RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C., 

 

Señor

 

JOSÉ ELÍAS SARQUIS MATTA

 

Gerente General

 

CAVIPETROL

 

Carrera 13 No. 37-43 torre norte piso 3

 

Ciudad

 

Asunto:    Respuesta a derecho de petición de emisión de concepto. Radicado No. 1-2017-17764.

 

Respetado señor Sarquis:

 

Esta Dirección recibió el derecho de petición referido en el asunto, en el que solicita conceptuar “si para la reforma estatutaria consistente en la transformación de una corporación (vigilada por la Alcaldía Mayor de Bogotá) en una entidad de la economía solidaria (vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria), se requiere autorización previa de la Alcaldía Mayor de Bogotá.”

 

Para el efecto indica que “(…) me permitiré plantear nuestro análisis y conclusión sobre el particular, con el propósito que sirva de fundamento para el estudio de este aspecto. Comedidamente me permito solicitar a la señora Directora que conceptúe si está de acuerdo o no con el mencionado análisis. Si no se concuerda con ello, respetuosamente solicito esbozar detalladamente los argumentos jurídicos para concluir lo contrario.”

 

1. COMPETENCIA PARA RESOLVER Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

 

Las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Así, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Adicionalmente, debe dejarse claro que un concepto, según lo señalado por el Consejo de Estado[1], es “una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. (…) De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra (…)”, y de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional[2],, “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley.”

 

Entonces, la función de expedir los conceptos jurídicos que le sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, en ejercicio del numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, no comporta de manera alguna que se emitan juicios, apreciaciones u opiniones sobre los análisis efectuados por los particulares, en relación con determinada materia, como se pretende en el inciso 2 de la petición, sino que dicha función se enmarca en la emisión de un concepto sobre una materia determinada, como se esboza en el inciso 1 de la misma petición.

 

Lo anterior, por cuanto el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, en relación con las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a alguna entidad, señala que tales peticiones son en relación con las materias a su cargo, es decir, que dentro de las funciones de la autoridad encargada de resolver la petición, deberá estar alguna relacionada o referida con la temática contenida en la solicitud, lo cual no ocurre en el presente caso, teniendo en cuenta que las funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, están taxativamente contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, dentro de las que no se encuentra alguna relacionada con conceptuar “si está de acuerdo o no con el mencionado análisis. Si no se concuerda con ello, respetuosamente solicito esbozar detalladamente los argumentos jurídicos para concluir lo contrario”, es decir, sobre análisis efectuados por los particulares en ejercicio de las prerrogativas que la Constitución (artículo 38) y la ley les otorga a las personas jurídicas de derecho privado.

 

En ese orden de ideas, se precisa que el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas, consideraciones, apreciaciones u opiniones, se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada y contenida en el inciso 1 de la petición, sin que con ellas se pretenda absolver ninguna situación particular concreta.

 

2. CONSIDERACIONES SOBRE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

 

Por su parte, el artículo 635 ídem establece que: “PATRIMONIO DE LA CORPORACION. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.

 

Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.

 

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.”

 

Así mismo, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

 

Adicionalmente, el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

Del contenido de las disposiciones reseñadas se infiere que los estatutos de una corporación o ESAL, tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, siendo obligación de todos los corporados obedecerlos, so pena de incurrir en las sanciones que los mismos estatutos hayan establecido por su incumplimiento.

 

Por tanto, en ejercicio del derecho fundamental de asociación contenido en el artículo 38 de la Constitución Política, y atendiendo los lineamientos definidos en los artículos 633 y siguientes del Código Civil, las personas pueden asociarse y constituir entidades sin ánimo de lucro de carácter privado, con sujeción a lo definido en el Capítulo II del Decreto Ley 2150 de 1995, para el desarrollo de las actividades propias del objeto social de la ESAL.

 

Según el artículo 42 ídem, los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.

 

Es decir, que las entidades sin ánimo de lucro pueden elaborar sus propios estatutos y reformarlos, siendo su obligación inscribirlos en la Cámara de Comercio respectiva.

 

Frente a las fundaciones, en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, se señala: “Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. Agosto 21 / 40). (...)”

 

La misma Corporación reseñó que:

 

“Es así como la doctrina define las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un determinado. Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…). Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”^[3] (se subraya) (…)

 

En esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos, pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas societarias (…).”^[4]

 

Sobre la diferencia entre la corporación y la fundación, es viable traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional al respecto, así:

 

“Encuentra relevante la Sala destacar para el caso algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad. (…)” (Subrayado fuera del texto).^.[5]

 

El Consejo de Estado en el año 2010 consideró sobre las ESAL lo siguiente^[6]:

 

“Las entidades sin ánimo de lucro^[7] son verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”.

 

El elemento fundamental de las asociaciones sin ánimo de lucro es su misma finalidad, razón por la cual es necesario, para determinar el ánimo de lucro, tener en cuenta:

 

1. La obtención de ganancias no está relacionada con la distribución de éstas, las ganancias tienen fines propios.

 

2. No existe distribución de utilidades entre sus miembros

 

3. Los aportes de los miembros nunca se rembolsan, al retiro del miembro, ni a la liquidación de la sociedad, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con finalidades similares.

 

De manera que el elemento determinante es el objeto o finalidad desarrollada, que no obedezca a una aspiración lucrativa. En consecuencia, los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distribuidos entre esos miembros, sino que, por el contrario, deben destinarse al objetivo que aglutina a los asociados. (…)

 

De otra parte, se entiende que hay ánimo de lucro cuando una entidad recibe rentas que generen utilidades distribuibles entre los socios, o ganancias que se reparten entre éstos cuando la misma se disuelva.

 

Contrario sensu, a las personas jurídicas que no tienen como finalidad primordial que esa utilidad o ganancia sea repartida entre sus miembros, se les califica como "sin ánimo de lucro," lo que implica que si obtuvieron utilidades, éstas se invertirán en el desarrollo de su finalidad; es decir, en la promoción y desenvolvimiento de su actividad. (…)”

 

El mismo Consejo de Estado en el año 2004 había señalado que:

 

“Al tenor de lo dispuesto por el Código Civil, artículo 633 del Título XXXVI del Libro Primero, se tiene que:

 

“Artículo 633.- Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública...”.

