RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C., 

 

Asunto:    Respuesta a derecho de petición de consulta. Radicados Nos. 3-2017-2621 y 1-2017-12400.

 

SDQS 1710492017

 

Respetado señor Del Valle:

 

Esta Dirección recibió por traslado de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, el memorando de radicado No. 3-2017-2621 del 01 de agosto de 2017, mediante el cual indica que “Por ser un asunto de su competencia en los términos del artículo 11 numeral 5 del Decreto Distrital 323 de 2016[1], y de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art. 21 de la Ley 1437 del 2011, sustituido por el Art. 1 de la Ley 1755 del 2015”, y traslada su derecho de petición a esta dependencia, en el que solicita información elevando siete (7) preguntas, solicitud que también fue registrada en el Sistema Distrital de Quejas y Soluciones –SDQS- administrado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y que le fue asignada a esta Dirección, a través del referido Sistema, el 31 de julio de 2017.

 

Las preguntas acerca de las cuales solicita información son las siguientes:

 

“1. Por favor informar y confirmar si una entidad sin ánimo de lucro puede constituir una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.).

 

2. En caso de ser posible que una entidad sin ánimo de lucro pueda constituir una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) le agradezco me confirme que requisitos se deben cumplir para el efecto, así como la normativa aplicable respectivamente.

 

3. En caso de ser posible que una entidad sin ánimo de lucro pueda constituir una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) le agradezco me confirme si existe alguna limitación respecto del capital accionario de la sociedad en el sentido de indicar si debe o no ser único accionista, o si puede ser accionista junto con otras personas naturales o jurídicas.

 

4. Por favor informar y confirmar si una entidad sin ánimo de lucro puede adquirir acciones de una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.). En caso de ser posible, por favor confirmar si existe alguna limitación respecto del capital accionario que la ESAL pueda adquirir en una S.A.S.

 

5. Por favor informar y confirmar si una entidad sin ánimo de lucro puede adquirir acciones en la Bolsa de Colombia respecto de una socidad listada en dicha bolsa. En caso de ser posible, por favor confirmar si existe alguna limitación respecto del capital accionario que la ESAL pueda adquirir respecto de una sociedad listada en bolsa.

 

6. Por favor informar y confirmar si una entidad sin ánimo de lucro se puede transformar en una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.), y viceversa (una S.A.S. en una ESAL).

 

7. Por favor informar y confirmar si una entidad sin ánimo de lucro puede constituir una empresa de servicios públicos (E.S.P.) le agradezco me confirme que requisitos se deben cumplir para el efecto, así como la normativa aplicable respectivamente.”

 

Al revisar las preguntas reseñadas, se observa claramente que las mismas no se enmarcan en un derecho de petición de información, sino que se trata de una consulta en relación con la procedencia o no de la realización de diversas actividades por parte de una entidad sin ánimo de lucro, por lo que teniendo en cuenta la modalidad de la petición, la misma se deberá absolver dentro del término de que trata el numeral 2 del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, es decir, dentro de los 30 días siguientes a su recepción.

 

También se evidencia que lo pretendido es que se absuelvan unas inquietudes que orbitan en torno al ejercicio de algunas actividades por parte de entidades sin ánimo de lucro -ESAL, que de acuerdo con las disposiciones del Código Civil, se rigen por el derecho privado, estando reguladas por dicho Código su ejercicio, y determinada por la ley y el reglamento, el ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control para las mismas.

 

Sobre tal aspecto, es preciso señalar que las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

Así, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Por ello, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

En ese orden de ideas, resulta claro que las inquietudes que se formulan no se enmarcan dentro del ejercicio de las funciones de las entidades y organismos distritales, pues con tales inquietudes se pretende que se absuelvan interrogantes en torno al ejercicio de diferentes actuaciones por parte de entidades sin ánimo de lucro, que como se anotó, se rigen por el derecho privado, sin que salvo el ejercicio de la actividad de inspección, vigilancia y control que cumplen algunas entidades y organismos distritales, sobre las ESAL domiciliadas en Bogotá D.C., dichas autoridades puedan intervenir en el giro ordinario de sus funciones o en el desarrollo del objeto social y de sus estatutos.

