RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220174825

(Mayo 08)

 

ASUNTO: RESPUESTA DERECHO DE PETICIÓN MODALIDAD CONSULTA. PRÓRROGAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES.

 

RADICADO NO. 1-2017-4078 / 2017ER361840

 

CONSULTA

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Distrital Jurídica se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue remitida por la Oficina Asesora Jurídica de la Personería de Bogotá, D.C., mediante radicado 1-2017-4078, en los siguientes términos:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA DISTRITAL JURÍDICA

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

II. MARCO NORMATIVO:

 

Respecto de las modificaciones que pueden realizarse a los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Corte Constitucional, en sentencia C-300/12, señaló:

 

“2.6. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

 

2.6.1.  Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.[11] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001[12], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos  –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.[13] Al respecto, vale la pena destacar lo señalado  por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”[14]

 

 2.6.2.  La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.[15] En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben  prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias  extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico.  En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la   adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso.

 

En este respecto, la Sala de Consulta en el concepto citado explicó en relación con la mutabilidad de los contratos de concesión de servicios públicos:

 

“Es claro que al cambiar el entorno en que se desenvuelve la prestación de un servicio público a la comunidad, en forma tal que afecte gravemente dicha   prestación, independientemente de su previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver con tales cambios, o de lo contrario se estaría dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas.

 

La realización del ideal de progreso también conlleva la necesidad de variar los  contratos de concesión con miras a obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la colectividad; fenómeno que ha sido estudiado desde   antaño y a él se refieren los ejemplos transcritos anteriormente, dados por los autores      Pareja y Sarria[16]. Hoy en día, la literatura jurídica habla de una cláusula presunta de progreso[17] en los contratos de concesión de servicio público, haciendo especial énfasis en los cambios o adelantos tecnológicos. Como lo explica el argentino Juan Carlos Casagne, en esta frase: ‘En nuestra opinión, el   principio de mutabilidad del servicio público debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN[18]) y la cláusula de progreso (art.  75, inc. 18, CN) que tipifica, positivamente, el objetivo de bien común como fin del   Estado.’

 

En esta perspectiva doctrinaria, la mutabilidad constituye un principio interpretativo de los contratos estatales de especial trascendencia en la concesión de servicio público” (negrilla fuera del texto).

 

2.6.3. En el caso colombiano, la modificación puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato. En este sentido y en relación con la interpretación  del artículo 16 de la ley 80, la Sala de Consulta aseveró:

 

“Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos   para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar    que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir  modificaciones” (negrilla fuera del texto).

 

2.6.4. Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos  estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad   jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en  que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley,  sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.[19] La Sala de Consulta explicó:

 

“La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de  modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y      financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y  adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

 

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple   común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

 

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la   más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y  esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”[20] (negrilla fuera del texto).

 

2.6.5.  Es posible que la modificación sea necesaria aunque sea consecuencia de falta de  previsión. En tal evento, si bien la modificación puede ser procedente, en tanto no  sea imputable al contratista y de acuerdo con las reglas de distribución del riesgo,  ello no exime a los funcionarios de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.   [21Al respecto, la Sala de Consulta en el concepto en cita indicó:

 

“Al respecto se observa que el artículo 16 no califica en absoluto las  circunstancias que pueden dar lugar a la parálisis o a la afectación grave del servicio, de manera que es indiferente que fueran conocidas o, si debieron serlo, si se previeron y fracasaron los mecanismos para su regulación, etc. En la actualidad, y dada la teoría constitucional que subyace en materia de prestación de servicios públicos a cargo del Estado, la mejor y más eficiente prestación de ellos, aún en caso de error o culpa de la administración, es razón suficiente para su modificación, (…)”.

