante en sus territorios”. 55.
Las normas demandadas están contenidas en el Capítulo V de la Ley 685 de 2001,
que regula lo atinente al contrato de concesión minera, instrumento jurídico
necesario para poder constituir, declarar y probar el derecho a explorar y
explotar minas de propiedad estatal, al tenor del artículo 14 ibídem. Para
rebatir el cargo elevado contra las disposiciones objeto de revisión, basta
realizar una lectura sistemática del Código Minero, de la cual se concluye que
se garantiza plenamente el derecho de consulta a los pueblos indígenas cuando
se celebra y ejecuta un contrato de concesión minera. En efecto, el artículo
121 del mismo código propende por la protección de la integridad cultural de
los pueblos indígenas mientras se ejecuta el referido contrato, al precisar que
“(t)odo explorador o explotador de minas está en la obligación de realizar sus
actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales,
sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y
tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad
privada del subsuelo.” Por
su parte, el inciso 2° del artículo 122 ibídem, al referirse de manera
particular a las zonas mineras indígenas, consagra que “Toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que
se consagra en el artículo 124 de este Código.” Así
pues, si bien el artículo 48 contempla un beneficio a favor del concesionario
de minas, según el cual “para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios,
trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas
de las relacionadas en este Código o en las disposiciones legales a que éste
haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad
ambiental”, no significa que pueda hacerlo en desmedro de la consulta previa y
obligatoria a los pueblos indígenas que debe surtirse antes de celebrar el
contrato, así como durante su fase de ejecución y seguimiento, de conformidad
con lo estipulado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución y los
artículos 6, 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT. 56.
El hecho de que la disposición acusada guarde silencio sobre dicho requisito
constitucional, no constituye argumento suficiente para declarar su
inconstitucionalidad pues, como se dijo, debe interpretarse tal precepto en concordancia
con los artículos 121 y 122 del mismo ordenamiento. Además, como se ha
insistido en páginas anteriores, un precepto constitucional, como los antes
reseñados, no requieren de reconocimiento legal para gozar de aplicabilidad
prevalente frente a las demás normas de inferior jerarquía. 57.
Estas consideraciones son igualmente aplicables en relación con el artículo 58,
pues los derechos de que goza el concesionario se conceden a través del
respectivo contrato sin perjuicio del respeto por los derechos constitucional y
legalmente reconocidos a favor de los pueblos indígenas, entre los cuales se
incluye la consulta previa. De este modo, los derechos de exploración y
explotación a que alude la norma implican el correlativo respeto a la
integridad cultural, económica y social de los pueblos indígenas, sin necesidad
de que la norma así lo estipule, en razón de la fuerza vinculante de las reglas
constitucionales. 58.
Por último, el artículo 59 impone al concesionario cumplir con las obligaciones
de carácter legal, técnico, operativo y ambiental en el ejercicio de su derecho
concesionario. Al igual que las anteriores disposiciones, ésta guarda silencio
sobre el deber de consultar a las comunidades indígenas al ejercer los derechos
derivados del contrato de concesión. Sin embargo, para la Corte es clara su
adecuación a las normas superiores, por las siguientes razones: (i) el
requisito de consultar a los pueblos indígenas se entiende incorporado dentro
de la categoría “legales” a que se refiere la norma; (ii) este precepto debe
interpretarse en armonía con los artículos 121 y 122 del Código que, como se
vio, destacan el respeto por los derechos de los pueblos indígenas, incluido el
de consulta; y (iii) el requisito constitucional de efectuar la consulta no debe
consignarse en todas y cada una de las normas legales que versen de manera
directa o indirecta sobre la explotación de recursos naturales yacentes en los
territorios indígenas, salvo que su no inclusión conduzca indefectiblemente a
la conclusión de que la norma legal vulnera el parágrafo del artículo 330 u
otro canon constitucional, tal como lo precisó la Corte en sentencia C-418 de
2002 al declarar la exequibilidad condicionada del primer inciso del artículo
122 del Código de Minas. Sostener
lo contrario, en relación con la última de estas razones, conduciría al absurdo
de que se tuviera que incluir en los diversos ordenamientos legales, sin
importar su materia, la lista de mandatos constitucionales aplicables en cada
caso concreto (v.gr. acatar la Constitución y la ley, respetar y obedecer a las
autoridades, proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación,
respetar la vida ajena, no discriminar a ninguna persona, ceñir sus actuaciones
a los postulados de la buena fe, etc.) Por supuesto, tal interpretación
desvirtúa los más claros principios de la hermenéutica, la teoría jurídica y la
técnica legislativa, entre otros. 59.
