RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá D.C., 

Doctor

JULIO ALBERTO ACOSTA PARRA

Secretario (E)

Secretaría Técnica del Consejo Distrital de Archivos de Bogotá D.C

Carrera 8 No. 10-65

Ciudad

Asunto: Su solicitud de Concepto.

Radicado: 1-2017-10458.

Respetado doctor Acosta:

Se recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita la emisión de concepto jurídico en relación con el alcance de la Ley 594 de 2000, particularmente, si las entidades privadas que cumplen funciones públicas y las empresas que prestan servicios públicos en el orden distrital, están en la obligación de cumplir la Ley General de Archivo. Al respecto, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

1. De la Ley 594 de 2000- Ley General de Archivos.

La ley 594 de 2000 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”, tiene por objeto establecer las reglas y principios generales que regulan la función archivística del Estado.

Así, establece entre otros, el Sistema Nacional de Archivos, entendido como el conjunto de instituciones archivísticas que posibilitan la normalización de los procesos archivísticos; categoriza los archivos públicos desde el punto de vista de su jurisdicción y competencia y determina la obligatoriedad en la administración de archivos y gestión de documentos. Adicionalmente, señala las medidas de control y vigilancia de los documentos y archivos, a cargo del Archivo General de la Nación.  

En suma, la Ley General de Archivos se constituye en la hoja de ruta de la creación, organización, preservación y control de los archivos de las entidades que componen la administración pública, y de otras entidades que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

2. De las entidades privadas que cumplen funciones públicas y la obligación de dar cumplimiento a la Ley General de Archivos.

El artículo 123 de la Constitución Política, autoriza a los particulares para que desempeñen funciones públicas, para lo cual deberán acatar el régimen que, para el efecto, disponga la Ley.

Así, sobre las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, la Ley 489 de 1998[1], señaló lo siguiente:

“Artículo 110º.- Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. 

(…)

La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización (…)”.

De lo anterior, se colige que el ejercicio de funciones públicas puede, previa autorización de la Ley, estar en cabeza de los particulares, circunstancia que no priva a las autoridades o entidades públicas, de la facultad de regulación, control, vigilancia y orientación de dicho ejercicio de funciones, con el propósito de verificar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en particular, de los propósitos, objetivos y programas de la actividad adelantada por el particular.

En tal sentido, frente a la obligación de las entidades privadas que cumplen funciones públicas de dar cumplimiento a la Ley General de Archivos, es la misma Ley 594 de 2000 la que establece en su artículo 2º, denominado ámbito de aplicación, que este cuerpo normativo “(…) comprende a la administración pública en sus diferentes niveles, las entidades privadas que cumplen funciones públicas y los demás organismos regulados por la presente ley” (Subrayado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 3 ídem define el concepto de archivo como el “(…) conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o entidad pública o privada, en el transcurso de su gestión, conservados respetando aquel orden para servir como testimonio e información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, o como fuentes de la historia (…)” y agrega, en relación con la definición de archivo público, que éste es el “conjunto de documentos pertenecientes a entidades oficiales y aquellos que se deriven de la prestación de un servicio público por entidades privadas”. (Subrayado fuera del texto).

Entre tanto, el artículo 24º ídem indica que “Será obligatorio para las entidades del Estado elaborar y adoptar las respectivas tablas de retención documental”. Así mismo, mediante el Decreto Nacional 2578 de 2012, el cual reglamenta el Sistema Nacional de Archivos, se advierte la importancia de la elaboración de la tabla de valoración documental como un instrumento que permite la organización y adecuada administración de los fondos documentales que posean las entidades.

Así, de conformidad con las normas citadas se encuentra que el propósito de la Ley General de Archivos es garantizar la protección del patrimonio documental del Estado, endilgando la obligación a, entre otras, las entidades privadas que cumplen funciones públicas, de elaborar, presentar y adoptar instrumentos archivísticos que garanticen la conservación de los documentos generados con ocasión de su gestión.

En ese sentido, en lo que atañe a las entidades privadas que cumplen funciones públicas, es clara la obligación de dar cumplimiento a la Ley 594 de 2000.

3. De las entidades prestadoras de servicios públicos y la obligación de dar cumplimiento a la Ley General de Archivos.

En relación con la aplicación de la normativa archivística nacional a las entidades que prestan servicios públicos, es necesario precisar que, de conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998[2], las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios hacen parte del sector descentralizado por servicios de la administración pública, lo cual permitiría inferir que dichas entidades se ubican dentro del ámbito de aplicación de que trata el artículo 2º de la Ley 594 de 2000, toda vez que éste “(…) comprende a la administración pública en sus diferentes niveles, (…)” y en este sentido, las mismas se encontrarían sometidas al cumplimiento de la Ley General de Archivos y por consiguiente a la elaboración de las tablas de retención y de valoración documental.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que el artículo 356 de la Constitución Política de Colombia, al disponer que los servicios públicos “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, autorizó la creación de empresas oficiales, mixtas o privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las cuales se encuentran reguladas por la Ley 142 de 1994, bajo regímenes especiales y con una naturaleza jurídica particular. 

En efecto, según lo establecen los artículos 14 y 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios tienen la naturaleza de “(…) sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos (…)” y pueden constituirse como: (i) empresas de servicios públicos oficiales, cuyo aporte de capital es 100% público; (ii) empresas de servicios públicos mixtas, cuyo aporte de capital público corresponde a un porcentaje igual o superior al 50% y; (iii) empresas de servicios públicos privadas, con un aporte de capital mayoritariamente privado, siendo este último aspecto, juicio de la Corte Constitucional, una simple definición del “(…) régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, (…)”[3].

De otra parte, cabe señalar que en tratándose de empresas de servicios públicos mixtas y privadas, donde existe una participación de capital público igual al 50% ó inferior a éste, debe entenderse que, pese a que en sus actos misionales se rigen por las normas de derecho privado, las mismas hacen parte de la administración pública y por lo tanto se encuentran bajo el control de tutela de la entidad a la que se encuentran adscritas o vinculadas.

La anterior aseveración encuentra sustento en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución Política, mediante el cual se confiere al Congreso de la República la función de determinar la estructura de la administración nacional, y en esta misma medida debe entenderse respecto de las facultades de las asambleas departamentales y los consejos municipales, en lo concerniente a determinar la estructura de la administración, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 313 de la Constitucional.

En concordancia con lo anterior y con el propósito de desarrollar los preceptos constitucionales transcritos, el legislador mediante el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, determinó la conformación de la rama ejecutiva del poder público y en su literal g) indicó que la misma estará, además, integrada por “Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la Ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.

En esta medida, el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, en sus respectivas jurisdicciones y en consonancia con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en ejercicio de la facultad inmediatamente transcrita, han autorizado la transformación de las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos en empresas de servicios públicos constituidas como sociedades por acciones.

En este sentido, se entiende que las empresas de servicios públicos, independientemente de su composición accionaria, es decir si son mixtas o privadas, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público pues su creación o transformación proviene de la voluntad del órgano legislativo nacional, de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, de acuerdo con su jurisdicción y con la facultad específica de determinar la estructura de la administración nacional, la cual les ha sido otorgada por el constituyente primario.

En relación con el anterior planteamiento, la Corte Constitucional ha señalado que “(…) una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.” [4]

Tal pertenencia a la rama ejecutiva del poder público o administración nacional, supone el cumplimiento de principios constitucionales y la búsqueda del cumplimiento de los fines esenciales del Estado, más aún cuando la naturaleza jurídica de la empresa es la de prestar un servicio público.

Más recientemente, mediante la Ley 1712 de 2014, Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, el legislador estableció en el literal c) del artículo 5° que “Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público”, se encuentran obligadas a cumplir las disposiciones en ella señaladas respecto de garantizar el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información, aplicando los principios de gestión documental, para lo cual deberán, de conformidad con el artículo 17 ídem, observar “los lineamientos y recomendaciones que el Archivo General de la Nación y demás entidades competentes expidan en la materia”.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto 2209 de 2015, señaló que “En consecuencia, encuentra la Sala que al responder la función archivística a una necesidad de interés del Estado -y por lo tanto de todos aquellos que lo integran- en virtud del interés jurídico que busca protegerse como es la protección documental de la Nación y los demás objetivos señalados en el artículo 4 de la Ley 594 de 2000, sumado a la obligación de los órganos y entidades del Estado de trabajar y colaborar armónicamente en el cumplimiento de los fines estatales, y con el fin de que la función archivística se realice de forma uniforme, eficaz, económica y coordinada, es razonable que el legislador haya buscado que todos aquellos órganos que integran el Estado queden cobijados por una misma ley especializada en la materia, como lo es la Ley 594 de 2000”.

En virtud de lo anterior, se encuentra que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ya sean de carácter oficial, mixto o privado al hacer parte de la administración pública se encuentran sometidas a lo dispuesto en la Ley 594 de 2000.

En los anteriores términos se resuelve la consulta formulada, que para todos los efectos se adecua al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos