RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C., 

 

Concejal

PEDRO JULIÁN LÓPEZ SIERRA

Concejo de Bogotá, D.C.

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto sobre licencia de maternidad. Radicado No. 1-2017-13191.

 

Respetado concejal López:

 

Esta Dirección recibió la solicitud del asunto, dirigida a la doctora Dalila Astrid Hernández Corzo, Secretaria Jurídica Distrital, en la que solicita expedir concepto, sobre:

 

“1. Inicio y terminación de la Licencia de Maternidad de la funcionaria que pertenece a mi Unidad de Apoyo Normativo, (…) , quien se desempeña como Asesora 105, grado 06, de conformidad con la legislación, normatividad y jurisprudencia vigente.”

 

Al respecto, teniendo en cuenta las funciones previstas en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, la/s respuesta/s se dará/n de manera general y abstracta, en relación con la normativa legal y reglamentaria que regula la licencia de maternidad, sin que en manera alguna el pronunciamiento esté dirigido a precisar aspectos puntuales y particulares respecto de los derechos laborales y/o prestacionales de un funcionario y/o servidor público en particular, y además, el presente pronunciamiento tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que las consideraciones, conclusiones y/o respuestas que se esbocen, pretendan resolver situaciones particulares o tengan obligación de ejecución o cumplimiento.

 

1. ASPECTOS NORMATIVOS.

 

El artículo 78 de la Ley 617 de 2000 señaló que las asambleas y concejos podrán contar con unidades de apoyo normativo, siempre que se observen los límites de gastos a que se refieren los artículos 8º, 10, 11, 54 y 55 de la citada legislación.

 

Para el caso de Bogotá, D.C., el numeral 1° del artículo 11 del Acuerdo Distrital 348 de 2008 – Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, D.C., señala que las Unidades de Apoyo Normativo asesorarán y apoyarán el ejercicio de las funciones de la Plenaria, las Mesas Directivas y las Comisiones Permanentes.

 

Por otro lado, el numeral 1.4. del citado artículo 11 consagra: “Las Unidades de Apoyo Normativo (UAN) establecidas en el artículo tercero (3º) del Acuerdo 29 de 2001, estarán conformadas por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos, estarán dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario, previstos en el citado Acuerdo.”

 

De igual forma, el numeral 1.2 del artículo 11 citado, establece que la Mesa Directiva del Concejo Distrital es el órgano de dirección y de gobierno, siendo funciones de la misma, entre otras, las de: 1. Ordenar y coordinar por medio de resoluciones las labores del Concejo; 5. Nombrar y remover mediante resolución los empleados de la Corporación; y 6. Reglamentar mediante resolución motivada todo lo relacionado con la administración y manejo del personal de la Corporación.

 

A través del Acuerdo Distrital 492 de 2012 se modificó la estructura organizacional del Concejo de Bogotá, D.C., se crearon algunas dependencias a las que se les asignaron funciones, se modificó la planta de personal, así como la escala salarial.

 

El artículo 6° ídem precisó las funciones de la Mesa Directiva, señalándole las siguientes:

 

“1. Ordenar y coordinar por medio de resoluciones las labores del Concejo.

 

2. Dictar las políticas y directrices para el ordenado y eficaz funcionamiento del Concejo. (…).

 

5. Nombrar y remover mediante resolución los empleados de la Corporación.

 

6. Fijar directrices para la administración y manejo del personal de la Corporación, de conformidad con las normas superiores. (…).

 

8. Las demás que el Reglamento Interno de la Corporación y la Plenaria le asigne.”

 

Así mismo el artículo 5° ídem estableció:

 

“ARTÍCULO 5°. UNIDADES DE APOYO NORMATIVO. Con el fin de adelantar con efectividad su responsabilidad misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo (UAN) y estará conformada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos, estarán dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario.

 

Son funciones de las Unidades de Apoyo Normativo, las siguientes:

 

1. Asesorar al Concejal en la formulación, coordinación, ejecución y control de los proyectos y planes que se generen en su despacho.

 

2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica y emitir conceptos en los asuntos que les sean encomendados.