Asimismo debe observarse que los artículos 48, 58 y 59 del Código Minero se
refieren al contrato de concesión minera sin hacer alusión expresa a los
territorios donde existen grupos étnicos, pues debe entenderse que si éstos
existen se debe adicionalmente tener en cuenta las condiciones y requisitos
establecidos en las normas que integran el capítulo XIV ibídem, en armonía con
la interpretación que de las mismas ha hecho esta Corporación. Por
todo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las normas acusadas, por
las razones aquí señaladas. 6.8.
Artículos 121 a 128. Grupos étnicos 60.
Bajo el acápite de derecho al debido proceso la actora demanda los artículos
que más adelante se relacionan, afirmando primeramente que no es suficiente con
que el nuevo Código Minero conserve el capítulo relacionado con los indígenas
del anterior Estatuto, ya que su inclusión en el nuevo ordenamiento minero
debió hacerse respetando el derecho fundamental de consulta de los pueblos
indígenas. Donde al respecto aparece
claro que los ministerios de Minas y del Interior desconocieron ese derecho, el
cual debe concretarse en forma previa, de buena fe y garantizando el derecho a
la participación real de las comunidades indígenas. En
su orden registra y acusa la demandante las siguientes disposiciones del nuevo
Código Minero: “CAPITULO
XIV Grupos
étnicos “Artículo
121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas está en la
obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de
los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos
étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o
de títulos de propiedad privada del subsuelo”. “Artículo
122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con
base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas,
zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente
Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios. “Toda
propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las
zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los
representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho
de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código”. “Artículo
123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para los efectos previstos en el
artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en
forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la
modifiquen, amplíen o constituyan”. “Artículo
124. Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos
indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión
sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena.
Este contrato podrá comprender uno o varios minerales”. “Artículo
125. Concesión. La concesión se otorgará a solicitud de la comunidad o grupo
indígena y en favor de ésta y no de las personas que la integran. La forma como
éstas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y
las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la
misma comunidad, se establecerán por la autoridad indígena que los gobierne.
Esta concesión no será transferible en ningún caso”. “Artículo
126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos indígenas que gocen de una
concesión dentro de la zona minera indígena, podrán contratar la totalidad o
parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas a ellos”. “Artículo
127. Areas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la
zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o
explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres”. “Artículo
128. Títulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo
indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras
indígenas delimitadas conforme al artículo 122, deberán vincular
preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a
sus miembros para hacer efectiva esa preferencia”. 61.
Las anteriores normas sobresalen precisamente por su carácter garantista y
protector de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y
grupos étnicos que ocupen real y tradicionalmente las zonas mineras indígenas,
destacándose nítidamente la previa participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas frente a todas las propuestas de particulares
para explorar y explotar minerales dentro de las mencionadas zonas, sin
perjuicio de la prelación que tales comunidades y grupos indígenas tienen para
que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos
mineros ubicados en la respectiva zona minera indígena. Concesión que con
especial sentido teleológico se debe otorgar a solicitud de la comunidad o
grupo indígena y a favor de ésta y no de las personas que la integran, es
decir, con un indiscutible carácter colectivo.
Respetándose al efecto la autonomía que la autoridad indígena regente
ejerza sobre la forma en que los individuos participen en los trabajos mineros
y en sus productos y rendimientos y las condiciones para sus sustitución dentro
de la misma comunidad, con la sana advertencia de que dicha concesión no será
transferible en ningún caso. Conviene
resaltar que se reivindica el derecho al trabajo de las comunidades indígenas
al amparo del artículo 128, según el cual, en caso de que personas ajenas a la
comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de
las zonas mineras legalmente delimitadas, deberán vincular preferentemente a
dicha comunidad o grupo a sus trabajos y obras, dándole a sus miembros la
capacitación para hacer efectiva esa preferencia. 62.
Pues bien, al amparo de las anteriores consideraciones las prenotadas
disposiciones legales no ofrecen duda alguna en torno a su constitucionalidad,
máxime si se recuerda que el proceso de concertación previa al nuevo Código
Minero se vio frustrado por razones ajenas a la voluntad del Gobierno Nacional.
Es un hecho que el Gobierno actuó con especial vocación de cumplimiento hacia
el parágrafo del artículo 330 superior, y por tanto, hacia la materialización
del debido proceso que reclama la actora. Más aún, en gracia de discusión
convendría preguntarse: ¿qué nivel de disentimiento podrían esgrimir los
pueblos indígenas para con unas normas, que como las vistas, tienden
básicamente hacia la salvaguarda de sus propios intereses y derechos?
Igualmente, ¿qué favor se le haría a los pueblos indígenas declarando la
inexequibilidad -que no cabe- de los anteriores artículos, dejando
jurídicamente inermes sus valores culturales, sociales y económicos en la
órbita de la exploración y explotación de minas? El principio constitucional de
la prevalencia de lo sustancial sobre las ritualidades debe aquí salir por sus
fueros en provecho de las comunidades y grupos indígenas asentados en los
territorios mineros, así como de los grupos indígenas que moran dentro de un
territorio aún cuando su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro
de la zona minera. Es
de registrar, además, que la redacción de las disposiciones antes revisadas no
difieren en lo sustancial de aquellas que regían al amparo del Código Minero
derogado, las cuales fueron elaboradas conjuntamente entre el Gobierno y las
comunidades indígenas durante el proceso de expedición del mencionado
ordenamiento, en el marco del llamado "Acuerdo de Melgar." Por
todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de los artículos 121,
122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de 2001, solamente por las razones
aquí expuestas. 63.
Ahora bien, resulta necesario consignar unas apreciaciones en relación con el
artículo 127 objeto de censura, según el cual, dado el especial significado
cultural, social y económico que para la comunidad puedan tener algunos lugares
comprendidos dentro de las zonas mineras indígenas, la autoridad indígena podrá
señalar, dentro de las mismas, las áreas que no pueden ser objeto de
exploraciones o explotaciones mineras. Cierto
es que debe armonizarse el interés general implícito en la actividad minera con
el interés de la comunidad indígena en que sean sus propias autoridades las que
señalen las áreas que deben comprenderse restringidas a la minería, siendo esto
último también de interés general como manifestación del pluralismo étnico que
protege la Constitución. Así, a fin de resolver la posible tensión entre ambos
intereses, la Corte considera que las autoridades indígenas pueden señalar las
mencionadas áreas restringidas a más tardar en el momento en que la autoridad
minera delimita la zona minera indígena que, como se ha visto, se desarrolla en
el marco de un proceso de consulta. Al respecto cabe recordar que al tenor del
artículo 122 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera es competente para
señalar y delimitar las zonas mineras indígenas pero para en el cumplimiento de
dicha función debe dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la
Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, en términos de la
sentencia C-418 de 2002. Por
tanto, se declarará la exequibilidad del artículo 127 de la Ley 685 de 2001, en
el entendido de que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a
más tardar dentro del proceso de consulta establecido en el artículo 122 de
esta ley, en términos de la sentencia C-418 de 2002. 6.9.
Artículo 261. Procedimiento sumario 64.