 

No existe en la normatividad definición legal sobre estas dos especies de personas jurídicas, lo que hace necesario recurrir a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial para precisar su naturaleza y objeto social; así pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la otrora Sala de Negocios Generales, de la Corte Suprema de Justicia[8]:

 

“... Las personas jurídicas regladas por el Código Civil son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

"No habla el Código Civil de las personas jurídicas resultantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque ellas obedecen a fines distintos de las establecidas en el artículo 633 y siguientes del mismo estatuto.

 

"Por eso las referidas disposiciones únicamente contemplan las corporaciones y las fundaciones.

 

"La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, ya sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro.

 

"La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación públicas, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personalidad jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación.

 

En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predestinación de bienes a fines sociales”.  (Se ha subrayado).”^[9]

 

En el mismo año 2004, el Consejo de Estado efectuó unas consideraciones puntuales en relación con el régimen aplicables a las ESAL, tal y como se expone a continuación:

 

“Las corporaciones y fundaciones se encuentran reguladas expresamente en el Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil y en relación con las personas jurídicas los artículos 633 a 650 preceptúan:

 

“Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública…” (subraya la Sala)

 

En cuanto a las entidades del sector financiero que se dedican a la captación y colocación de recursos, organizadas como cooperativas financieras y en general los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero se rigen entre otras normas, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, éstas últimas relativas al sector cooperativo. (…)

 

Las personas jurídicas atendiendo a su naturaleza pueden ser de dos clases: civiles y comerciales. Las primeras según la clasificación del Código Civil a su vez pueden ser de dos clases: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, mientras que en las segundas, se encuentran todas las sociedades mercantiles señaladas en el libro segundo del Código de Comercio.

 

Conforme al artículo 100 del Estatuto Mercantil, a partir de la vigencia de la Ley 222 de 1995, se tienen como comerciales las sociedades que se formen para la realización de actos o empresas mercantiles (artículos 20 y 25 del Código de Comercio) (…)

 

Del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, se desprende que para el reconocimiento de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, dentro de las cuales, se encuentran las corporaciones, fundaciones, y las organizaciones civiles, tales entidades deberán constituirse mediante escritura pública o documento privado, que deberá inscribirse ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye (artículo 43 ib). El documento de constitución debe contener entre otros, el patrimonio y la forma de hacer los aportes de los asociados, se asimila al contenido de la escritura de constitución de las sociedades mercantiles previstas en el artículo 110 numeral 5° del Código de Comercio, con lo cual  las entidades sin ánimo de lucro, por lo menos en cuanto a su creación, reconocimiento de personería jurídica e inscripción en el registro de la cámara de comercio,  tienen el mismo tratamiento de las sociedades comerciales.

 

Pero adicionalmente, la ley 222/95 previó que las sociedades comerciales y las que a partir de su vigencia se denominan civiles, “estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”, con lo cual fue voluntad del legislador equiparar, en el tratamiento legal a las sociedades civiles (sin ánimo de lucro) con las sociedades mercantiles (con ánimo de lucro), derogando de paso, la regulación que desde la expedición del Código Civil se había previsto para las sociedades civiles en los artículos 2079 a 2141, y que el artículo 242 de la misma Ley 222/95 derogó expresamente.

 

Entonces, al estar sometidas las sociedades civiles al igual que las mercantiles a las previsiones contempladas en la legislación comercial, es obligatorio darle aplicación entre otras a todas las normas que sobre las sociedades mercantiles contempla el Libro Segundo del Código de Comercio, cuando se trate de la constitución, aportes de los asociados, utilidades sociales, reformas estatutarias, transformación, órganos directivos entre otros, de las sociedades civiles.

 

Así mismo, debe aclararse que respecto de las corporaciones y fundaciones, los artículos 633 a 650 del Código Civil, deben entenderse adicionados, en lo relacionado con su constitución, prueba de su existencia y representación legal e inscripción ante la cámara de comercio respectiva por las disposiciones del Decreto 2150 de 1995 que en sus artículos 40 a 45 se encargan de ello.

 

(…)

 

Por otro lado, no existe dentro de las normas civiles y/o mercantiles, que regulan las entidades sin ánimo de lucro, prohibición alguna que impida al máximo órgano colectivo decidir y plasmar por escrito, en forma previa a su realización, la decisión sobre la destinación de los excedentes obtenidos. (…)”^[10]

 

3. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO –ESAL- DOMICILIADAS EN BOGOTÁ, D.C.

 

En providencia del 8 de junio de 2016^[11], la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver sobre un conflicto negativo de  competencias administrativas, se refirió a la función de inspección, vigilancia y control de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, en los siguientes términos:

 

“Ahora bien, en cuanto a la inspección y vigilancia que sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro ejerce el Estado, es preciso el siguiente resumen histórico normativo, en el entendido del uso genérico de la expresión “instituciones de utilidad común”, respecto de asociaciones y fundaciones que tienen como elemento definitorio de su objeto el bien común o interés general.

 

La Constitución Política de 1886 estableció en su artículo 47 que “es permitido formar compañías o asociaciones públicas o privadas que no sean contrarias a la moralidad ni al orden legal (...)”. De manera correlativa, en el artículo 120 dispuso que al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa le correspondía:

 

“21. Ejercer el derecho de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

 

Con fundamento en la norma constitucional en cita se expidió el Decreto 54 de 1974[12] que determinó:

 

“Artículo 3. Todas las instituciones de utilidad común que hubieren tenido origen en un acto de voluntad de los particulares, estarán sujetas a la inspección y vigilancia del Presidente, en orden al cumplimiento del propósito de sus fundadores, aunque no reciban aportes o auxilios del Tesoro Público, y, en consecuencia, quedan sometidas a las disposiciones del presente Decreto”.

 

Posteriormente se promulgó la Ley 22 de 1987[13], en la cual se facultó al Presidente de la República para delegar en los Gobernadores y en el Alcalde Mayor de Bogotá la función de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común.

