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2310460 Bogotá,
D.C., Señor/a ANÓNIMO/A Ciudad Asunto:
Respuesta a consulta sobre fusión de entidades
sin ánimo de lucro. Radicado:
2-2017-2296 Esta
Dirección recibió por “traslado” de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y
Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, el memorando de radicado No. 3-2017-1671 del 30
de mayo de 2017[1],
mediante el cual indica que “por ser un asunto de su competencia en los
términos del artículo 11 numeral 5 del Decreto Distrital 323 de 2016[2],
y de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo Art. 21 de la Ley 1437 del 2011, sustituido
por el Art. 1 de la Ley 1755 del 2015”, adjuntando para el efecto la solicitud
registrada en el Sistema Distrital de Quejas y Soluciones –SDQS, administrado
por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y que le fue
asignada a dicha Dirección
Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo
de Lucro, a
través del referido Sistema, el 25 de mayo de 2017. La
consulta y sus presupuestos son los siguientes: “Pueden fusionarse sin restricción alguna dos
entidades sin ánimo de lucro? Presupuestos de la pregunta: Dos corporaciones con
objetos sociales iguales o similares, quieren fusionarse y dejar solo una
entidad fuerte y más competitiva. ¿Se puede realizar la
fusión? ¿Existe alguna restricción? ¿Cuáles serán los derechos
de los fundadores de cada corporación? ¿Pueden renunciar algunos
socios a participar en la nueva entidad? ¿El proceso debe ser por
absorción de una corporación hacia la otra? ¿Si es una fundación y la
otra corporación, hay alguna diferencia frente a l (sic) fusión?” Una
vez revisada la petición se evidencia claramente que lo pretendido es que se
absuelvan unas inquietudes que orbitan en torno al ejercicio de algunas
actividades por parte de entidades sin ánimo de lucro -ESAL, que de acuerdo con
las disposiciones del Código Civil, se rigen por el derecho privado, estando
reguladas por tal legislación, su ejercicio, y determinada por la ley y el
reglamento el ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control
para las mismas. Sobre tal aspecto, es
preciso señalar que las diferentes entidades
y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de
acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los
artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y
prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo
integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir
las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio,
promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los
habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y
cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. Así,
cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias
asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente,
teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al
servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición
del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al
hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por ello, se tiene que el
Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de
la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la
Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1.
Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y
coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos
administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5.
Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría
Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”. En ese sentido, las
respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta
Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y
concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las
actividades propias de las entidades y organismos de la administración
distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares,
las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las
diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al
cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no
estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares
o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas
derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de
actividades del derecho privado. En
ese orden de ideas, resulta claro que las inquietudes que se formulan no se
enmarcan dentro del ejercicio de las funciones de las entidades y organismos
distritales, pues las mismas pretenden que se absuelvan interrogantes en torno
al ejercicio de diferentes actuaciones por parte de entidades sin ánimo de
lucro, que como se anotó, se rigen por el derecho privado, sin que salvo el
ejercicio de la actividad de inspección, vigilancia y control que cumplen
algunas entidades y organismos distritales, sobre tales ESAL, dichas
autoridades puedan intervenir en el giro ordinario de sus funciones o el
desarrollo del objeto social y de sus estatutos. Esto,
considerando que frente al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia
y control –IVC- de las ESAL domiciliadas
en el Distrito Capital, la misma se ejerce de conformidad con las disposiciones
establecidas en el Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el Decreto
Distrital 530 de 2015, y demás disposiciones expedidas por el Alcalde Mayor
sobre el ejercicio de dicha actividad de IVC en Bogotá, D.C., por parte de las
entidades y organismos distritales. Por
lo anterior, se informa que esta Dirección carece de competencia para dar
respuesta a la consulta elevada, por estar enmarcada la misma dentro del ámbito
de actividades del derecho privado, sin que esta dependencia tenga dentro de
sus funciones las de prestar asesoría a los particulares para el ejercicio de las
prerrogativas que la Constitución (artículo 38) y la ley les otorga a las
personas jurídicas de derecho privado; aunado al hecho de no tratarse del
desarrollo de funciones a cargo de las entidades y organismos distritales, ni estar referida la consulta al ejercicio de las
competencias relacionadas con la inspección, vigilancia y control de entidades
sin ánimo de lucro – ESAL- domiciliadas en Bogotá, D.C., por parte de algunas
entidades del Distrito Capital, Ello,
por cuanto además el artículo 14 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, referido al término para absolver las consultas
elevadas ante las autoridades, señala que tales peticiones son en relación
con las materias a su cargo, es decir, que dentro de las funciones de la
autoridad encargada de resolver la petición, deberá estar alguna relacionada o
referida con la temática contenida en la solicitud, lo cual no ocurre en el
presente caso, teniendo en cuenta que las funciones de la Dirección Distrital de
Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, están
taxativamente contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016. En
consecuencia, se recomienda acudir a los consultorios jurídicos de las
facultades de derecho de las universidades afilamente reconocidas, con el fin
de que si así se considera pertinente, le presten la asesoría en torno a la
consulta referida en el asunto. No
obstante y sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se harán algunas
referencias jurisprudenciales, normativas y doctrinarias, en relación con las
fundaciones sin ánimo de lucro, que podrán servir de orientación en relación
con el asunto consultado. El
artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica,
señala: “Se
llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. Las personas jurídicas son
de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que
participan de uno y otro carácter.” Por su parte, el artículo 635 ídem
establece que: “PATRIMONIO DE LA CORPORACION.
Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una
corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno
de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin
embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo
tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad. Pero
la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de
la corporación los hayan obligado expresamente.” Así
mismo, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA
OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza
obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las
penas que los mismos estatutos impongan.” Adicionalmente,
el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros
de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será
considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad
de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación. Todo lo cual se entiende sin
perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación
prescribieren a este respecto.” Del contenido de las
disposiciones reseñadas se infiere que los estatutos de una corporación o ESAL,
tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, siendo obligación
de todos los corporados obedecerlos, so pena de incurrir en las sanciones que
los mismos estatutos hayan establecido por su incumplimiento. Por tanto, en ejercicio del
derecho fundamental de asociación contenido en el artículo 38 de la
Constitución Política, y atendiendo los lineamientos definidos en los artículos
633 y siguientes del Código Civil, las personas pueden asociarse y constituir
entidades sin ánimo de lucro de carácter privado, con sujeción a lo definido en
el Capítulo II del Decreto Ley 2150 de 1995, para el desarrollo de las
actividades propias del objeto social de la ESAL. Según el artículo 42 ídem,
los estatutos y sus reformas, los nombramientos
de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas
jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la
Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona
jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el
registro de actos de las sociedades comerciales. Es decir, que
las entidades sin ánimo de lucro pueden elaborar sus propios estatutos y
reformarlos, siendo su obligación inscribirlos en la Cámara de Comercio
respectiva. En lo
atinente a la previsión de la fusión de la ESAL con otra de objeto social igual
o similar, dicha posibilidad deberá estar contenida en los estatutos de la
entidad, así como todas las condiciones que regirán dicha fusión, siempre y
cuando la ley o el reglamento no haya prohibido la realización de fusiones de
entidades sin ánimo de lucro. Para
el caso, es necesario aclarar que la denominación de las asociaciones se
asemeja a la de las corporaciones, por lo que el término puede ser aplicado a
las dos para referirse a las mismas, tal y como se observa en el
pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, quien señala: “Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se
distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin
especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan
bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto
de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son
secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en
la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación
de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. Agosto 21 / 40). (...) Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que
faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el
reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones
o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan
su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que
los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la
solicitud de reconocimiento de personería jurídica, el contenido de los
estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de
inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la
notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación
de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones
de utilidad común.” (Subrayado fuera del texto) La misma Corporación reseñó que: “Es así como la doctrina define las corporaciones o
asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un
determinado. Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea
repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…).
Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de
un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte
entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las
utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”[3]
(se subraya) (…) En
esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o
corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de
desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos,
pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o
dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el
momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas
societarias (…).”[4] Sobre la
diferencia entre la corporación y la fundación, para efecto de determinar si es
posible su fusión, es viable traer a colación lo considerado por la Corte
Constitucional al respecto, así: “Encuentra relevante la Sala destacar para el caso
algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las
corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el
elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y
para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la
capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a
un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen miembros o asociados y por consiguiente sus
estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de
la entidad. (…) En virtud de esa reforma, que hoy se encuentra vigente,
no es posible clasificar de manera inequívoca a la entidad, ni como asociación
o corporación, ni como fundación. En efecto, no se trata de una corporación
porque por virtud de la reforma desapareció el elemento asociativo. Pero no es
fundación porque no obstante que en principio tiene la apariencia de tal, la
junta directiva conserva la capacidad para reformar los estatutos y por
consiguiente el objeto de la entidad. (…).[5] Según la
Sentencia citada, en tratándose de fundaciones, su objeto y su régimen jurídico
será para siempre el establecido por sus fundadores al momento de su creación,
de acuerdo con los estatutos que se hayan dictado, sin que los órganos de gobierno
tengan la capacidad para cambiar el objeto o su régimen jurídico. Es decir, que
las fundaciones al no tener la capacidad para mutar su objeto ni su régimen
jurídico, no podrían fusionarse con otras fundaciones. Al revisar el Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013[6],
en la página 28 al referirse a la fundación, señala: “2.1.