Considera la demandante que al estatuir un procedimiento sumario en materia
minera, la disposición acusada impide la consulta a las comunidades indígenas
mediante procedimientos apropiados que se efectúen a través de sus
instituciones representativas, de forma previa e informada, teniendo en cuenta
una duración adecuada para que puedan llevar a cabo sus procesos de
participación y decisión efectiva. 65.
El artículo 261 del Código de Minas está contenido en el Título Séptimo del
mismo, referente a “aspectos procedimentales” y regula lo atinente al
procedimiento gubernativo previo a la celebración del contrato de concesión
minera. Aquella disposición es del siguiente tenor: “El
procedimiento gubernativo se forma por el acopio ordenado y consecutivo de las
peticiones, documentos y diligencias estrictamente necesarias para sustentar y
motivar las resoluciones que hayan de tomarse. No habrá más notificaciones y
comunicaciones que las expresamente previstas en las leyes. Se rechazarán y
devolverán de plano las piezas impertinentes o inocuas, que presenten el
interesado o terceros.” Al
establecer un procedimiento gubernativo sumario, el legislador busca conferir
cierto grado de celeridad, eficacia e informalidad a los trámites y requisitos
exigidos para ejercer la actividad minera, sin que lo anterior implique per se
una forma de violación a los derechos de los pueblos indígenas o de cualquier
otro sujeto que se considere afectado con un eventual proceso de exploración y
explotación minera. Por
el contrario, el que sea sumario se ajusta a los principios que rigen el
ejercicio de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la
Constitución, toda vez que impone a las autoridades competentes, especialmente
a la minera, el deber de adecuar sus actuaciones a dichos principios, sin
perjuicio de que se requiera consultar a los pueblos indígenas, con sujeción a
los criterios ampliamente expuestos a lo largo de esta sentencia. Cabe
recordar el alcance de los principios constitucionales que rigen la función
administrativa, tema sobre el cual la Corte ha manifestado: “El
artículo 209 de la Constitución declara que la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en
varios principios, de los cuales cabe ahora destacar los de igualdad, eficacia
y celeridad. El primero implica la exigencia constitucional de que la gestión
de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre
los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando
equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus
circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en
cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal. El
segundo impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades
confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los
derechos colectivos e individuales. El tercero comporta la indispensable
agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores
públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud,
asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención
de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios.” (Subrayado fuera del texto) 66.
Además, se debe tener en cuenta que el mismo Código, en diversas disposiciones
consagra mecanismos que permiten la intervención de los pueblos indígenas y
demás sujetos que se consideren afectados con los contratos de concesión
minera, tal como ocurre con el artículo 259 del Código, que expresa: “En
los casos en que dentro del procedimiento que antecede al contrato de concesión
deba oírse previamente a terceros, a representantes de la comunidad y a grupos
o estamentos sociales, se buscará que estos reciban real y efectivamente, por
los medios apropiados, el llamamiento o comunicación de comparecencia dentro de
los términos señalados en la ley.” La
demandante confunde el carácter sumario del procedimiento gubernativo con un
inexistente carácter sumario de la consulta, lo cual es contrario al sentido
obvio de la disposición acusada, siendo que lo primero no es excluyente de que
se efectúe la consulta a los pueblos indígenas bajo los criterios expuestos en
esta sentencia, según los cuales ésta debe ser previa e informada y
desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento con los referidos
pueblos. 67.
Por último, conviene recalcar que si en la práctica se llegan a presentar casos
en que se prescinda de la consulta indígena o se vulnere algún derecho de los
pueblos indígenas por parte de las autoridades competentes o los particulares,
no es la demanda de inconstitucionalidad la vía expedita para buscar la
protección de tales derechos, como pretende la demandante, pues para el efecto
cuentan con otros mecanismos de defensa. Al respecto esta Corporación ha
reiterado que “el control de constitucionalidad de las leyes que ejerce la
Corte es un juicio abstracto mediante el cual se confronta la norma demandada
con la Constitución Política, razón por la cual desborda las funciones de esta
Corporación retirar una disposición del ordenamiento positivo con fundamento en
una mera hipótesis de aplicación de la misma.” En
conclusión, la existencia de un procedimiento administrativo sumario en asuntos
mineros no necesariamente contraría los preceptos constitucionales que
propenden por el respeto de los derechos indígenas, especialmente la consulta
previa que debe surtirse, por lo cual se declarará su exequibilidad. 6.10.