 

3. Aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la formulación, ejecución y control de los diferentes planes y proyectos.

 

4. Asistir a foros y debates de interés social, de acuerdo con instrucciones impartidas por el Concejal.

 

5. Asesorar a las comunidades de las diferentes localidades en materia de planes y proyectos de desarrollo.

 

6. Preparar los soportes técnicos y jurídicos para los proyectos de acuerdo que se presenten por iniciativa del respectivo Concejal.

 

7. Efectuar los estudios socio-económicos que requiera el Concejal en relación con el ejercicio de la función pública de las entidades distritales.

 

8. Asesorar lo correspondiente a los proyectos de acuerdo o de ponencias que a juicio del Concejal deban realizar de conformidad con sus atribuciones e iniciativas.

 

9. Programar las visitas del Concejal respectivo a las comunidades, analizar los problemas y plantearle soluciones.

 

10. Las demás funciones que les sean asignadas por el respectivo Concejal.

 

PARÁGRAFO. La Planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada Concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permite la tabla incorporada en el presente Acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V.; este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial.”

 

El artículo 13 ibídem estipulo: “FUNCIONARIOS DE MANEJO Y CONFIANZA: En virtud de lo establecido en el artículo 3 literal d) de la Ley 909 de 2004, los funcionarios que ejerzan empleos en las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo, se exceptúan de la aplicación de las normas incluidas en dicha ley.”

 

La Ley 909 de 2004 expresamente excluyó dentro de su campo de aplicación, a quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los diputados y concejales.

 

El numeral 2° literal e) del artículo 5° ídem, adicionado por el artículo 1° de la Ley 1093 de 2006, exceptuó dentro de la clasificación de los empleos de carrera administrativa, los de libre nombramiento y remoción que correspondan, entre otros, al siguiente criterio:

 

“e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;”

 

Las anteriores referencias normativas permiten concluir que las Unidades de Apoyo Normativo -UAN- son de creación legal; que los miembros de la UAN deben ser postulados por cada cada concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación; que están bajo la dirección de los concejales a los cuales está adscrita la respectiva UAN; que sus miembros son de libre nombramiento y remoción por parte de la Mesa Directiva del Concejo Distrital y que sus funciones están orientadas a la asesoría y el apoyo.

 

En lo relativo a las Unidades de Apoyo Normativo el Consejo de Estado ha considerado:

 

“La normatividad aplicable a los cargos que integran las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo de Bogotá D.C., son las siguientes:

 

El Acuerdo No. 28 de 8 de junio de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., por el cual se modifica su estructura, se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras funciones, en sus artículos 7º y 8º, determinó que los Concejales tendrán bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo.

 

Por su parte el Acuerdo No. 029 de 15 de junio de 2001, por el cual se modifica la planta de personal del Concejo de Bogotá D.C., en su artículo 3º establece la naturaleza jurídica de los cargos de las Unidades de Apoyo Normativo, como empleados públicos de manejo y confianza en los términos del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción.

 

La Corte Constitucional mediante sentencia C-161 de 25 de febrero de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, declaró inexequible el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, por considerar:

 

“(…) De ahí que la jurisprudencia haya establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar creados de manera específica ‘según el catalogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices institucionales’ o, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidad. ^[1]

 

Así las cosas, la Corte encuentra que la indefinición e indeterminación del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, en relación con los empleos que podrían posteriormente ser creados en las entidades del Estado cuyo campo de aplicación consagra el artículo 3º, vulnera no sólo el artículo 125 de la Carta, sino el principio de igualdad dentro del sistema de carrera administrativa, por cuanto se hace genérica una excepción que carece de sustento razonable, toda vez que se refiere a la creación futura de cargos sin distinciones que permitan realizar un debido análisis constitucional, lo que implica un trato idéntico para situaciones que pueden ser diferentes. (…)”

 

La Corte Constitucional al declarar inexequible la norma en comento, sostuvo que la naturaleza jurídica de estos cargos dependía de que su creación fuera de manera concreta y específica, de acuerdo a las funciones de la entidad, para el cumplimiento de un papel Directivo, manejo, conducción u orientación institucional, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidad.

