RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310470

Bogotá, D.C.,

 

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta Creación de un data crédito para personas involucradas en actos de corrupción SDQS No. 839642017

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Distrital Jurídica se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, en los siguientes términos:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA DISTRITAL JURÍDICA

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

II. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

 

Respecto de la potestad sancionatoria que tiene la administración, la Corte Constitucional en 1994 estableció que ésta, se traduce en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando del Estado, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las normas y de las decisiones administrativas[1].

 

Aunado a lo anterior, el máximo tribunal constitucional señaló que la potestad punitiva del Estado, engloba un conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica. Por ello, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria- está subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales.[2]

 

De igual manera la doctrina colombiana ha determinado que, la función sancionatoria de la administración tiene un significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas. La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa[3].

 

En concordancia con lo anterior, el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, instituye que la sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.

 

Es por ello que, mediante concepto número 1454 de 2002, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, determinó que la función sancionatoria del estado es aplicada cuando se presenta la lesión a los bienes jurídicos que las autoridades administrativas están llamadas a proteger, con fines correctivos y de restablecimiento del mismo[4].

 

De lo anterior resulta claro concluir, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[5] que, a través de la potestad sancionadora se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, entonces, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.

 

Ahora, dado que, en el ordenamiento jurídico colombiano no se advierte la existencia de una norma que disponga la “creación de una base de datos de las personas involucradas en caso de corrupción, donde se deje ver la foto el cargo que desempeñaba, la edad  y los datos de las de las irregularidades que cometió la persona…un data crédito pero de personas corruptas.” que refiere en su consulta, debe destacarse la competencia para el establecimiento y regulación de las sanciones, la cual corresponde de manera privativa al legislador, conforme lo determina el artículo 150 constitucional, al prescribir:

 

“…Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

 

"(...)

 

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones

 

" (...).

 

8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.

 

"(...)

 

"(...)

 

2.3. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.”

 

En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, en desarrollo de la cláusula general de competencia, corresponde al legislador establecer las modalidades punitivas, introducir las penas aplicables, fijar la clase y la magnitud de éstas con arreglo a criterios orientadores fundados en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que le permitan a la autoridad disciplinaria hacer una aplicación que además de justa sea respetuosa del principio de legalidad de las penas[6].

 

De hecho, con base en la norma constitucional, el artículo 3 de la Ley 599 de 2000, dispone que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

 

Entonces es de fuerza concluir que, las sanciones en el régimen colombiano para su imposición requieren, para su legalidad, del cumplimiento de los siguientes requisitos[7]:

 

(i) Que la sanción sea establecida directamente por el legislador (reserva legal);

 

(ii) Que esta determinación sea previa al acto merecedor de la conminación;

 

(iii) Que el contenido material de la sanción esté definido en la ley, o que el legislador suministre criterios que permitan razonablemente tanto al disciplinable como a la autoridad competente contar con un marco de referencia cierto para la determinación;

 

(iv) Ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.

 

Ahora bien, analizado el alcance de la potestad sancionadora del estado y de la reserva legal para el establecimiento y regulación de las penas y sanciones en cabeza del legislador, para el caso que nos ocupa, es menester presentar el desarrollo jurisprudencial   respecto de la prohibición de la imposición de sanciones perpetuas:

 

Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido:

 

 

El artículo 28 de la Constitución dispone que: “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. Por su parte, el artículo 34 ibídem prohíbe la pena de prisión perpetua. Esta Corporación ha explicado que estos preceptos constitucionales contienen una interdicción del exceso punitivo[8] que se extiende al derecho penal y a otros regímenes sancionatorios[9], y que consiste en una prohibición de sanciones perpetuas e imprescriptibles.

 

En la sentencia C-110 de 2000[10], la Corte declaró la inexequibilidad del numeral primero del artículo 204 del decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía-, que establecía que los comandantes de estación y de subestación podían exigir promesa de residir en otra zona o barrio a quien “en cantina, bares u otros sitios de diversión o de negocios situados en el barrio donde tenga su residencia, fomente o protagonice escándalos, riñas o peleas hasta el punto de ser tenido en esos sitios  como persona indeseable”. La Corte, entre otras cosas, consideró que la medida correctiva en cuestión no tenía “límite en el tiempo”, por lo que concluyó que violaba el artículo 28 de la Constitución “(…) según el cual no pueden existir medidas de seguridad imprescriptibles, lo que equivale a que no puede el legislador autorizar a que se le limite a una persona en forma permanente alguno de sus derechos fundamentales”[11]. Por estas razones declaró inexequible el precepto.