Artículo 267 68.
La demandante no expuso en qué medida el artículo 267 de la Ley 685 de 2001
vulnera algún canon constitucional, limitándose a incluir esta norma entre el
listado de disposiciones acusadas, razón por la cual la Corte se abstiene de
pronunciarse sobre su constitucionalidad, y así lo declarará en la parte
resolutiva del fallo. 6.11. Artículos 271, 275 y 332 69.
Retomando los argumentos ya expuestos en relación con los artículos 121 a 128
del Código Minero, prosigue la actora impugnando los artículos 271, 275 y 332
ibídem. Enfatizando que, en su opinión, estas normas aluden a los grupos
étnicos y comunidades con prescindencia de la consulta a los mismos. 70.
El artículo 271 establece: “Requisitos
de la propuesta. La propuesta para
contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá: “a)
El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de
ubicación del área o trayecto solicitado; “b)
La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; “c)
La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; “d)
La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o
trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente
dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; “e)
Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya
exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras
autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35; “f)
El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán
en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica
resultante de la aplicación de tales términos y guías; “g)
A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código. “La
propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad
concedente”. La
demandante puntualiza su censura contra el segmento subrayado, alegando que con
tal disposición se desconoce el derecho de consulta y la oportunidad procesal
que para controvertir le corresponde a los pueblos desplazados, a los nómadas y a los que por cualquier circunstancia se
considere que no tienen un asentamiento permanente. 71.
El literal d) del artículo 271 -dentro del cual se halla la locución glosada-
le exige a quien presenta la propuesta para contratar, hacer mención expresa de
los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto
solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de
zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas. Lo cual indica claramente
que el legislador quiso justamente proteger los asentamientos permanentes de
los grupos étnicos, protección que se hace extensiva a los grupos indígenas que
vivan dentro de un territorio aún cuando su hábitat implique un desplazamiento
permanente dentro de la zona minera. Ciertamente, no pueden quedar excluidos de
la aplicación de este precepto aquellas comunidades que, dentro de un mismo
territorio, se desplazan temporalmente con el objeto de permitir a la tierra de
cultivo recuperarse, a la cual retornarán una vez ésto haya sucedido. 72.
Por lo mismo, para efectos del literal en comento la expresión "con
asentamiento permanente" debe entenderse con un sentido sociológico; esto
es, comprendiendo tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y
tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que
tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente, y por diferentes motivos, son
víctimas del desplazamiento forzado y excluyente. Siendo evidente que en estas
dos hipótesis se trata de grupos humanos íntimamente ligados a la tierra donde
viven o vivieron, donde nacieron y quieren enterrar sus muertos, de la cual
emana su razón de ser cultural, espiritual y de supervivencia misma, en fin,
donde dormita el germen de toda su materialidad y espiritualidad humanística.
Por ende, es ésta la inteligencia con que debe asumirse el literal d) del
artículo 271 del Código Minero, en orden al reconocimiento de su
constitucionalidad, tal como en efecto se declarará en la parte dispositiva del
fallo. 73.
El artículo 275 del Estatuto Minero prescribe: “Comunicación
de la propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera,
en un término que no supere los quince días contados a partir de la
presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se
comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de
los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos
tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer
su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la
notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de
comunidades negras o mixtas”. Frente
a este artículo la actora aduce que en ninguna de sus partes se plantea la
posibilidad de que los pueblos indígenas expresen su decisión en relación con
la ejecución o no ejecución de proyectos de explotación minera, soslayándose
también la circunstancia de que hay reconocimiento legal sobre la propiedad
colectiva de los territorios indígenas en cabeza de las comunidades indígenas.