 

Esto, considerando que frente al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control –IVC-  de las ESAL domiciliadas en el Distrito Capital, la misma se ejerce de conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el Decreto Distrital 530 de 2015, y demás disposiciones expedidas por el Alcalde Mayor sobre el ejercicio de dicha actividad de IVC en Bogotá, D.C., por parte de las entidades y organismos distritales.

 

Por lo anterior, se informa que esta Dirección carece de competencia para dar respuesta a la consulta elevada, por estar enmarcada la misma dentro del ámbito de actividades del derecho privado, sin que esta dependencia tenga dentro de sus funciones las de prestar asesoría a los particulares para el ejercicio de las prerrogativas que la Constitución (artículo 38) y la ley les otorga a las personas jurídicas de derecho privado; aunado al hecho de no tratarse del desarrollo de funciones a cargo de las entidades y organismos distritales, ni  estar referida la consulta al ejercicio de las competencias relacionadas con la inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro – ESAL- domiciliadas en Bogotá, D.C., por parte de algunas entidades del Distrito Capital, e igualmente, por versar algunas preguntas, sobre la posibilidad de que una ESAL pueda adquirir acciones en una entidad en particular, como es la Bolsa de Bogotá, aspectos sobre los que esta Dirección no tiene competencia para emitir este tipo de respuestas, pues se enmarcan dentro del actuar de las personas de derecho privado, no teniendo competencia esta Dependencia para emitir este tipo de recomendaciones o informaciones.

 

Ello, por cuanto además el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, referido al término para absolver las consultas elevadas ante las autoridades, señala que tales peticiones son en relación con las materias a su cargo, es decir, que dentro de las funciones de la autoridad encargada de resolver la petición, deberá estar alguna relacionada o referida con la temática contenida en la solicitud, lo cual no ocurre en el presente caso, teniendo en cuenta que las funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, están taxativamente contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016.

 

En consecuencia, se recomienda acudir a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades oficialmente reconocidas, con el fin de que si así se considera pertinente, le presten la asesoría en torno a la consulta referida en el asunto.

 

No obstante y sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se harán algunas referencias jurisprudenciales, normativas y doctrinarias, en relación con las fundaciones sin ánimo de lucro, que podrán servir de orientación en relación con el asunto consultado, y de forma general se harán algunas consideraciones y precisiones sobre lo que en criterio de esta Dirección, podrían ser las respuestas a las inquietudes formuladas, aclarando en todo caso, que las mismas son un criterio orientador y no tienen ninguna fuerza para exigir su cumplimiento o ejecución.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

 

Por su parte, el artículo 635 ídem establece que: “PATRIMONIO DE LA CORPORACION. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.

 

Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.

 

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.”

 

Así mismo, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

 

Adicionalmente, el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

Del contenido de las disposiciones reseñadas se infiere que los estatutos de una corporación o ESAL, tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, siendo obligación de todos los corporados obedecerlos, so pena de incurrir en las sanciones que los mismos estatutos hayan establecido por su incumplimiento.

 

Por tanto, en ejercicio del derecho fundamental de asociación contenido en el artículo 38 de la Constitución Política, y atendiendo los lineamientos definidos en los artículos 633 y siguientes del Código Civil, las personas pueden asociarse y constituir entidades sin ánimo de lucro de carácter privado, con sujeción a lo definido en el Capítulo II del Decreto Ley 2150 de 1995, para el desarrollo de las actividades propias del objeto social de la ESAL.

 

Según el artículo 42 ídem, los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.

 

Es decir, que las entidades sin ánimo de lucro pueden elaborar sus propios estatutos y reformarlos, siendo su obligación inscribirlos en la Cámara de Comercio respectiva.