 

2.6.6.  Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de  tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.[22] En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y   accidentales.[23]”

 

Respecto de los elementos accidentales del contrato estatal, el Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha determinado que el plazo de ejecución es un elemento accidental del contrato - no de su esencia ni de su naturaleza- y, por ello puede ser materia de        modificaciones. Frente al particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 2005, afirmó:

 

“Por otra parte, la prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de ‘… aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente’. Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el que no siendo esencial en él, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una cláusula especial, dado que si no se pacta, no existe norma legal que lo establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.”[24]

 

Lo mismo ocurre con el precio, cuya adición, de conformidad con esta misma providencia,  es además expresamente autorizada por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, siempre y  cuando no exceda el 50% del valor inicial del acuerdo contractual.

 

En lo que se refiere al objeto del contrato estatal, existe un amplio debate jurisprudencial,  como la Sala destacó al examinar su competencia para ocuparse de la demanda bajo estudio. En efecto, con fundamento en el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983 que  disponía: “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviese vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de             Estado, en concepto del 15 de marzo de 1990–antes de la expedición de la ley 80-  sostuvo:

 

“De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estas son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato.

 

Sólo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, porque ello implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional”^[25](negrilla fuera de texto).

 

Luego de la entrada en vigencia de la ley 80, en concepto del 17 de mayo de 1994, la Sala de Consulta y Servicio Civil afirmó que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983, las prórrogas y adiciones de los contratos administrativos solamente podían versar sobre el plazo y el precio, y que, por el contrario, las reformas del objeto era auténticos contratos adicionales, es decir, nuevos negocios jurídicos. La Sala explicó:

 

“2) El artículo 58 del Decreto - Ley 222 de 1983 contemplaba la posibilidad de modificar los contratos que regulaba en cuanto al plazo y al precio; pero a la vez prescribía que no podrán ‘pactarse prórrogas automáticas’ (inciso 6o. ibídem). Además aunque la mencionada disposición se refería en su epígrafe a ‘los contratos adicionales’, en realidad no regulaba las adiciones a los mismos sino su reforma en relación con el plazo y el precio. Las adiciones, por lo mismo, debían ser objeto de nuevos contratos.

 

La misma disposición, teniendo en cuenta que la reforma de los contratos implicaba un nuevo acuerdo de voluntades, que debía completar el contrato, disponía que para efectuarla se debía suscribir ‘un contrato adicional’ que en realidad era una reforma del original. De donde se infiere que la reforma del contrato, que autorizaba el artículo 58 del Decreto - Ley 222 de 1983, necesariamente implicaba un nuevo acuerdo de voluntades, diferente del contrato original.

 

(…).

 

3) Si el tránsito de legislación implica que los contratos ya celebrados y en vigor se rigen por las correspondientes cláusulas contractuales y ‘las Leyes vigentes al tiempo de su celebración’ (la Sala destaca), las reformas o adiciones a esos mismos contratos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, no se rigen por los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, sino por la nueva legislación: si la ley garantiza los convenios o contratos celebrados, para que se rijan por la ley vigente en la fecha de su perfeccionamiento, los nuevos convenios, adiciones reformas o prórrogas de los mismos, no están comprendidos por este tratamiento de excepción y se rigen por la nueva legislación. La mejor prueba de ello consiste en verificar que las prórrogas, reformas o adiciones de los contratos se pueden convenir o no, sin que ellos pierdan su propia entidad; lo que permite concluir que las reformas y adiciones son sobrevinientes o posteriores al contrato original”[26](negrilla original).

 

Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, indicó:

 

“Además, en dicha disposición [artículo 40 de la ley 80] se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993: [artículos 16 y 41 de la ley 80]

 

(…)

 

Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.

 

Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley.”[27]

 

Finalmente, en sentencia del 26 de enero de 2006, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la modificación del contrato estatal puede consistir solamente en la variación del precio o el plazo, y que cualquier reforma del objeto en realidad es un contrato adicional nuevo. En este sentido, explicó:

 

“Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto.”[28]

 

A continuación, aseveró:

 

“Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato[29]”[30](negrilla fuera del texto).

 

Por el contrario, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato de obra pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó que la adición puede comprender una ampliación del objeto del contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance físico. Al respecto, señaló:

 

“Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera ‘adición’ a un contrato[31]cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato”[32] (negrilla fuera del texto).