Que además se omite la obligación de realizar la consulta previa, limitando la
participación a la simple información para hacer uso del derecho de
preferencia, con violación del Convenio 169 de la OIT, y por tanto de los
artículos 7, 8, 93 y 330 parágrafo de la Constitución. Asimismo arguye la demandante que en lo
atinente a propuestas sobre contratos mineros en trámite se estableció un
término muy corto para la notificación a los indígenas y para la subsiguiente
oportunidad de respuesta por parte de éstos en torno a la eventual explotación
de recursos naturales enclavados en sus tierras, desestimando al propio tiempo el hecho de que
los pueblos “ocupantes del área” habitan zonas de difícil acceso, a las que se
llega tras varios días o semanas de caminar atravesando selvas, ríos, montañas,
con el fin de comunicarle a las autoridades tradicionales que sus pueblos
tienen la oportunidad de acoger el modelo de desarrollo blanco, so pena de que
el Estado colombiano conceda un contrato al que efectuó la propuesta de
contrato minero. 74.
Al respecto la Sala observa que de entrada la demandante desconoce abiertamente
las diligencias que el Gobierno Nacional realizó para proveer a la consulta
previa que asiste a los pueblos indignas en torno a la legislación que los
pueda afectar, y que para el caso del nuevo Código de Minas, si bien se vio
frustrada la pretendida concertación, no fue precisamente por motivos
atribuibles al Ejecutivo. Asimismo, la actora olvida que el artículo 275 del
Código de Minas no se puede interpretar ni aplicar de manera aislada, dado que,
en términos de los artículos 122, 124 y 127 ibídem, en tratándose de la
exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros, el señalamiento y
delimitación de las zonas mineras indígenas por parte de las autoridades
mineras debe ajustarse a las disposiciones sobre protección y participación de
las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. Siendo imperativo también que toda propuesta
de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas, sin perjuicio de la prelación que obra a su
favor para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos
y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. A lo cual se suma la
especial competencia que tiene la autoridad indígena para señalar, “(...)
dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones
o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres”. (art. 127 ejúsdem). 75.
Es decir, la intervención de los grupos y comunidades indígenas en las
decisiones que los afectan dentro de la esfera minera, ha quedado bien
guarnecida al tenor de los precitados artículos, que según se aprecia, no le
hacen la menor concesión a las decisiones discrecionales de las autoridades
mineras. Mejor aún, nótese cómo dentro de una preceptiva reglada se le reconoce
a las autoridades indígenas la competencia para establecer de manera autónoma
áreas indígenas restringidas, esto es, espacios geográficos que a pesar de
constituir parte integral de una zona minera indígena, se estiman excluidos de
exploraciones o explotaciones mineras en virtud de la voluntad indígena
expresada a través de su autoridad representativa. Y claro, bajo los supuestos que el mismo
artículo 127 prevé. Advirtiendo a la vez
que la propiedad colectiva de los indígenas sobre sus territorios debe
ajustarse a lo dispuesto en el artículo 332 superior, que reza: “El
Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables,
sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las
leyes preexistentes”. 76.
Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está
salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el
derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem,
previo el cumplimiento de las prerrogativas y derechos indígenas, condiciones,
requisitos y trámites contemplados en los artículos 121 a 129 del mismo
Código. Siendo entendido que el Ministerio
del Interior deberá agotar todos los medios legales pertinentes para
notificarle efectivamente a los representantes de los grupos étnicos la
propuesta de contrato de concesión, en orden a que éstos tengan la oportunidad
real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de preferencia. Pero
hay más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo
275, el Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información
satisfactoria sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos
puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el Gobierno debe explicarles
la forma en que pueden participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de
explotación que tienen las comunidades étnicas, las cuales implican una acción
positiva del Estado, incluso de carácter económico (v.gr. créditos de fomento,
asistencia técnica, capacitación administrativa y de mercadeo), con el objeto
de hacer efectivo el derecho de preferencia de los grupos étnicos. Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la
Corte encuentra constitucional el precepto acusado. Ha
de resaltarse que, de conformidad con el artículo 15 del Convenio 169 de la
OIT: “1.
Los derechos de los pueblos interesados a (sic)los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos. “2.
En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.” 77.
En lo que hace al artículo 332 del Código de Minas se lee: “Artículo 332. Actos sujetos a registro. Únicamente se
inscribirán en el Registro Minero los siguientes actos: a)
Contratos de concesión; b)
Contrato de exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras
indígenas, zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas; c)
Títulos de propiedad privada del subsuelo minero; d)
Cesión de títulos mineros; e)
Gravámenes de cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la
producción futura de los minerales “in situ”; f)
Embargos sobre el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros; g)
Zonas de reserva provisional y de seguridad nacional; h)
Autorizaciones temporales para vías públicas; i)
Zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas”. 78.
La naturaleza ulterior y meramente instrumental de la actividad contemplada en
este artículo, no admite el menor asomo de duda frente a su utilidad
administrativa y a su linaje constitucional. En efecto, con el objeto de
hacerlos oponibles ante terceros, la norma señala taxativamente los únicos
actos susceptibles de inscripción en el Registro Minero, contándose entre los
mismos: a) los contratos de concesión e, i) las zonas mineras indígenas, de
comunidades negras y mixtas. Que en opinión
de la actora resultan contrarios al orden constitucional, en tanto se ha
omitido cualquier alusión a la consulta previa que se debe hacer a las
comunidades indígenas. Dada
la reiteración expositiva que ostenta el cargo, sea del caso retomar los argumentos
ya expuestos en torno a la problemática de la consulta previa para declarar,
como en efecto se hará, la constitucionalidad de los literales a) e i) del
artículo 332 del Código Minero, por las razones aquí expuestas. IV. DECISION En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: PRIMERO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 2 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. SEGUNDO. Declarar
EXEQUIBLE la expresión “del parágrafo del artículo 330”, contenida en el
artículo 3 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta
sentencia. TERCERO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 5 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. CUARTO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 6 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. QUINTO. Declarar
EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 685 de 2001, solamente
por los cargos analizados en esta sentencia, en el entendido de que sus reglas
se aplican en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y
sobre protección de los grupos étnicos. SEXTO. Declarar
EXEQUIBLES, únicamente por los cargos analizados en esta sentencia, la
expresión “siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias,
dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial
a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto
por el Capítulo XIV de este Código;” contenida en el literal f) y el literal h)
del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades
mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta
previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades
para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su
consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de
su derecho de preferencia. SEPTIMO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. OCTAVO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 39 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. NOVENO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 48 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. DECIMO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 58 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. DECIMO PRIMERO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. DECIMO SEGUNDO. Declarar
EXEQUIBLES los artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de
2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. DECIMO TERCERO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 127 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que el
señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar dentro del
proceso de consulta establecido en el artículo 122 de esta ley, en términos de
la sentencia C-418 de 2002. DECIMO CUARTO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 261 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia. DECIMO QUINTO. Declararse
INHIBIDA para emitir concepto de fondo respecto de la constitucionalidad del
artículo 267 de la Ley 685 de 2001, por las razones expuestas en esta
sentencia. DECIMO SEXTO. Declarar
EXEQUIBLE la expresión “con asentamiento permanente” contenida en el literal d)
del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que comprende tanto
a los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en
un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo,
pero que actualmente, y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento
forzado y excluyente, así como a los grupos indígenas que vivan dentro de un
territorio aún cuando su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro
de la zona minera, en los términos señalados en los numerales 71 y 72 de esta
sentencia. DECIMO SEPTIMO. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 275 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos aquí
analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la parte motiva de esta
sentencia. DECIMO OCTAVO. Declarar
EXEQUIBLES los literales a) e i) del artículo 332 de la Ley 685 de 2001,
solamente por los cargos analizados en esta sentencia. Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente. MARCO GERARDO MONROY CABRA Presidente JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET Magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General |