 

En la sentencia C-230 de 2003[12], al examinar una demanda contra el artículo 1068, numeral 8, del Código Civil, según el cual las personas sancionadas penalmente con interdicción de derechos civiles están inhabilitadas definitivamente para ser testigos de testamentos solemnes, la Corte señaló que las inhabilidades perpetuas derivadas de una sanción penal –este ese caso la inhabilidad para ser testigo de testamento solemne- lesionan los principios de igualdad, dignidad humana y la presunción de buena fe. Por ello, se declaró exequible el precepto en el entendido que “la prohibición de ser testigo en un testamento solemne tendrá como tiempo máximo de duración el equivalente al término de la pena prevista para el hecho punible”[13].

 

El mismo año, en la sentencia C-271 de 2003[14], a propósito de una demanda contra el numeral 8 del artículo 140 del Código Civil, según el cual el matrimonio civil de un conyugicida es nulo, la Corte reconoció que la prohibición del artículo 34 de la Carta se extiende a todo tipo de sanción, no solamente a las penales. Por esta razón la Corporación consideró que no podía entenderse que la causal de nulidad contenida en el artículo demandado es perpetua o no prescribe. Al respecto se explicó:

 

“6.8. Finalmente, en torno al tema de la aparente violación del artículo 34 Superior, es de interés precisar que, en efecto, la nulidad por conyugicidio no puede ser perpetua o imprescriptible. Como quedó suficientemente explicado en el punto anterior, al margen de que es el propio artículo 34 de la Constitución Política el que prohíbe las sanciones perpetuas, los principios de legalidad, proporcionalidad y prescriptibilidad de las penas que gobiernan nuestro sistema jurídico, impiden que se consagren sanciones subsidiarias o dependientes de otras que terminen por superar la propia dosimetría fijada a la pena principal; o que en su defecto se extiendan indefinidamente en el tiempo. 

 

Frente a la hipótesis planteada, no tendría sentido considerar que, a pesar de haber cumplido con la pena de prisión impuesta, el conyugicida y su cómplice podrían continuar impedidos de por vida para contraer un nuevo matrimonio, basado en el sólo hecho de tener un antecedente judicial. Por eso, cabe repetir, la imposición de sanciones desproporcionadas o perpetuas son contrarias al debido proceso y a los principio [sic] de dignidad humana, a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad, en cuanto impiden a las personas -en este caso a los contrayentes- rehabilitarse y desarrollarse individual y colectivamente al interior del grupo social y en el propio seno de la institución familiar, siendo de este modo excluidas del legítimo ejercicio de sus derechos. Entonces, es obvio que la causal de nulidad de matrimonio por conyugicidio también se encuentra sometida a prescripción, en los términos fijados y definidos por la legislación colombiana y que le son aplicables a la materia. Precisamente, el hecho de que los Códigos Civil y Penal se ocupen de manera particular del tema de la prescripción, tanto para las acciones y penas como para las nulidades, descarta de plano que la Corte deba proceder a formular algún condicionamiento en ese orden” (negrilla fuera del texto).

 

Con fundamento en estas razones y otras relacionadas con la proporcionalidad de las sanciones, se declaró exequible el precepto “(…) condicionado a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena” (Subraya fuera de texto)

 

Como se puede apreciar, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la prohibición de sanciones perpetuas e imprescriptibles que se desprende de los artículos 28 y 34 de la Constitución, tiene aplicación en materia sancionatoria administrativa. No obstante, ha observado que esta regla es excepcionada directamente por la Constitución en el artículo 122, el cual establece algunas inhabilidades intemporales para el ejercicio de funciones públicas. Finalmente, la Corte ha considerado que el Legislador puede, en casos en los que se requiera, fijar otras inhabilidades de la misma naturaleza con miras a garantizar los principios de la función administrativa y la moralidad e idoneidad de quienes ejercen la función pública.

 

 De otro lado, el principio de proporcionalidad exige que las sanciones que impongan las autoridades y el Legislador, no impliquen sacrificios no justificados a la luz de la Carta. Así, este principio impone al Legislador y a las autoridades sopesar los fines que persigue la sanción, la lesividad de las conductas que se sancionan y los sacrificios que conllevará la sanción en términos de derechos y principios constitucionales de los sancionados y terceros que puedan resultar afectados[15].

 

En suma, la jurisprudencia ha explicado que las sanciones deben sujetarse al principio de proporcionalidad, lo que entre otras cosas significa que deben perseguir finalidades legítimas a la luz de la Carta –entre ellas la resocialización de las personas que estuvieron privadas de la libertad-, valerse de medios idóneos para el efecto y no conducir a sacrificios de otros valores y principios constitucionales que no sean compensados con los beneficios que la medida conlleva.

 

En esencia, la Corte Constitucional ha precisado algunas otras limitaciones que se desprenden del texto constitucional y que deben ser observadas por el Legislador. Ellas fueron resumidas en la sentencia T-439 de 2006[16], en la que la Sala Sexta de Revisión  llamó la atención sobre:

 

(i) La prohibición deducida del artículo 17 constitucional de imponer sanciones humillantes o degradantes, o que constituyan torturas o tratos crueles o inhumanos;

 

(ii) La proscripción de medidas discriminatorias por razones de raza, preferencia sexual, etc., que se desprende del artículo 13 ibídem;

 

(iii) La obligación, a la luz del artículo 29 ibídem, de respetar y asegurar las garantías del debido proceso, como los principios de legalidad de las sanciones, non bis in ídem, definición de competencias para la imposición de sanciones, defensa, etc.[17]; y

 

(iv) La finalidad de resocialización que deben perseguir el tratamiento penitenciario; entre otros aspectos.

 

Ahora, en lo relacionado con los actos de corrupción sancionados por el ordenamiento jurídico colombiano, cabe precisar que la entidad encargada de asesorar en la formulación y diseño de políticas públicas en materia de transparencia y lucha contra la corrupción, es la Secretaría de Transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la cual conforme el artículo 15 del Decreto Nacional 1649 de 2014, ejerce las siguientes funciones:

 

1. Asesorar y asistir al Director del Departamento en la formulación y diseño de políticas públicas en materia de transparencia y lucha contra la corrupción.

 

2. Diseñar y coordinar la implementación de la política del Gobierno en la lucha contra la corrupción, bajo las directrices del Director del Departamento.

 

3. Asesorar al Director del Departamento en la fijación de las políticas, estrategias e implementación de indicadores de transparencia de las entidades de la Administración Pública, en coordinación con las entidades estatales cuyas funciones tengan relación con el tema.

 

4. Asesorar al Director del Departamento en la coordinación e implementación de mecanismos para fomentar la rendición de cuentas por parte de las entidades de la Administración Pública, y en la promoción de mecanismos de participación.

 

5. Diseñar, coordinar e implementar directrices, mecanismos y herramientas preventivas para el fortalecimiento institucional, participación ciudadana, control social, rendición de cuentas, acceso a la información, cultura de la probidad y transparencia, en coordinación con las entidades competentes en la materia.

 

6. Coordinar la implementación de los compromisos adquiridos por Colombia mediante los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción.

 

7. Fomentar y participar en la coordinación interinstitucional de las diferentes ramas del poder público y órganos de control del nivel nacional y territorial, para la ejecución de la política de transparencia y lucha contra la corrupción.

 

8. Diseñar instrumentos que permitan conocer y analizar el fenómeno de la corrupción y sus indicadores y faciliten la definición de políticas públicas.

 

9. Participar en la elaboración de proyectos de ley o de acto legislativo que someta el Gobierno Nacional a consideración del Congreso de la República en materia de lucha contra la corrupción.

 

10. Definir y promover acciones estratégicas entre el sector público y el sector privado para la lucha contra la corrupción.

 

11. Participar en la formulación de propuestas de actos administrativos necesarios para la reglamentación de las normas con fuerza de ley sobre la lucha contra la corrupción.

 

12. Elaborar estudios, investigaciones, indicadores y demás instrumentos que permitan conocer y analizar el fenómeno de la corrupción, incluyendo un sistema de información sobre la corrupción.

 

13. Señalar la metodología para diseñar y hacer seguimiento a las estrategias de lucha contra la corrupción y de atención al ciudadano que deberán elaborar anualmente las entidades del orden nacional y territorial, de conformidad con lo señalado en el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, así como la metodología para diseñar e implementar los planes de acción previstos en el artículo 74 de dicha ley.