 

La Sala estima que esta discusión debe ser resuelta a favor de la primera posición, esto es: la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Es este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es posible la inclusión de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformación del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del contrato.”[1].

 

Ahora, con relación con a la “Diferencia entre adición de contrato, prórroga de contrato y contrato adicional”[2], Colombia Compra Eficiente, publicó en su página web, en el ítem “SÍNTESIS NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EN CONTRATACIÓN”, la siguiente descripción:

 

“Existe un contrato adicional cuando se hace una modificación del objeto del contrato, es decir cuando se agrega algo nuevo al objeto inicial o cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual. Cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato.

 

Cuando existe una simple reforma del contrato que no implica una modificación en su objeto, como un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato, se trata de una adición del contrato (Consultas números 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Sentencia del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, Sección Quinta del Consejo de Estado). Esta adición no puede ser superior al 50% del valor inicial (parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993).

 

Ahora bien, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no impuso un límite para la ampliación del plazo del contrato estatal, no obstante, con fundamento en el principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato y a justificar adecuadamente la adición en términos de éstos (Contraloría General de la República. Concepto de la Oficina Jurídica No. 80112- EE72867. Octubre 29 de 2010)”.

 

Considerando lo expuesto, puede concluirse que, de conformidad con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la prórroga en el contrato estatal no tiene ningún tipo de restricción. Sin embargo, existe una limitación establecida para la adición (valor), que según lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo único del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no podrá ser superior al “cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”, por lo que el plazo de ejecución de un contrato puede extenderse durante varias vigencias presupuestales siempre que con ello se garantice la correcta ejecución del objeto del contrato y, sea previamente justificada por las partes.

 

Ahora bien, toda obligación de pago a cargo de una entidad estatal debe contar con un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de garantizar la apropiación de recursos para atender los gastos; y, en atención al principio de anualidad del presupuesto, busca que los recursos apropiados sean ejecutados en la misma vigencia.

 

No obstante lo anterior, existen varias eventualidades que impiden que los recursos puedan ejecutarse en la misma anualidad, atribuibles a la necesidad que se pretende satisfacer y a la forma como se ejecuta el contrato estatal.

 

Para atender esas distintas eventualidades la ley ha establecido varios mecanismos:

 

i. Reservas presupuestales. Son el resultado de hechos contractuales imprevistos, como la suspensión de los contratos u otras situaciones jurídicas. No constituyen una forma ordinaria de adquirir compromisos. Están reguladas por los artículos 2.8.1.7.3.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público.

 

ii. Cuentas por Pagar. Son aquellos compromisos que quedan pendientes de pago para la siguiente vigencia fiscal y en los cuales se han recibido los bienes o servicios contratados a 31 de diciembre, o cuando se han pactado anticipos en los contratos y no fueron cancelados. Están reguladas por los artículos 2.8.1.7.3.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público.

 

iii. Pasivos Exigibles. Son compromisos que fenecen por no haber sido cancelados en la vigencia en que se constituyeron como reserva presupuestal o cuenta por pagar y, por tanto, deben pagarse con cargo al presupuesto de la vigencia en que se haga exigible su pago.

 

iv. Vigencias Futuras. Son autorizaciones para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias siguientes, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso.

 

v.  Vigencias Expiradas. Hacen referencia a los compromisos contraídos legalmente en una vigencia fiscal y que, por circunstancias ajenas al acreedor, no se cumplieron y por consiguiente se hace necesario su pago.

  

Con base en los anteriormente expuesto, se puede concluir que:

 

1. El plazo de ejecución del contrato estatal, es un elemento accidental del mismo en razón a que, ni esencial ni naturalmente le pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él. Por consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.

 

2.  Las prórrogas a los contratos estatales no están prohibidas por el régimen legal ni reglamentario.

 

3.  La prórroga tiene su fundamento legal en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, los cuales facultan a las entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación del servicio”

 

4.  Los contratos estatales pueden ser prorrogados cuantas veces sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato, previa justificación por parte de la entidad estatal.