 

El Tribunal Constitucional, en sentencia C-195 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

 

“(…) Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (Art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. (…)”

 

Por lo tanto, los cargos de las Unidades de Apoyo Normativo, son de libre nombramiento y remoción, no porque el Acuerdo 29 de 2001, se haya fundamentado en lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998, sino porque conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-195 de 2001; el literal a) del numeral 2º del artículo 5º ibídem, en el sentido que el ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, y confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo (literal b).

 

Así las cosas, el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06, de la Unidad de Apoyo Normativo, es de libre nombramiento y remoción, por lo que la demandante podía ser declarada insubsistente discrecionalmente como lo proveen los artículos 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973.

 

Conforme el numeral 7º del artículo 12 del Acuerdo No. 095 de 25 de agosto de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., podía proferir la Resolución No. 00757 de 2 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 06.”[2]

 

2. NORMATIVA REGULATORIA DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD.

 

Ley 1822 de 2017

 

“Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

 

“Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

 

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

 

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

 

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

 

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

 

b) La indicación del día probable del parto, y

 

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

 

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

 

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

 

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más.

 

6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:

 

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

 

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

 

Parágrafo 1°. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.

 

Parágrafo 2°. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

 

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

 

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

 

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

 

Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

 

Parágrafo 3°. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinar la multiplicidad en el embarazo.

 

El Ministerio de Salud reglamentará en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla”.

 

“Artículo 2°. El artícul0 239 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:

 

“Artículo 239. Prohibición de despido.

 

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

 

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

 

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

 

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia.

 

En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.

 

Código Sustantivo del Trabajo.

 

“Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia.

 

1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.

 

2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.

 

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.

 

4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.”

 

Decreto Nacional 648 de 2017

 

“Artículo 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en: (…)

 

2.3 Maternidad. (…)”

 

“Artículo 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Artículo 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

 

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

 

Parágrafo. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las Entidades Promotoras de Salud (EPS), de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto-ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

 

Artículo 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.

 

Artículo 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

 

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud.

 

Artículo 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad. El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo.”

 

3. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA PROTECCIÓN A LA MUJER EMBARAZADA.

 

 Sentencia C-470 DE 1997.

 

“8- Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción.  En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.[3]”.”

 

- Sentencia T-494 de 2000.

 

“Estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción

 

3. Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades (…) que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”(…). En efecto, esa conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer gestadora de vida ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión sea objeto de discriminación de género.

 

4. En este orden de ideas, la especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de discriminación por esa razón, se detiene con particular énfasis en el ámbito laboral, como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”(…). Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por esta razón

 

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que el fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada sino también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese período se presumen que son consecuencia de la discriminación que el ordenamiento jurídico reprocha. De ahí pues que, el empleador debe desvirtuar tal presunción, explicando suficiente y razonablemente que el despido o la desvinculación del cargo no se produjo por causas imputables al embarazo.

 

5. Ahora bien, para el caso sub iudice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción?. El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria (…) que también goza de sustento constitucional en el artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público.

 

Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción” (…)”

 

- Sentencia T-484 de 2010.

 

“Así, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), establece la prohibición de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o lactancia y consagra una presunción en virtud de la cual se entiende que el despido se ha efectuado por motivo del embarazo o de la lactancia, cuando se hace sin el permiso del inspector del trabajo. Por último, en el numeral 3° de dicho artículo, se dispone que la trabajadora despedida sin autorización de las autoridades, tiene derecho a que se le pague: a) una indemnización equivalente sesenta (60) días de salario; b) doce (12) semanas de salario como descanso remunerado (licencia de maternidad) y, c) las indemnizaciones por retiro sin justa causa y las prestaciones a que haya lugar, según la modalidad del contrato.

 

Sobre la constitucionalidad de este artículo se pronunció esta Corporación en la sentencia C-470 de 1990, mediante la que se declaró su exequibilidad bajo el entendido de que “carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido”. (…)

 

12. En suma, la protección laboral reforzada es una garantía para evitar la discriminación laboral que cobija a todas las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, cuando se presenta una relación laboral entre ellas y su empleador, sin importar su naturaleza. De allí que, en el caso de los contratos de prestación de servicios, aunque no exista necesariamente subordinación, sí existe estabilidad laboral reforzada.”