 

14. Señalar los estándares que deben tener en cuenta las entidades públicas para la organización de las unidades o dependencias de quejas, sugerencias y reclamos y conocer directamente de las quejas, sugerencias y reclamos que, por su gravedad, sean puestas en su conocimiento por el jefe o coordinador de la unidad o grupo de control interno disciplinario de cada entidad.

 

15. Proponer estrategias para la pedagogía y promoción de la cultura de legalidad, en coordinación con las demás entidades y organismos públicos competentes.

 

16. Consolidar y analizar los informes y reportes que presenten los jefes de control interno de la Rama Ejecutiva del orden nacional, o de quienes hagan sus veces, de conformidad con lo señalado en el artículo 9 de la ley 1474 de 2011 yen el decreto que la reglamente, proponer acciones preventivas en esta materia y presentar un informe sobre los mismos a la Comisión Nacional para la Moralización.

 

17. Ejercer la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional para la Moralización y en el marco de dicha competencia: coordinar lo relacionado con los informes sobre proyectos y planes de acción a que se refiere el artículo 56 de la ley 190 de 1995.

 

18. Proponer a la Comisión Nacional para la Moralización acciones para adelantar conjuntamente con el Gobierno Nacional, consolidar sus informes y hacer seguimiento a los indicadores de eficacia, eficiencia y transparencia que ésta formule.

19. Apoyar a la secretaría técnica de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción y promover la aplicación de los lineamientos tanto de esta Comisión como de la Comisión Nacional para la Moralización en las Comisiones Regionales de Moralización.

 

20. Solicitar a los diferentes organismos, entidades y autoridades del Estado y funcionarios la información que requiera para el cumplimiento de sus funciones.

 

21. Las demás que le correspondan de acuerdo con la naturaleza de la dependencia y las que le sean asignadas por el Director del Departamento.

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1. A través de la potestad sancionadora se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.

 

2. En desarrollo de la cláusula general de competencia, corresponde al legislador establecer las modalidades punitivas, introducir las penas aplicables, fijar la clase y la magnitud de éstas con arreglo a criterios orientadores fundados en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que le permita a la autoridad disciplinaria hacer una aplicación que además de justa sea respetuosa del principio de legalidad de las penas.

 

3. La Corte Constitucional ha precisado algunas limitaciones al momento de establecer penas y sanciones y, que deben ser observadas por el Legislador, entre las cuales se encuentran:

 

a. La prohibición de imponer sanciones humillantes o degradantes, o que constituyan torturas o tratos crueles o inhumanos;

 

b. La proscripción de medidas discriminatorias por razones de raza, preferencia sexual, etc.;

 

c. La obligación, de respetar y asegurar las garantías del debido proceso, como los principios de legalidad de las sanciones, non bis in ídem, definición de competencias para la imposición de sanciones, defensa, etc.; y

 

d. La finalidad de resocialización que debe perseguir el tratamiento penitenciario; entre otros aspectos

 

4. La entidad encargada de asesorar en la formulación y diseño de políticas públicas en materia de transparencia y lucha contra la corrupción, es la Secretaría de Transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, conforme lo dispuesto en el Decreto Nacional 1649 de 2014.

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Una vez expuesto el marco constitucional y legal de las sanciones, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

a)            “Sugiero la creación de una base de datos para personas involucradas en caso de corrupción, donde se deje ver la foto, el cargo que desempeñaba, la edad, y los datos de las irregularidades que cometió la persona. Debe incluir la foto porque es lo que más duele, que los identifiquen, algo así como un data crédito, pero de personas corruptas”

 

Tal y como se precisó en el marco normativo y jurisprudencial, expuesto en precedencia en este documento, la competencia para la creación e imposición de sanciones a personas involucradas en actos de corrupción, radica de manera exclusiva en el legislador, es decir, recae sobre el Congreso de la República; quien deberá atender las limitaciones que frente al establecimiento de las mismas, precisa la Corte Constitucional.

 

No obstante, y observadas las competencias de la Secretaría de Transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se dará traslado de su derecho de petición para que en el marco de sus competencias se pronuncien sobre el particular.   

 

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición modalidad consulta, elevada por el señor JUAN MANUEL ORTIZ LEÓN.

 

Atentamente, 

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

            

NOTAS DE PIE DE PÁGINA