 

5.  En lo que respecta al pago de las obligaciones surgidas con ocasión a la celebración del contrato estatal, existen varias eventualidades que impiden que los recursos puedan ejecutarse en la misma anualidad, por ello la ley y el reglamento han establecido figuras jurídicas a través de las cuales se puede dar cumplimiento al pago de las obligaciones contractuales.

 

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Una vez expuesto el marco constitucional y legal de las modificaciones al contrato estatal, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

1. “Si constituye algún tipo de irregularidad, el hecho de que una entidad del Distrito Capital de Bogotá (Secretaria, instituto, etc) celebre un contrato en el mes de diciembre de 2012 y prorrogue su ejecución hasta el mes de agosto de 2015, sin que se hubieren adicionado recursos y sin que se hubieren constituido vigencias futuras, o si es ésta una conducta normal a la luz de las regulaciones y principios presupuestales”.

 

Tal y como se precisó en el marco normativo del presente documento y conforme lo advierte la Contraloría General de la República en el Concepto de la Oficina Jurídica No. 80112-EE72867 del 29 de octubre de 2010, “El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no impuso un límite para la ampliación del plazo del contrato estatal, no obstante, con fundamento en el principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato y a justificar adecuadamente la adición en términos de éstos”. Ahora, si tal modificación al contrato, requiere para su ejecución, de la adición de recursos, previamente deberán apropiarse los necesarios para el efecto a través del mecanismo legal correspondiente, según sea el caso, atendiendo lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

 

2. ¿Por cuántas vigencias presupuestales se pueden constituir reservas presupuestales para la ejecución de un contrato, vale decir, si se celebra en 2012, se pueden constituir reservas hasta 2015?, o incluso, puede ser indefinido?

 

Al respecto, conforme lo advierte el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público, las reservas presupuestales son el resultado de hechos contractuales imprevistos, como la suspensión de los contratos u otras situaciones jurídicas y tienen término de expiración. No constituyen una forma ordinaria de adquirir compromisos. Sobre el particular la citada norma establece:

 

“ARTÍCULO 2.8.1.7.3.2. Constitución de reservas presupuestales y cuentas por pagar. A más tardar el 20 de enero de cada año, los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación constituirán las reservas presupuestales y cuentas por pagar de la respectiva sección presupuestal correspondientes a la vigencia fiscal anterior, de conformidad con los saldos registrados a 31 de diciembre a través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF Nación. En dicho plazo, podrán efectuar los ajustes a que haya lugar para la constitución de las reservas presupuestales y de las cuentas por pagar, sin que en ningún caso se puedan registrar nuevos compromisos.

Cumplido el plazo para adelantar los ajustes a que hace mención el inciso primero del presente artículo y constituidas en forma definitiva las reservas presupuestales y cuentas por pagar a través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF Nación, los dineros sobrantes de la Nación serán reintegrados por el ordenador del gasto y el funcionario de manejo del respectivo órgano a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de los primeros quince (15) días del mes de febrero del respectivo año.

Las cuentas por pagar y las reservas presupuestales que no se hayan ejecutado a 31 de diciembre de la vigencia en la cual se constituyeron, expiran sin excepción. En consecuencia, los respectivos recursos de la Nación deben reintegrarse por el ordenador del gasto y el funcionario de manejo del respectivo órgano a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente a la expiración de estas.

ARTÍCULO 2.8.1.7.3.3. Fenecimiento de Reservas Presupuestales y Cuentas por pagar­. Las reservas presupuestales y cuentas por pagar constituidas por los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que no se ejecuten durante el año de su vigencia fenecerán.

ARTÍCULO 2.8.1.7.3.4. Extinción del compromiso u obligación fundamento de Reservas Presupuestales y Cuentas por pagar. Si durante el año de la vigencia de la reserva o cuenta por pagar desaparece el compromiso u obligación que las originó, el ordenador del gasto y el jefe de presupuesto elaborarán un acta, la cual será enviada a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional para los ajustes respectivos.”

 

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición modalidad consulta.

 

Cordialmente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: Dr. Martín Bermúdez

 

Diana Herlinda Quintero Preciado

 

Revisó/Aprobó: Ana Lucy Castro Castro