 

- Sentencia T-834 de 2012

 

“3.2 La protección laboral de la maternidad frente a cualquier clase de vínculo contractual. El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales.

 

3.2.1 Al estudiar en sede de revisión las tutelas formuladas por las trabajadoras que han sido despedidas a raíz de su embarazo, en contravía del principio constitucional de protección de la maternidad, esta corporación ha insistido en que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las madres gestantes debe ser protegido sin considerar la denominación del vínculo contractual en virtud del cual ejercen sus actividades laborales.

 

No importa si la accionante prestó sus servicios en el marco de un contrato laboral a término indefinido, fijo o por obra o labor contratada, ni que su empleador sea público o privado. El propósito de la estabilidad reforzada es evitar que de la madre gestante quede sometida a una situación de indefensión tras verse privada, sorpresiva e injustificadamente, de los recursos económicos que requiere para asegurar su subsistencia. (…)

 

3.2.4 En lo que tiene que ver con la protección del derecho a la estabilidad reforzada de las servidoras públicas, el punto de referencia es la sentencia C-470 de 1997[18], que declaró exequible el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo sobre el supuesto de que la protección que la Constitución consagra a favor de la maternidad no se restringe al ámbito de las relaciones laborales privadas.

 

El fallo explicó que dicha protección se aplica también en la esfera pública e indicó que, por eso, el despido de las mujeres que quedan embarazadas mientras prestan sus servicios al Estado solo se puede considerar eficaz si, antes, el nominador expidió una resolución informando la razón que amerita separar a la mujer de su cargo. Además, es necesario que dicha razón se sustente en una justa causa de despido.

 

3.2.5 Las salas de revisión han aplicado dicho precedente, indistintamente, a las servidoras públicas sometidas al régimen de carrera administrativa y al de libre nombramiento y remoción. Y han insistido, al revisar ambos casos, en que el nominador conserva la carga de justificar adecuadamente, y mediante acto administrativo, que el retiro de la madre gestante es necesario e indispensable por una razón ajena al embarazo. Al respecto, la sentencia T-494 de 2000 (…) indicó:

 

“(...) la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como quiera que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras palabras, el nominador que hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegro”.

 

3.2.6 Lo expuesto da cuenta de que la protección de la estabilidad laboral derivada de la maternidad beneficia a todas las trabajadoras que son despedidas mientras se encuentran en estado de embarazo o lactancia, siempre que el despido haya obedecido a alguna de esas circunstancias, y con independencia de la denominación formal del contrato en virtud del cual ejercieron sus actividades.”

 

- Sentencia SU-070/13.

 

“18.- Los múltiples fundamentos constitucionales a los que se ha hecho referencia muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades[4], la mujer embarazada y lactante goza de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.[5]

 

19-. Este deber de protección estatal, que vincula a todas las autoridades públicas, debe abarcar todos los ámbitos de la vida social, pero adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral ya que, debido a la maternidad, la mujer ha sido y sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo. (…)

 

23.- Iguales previsiones existen para las trabajadoras oficiales y las empleadas públicas al servicio del Estado en el artículo 21 de decreto 3135 de 1968, cuyo tenor es el siguiente:

 

“Artículo 21. PROHIBICION DE DESPIDO. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada.

 

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual, y además, el pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.”

 

En el mismo sentido el artículo 2º de la Ley 197 de 1938 indica:

 

“La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.”

 

24.- Los anteriores preceptos fueron objeto de examen de constitucionalidad mediante la sentencia C-470 de 1997. En esta providencia la Corte se pronunció de manera extensa sobre el alcance de la protección de la mujer embarazada y de la maternidad y sobre la interpretación conforme a la Constitución del precepto legal, a la luz de los mandatos a los que ya se ha hecho amplia referencia.