 

Para el caso, es necesario aclarar que la denominación de las asociaciones se asemeja a la de las corporaciones, por lo que el término puede ser aplicado a las dos para referirse a las mismas, tal y como se observa en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, quien señala: “Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. Agosto 21 / 40). (...)

 

Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, el contenido de los estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones de utilidad común.” (Subrayado fuera del texto)

 

La misma Corporación reseñó que:

 

“Es así como la doctrina define las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un determinado. Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…). Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”^[2] (se subraya) (…)

 

En esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos, pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas societarias (…).”^[3]

 

Sobre la diferencia entre la corporación y la fundación, para efecto de determinar si es posible su fusión, es viable traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional al respecto, así:

 

“Encuentra relevante la Sala destacar para el caso algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad. (…)

 

En virtud de esa reforma, que hoy se encuentra vigente, no es posible clasificar de manera inequívoca a la entidad, ni como asociación o corporación, ni como fundación. En efecto, no se trata de una corporación porque por virtud de la reforma desapareció el elemento asociativo. Pero no es fundación porque no obstante que en principio tiene la apariencia de tal, la junta directiva conserva la capacidad para reformar los estatutos y por consiguiente el objeto de la entidad. (…).^[4]

 

Según la Sentencia citada, en tratándose de fundaciones, su objeto y su régimen jurídico será para siempre el establecido por sus fundadores al momento de su creación, de acuerdo con los estatutos que se hayan dictado, sin que los órganos de gobierno tengan la capacidad para cambiar el objeto o su régimen jurídico. Es decir, que las fundaciones al no tener la capacidad para mutar su objeto ni su régimen jurídico, no podrían fusionarse con otras fundaciones.

 

Al revisar el Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013^[5], en la página 28 al referirse a la fundación, señala:

 

“2.1. Fundación.

 

Persona Jurídica Sin Ánimo de Lucro creada por regla general por la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos con un fin específico, el cual por regla general es altruista, esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado (…).

 

La fundación surge de la afectación que se realice de un patrimonio por su fundador o fundadores.

 

Características:

 

• Tiene un patrimonio determinado desde su nacimiento.

 

• La afectación del patrimonio es irrevocable.

 

• La vigencia entendida como el periodo de duración de la entidad es de carácter indefinida.

 

• Legalmente no le es permitido disolverse y liquidarse por voluntad de los fundadores o miembros.

 

• Su objeto y régimen jurídico son fijados para siempre en el acto de fundación.

 

• La entidad no tiene la facultad de fusionarse o transformarse.

 

• Puede ser constituida por una sola persona.” (Subrayado fuera del texto).

 

El citado Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013, se constituye en un documento orientador sobre la regulación de las entidades sin ánimo de lucro, y en un instrumento de consulta para llenar vacíos técnicos y conceptuales sobre la misma materia, sin que sus disposiciones sean de carácter obligatorio y/o vinculante, por no comportar la naturaleza de un acto administrativo de carácter general emanado de autoridad competente que lo haga obligatorio para todos sus destinatarios.

 

En lo atinente con las corporaciones es diferente la situación, por cuanto en ellas podrían sus miembros o asociados o sus órganos de dirección, de acuerdo con lo establecido en sus estatutos, hacer modificaciones a tales estatutos y a su objeto social, pudiendo ser viable una fusión entre corporaciones con objetos iguales o similares, esto dentro del ámbito de libertad de las personas jurídicas de derecho privado para asociarse,  darse sus propios estatutos y efectuar todas las actividades inherentes a las mismas.

 

Para ello, en los estatutos de la entidad resultante de la fusión, deberá incluirse todo lo relacionado con el funcionamiento de la corporación y el desarrollo de las actividades propias de su objeto social.

 

Finalmente, corresponderá a la entidad sin ánimo de lucro, en la asamblea o reunión de sus fundadores y/o asociados, determinar la procedencia de fusionarse con otras entidades sin ánimo de lucro de la misma naturaleza, lo cual deberá estar contenido en los estatutos respectivos, que podrán ser aprobados por la asamblea o reunión de los asociados, o según se regule en los mencionados estatutos, de conformidad con lo previsto en el artículo 638 del Código Civil, del siguiente tenor literal: “Mayorías. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

En lo atinente a la previsión de la constitución de una sociedad por acciones simplificada S.A.S., es necesario precisar que el artículo 637 del Código Civil establece que: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. (…)”.

 

Adicionalmente, el artículo 647 ídem consagra: “Las corporaciones pueden ser disueltas a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses de la Unión o no corresponden al objeto de su institución”.

 

Ahora bien, lo que caracteriza una ESAL, es precisamente la falta de persecución de un ánimo de lucro, al punto de que en el evento de una disolución, los bienes deben ser dispuestos de acuerdo con lo previsto en sus estatutos, y en el evento de no haberse señalado nada respecto de tales bienes, el artículo 649 ídem señala que: “y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades a la nación, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al congreso de la Unión señalarlos”, lo cual denota la ausencia de un interés por la obtención de un lucro por parte de la entidad sin ánimo de lucro, lo cual dista del objeto de la S.A.S., al señalar la Ley 1258 de 2008, entre otras, lo siguiente:

 

“Artículo 3°. Naturaleza. La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas. (…)

 

“Artículo 36. Liquidación. La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas.”

 

Como se observa, el objeto de la S.A.S. es estrictamente comercial, al punto de que en caso de liquidación de la sociedad, el patrimonio se podrá repartir de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio, cuyo artículo 247 señala: “DISTRIBUCIÓN DE REMANENTE ENTRE SOCIOS - PROCEDIMIENTO. Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden.

 

La distribución se hará constar en acta en que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación. (…)”.

 

Entonces, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, conforme al cual: “En esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos, pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas societarias (…).”^[6], podría afirmarse que no es viable la constitución de una S.A.S. por parte de una ESAL, por cuanto iría en contravía de su objeto y finalidad, cual es no pretender el recibo de contraprestaciones en relación con los aportes de los asociados o corporados, y que si hace parte del objeto de las S.A.S.

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-219 de 2015 ha señalado que las fundaciones y corporaciones, como personas jurídicas de derecho privado, no tienen ánimo de lucro, así: “6.4.2. Las personas jurídicas de derecho privado, han sido clasificadas en el derecho civil como fundaciones y corporaciones, ambas sin ánimo de lucro. Mientras que las fundaciones son personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio.[40]^[7]”

 

La referencia citada por la Corte en la Sentencia antes transcrita, el Consejo de Estado reseño que:

 

“En las personas jurídicas de derecho público el fin se determina, por regla general, en el acto que las crea, aunque siempre orientado hacia el bien común, o lo que es lo mismo al bien social; en las personas jurídicas de derecho privado su fin suele ser particular o específico aunque en ciertos casos se pretenda como móvil o motivo determinante el de beneficiencia o utilidad públicas pero siempre ceñido al ámbito que se determina en la ley; es lo que ocurre con la sociedad definida en los artículos 2079 del C.C. y 98 del C. de Co. cuya finalidad última debe ser el ánimo de lucro; o con las corporaciones o fundaciones del C. C, cuya finalidad obedece a la atención de una necesidad de los asociados o comparados, o, de beneficencia o utilidad públicas, prescindiendo del ánimo del lucro. (…)

 

Las fundaciones son personas jurídicas que resultan de la afectación de un patrimonio o de una masa de bienes, a un fin de utilidad o beneficencia pública, por parte de su creador o creadores, denominados comúnmente fundador o fundadores. Es esencial en ella, además de los elementos propios de toda persona jurídica, la existencia de un conjunto de bienes, y su afectación por el fundador a un fin de beneficencia o utilidad pública.

 

A diferencia de la fundación, la Corporación exige una asociación de personas, denominados corporados, simplemente asociados o impropiamente socios, que persiguen como fin la obtención de un servicio o el desarrollo de una actividad que les represente un beneficio o una expansión.

 

Es común a la fundación y a la corporación la ausencia de lucro. Esto equivale a decir que su actividad no puede perseguir como fin próximo, remoto o eventual, la obtención de utilidades en dinero distribuirles entre los fundadores o corporados. Ello no se opone a que la persona jurídica como tal, corporación o fundación, ejecute actos encaminados a cumplir con su finalidad, con los cuales obtenga un beneficio económico; pero este debe estar dirigido al desarrollo de la actividad básica de beneficencia pública, de servicio o simple beneficio social, o académico, etc. (…)”. (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo anterior, no resultaría viable que una entidad sin ánimo de lucro constituyera con los aportes de los fundadores, corporados o asociados, cuyo fin es netamente social o el desarrollo de una actividad de interés general o de bienestar común, y sobre cuyos aportes inclusive no pueden pretender algún lucro, constituya una S.A.S., pues iría en contravía del objeto social de la ESAL, en el que como se ha anotado, no existe el ánimo de lucro, que es uno de los objetivos que persiguen las sociedades comerciales, entre ellas, la S.A.S.

 

Adicionalmente, y de acuerdo con la sentencia de 1983 del Consejo de Estado, referenciada en la Sentencia C-219 de 2015 de la Corte Constitucional, al referirse a la ausencia de lucro por parte de las fundaciones y corporaciones, señala que “(…) su actividad no puede perseguir como fin próximo, remoto o eventual, la obtención de utilidades en dinero distribuirles entre los fundadores o corporados. Ello no se opone a que la persona jurídica como tal, corporación o fundación, ejecute actos encaminados a cumplir con su finalidad, con los cuales obtenga un beneficio económico; pero este debe estar dirigido al desarrollo de la actividad básica de beneficencia pública, de servicio o simple beneficio social, o académico, etc. (…)”.

 

Entonces, en relación con las primeras 4 preguntas de la petición, la respuesta sería negativa, frente a la posibilidad de que una ESAL constituya una S.A.S.

 

Frente a la inquietud No. 5, se reitera que esta Dirección no tiene dentro de sus competencias, determinar si una entidad de carácter privado puede hacer o no inversiones en la Bolsa de Colombia o en otras entidades de carácter comercial, pues las actividades de las ESAL deben estar acorde con su objeto social y sus estatutos, últimos sobre los que el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”, correspondiéndole a la mayoría de los miembros de la ESAL, dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 638 ibídem, el cual contempla: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”.

 

Lo anterior significa que corresponde a la mayoría de los miembros de una corporación, determinar las inversiones y/o proyectos que pretendan ejecutar, sin que en tales decisiones tengan injerencia las autoridades distritales, entre ellas, esta Dirección.

 

Entonces, se reitera lo expuesto en precedente, respecto del cumplimiento del objeto y el fin social de las ESAL, y la improcedencia de la destinación de los aportes de los asociados o corporados, a un fin distinto de lo previsto en el objeto social y en los estatutos de la entidad sin ánimo de lucro.

 

Aunado a lo anterior, debe señalarse que si la inquietud estuviera relacionada con la procedencia de la adquisición de las acciones por parte de una entidad u organismo de la administración distrital, correspondería a esta Dirección dar respuesta a la pregunta, por estar dentro de las funciones de la Secretaría Jurídica Distrital “Impartir los lineamientos y  política jurídica de las secretarías, subsecretarías, direcciones, oficinas asesoras jurídicas de las entidades y organismos distritales, o de las dependencias que hagan sus veces, con el fin de realizar el seguimiento necesario para mantener la unidad de criterio jurídico, en aras de prevenir el daño antijurídico; y ejercer poder preferente a nivel central, descentralizado y local en los casos que la Administración lo determine”, conforme el numeral 4 del artículo 3 del Decreto Distrital 323 de 2016.

 

Por otra parte, como quiera que la pregunta 6 de la petición está relacionada con la transformación de una sociedad por acciones simplificada S.A.S., por parte de una entidad sin ánimo de lucro –ESAL, es preciso hacer referencia a lo que el artículo 31 de la ley 1258 de 2008^[8] establece, así: “Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

 

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

 

Parágrafo. El requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa.”

 

Tal y como se desprende de la anterior disposición, antes de su disolución, cualquier sociedad puede transformarse en una S.A.S., siempre que así lo decida la asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas, por lo que puede entenderse entonces, que las ESAL no podrían transformarse en S.A.S., al no tener la naturaleza de sociedad.

 

La misma disposición reseñada prevé también que la S.A.S. podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

 

Por otra parte, no podría tampoco acudirse a la figura de la liquidación de la ESAL con el fin de constituir con los bienes de la misma, una S.A.S., por cuanto el artículo 649 del Código Civil establece que: “Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades, en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades a la nación, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. (…)”, lo cual impide la destinación de los bienes de la corporación, para la constitución de una S.A.S.

 

En cuanto a la liquidación de una S.A.S., el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008 establece las causales para que opere dicha liquidación, así:

 

“Artículo 34. Disolución y liquidación. La sociedad por acciones simplificada se disolverá:

 

1°. Por vencimiento del término previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el Registro mercantil antes de su expiración.

 

2°. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social.

 

3°. Por la iniciación del trámite de liquidación judicial.

 

4°. Por las causales previstas en los estatutos.

 

5°. Por voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por decisión del accionista único.

 

6°. Por orden de autoridad competente, y

 

7°. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito.

 

En el caso previsto en el ordinal 1° anterior, la disolución se producirá de pleno derecho a partir de la fecha de expiración del término de duración, sin necesidad de formalidades especiales. En los demás casos, la disolución ocurrirá a partir de la fecha de registro del documento privado o de la ejecutoria del acto que contenga la decisión de autoridad competente.

 

Artículo 35. Enervamiento de causales de disolución. Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo será de dieciocho (18) meses en el caso de la causal prevista en el ordinal 7° del artículo anterior.

 

Parágrafo. Las causales de disolución por unipersonalidad sobrevenida o reducción de las pluralidades mínimas en los demás tipos de sociedad previstos en el Código de Comercio también podrán enervarse mediante la transformación en sociedad por acciones simplificada, siempre que así lo decidan los asociados restantes de manera unánime o el asociado supérstite.

 

Artículo 36. Liquidación. La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas.”

 

Entonces, en este caso la respuesta también habría de ser negativa.

 

Sobre la inquietud acerca de si una entidad sin ánimo de lucro puede constituir una empresa de servicios públicos (E.S.P.), y los requisitos que se deben cumplir para el efecto, así como la normativa aplicable, es preciso hacer referencia al artículo 15 de la ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, el cual señala que:

 

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

 

15.1. Las empresas de servicios públicos.

 

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

 

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

 

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

 

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

 

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.”

 

Así mismo, el artículo 17 ídem señala que: “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”,

 

Adicionalmente, el artículo 4 ibídem determina: “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”

 

Lo anterior, por cuanto en el tema de la prestación de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 en su artículo 15, numeral 4, establece quienes los pueden prestar, estando dentro de ellas las organizaciones autorizadas, disposición que fue reglamentada por el Decreto Nacional 421 de 2000, y cuyos artículos 1 y 3 señalan: “Ámbito de aplicación. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro. (…)” y “Artículo 3o. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7o. del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994”.

 

Sobre la disposición del numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003 hace referencia a las organizaciones autorizadas, así:

 

“La norma acusada es efectivamente conducente al fin de ampliar la cobertura de los servicios públicos facilitando que “organizaciones autorizadas” presenten tales servicios en zonas o áreas donde probablemente no llegarían otros prestadores de estos servicios. Por eso, no procede declarar su inexequibilidad.

 

Sin embargo, la restricción no es efectivamente conducente para alcanzar otros fines importantes. Así, la calidad de un servicio y la eficiencia en su prestación no se asegura creando barreras de entrada infranqueables para las “organizaciones autorizadas”. Al contrario, dentro de la visión que inspiró a la Ley 142 de 1994 esta calidad y eficiencia se logra cuando se dan condiciones que permiten confiar la prestación del servicio a la mejor propuesta dentro de la mayor diversidad de ofertas. Adicionalmente, excluir de manera absoluta con un criterio de orden territorial a las “organizaciones autorizadas” podría llegar a ser contraproducente para el logro de los fines mencionados cuando tales organizaciones estén en capacidad de prestar el servicio en mejores condiciones de calidad y eficiencia o de relación entre la calidad y el costo. Esto nunca se podrá realmente saber si a tales “organizaciones autorizadas” se les niega la posibilidad de competir con otros prestadores de servicios públicos en municipios que no sean menores, en zonas urbanas o en áreas de ciudades que no pertenezcan a los estratos 1 y 2.

 

Esto conduce a la Corte a condicionar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional. No le corresponde a la Corte indicar las condiciones en que éstas podrán participar en dicha competencia puesto que la fijación del régimen de la prestación de los servicios públicos ha sido atribuida al legislador y es éste, por lo tanto, el que señala las condiciones en que pueden hacerlo. Éstas deben respetar el mandato constitucional según el cual el Estado, no solo el legislador, promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados (artículo 13, inciso 2, C.P.), sin que ello implique desconocer los otros parámetros constitucionales que protegen los derechos de los usuarios de los servicios públicos y garantizan el cumplimiento de los fines sociales del Estado. (…)”.

 

Es necesario precisar que en la misma Sentencia C-741 de 2003, en el pie de pagina 11, se hace la siguiente aclaración: “Con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, se empleará el término organizaciones solidarias, el cual cobija, entre otras, las fundaciones, asociaciones de beneficio común y  las cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo, a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 6° de la ley 454 de 1998.”

 

La Superintendencia de Servicios Públicos emitió el concepto SDPD-O j-2017-018 del 12 de enero de 2017, radicado No. 20171330004051, en el que se preguntaba si una cooperativa, fundación y/o entidad sin ánimo de lucro, podía ser prestadora de servicios públicos, y en el que concluyó que “Podrán prestar servicios públicos domiciliarios, quienes se enmarquen dentro de la categoría de prestadores, señalada en el régimen de servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran: (…) (ii) organizaciones solidarias (dentro de las cuales se encuentran las fundaciones y/o las entidades sin ánimo de lucro) (…)”, pronunciamiento del que se adjunta copia.

 

Por consiguiente, es la Ley 142 de 1994 la que regula el régimen jurídico al que deben someterse las empresas de servicios públicos, tal y como lo establece el Capítulo I del Título I de dicha legislación.

 

Entonces, se considera que frente a la pregunta relacionada con la constitución de una empresa de servicios públicos, por parte de una ESAL, debe estarse a lo dispuesto en el objeto y los estatutos de la entidad sin ánimo de lucro, en los que debe establecer la viabilidad de poder participar en la constitución de este tipo de empresas, las condiciones, los aportes, los trámites, las aprobaciones para ello, etc., dado que como se ha expresado en precedente, los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

Finalmente, se aclara que la presente respuesta tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que la misma pretenda resolver situaciones particulares, o tenga obligación de ejecución o cumplimiento, o se constituya en una limitante para el ejercicio de las actividades de las entidades sin ánimo de lucro, regidas por el derecho privado, y en las que esta Dirección no tiene ningún tipo de injerencia ni función sobre las actividades que pueden desarrollar las mismas, por no estar dentro del ámbito de sus funciones contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c. N.A.

 

Anexos:       Copia del concepto SSPD-O j-2017-018 del 12 de enero de 2017 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en 3 folios.

 

Proyectó:       Duvan Sandoval Rodríguez

 

Revisó:          Ana Lucy Castro Castro