 

En desarrollo de dicha Ley 22, se expidió el Decreto 1318 de 1988[14]:

 

“Artículo 1º. Delégase en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común, domiciliadas en el respectivo Departamento y en la ciudad de Bogotá, D.E., que no estén sometidas al control de otra entidad”. 

 

Más adelante se profirió el Decreto 1529 de 1990[15] con el fin de establecer las reglas sobre el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, así como el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, como funciones de los gobernadores, teniendo en cuenta el domicilio principal de la entidad. Así dispusieron los artículos 23 y 24 del Decreto 1529:

 

Artículo 23º.- Aplicación de otras disposiciones. Los Gobernadores ejercerán la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el respectivo Departamento, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989 y demás normas que los modifiquen y adicionen. Si dichas entidades tienen fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, de recreación o deportes, se dará aplicación al Decreto 525 de 1990 y demás normas que lo modifiquen y adicionen, no solo en cuanto a la inspección y vigilancia de éstas, sino también en lo relativo al reconocimiento y cancelación de personería jurídica y demás aspectos tratados en el mismo.” (Resalta la Sala)

 

“Artículo 24º.- Inspección y vigilancia. Además de lo previsto en los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989, para ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, el Gobernador podrá ordenar visitas a las dependencias de la entidad y pedir la información y documentos que considere necesarios. Así mismo podrá asistir, directamente o a través de un delegado, a las sesiones que realicen las Asambleas de dichas entidades, con domicilio principal en el Departamento, en las cuales se elijan representantes legales o demás dignatario”.

 

La Constitución Política de 1991 en su artículo 38 garantizó el “derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. E igualmente en el artículo 189, numeral 26, asignó al Presidente de la República las funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común.

 

En 1995 fue dictada la Ley 190, con el propósito de preservar la moralidad de la administración pública y erradicar conductas eventualmente corruptas. En el artículo 83 fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para “…suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios…”, y en ejercicio de ellas fue expedido el Decreto 2150 de 1995.[16]

 

El primer inciso del artículo 40 del citado Decreto ley 2150 ordenó:

 

“Artículo 40º.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. (…)”

 

A continuación el mismo artículo 40 relacionó los requisitos necesarios para la constitución de las personas jurídicas sin ánimo de lucro; en el inciso final reiteró:

 

“Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.”

 

Como excepciones a la normatividad general adoptada en el artículo 40 en comento y en los artículos 41 a 44, el mismo Decreto Ley 2150, en el artículo 45 contempló:

 

“Artículo 45º.- Excepciones. Lo  dispuesto en este capítulo no se aplicará para las instituciones de educación superior; las instituciones de educación formal y no formal a que se refiere la Ley 115 de 1994; las personas jurídicas que prestan servicios de vigilancia privada; las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones, y asociaciones de ministros; las reguladas por la Ley 100 de Seguridad Social, los sindicatos y las asociaciones de trabajadores y empleadores; partidos y movimientos políticos; Cámaras de Comercio; y las demás personas jurídicas respecto de las cuales la Ley expresamente regule en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán por sus normas especiales.”

 

El Decreto 427 de 1996[17], reglamentario del Decreto ley 2150 en punto a personerías jurídicas, estatuyó en el artículo 12:   

 

“Artículo 12º.- Vigilancia y control. Las personas jurídicas a que se refiere el presente Decreto continuarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de las autoridades que venían cumpliendo tal función. (…)” 

 

Disposición que remite a los regímenes especiales y a las normas generales que, de acuerdo con el objeto u otras particularidades de las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, definen las competencias en la materia.”

 

La misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[18], ha considerado que la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., tiene competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre las entidades sin ánimo de lucro, así:

 

“Al tener las organizaciones civiles que ejercen las veedurías ciudadanas, en su mayoría, el carácter de asociaciones de derecho privado, se sujetan, en el caso del Distrito Capital de Bogotá[19], a la normatividad del decreto distrital 59 del 21 de febrero de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”, salvo en cuanto se refiere a la expedición de la resolución de reconocimiento de la personería jurídica, pues este trámite, como se vio, fue derogado por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995 (Anti-trámites). (...)

 

El control, de acuerdo con el decreto distrital 59 de 1991, se refiere fundamentalmente, a las siguientes facultades que tiene la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. sobre las asociaciones, entre otras entidades sin ánimo de lucro:

 

1) Suspender o cancelar la personería jurídica, “de oficio o a petición de cualquier persona, o de los propios asociados cuando a ello hubiere lugar, además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres” (art. 22, en concordancia con el artículo 4º-a).

 

Dado el hecho de que el decreto ley 2150 de 1995 (art. 40) suprimió el acto de reconocimiento de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro por parte de la autoridad competente, para señalar que el reconocimiento se produce con la inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio, las facultades mencionadas se deben entender, en sana lógica, para la suspensión o cancelación de la inscripción en el registro de la Cámara, por incumplimiento de normas legales o por violación de los estatutos.

 

2) Aprobar las reformas que se introduzcan a los estatutos (arts. 4º-b y 18).

 

Esta facultad, en el momento actual, ha de entenderse como de requerimiento y recepción de las reformas estatutarias, mas no de aprobación de las mismas, teniendo en consideración que la Corte Constitucional señaló, en la sentencia C-670 de 2005, que la facultad de la autoridad ejecutiva, concedida por el inciso primero del artículo 636 del Código Civil, de aprobar los estatutos de las corporaciones, se entendía derogada por la supresión del acto de reconocimiento de la personería jurídica, dispuesta por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995. (...)

 

El mismo decreto señala expresamente cuáles son los funcionarios de la Alcaldía Mayor encargados de cumplir estas funciones.

 

Resulta oportuno anotar que el ejercicio de las mencionadas funciones por parte de la Alcaldía Mayor, se entiende sin perjuicio de las atribuciones conferidas, respecto de las entidades privadas sin ánimo de lucro, a las Cámaras de Comercio, por los artículos 42 y 43 del decreto ley 2150 de 1995, referentes a la inscripción de los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores y revisores fiscales, los libros, la disolución y liquidación de tales personas jurídicas, y la expedición de certificados de existencia y representación legal. (…)

 

Al respecto, es preciso anotar que la Alcaldía Mayor sí está facultada para ejercer funciones de control y vigilancia, conforme a lo expresado, sobre las veedurías que son ejercidas por asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro. El fundamento legal es el hecho de que éstas tienen su domicilio en el Distrito Capital, siendo este factor territorial, determinante para la aludida competencia de la autoridad distrital, según lo dispuesto por el artículo 1º del citado decreto 59:

 

“Artículo 1º.- El presente Decreto regula los trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, con domicilio en Bogotá, a las cuales se refiere la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525 de 1990, y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común delegadas por el Gobierno Nacional”. (Resalta la Sala).” (Subrayado fuera del texto)

 

En el Distrito Capital, el artículo 3 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 2 del Decreto Distrital 530 de 2015, define la entidad sin ánimo de lucro, las asociaciones, corporaciones, fundaciones y las instituciones de utilidad común, así:

 

“Artículo 3°.- Definiciones y Conceptos: Para efectos del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones:

 

“a). Entidad sin ánimo de Lucro. Corresponde a una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente en la que se denota ausencia del concepto capitalista de remuneración de inversión, por tanto no se realiza el reparto de excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de ninguna persona natural o jurídica, los excedentes obtenidos por una organización de este tipo al final de cada ejercicio deben ser reinvertidos en su objeto social.

 

*Corporación o Asociación. Es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, a la realización de un fin de beneficio social, que puede contraerse a los asociados o corporados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales, se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario, así puede renovarse o modificarse por la voluntad mayoritaria de sus asociados o corporados, en la forma prevista en sus estatutos, los cuales, a su vez, son susceptibles de reforma, en cualquier momento, por ministerio de esa voluntad.

 

*Fundación. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado, por tal su objeto social y su naturaleza jurídica son determinados en el acto de fundación para siempre.

 

El substrato de la fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social. La irrevocabilidad del querer original no obsta para que el fundador en el acto de constitución se reserve atributos que le permitan interpretar el alcance de su propia voluntad o que lo invistan de categoría orgánica en la administración de la fundación, pero siempre con subordinación al poder constituyente de la voluntad contenida en el acto fundacional y sin que ello implique la existencia de miembros de la institución a cualquier título.

 

*Institución de utilidad común. Es el ente jurídico que se propone la realización de una actividad o servicio de utilidad pública o de interés social el cual siempre es sin ánimo de lucro.”

 

Frente a la actividad de inspección, vigilancia y control, la misma disposición señala en que consiste:

 

“c). Inspección. Es la facultad para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, en la forma, detalles y términos determinados, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su competencia.

 

d). Vigilancia. Es la facultad para verificar las entidades en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente.

 

e). Control. Es la facultad de la autoridad correspondiente para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social, como la potestad de imposición de sanciones a las entidades sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera del texto).

 

En relación con la competencia de la administración distrital sobre las entidades sin ánimo de lucro, el artículo 4 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 3 del Decreto Distrital 530 de 2015, establece que:

 

“Artículo 4°. De la competencia de la Administración Distrital. En cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 1088 de 1991, la Administración Distrital por conducto de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y de acuerdo con sus competencias y las demás funciones asignadas en el presente Decreto, realizarán las siguientes actuaciones y trámites, según corresponda a cada una de ellas, de conformidad con la especialidad específica en cada materia:

 

a). Mediante acto administrativo motivado, reconocerán o negarán las personerías jurídicas a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

b). Aprobarán las reformas que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, así como aquellas que se hagan a las fundaciones, siempre y cuando no afecten su naturaleza o desvirtúen sus objetivos y voluntad original, con domicilio en Bogotá D.C.

 

c). Realizarán los registros correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización, según los estatutos, de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

d). Registrarán a las entidades sin ánimo de lucro, cuando haya lugar a ello y en el mismo acto que reconozca personería jurídica, como instituciones de utilidad común.

 

e). Expedirán certificados sobre existencia y representación legal con nombre, cargo y período de sus representantes legales, dignatarios y demás miembros de los órganos directivos y de fiscalización inscritos, y sobre los demás aspectos que obren en los respectivos expedientes y guarden relación con las determinaciones o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen de las entidades sin ánimo de lucro.

 

f). Expedirán los certificados de inspección, vigilancia y control donde se indique la competencia del ente distrital que ejerce tal función sobre las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

g). Librarán los oficios que consignen las respuestas a las consultas que se formulen, o los que contengan observaciones a las peticiones presentadas, a la documentación que se acompañe a las mismas o a su contenido.

 

h). Registrarán y sellarán los libros de actas y los de relación de miembros de las corporaciones o asociaciones, así como los de actas del máximo órgano administrativo de las fundaciones.

 

i). Expedirán copias de los documentos que hagan parte de los expedientes.

 

j). Ejercerán la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, según la delegación hecha por el Gobierno Nacional.

 

k). Realizarán las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a las contempladas en este Decreto o que se desprendan de ellas.

 

Parágrafo. Las funciones estipuladas en los literales a), b), c), d), e) y h) se realizarán solamente sobre las entidades sin ánimo de lucro que se encuentren dentro de las excepciones previstas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 3º del Decreto Nacional 427 de 1996, siempre y cuando no posean legislación especial para el otorgamiento de la personería jurídica.” (Subrayado fuera del texto).

 

Sobre el literal b) del citado artículo 4 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 3 del Decreto Distrital 530 de 2015, referido a la aprobación de las reformas que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, cabe anotar que el artículo 636 del Código Civil establece: “Reglamentos o estatutos de las corporaciones. Los reglamentos o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del poder ejecutivo de la Unión, quien se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.

 

Todos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al poder ejecutivo ya citado, para que en lo que perjudicaren a terceros, se corrijan, y aun después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.” (Subrayado fuera del texto).

 

No obstante, frente a la aprobación de los reglamentos o estatutos de las corporaciones, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-670 de 2005, así:

 

“Ya dentro de la vigencia de la Constitución de 1991 que en su artículo 38 dispone, “[S]e garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas  realizan en sociedad”, se expidió el Decreto 2150 de 1995 en cuyo artículo 40 dispuso la supresión del acto de reconocimiento de personerías jurídicas a las asociaciones, fundaciones, cooperativas, etc., y en su lugar se previó que las asociaciones se entienden constituidas a partir del acto de voluntad plasmado, ya sea en escritura pública o en documento privado el cual debe registrarse en la cámara de comercio, acto de registro a partir del cual se da surgimiento a la persona jurídica, distinta de los individuos que han participado en la constitución.

 

En el artículo 42 del mismo Decreto 2150 de 1995, se establece la obligación de inscribir en el registro correspondiente de la cámara de comercio del lugar donde se origina la persona jurídica, entre otros actos, los estatutos de la entidad de que se trate.

 

En este punto es pertinente analizar el pronunciamiento de esta Corporación en relación con la incidencia que las disposiciones del Decreto 2150 generaron en el régimen legal del reconocimiento de la personalidad jurídica a las asociaciones y otros tipos de personas jurídicas sin ánimo de lucro (sentencia C-395 de 1996, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 40, 41, 42, 43, 44 y 45 del Decreto 2150 de 1995 M. P. Doctor José Gregorio Hernández Galindo, 22 de agosto de 1996).

 

La Corte mediante esta sentencia resolvió declarar exequibles las disposiciones acusadas, con fundamento primordialmente en las siguientes consideraciones: (…)

 

-       La Corte destaca que todo lo concerniente al régimen de las personas jurídicas compete al legislador y, por supuesto, la determinación acerca del momento en el cual surgen ellas como entidades distintas de los fundadores o asociados es algo que únicamente se perfila en cada sistema jurídico según las reglas que la ley juzgue dignas de consagrar con arreglo a valores y principios que orientan la actividad del legislador. “[E]n ese orden de ideas depende de la ley la determinación de las formalidades necesarias para que se entienda nacida la personería jurídica, así como para su transformación o extinción. El principio que define si las personas jurídicas lo son a partir de la decisión unilateral del Estado plasmada  en acto administrativo, desde el acuerdo de voluntades de los particulares,  o desde el registro público del mismo no es anterior a la ley sino que tiene origen en ella, salvo que una de tales opciones se acoja directamente por la Carta Política como ocurre entre nosotros con los sindicatos o asociaciones de trabajadores y empleadores según el artículo 39 C.P., a cuyo tenor su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de Constitución.”

 

-       A juicio de la Corporación, en la providencia en mención, las disposiciones del Decreto 2150 de 1995 en especial el artículo 40, dentro del criterio de eliminar trabas y requisitos a la libre voluntad de asociación de las personas, acogieron -modificando el régimen vigente- el sistema de registro de la persona jurídica de derecho privado ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de aquella.

 

-       En otros términos -expresa la Corporación- “se suprime el acto de reconocimiento expreso y positivo del Estado, cambiando la forma de constitución de dichas entidades por la escritura pública o el documento privado, libremente otorgados por los creadores de las mismas, con la obligación posterior de proceder a su registro para dar paso a la personalidad jurídica correspondiente.”

 

-       “La Corte considera que en la regulación plasmada por los artículos acusados se desarrolló a cabalidad la autorización legislativa en cuanto entendido por el Gobierno que el acto unilateral de reconocimiento de la persona jurídica implicaba un trámite engorroso y complejo, se lo reformó, en el ánimo de facilitar la asociación, y para ello estaba facultado el ejecutivo según los términos de la norma habilitante.”

 

A renglón seguido enfatiza la Corte, “[E]so naturalmente tenía que reflejarse también en las disposiciones referentes a trámites,  sobre inscripción de estatutos, reformas,  nombramiento de administradores, libros,  disolución y liquidación,  y prueba de la existencia y representación legal de las personas jurídicas pues modificada la regla básica acerca del nacimiento de éstas, las reformas introducidas habrían sido inocuas si se hubiese conservado el resto de la normatividad anterior incompatible con el nuevo sistema y en vez de introducir un principio de orden en la materia, habrían causado desconcierto.”  De allí que encaje sin dificultad dentro de las facultades otorgadas la norma del artículo 40 en estudio, acerca de los datos mínimo que se deben incorporar a la escritura pública o al documento privado de constitución.”

 

-       En relación con el artículo 42 del Decreto 2150 señaló la Corte en la sentencia en referencia que esa disposición “establece la inscripción, en las cámaras de comercio, de los estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación de las personas jurídicas formadas según el mismo ordenamiento, lo cual viene a ser apenas una consecuencia de la norma principal ya examinada.”

 

-       Acerca de la incidencia de las disposiciones del Decreto 2150 en relación  con las reglas contenidas en el título  XXXVI del Código Civil expresa que “tampoco prospera el cargo relativo a la posible trasgresión del artículo 150, numeral 10 de la Constitución, en lo concerniente al uso de facultades extraordinarias para expedición de reformas de códigos en este caso el Civil -según lo expuesto en la demanda-, si se tiene en cuenta que,  a juicio de la Corte, los artículos atacados  no se expidieron con el objeto de modificar tal ordenamiento sino -como se desprendía de las atribuciones conferidas- con el fin de suprimir y reformar trámites derivados de varios preceptos que se hallan en vigor sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro, no necesariamente incorporados al Código Civil y, por el contrario la mayoría de ellos consagrados en estatutos diferentes”.

 

-       No obstante, la sentencia reconoce que “es cierto que el título XXXVI del Libro Primero del Código Civil contiene una regulación general, que en su momento comprendía toda la normatividad alusiva al régimen de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. “Sin embargo, el desarrollo posterior de la legislación merced a la expedición sucesiva de numerosas normas  no incluidas en la preceptiva del código en referencia (por ejemplo, la Ley 22 de 1987 y los Decretos 3130 de 1968, 054 de 1974 , 1318 de 1988 y 2344 del mismo año y las disposiciones sobre instituciones de utilidad común y juntas de acción comunal, entre otras), modificó sustancialmente esos mandatos iniciales, derogó algunos de ellos, dio lugar a la existencia de nuevas modalidades de personas jurídicas, excediendo el primitivo criterio que las limitaba a corporaciones y fundaciones de beneficencia pública y plasmó requisitos  específicos para la constitución, objeto, estatutos, reforma y disolución de los diversos tipos de entidades, reconocimiento de personería jurídica, control y vigilancia, por lo cual las reformas sobre tales aspectos no implican per se cómo lo entiende la actora la reforma del mencionado título  del Código Civil”. (…)

 

Respecto del tema específico que ahora ocupa a la Corte sobre la vigencia o no de la disposición contenida en el artículo 636 del Código Civil es pertinente señalar lo expresado en la mencionada sentencia C-077 de 1997 por la Corte: “(... ) considera la Corte que la materia contenida en los artículos  143 y 144, no hace parte ni del Código Civil ni del Código del Comercio, pues se encuentra regulada, entre otras normas,  por las Leyes 79/88, 24/81 y por los Decretos 1480 y 1481 de 1989, como lo anota uno de los ciudadanos intervinientes en el proceso. Pero aun admitiendo que sí lo estuvieran, bien podía el legislador en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas regular lo concerniente a dichas materias, por tratarse de aspectos que no afectarían la estructura normativa de dichos códigos. Por consiguiente, el registro que según las normas acusadas se ordena hacer en las cámaras de comercio, en relación con los actos de constitución, reforma, extinción y demás que se prevén en el Capítulo II del Titulo I del Decreto 2150 de 1995, podía ser establecido de acuerdo con las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno por el artículo 83 de la ley 190/95.”

 

Del recuento de las disposiciones legales posteriores al artículo 636 y de las citas o transcripciones jurisprudenciales efectuadas la Corte puede arribar a las siguientes conclusiones:

 

1.    Si bien en el Código Civil no se establece el reconocimiento de las clases de las personas jurídicas que allí se enuncian (artículo 633) sino que la regulación se limita a la determinación del deber de someter, por parte de las corporaciones, los estatutos a la aprobación del poder ejecutivo para que éste constate si hay en dichos estatutos normas contrarias al orden legal, al orden público o a las buenas costumbres, (artículo 636), es lo cierto que en el conjunto formado por esta disposición del Código Civil y las normas posteriores que de manera general regulan el funcionamiento de las personas jurídicas sin ánimo de lucro en general y de las asociaciones, en su momento en particular, y del entendimiento dado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias reseñadas se tiene que  el reconocimiento de las personas jurídicas  por acto del estado en virtud del mandato del artículo 44 de la Constitución tal como él rigió a partir de la reforma de 1936, comportaba el examen previo del acto de constitución  y de los correspondientes estatutos para que se procediera o no al reconocimiento de la personalidad jurídica.

 

En ese sentido bien cabe hablar de la existencia de un sistema específico acuñado por la legislación colombiana para la obtención de personería jurídica de entidades como las asociaciones originariamente reguladas por el Código Civil.

 

2.    Como se reconoce en las sentencias C-695 de 1996 y C-077 de 1997, mediante las disposiciones el Decreto 2150 de 1995 se adoptó un nuevo sistema para la obtención de la personalidad jurídica de las entidades a que se refieren aquellas disposiciones, entre ellas las asociaciones sin fin lucrativo; un sistema consistente en la constitución por escritura pública o documento privado y la inscripción pertinente del acto de constitución y de los correspondientes estatutos (entre otros actos de la asociación) en el Registro, que de acuerdo con esas nuevas disposiciones debe llevar la cámara de comercio respectiva.

 

Así las cosas para la Corte resulta claro que tratándose de un nuevo régimen de obtención de personalidad jurídica y de adopción y validez de los estatutos, estas disposiciones pertinentes están llamadas a derogar las anteriores que disponían en contrario o que resultan opuestas a las nuevas regulaciones.

 

En afecto (sic), si bien es cierto que en el nivel constitucional la modificación que se operó en relación con el artículo 44 anterior y que se plasma para el caso de las asociaciones  en los artículos 38 y 39 de la Constitución de 1991 no significa necesariamente la abolición del sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica por parte del Estado, sí es cierto que se expresó -como lo señaló la Corte en la sentencia C-695 de 1996- que quedaba a la decisión del legislador determinar el sistema que considerara apropiado dentro de su potestad de regulación del régimen de las personas jurídicas y por ello bien puede aquel, como lo hizo en el decreto que ha sido objeto del estudio de la Corte en las sentencias aludidas, aligerar los requisitos para la obtención de la personalidad jurídica por parte de las asociaciones, manteniendo como también lo hizo, unas excepciones de las cuales se predique la necesidad por parte de determinadas autoridades administrativas, acto formal del reconocimiento y de aprobación de los estatutos correspondientes.

 

Entonces, cabe concluir que en la actualidad la disposición del artículo 636 del Código Civil que se refiere, como ya se expresó, con exclusividad a las asociaciones, se encuentra derogado, por cuanto hay un sistema general al cual resulta opuesto el que se exija la aprobación de los estatutos de dichas organizaciones ya que en el nuevo sistema se prevé únicamente, salvo lo que en el mismo Decreto 2150 se dispone, que los estatutos acordados por las asociaciones se registren en la correspondiente cámara de comercio. (…)” (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con la Sentencia de la Corte Constitucional antes reseñada, el artículo 636 del Código Civil “se encuentra derogado”, por lo que no competería a las entidades distritales encargadas de la inspección, vigilancia y control sobre las corporaciones sin ánimo de lucro, aprobar los estatutos de dichas organizaciones, y por ende sus reformas, aunque deberán tenerse en cuenta las excepciones previstas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995.

 

Por otra parte, el artículo 38 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015, determina que:

 

“Artículo 38. Facultades. En ejercicio de las facultades previstas en el presente Decreto, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., a través de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y conforme a sus distintas competencias funcionales, ejercerá inspección y vigilancia de las entidades sin ánimo de lucro con el fin de garantizar que su patrimonio se conserve, sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad, y que en lo esencial, se cumpla la voluntad de los fundadores o sus asociados según su naturaleza, así mismo ejercerá el control con el fin de evitar que sus actividades se desvíen de las funciones, deberes y objetivos legales y estatutarios, se aparten de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público o a las leyes, para lo cual podrá:

 

a). Practicar visitas de inspección, vigilancia y control, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

b). Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control.

 

c). Realizar el examen a los libros, cuentas y demás documentos jurídicos, contables y financieros de las instituciones.

 

d). Solicitar los proyectos de presupuesto, informes de gestión, Estados Financieros con sus respectivas notas, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia.

 

e). Mediante acto administrativo motivado, sancionar con suspensión o cancelación de la personería jurídica a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá, D.C.

 

f). Expedir los certificados de inspección, vigilancia y control, respecto de las obligaciones jurídicas, contables y financieras con el ente de control.

 

g). Expedir copias de los documentos que hagan parte de los expedientes.

 

h). Verificar que las actividades que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su inspección, vigilancia y control, correspondan a las autorizadas en sus estatutos o en su norma de creación.

 

i). Decretar la disolución y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

j). Requerir la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

 

k). Adelantar cuando resulte procedente, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen.

 

l). Imponer mediante acto administrativo motivado las sanciones a las entidades sin ánimo de lucro objeto de control, teniendo en cuenta la graduación de sanciones dispuesta en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen, y atendiendo en todo caso los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones a que se refiere el artículo 3° ídem.

 

m). Realizar las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a la inspección, vigilancia y control o que se desprendan de ellas, según las normas concordantes vigentes.” (Subrayado fuera del texto).

 

Los artículos 43, 44, 45 y 46 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificados por los artículos 24, 25, 26 y 27 del Decreto Distrital 530 de 2015, respectivamente, establecen:

 

“Artículo 43. Teniendo en cuenta que el Alcalde Mayor ejerce sus atribuciones por medio de las entidades y organismos creados por el Concejo Distrital, las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, por intermedio de los /as jefes de las áreas o dependencias correspondientes, según su estructura organizacional y funcional, expedirán los actos administrativos relativos al reconocimiento, negación, suspensión y cancelación de personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, así como los que aprueben reformas estatutarias y aquellos que se pudieran derivar de las anteriores, en los términos y con las facultades previstas en este Decreto. (…)

 

Artículo 44. Las funciones de inspección y vigilancia sobre las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, serán ejercidas por la respectiva Secretaría de Despacho por intermedio del área y/o dependencia que se determine para tal fin, en los términos y con las facultades previstas en este Decreto.

 

Artículo 45. Los registros correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización de las entidades a las cuales se refiere este Decreto, así como la expedición de las certificaciones a que hubiere lugar, se harán por la respectiva Secretaría, por intermedio de las áreas o dependencias correspondientes, según su estructura organizacional y funcional, en los términos y con las facultades previstas en este Decreto.

 

Parágrafo. Las funciones estipuladas relativas a inscripción de representantes legales y demás dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización de las entidades a las cuales se refiere este Decreto, se realizarán solamente sobre las entidades sin ánimo de lucro que se encuentren dentro de las excepciones  del artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 3º del Decreto Nacional 427 de 1996, siempre y cuando no posean legislación especial para el otorgamiento de la personería jurídica, según su competencia.

 

Artículo 46. Las Secretarías de Despacho que realicen funciones de registro a entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C., a través de las áreas o dependencias internas con funciones sobre la materia, registrarán y sellarán los libros de actas de los órganos directivos o de administración y los de relación de asociados; igualmente expedirán las copias de los documentos que reposen en los expedientes de las entidades sin ánimo de lucro  que se encuentren dentro de las excepciones del artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995 y artículo 3º del Decreto Nacional 427 de 1996, y que estén bajo su inspección, vigilancia y control. (Subrayado fuera del texto).

 

Frente al texto subrayado del artículo 43 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 24 del Decreto Distrital 530 de 2015, debe tenerse en cuenta lo señalado al hacer referencia a la Sentencia C-670 de 2005.

 

Ahora bien, las funciones de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro, están contenidas en el artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016, del siguiente tenor literal:

 

“Artículo 13º.- Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro. Son funciones de la las siguientes:

 

1. Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales.

 

2. Orientar a la ciudadanía y entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C., en relación con el marco de regulación legal, el ejercicio de las actividades propias de las ESAL, y en general, respecto de sus derechos y obligaciones frente a la comunidad y las autoridades públicas en ejercicio del derecho de asociación.

 

3. Administrar, actualizar y operar el Sistema de Información de Personas Jurídicas – SIPEJ, conforme a las reglas que para el efecto determine el Gobierno Distrital y la Secretaría Jurídica Distrital.

 

4. Formular y coordinar las políticas para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, con las demás Entidades y Organismos Distritales que tienen a su cargo el desarrollo de ésta función.

 

5. Realizar las acciones y actividades necesarias en coordinación con los sectores de la Administración Distrital, cuyas entidades integrantes tengan funciones de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro, para cumplir con dicha función y/o actividad.

 

6. Expedir las certificaciones especiales con destino a las cámaras de comercio, en los términos del artículo 8º del Decreto 427 de 1996, así como las certificaciones: de inspección, vigilancia y control e históricas de las entidades sin ánimo de lucro, con domicilio en el Bogotá, D.C., que sean o hayan sido sujeto de su inspección, vigilancia y control.

 

7. Reconocer y registrar las ligas y asociaciones de consumidores conforme a las disposiciones especiales sobre la materia.

 

8. Reconocer, registrar y efectuar el procedimiento administrativo tendiente a la conformación de los Comités de Desarrollo y Control Social de Servicios Públicos Domiciliarios, e inscribir el vocal de control y su junta directiva.

 

9. Expedir las certificaciones de existencia y representación legal de las ligas y asociaciones de consumidores y de los Comités de Desarrollo y Control Social de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

10. Interactuar con la Cámara de Comercio de Bogotá y demás organizaciones del sector privado, con el propósito de unificar criterios, desarrollar eficientemente y ejercer coordinadamente la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, tales como asociaciones, corporaciones y fundaciones e instituciones de utilidad común con domicilio en el Distrito Capital.

 

11. Estudiar y dar trámite de legalización a las solicitudes de posesión que formulen aquellos cabildos indígenas legalmente constituidos, que tengan tradición y domicilio en la ciudad, previo a su posesión ante el Alcalde Mayor.

 

12. Contribuir a la generación de políticas públicas para facilitar la oferta de servicios a la ciudadanía, haciendo seguimiento en temas específicos de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., en las diferentes etapas que comprendan la recopilación, adquisición, parametrización, organización, análisis y difusión de la información.

 

13. Asistir y apoyar a la Subsecretaría Jurídica en el ejercicio de sus funciones y atribuciones legales.”

 

4. CONCLUSIONES.

 

Con base en lo anteriormente expuesto, se puede colegir, extractar y concluir que:

 

- Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan. (Artículo 641 Código Civil).

 

- La voluntad de la mayoría de los miembros de una corporación será considerada como una sala o reunión legal de la misma, siendo la voluntad de dicha mayoría, la voluntad de la corporación. (Artículo 638 Código Civil).

 

- En las corporaciones existen miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad. (Sentencia T-413/02).

 

- La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, de la Secretaría Jurídica Distrital, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., no aprueba las reformas estatutarias efectuadas por las entidades sin ánimo de lucro comprendidas dentro del ámbito de sus competencias. (Sentencia C-670 de 2005, el Concepto de radicación No. 11001-03-06-000-2007-00027-00 (1818) del 17 de mayo de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016.)

 

- En el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, deben tenerse en cuenta las excepciones previstas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995. 

 

- Los estatutos de las ESAL y sus reformas, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales. (Artículo 42 Decreto Ley 2150 de 1995).

 

- Las entidades y organismos distritales con funciones de inspección, vigilancia y control de las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C., tienen la competencia para verificar que en su funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, las entidades sin ánimo de lucro se ajusten a la ley y a los estatutos. (Artículo 3 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 2 del Decreto Distrital 530 de 2015).

 

- Las entidades y organismos distritales con funciones de inspección, vigilancia y control de las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C., tienen la competencia para verificar que las actividades que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, correspondan a las autorizadas en sus estatutos o en su norma de creación. (Artículo 38 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015).

 

5. RESPUESTA.

 

Tal y como se expuso en precedente, los estatutos de una ESAL pueden ser reformados al igual que su objeto social.

 

En ese sentido, en criterio de esta Dirección frente a la pregunta consistente en “si para la reforma estatutaria consistente en la transformación de una corporación (vigilada por la Alcaldía Mayor de Bogotá) en una entidad de la economía solidaria (vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria), se requiere autorización previa de la Alcaldía Mayor de Bogotá”, se puede colegir que, si por decisión de los órganos internos competentes de una entidad sin ánimo de lucro (asociación o corporación), sometida a la inspección, vigilancia y control de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, de la Secretaría Jurídica Distrital, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., se decide por su transformación, y que dicha actividad comporte una reforma a sus estatutos y/o su objeto social, dicha reforma no requiere aprobación de dicha dependencia, de acuerdo con los considerandos contenidos en la Sentencia C-670 de 2005 de la Corte Constitucional, y en todo caso teniendo en cuenta las excepciones contenidas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995.

 

Por otra parte, la Ley 454 de 1998^[20], que determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, aplicable a las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, y que deben tener incluido en sus estatutos o reglas básicas de funcionamiento la ausencia de ánimo de lucro, movida por la solidaridad, el servicio social o comunitario, establece de forma expresa que tales personas jurídicas no pueden transformarse en sociedades mercantiles.

 

No obstante, esta Dirección no conoce disposición que de forma expresa prohíba a las entidades sin ánimo de lucro –ESAL, cuya inspección, vigilancia y control –IVC- sea ejercida por algunas entidades y organismos de Bogotá, D.C., transformarse en otra entidad con un objeto social diferente, pero debe tenerse en cuenta que en el hipotético caso de que una ESAL decida reformar sus estatutos para realizar otras actividades, que no estén comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Decreto Distrital 059 de 1991 y sus Decretos modificatorios, corresponderá dicha función de IVC a la autoridad que la ley o el reglamento haya conferido la competencia respectiva.

 

Sin embargo, para efectos de la transformación de una ESAL, se recomienda tener en cuenta lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,^[21],  en cuanto a que: “Es así como la doctrina define las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un determinado. (Sic). Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…). Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”^[22] (se subraya) (…)

 

En esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos, pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas societarias (…).”. (Negrilla fuera del texto).

 

Sin perjuicio de lo expuesto, se sugiere adelantar la consulta en cuanto a la “transformación de una corporación (vigilada por la Alcaldía Mayor de Bogotá) en una entidad de la economía solidaria (vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria)”, a la Superintendencia de la Economía Solidaria, órgano encargado de efectuar la inspección, vigilancia y control de las organizaciones de la Economía Solidaria, según lo previsto en el artículo 34 de la Ley 454 de 1998, modificado por el artículo 98 de la Ley 795 de 2003.

 

Finalmente, teniendo en cuenta las funciones de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, de la Secretaría Jurídica Distrital, particularmente la contenida en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016, consistente: “Orientar a la ciudadanía y entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C., en relación con el marco de regulación legal, el ejercicio de las actividades propias de las ESAL, y en general, respecto de sus derechos y obligaciones frente a la comunidad y las autoridades públicas en ejercicio del derecho de asociación”, se sugiere dirigirse directamente a la citada Dirección para que lo orienten sobre el tema consultado, en las oficinas de atención al público ubicadas en la Carrera 8 Nº 10-65 de Bogotá, D.C.

 

En los anteriores términos  y desde el ámbito de competencias de esta Dirección[23], se da respuesta a la petición, la cual tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c. N.A.

 

Anexos: N.A.

 

Proyectó:       Duvan Sandoval Rodríguez

 

Revisó:          Ana Lucy Castro Castro