 

Al respecto concluyó, que los mecanismos indemnizatorios previstos en el ordinal tercero del artículo 239 del CST, en el artículo 2 de la Ley 197 de 1938 y en el artículo 21 del decreto 3135 de 1968, eran insuficientes para amparar el derecho constitucional que tiene toda mujer embarazada a una estabilidad laboral reforzada, y que por lo tanto debía proferirse una sentencia integradora para adecuar las disposiciones acusadas a los requerimientos de los preceptos constitucionales y de los instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes.

 

Sobre el particular sostuvo:

 

“Así, los dos primeros ordinales del artículo 239 del CST, interpretados en consonancia con el artículo 240 de ese mismo estatuto, prohíben todo despido de una mujer embarazada, sin que exista una previa autorización del funcionario del trabajo. En cambio, el ordinal tercero acusado, y conforme a la interpretación anteriormente señalada sobre su sentido, parece conferir eficacia jurídica a tal despido, aun cuando establece una indemnización en favor de la trabajadora. La tensión es evidente, pues mientras que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, con lo cual podría entenderse que el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico, el ordinal acusado, conforme a la interpretación de la Corte Suprema antes de la vigencia de la Constitución de 1991, restringe la fuerza normativa de esa prohibición: así, conforme a tal ordinal, el despido es válido pero genera una sanción indemnizatoria en contra del patrono y en favor de la trabajadora.

 

Sin embargo, la Corte Constitucional considera que ésa no es la única interpretación posible de ese ordinal, pues puede entenderse que, en la medida en que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, entonces el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico. En efecto, las normas que gobiernan el despido de la mujer embarazada son los dos primeros ordinales del artículo 239, en armonía con el artículo 240 del CST, en virtud de los cuales el patrono debe cumplir unos pasos para poder dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer embarazada. Por ende, y conforme a principios elementales de teoría del derecho, resulta razonable suponer que si, con el fin de amparar la maternidad, la ley consagra esos requisitos mínimos para que se pueda dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer que va ser madre, o acaba de serlo, y un patrono “despide” a una mujer en ese estado, sin cumplir tales exigencias legales, entonces es razonable concluir que el supuesto despido ni siquiera nace a la vida jurídica, por lo cual carece de todo efecto jurídico. En tales circunstancias, y conforme a esta hermenéutica, la indemnización del ordinal acusado no estaría confiriendo eficacia al despido sino que sería una sanción suplementaria al patrono por incumplir sus obligaciones legales.

 

(…)

 

Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad.”

 

Finalmente en la parte resolutiva de esta providencia la Corte declaró exequible el artículo 239 del Código sustantivo del Trabajo y los artículos 2 de la Ley 137 de 1998 y 1 del decreto 2535 de 1968 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esa sentencia, y debido al principio de igualdad y a la especial protección constitucional a la maternidad, carece de todo efecto el despido de una trabajadora o de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.” (Subrayado fuera del texto).

 

- Sentencia T-222 de 2017.

 

“5.5. En suma, la jurisprudencia constitucional, fundamentada en las normas constitucionales y legales indicadas y los mecanismos internacionales, ha considerado que la mujer en embarazo es un sujeto de especial protección, por tratarse de un estado de extrema debilidad. En ese orden, la Corte ha garantizado sus derechos y libertades de manera efectiva y prevalente, entre los cuales se destaca la estabilidad laboral, ya que de esa manera se le asegura el acceso a la salud, la licencia de maternidad y el salario. No obstante lo anterior, en caso de existir justa causa para el despido, esta Corporación también ha reconocido el derecho del empleador para finalizar la relación laboral.

 

6. Requisitos para la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gestación. (…)

 

6.2. Ahora bien, como presupuestos esenciales para el fuero materno, la Corte ha determinado (i) la existencia de una relación laboral o de prestación y (ii) que la mujer se encontrara en embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto en vigencia de la citada relación laboral o de prestación[6]. Requisitos que han sido objeto de variaciones, especialmente en lo que tiene que ver con el deber de notificar al empleador del estado de gestación. Inicialmente la garantía a la estabilidad laboral se supeditó al conocimiento que tuviera el empleador[7]. Posteriormente, estableció que “la protección constitucional del derecho a la estabilidad en el empleo durante el embarazo y después del parto no dependía del trámite de notificación al empleador sino de que esa condición se hubiese producido en vigencia de la relación laboral”[8].