Fundación. Persona
Jurídica Sin Ánimo de Lucro creada por regla general por la voluntad de una
persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución,
organización, fines y medios para alcanzarlos con un fin específico, el cual
por regla general es altruista, esa voluntad original se torna irrevocable en
sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona
jurídica por parte del Estado (…). La
fundación surge de la afectación que se realice de un patrimonio por su
fundador o fundadores. Características:
•
Tiene un patrimonio determinado desde su nacimiento. •
La afectación del patrimonio es irrevocable. •
La vigencia entendida como el periodo de duración de la entidad es de carácter
indefinida. •
Legalmente no le es permitido disolverse y liquidarse por voluntad de los
fundadores o miembros. •
Su objeto y régimen jurídico son fijados para siempre en el acto de fundación. •
La entidad no tiene la facultad de fusionarse o transformarse. •
Puede ser constituida por una sola persona.” (Subrayado fuera del texto).
El citado Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE
LUCRO-ESAL-2013, se constituye en un documento orientador sobre la
regulación de las entidades sin ánimo de lucro, y en un instrumento de consulta
para llenar vacíos técnicos y conceptuales sobre la misma materia, sin que sus
disposiciones sean de carácter obligatorio y/o vinculante, por no comportar la
naturaleza de un acto administrativo de carácter general emanado de autoridad
competente que lo haga obligatorio para todos sus destinatarios. En lo
atinente con las corporaciones es diferente la situación, por cuanto en ellas
podrían sus miembros o asociados o sus órganos de dirección, de acuerdo con lo
establecido en sus estatutos, hacer modificaciones a tales estatutos y a su
objeto social, pudiendo ser viable una fusión entre corporaciones con objetos
iguales o similares, esto dentro del ámbito de libertad de las personas
jurídicas de derecho privado para asociarse,
darse sus propios estatutos y efectuar todas las actividades inherentes
a las mismas. Para ello, en los estatutos
de la entidad resultante de la fusión, deberá incluirse todo lo relacionado con
el funcionamiento de la corporación y el desarrollo de las actividades propias
de su objeto social. A manera de ilustración, es
dable hacer referencia a la publicación de la Cámara de Comercio de Cúcuta
denominada “ESAL Entidades Sin ánimo de
Lucro”[7],
en cuyas páginas 30 y 31 se hace referencia al registro de la fusión e
incorporación de una entidad sin ánimo de lucro, señalando que: “La fusión es una reforma estatutaria mediante la cual una o más
entidades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear
una nueva. La absorbente o la nueva entidad, adquiere todos los derechos y
obligaciones de las entidades participantes una vez formalizada la fusión. ¿Qué es la incorporación? La incorporación consiste en que una o más entidades se disuelven
sin liquidarse, siendo incorporadas a otra, que continúa existiendo. A la incorporante se transfiere el patrimonio de las entidades
incorporadas.” La citada publicación
refiere también los aspectos que debe tener el compromiso de fusión o
incorporación, el lugar donde debe registrase y la forma de efectuar dicho
registro. Finalmente, corresponderá a
la entidad sin ánimo de lucro, en la asamblea o reunión de sus fundadores y/o
asociados, determinar la procedencia de fusionarse con otras entidades sin
ánimo de lucro de la misma naturaleza, lo cual deberá estar contenido en los
estatutos respectivos, que podrán ser aprobados por la asamblea o reunión de
los asociados, o según se regule en los mencionados estatutos, de conformidad con lo previsto en el
artículo 638 del Código Civil, del siguiente tenor literal: “Mayorías. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan
según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión
legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la
voluntad de la corporación. Todo lo cual se entiende sin
perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación
prescribieren a este respecto.” Por último,
se aclara que la presente respuesta tiene el alcance del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente, ANA
LUCY CASTRO CASTRO Directora
Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS DE PIE DE PÁGINA [1] Por lo tanto en aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los términos para atender la
consulta se contarán a partir del día siguiente del recibo de la solicitud, lo
cual ocurrió el día 30 de mayo de 2017, es decir, que el plazo legal cuenta
desde el 31 del mismo mes y año. [2]Artículo 11°.- Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos. Son funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos las siguientes: (…) 5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no corresponda a otra dependencia. [3] Angarita Gómez, Jorge. Derecho Civil. Editorial Temis.
1988. [4]Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. William Zambrano Cetina, rad. No. 1001-03-06-000-2007-00100-00(1870), del 15 de mayo de 2008. [5] Sentencia T-413/02 de la Corte Constitucional. [6]Fuente: http://www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ/manual/ManualESAL2013.pdf [7] Fuente: file:///C:/Users/dsandoval/Documents/Duvan/TAREAS%202017/Proyectos%20de%20conceptos%202017/Fusión%20de%20ESAL/desc_06bcbe5484dff917e6bd6a01353f4d5a.pdf
Proyectó: Duvan
Sandoval Rodríguez Revisó: Ana Lucy Castro Castro |