 

6.3. Dados los diversos criterios adoptados por la Corte a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez, lo cual se traducía en la incoherencia del sistema jurídico, la Sala Plena en sentencia SU-070 de 2013, al analizar el caso de 33 mujeres que fueron despedidas estando en embarazo, unificó los diferentes criterios, concretamente en torno al conocimiento del embarazo por el empleador y la alternativa laboral en la que se hallaba laborando la mujer en embarazo. En cuanto al primer aspecto se indicó:

 

“Al respecto, lo primero que debe precisar la Corte, siguiendo la jurisprudencia constitucional y los apartados precedentes de esta sentencia, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección.

 

40.- Así, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.

Ahora bien, el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero[9], por ejemplo.

 

En torno al alcance del fuero de maternidad respecto de la manera como se contrató la vinculación, la sentencia SU-070 de 2013 hizo un análisis de cada una de las alternativas, con fundamento en el conocimiento que el empleador tenía del estado de embarazo. Sobre el contrato de trabajo[10] a término indefinido[11] que es el que interesa para esta sentencia, se indicó

 

 “Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación[12].

 

1.2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada: en este evento surgen a la vez dos situaciones:

 

1.2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas.

 

1.2.2 Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa”.

 

6.4. Las hipótesis planteadas en la sentencia de unificación han sido objeto de reiteración por las diversas Salas de Revisión de la Corte, verbi gratia en sentencia T-715 de 2013, por unidad de materia, conoció el caso de siete señoras que fueron despedidas cuando se hallaban en estado de gravidez. En ese evento se consideró: “que la estabilidad laboral reforzada opera con la demostración que la mujer haya quedado en estado de embarazo durante el desarrollo de la alternativa laboral. Este mandato tiene fundamento en el principio de solidaridad, el cual exige del empleador desplegar acciones afirmativas para la protección de las mujeres en período de maternidad. Esto significa que la protección no dependerá de la notificación al empleador del estado de embarazo, antes de la culminación del contrato o la relación laboral, pues esto sólo determinará el alcance de las medidas a adoptar”.

 

De igual manera, en la sentencia T-796 de 2013, se estudió el asunto relacionado con dos señoras, quienes fueron despedidas sin consideración a su estado de embarazo. En este evento, se les concedió el amparo luego de hacer alusión a la variación de la jurisprudencia a partir de la sentencia SU-070 de 2013, “por ejemplo, el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, dejó de ser un requisito sine qua non para materializar su protección; constituyendo ese elemento, junto con la modalidad del contrato, apenas un factor para determinar su alcance”. Consideró entonces, que se trataba de una regla más garantista, fundamentada en el principio de solidaridad y en la preponderancia otorgada a la maternidad. Así mismo, se hizo referencia a las reglas derivadas de la modalidad del contrato y el conocimiento del empleador sobre la maternidad de la trabajadora.

 

En la sentencia T-148 de 2014 se estudiaron las tutelas de seis mujeres en similares circunstancias a las analizadas anteriormente y fueron decididas con fundamento en los requisitos establecidos en la sentencia unificadora.”

 

3. RESPUESTAS Y/O CONCLUSIONES.

 

Con relación a la pregunta consistente en el “(…) Inicio y terminación de la Licencia de Maternidad de la funcionaria que pertenece a mi Unidad de Apoyo Normativo, (…) , quien se desempeña como Asesora 105, grado 06, de conformidad con la legislación, normatividad y jurisprudencia vigente”, debe tenerse en cuenta lo previsto estrictamente en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, en particular, lo dispuesto por el literal c) del numeral 3 y el numeral 6 de la misma disposición, aplicable a los servidores públicos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.2.5.5.10 del Decreto Nacional 648 de 2017.

 

En los anteriores términos se da respuesta a la consulta elevada ante esta Secretaría, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su alcance por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por la citada disposición, y a lo expuesto por el Consejo de Estado[13] y la Corte Constitucional[14].

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos