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Concepto 220176766 de 2017 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
27/02/2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
27/02/2019
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2310460

 

Bogotá, D.C., 

 

Señor/a

 

ANÓNIMO/A

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a consulta sobre fusión de entidades sin ánimo de lucro.

 

Radicado: 2-2017-2296

 

Esta Dirección recibió por “traslado” de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, el memorando de radicado No. 3-2017-1671 del 30 de mayo de 2017[1], mediante el cual indica que “por ser un asunto de su competencia en los términos del artículo 11 numeral 5 del Decreto Distrital 323 de 2016[2], y de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art. 21 de la Ley 1437 del 2011, sustituido por el Art. 1 de la Ley 1755 del 2015”, adjuntando para el efecto la solicitud registrada en el Sistema Distrital de Quejas y Soluciones –SDQS, administrado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y que le fue asignada a dicha Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, a través del referido Sistema, el 25 de mayo de 2017.

 

La consulta y sus presupuestos son los siguientes:

 

Pueden fusionarse sin restricción alguna dos entidades sin ánimo de lucro?

 

Presupuestos de la pregunta:

 

Dos corporaciones con objetos sociales iguales o similares, quieren fusionarse y dejar solo una entidad fuerte y más competitiva.

 

¿Se puede realizar la fusión?

 

¿Existe alguna restricción?

 

¿Cuáles serán los derechos de los fundadores de cada corporación?

 

¿Pueden renunciar algunos socios a participar en la nueva entidad?

 

¿El proceso debe ser por absorción de una corporación hacia la otra?

 

¿Si es una fundación y la otra corporación, hay alguna diferencia frente a l (sic) fusión?”

 

Una vez revisada la petición se evidencia claramente que lo pretendido es que se absuelvan unas inquietudes que orbitan en torno al ejercicio de algunas actividades por parte de entidades sin ánimo de lucro -ESAL, que de acuerdo con las disposiciones del Código Civil, se rigen por el derecho privado, estando reguladas por tal legislación, su ejercicio, y determinada por la ley y el reglamento el ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control para las mismas.

 

Sobre tal aspecto, es preciso señalar que las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

Así, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Por ello, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

En ese orden de ideas, resulta claro que las inquietudes que se formulan no se enmarcan dentro del ejercicio de las funciones de las entidades y organismos distritales, pues las mismas pretenden que se absuelvan interrogantes en torno al ejercicio de diferentes actuaciones por parte de entidades sin ánimo de lucro, que como se anotó, se rigen por el derecho privado, sin que salvo el ejercicio de la actividad de inspección, vigilancia y control que cumplen algunas entidades y organismos distritales, sobre tales ESAL, dichas autoridades puedan intervenir en el giro ordinario de sus funciones o el desarrollo del objeto social y de sus estatutos.

 

Esto, considerando que frente al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control –IVC-  de las ESAL domiciliadas en el Distrito Capital, la misma se ejerce de conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el Decreto Distrital 530 de 2015, y demás disposiciones expedidas por el Alcalde Mayor sobre el ejercicio de dicha actividad de IVC en Bogotá, D.C., por parte de las entidades y organismos distritales.

 

Por lo anterior, se informa que esta Dirección carece de competencia para dar respuesta a la consulta elevada, por estar enmarcada la misma dentro del ámbito de actividades del derecho privado, sin que esta dependencia tenga dentro de sus funciones las de prestar asesoría a los particulares para el ejercicio de las prerrogativas que la Constitución (artículo 38) y la ley les otorga a las personas jurídicas de derecho privado; aunado al hecho de no tratarse del desarrollo de funciones a cargo de las entidades y organismos distritales, ni  estar referida la consulta al ejercicio de las competencias relacionadas con la inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro – ESAL- domiciliadas en Bogotá, D.C., por parte de algunas entidades del Distrito Capital,

 

Ello, por cuanto además el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, referido al término para absolver las consultas elevadas ante las autoridades, señala que tales peticiones son en relación con las materias a su cargo, es decir, que dentro de las funciones de la autoridad encargada de resolver la petición, deberá estar alguna relacionada o referida con la temática contenida en la solicitud, lo cual no ocurre en el presente caso, teniendo en cuenta que las funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, están taxativamente contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016.

 

En consecuencia, se recomienda acudir a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades afilamente reconocidas, con el fin de que si así se considera pertinente, le presten la asesoría en torno a la consulta referida en el asunto.

 

No obstante y sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se harán algunas referencias jurisprudenciales, normativas y doctrinarias, en relación con las fundaciones sin ánimo de lucro, que podrán servir de orientación en relación con el asunto consultado.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

 

Por su parte, el artículo 635 ídem establece que: “PATRIMONIO DE LA CORPORACION. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.

 

Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.

 

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.”

 

Así mismo, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

 

Adicionalmente, el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

Del contenido de las disposiciones reseñadas se infiere que los estatutos de una corporación o ESAL, tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, siendo obligación de todos los corporados obedecerlos, so pena de incurrir en las sanciones que los mismos estatutos hayan establecido por su incumplimiento.

 

Por tanto, en ejercicio del derecho fundamental de asociación contenido en el artículo 38 de la Constitución Política, y atendiendo los lineamientos definidos en los artículos 633 y siguientes del Código Civil, las personas pueden asociarse y constituir entidades sin ánimo de lucro de carácter privado, con sujeción a lo definido en el Capítulo II del Decreto Ley 2150 de 1995, para el desarrollo de las actividades propias del objeto social de la ESAL.

 

Según el artículo 42 ídem, los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.

 

Es decir, que las entidades sin ánimo de lucro pueden elaborar sus propios estatutos y reformarlos, siendo su obligación inscribirlos en la Cámara de Comercio respectiva.

 

En lo atinente a la previsión de la fusión de la ESAL con otra de objeto social igual o similar, dicha posibilidad deberá estar contenida en los estatutos de la entidad, así como todas las condiciones que regirán dicha fusión, siempre y cuando la ley o el reglamento no haya prohibido la realización de fusiones de entidades sin ánimo de lucro.

 

Para el caso, es necesario aclarar que la denominación de las asociaciones se asemeja a la de las corporaciones, por lo que el término puede ser aplicado a las dos para referirse a las mismas, tal y como se observa en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, quien señala: “Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. Agosto 21 / 40). (...)

 

Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, el contenido de los estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones de utilidad común.” (Subrayado fuera del texto)

 

La misma Corporación reseñó que:

 

Es así como la doctrina define las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un determinado. Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…). Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”[3] (se subraya) (…)

 

En esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos, pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas societarias (…).”[4]

 

Sobre la diferencia entre la corporación y la fundación, para efecto de determinar si es posible su fusión, es viable traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional al respecto, así:

 

“Encuentra relevante la Sala destacar para el caso algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen  miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad. (…)

 

En virtud de esa reforma, que hoy se encuentra vigente, no es posible clasificar de manera inequívoca a la entidad, ni como asociación o corporación, ni como fundación. En efecto, no se trata de una corporación porque por virtud de la reforma desapareció el elemento asociativo. Pero no es fundación porque no obstante que en principio tiene la apariencia de tal, la junta directiva conserva la capacidad para reformar los estatutos y por consiguiente el objeto de la entidad. (…).[5]

 

Según la Sentencia citada, en tratándose de fundaciones, su objeto y su régimen jurídico será para siempre el establecido por sus fundadores al momento de su creación, de acuerdo con los estatutos que se hayan dictado, sin que los órganos de gobierno tengan la capacidad para cambiar el objeto o su régimen jurídico. Es decir, que las fundaciones al no tener la capacidad para mutar su objeto ni su régimen jurídico, no podrían fusionarse con otras fundaciones.

 

Al revisar el Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013[6], en la página 28 al referirse a la fundación, señala:

 

“2.1. Fundación.

 

Persona Jurídica Sin Ánimo de Lucro creada por regla general por la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos con un fin específico, el cual por regla general es altruista, esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado (…).

 

La fundación surge de la afectación que se realice de un patrimonio por su fundador o fundadores.

 

Características:

 

• Tiene un patrimonio determinado desde su nacimiento.

 

• La afectación del patrimonio es irrevocable.

 

• La vigencia entendida como el periodo de duración de la entidad es de carácter indefinida.

 

• Legalmente no le es permitido disolverse y liquidarse por voluntad de los fundadores o miembros.

 

• Su objeto y régimen jurídico son fijados para siempre en el acto de fundación.

 

• La entidad no tiene la facultad de fusionarse o transformarse.


• Puede ser constituida por una sola persona.” (Subrayado fuera del texto).

 

El citado Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013, se constituye en un documento orientador sobre la regulación de las entidades sin ánimo de lucro, y en un instrumento de consulta para llenar vacíos técnicos y conceptuales sobre la misma materia, sin que sus disposiciones sean de carácter obligatorio y/o vinculante, por no comportar la naturaleza de un acto administrativo de carácter general emanado de autoridad competente que lo haga obligatorio para todos sus destinatarios.

 

En lo atinente con las corporaciones es diferente la situación, por cuanto en ellas podrían sus miembros o asociados o sus órganos de dirección, de acuerdo con lo establecido en sus estatutos, hacer modificaciones a tales estatutos y a su objeto social, pudiendo ser viable una fusión entre corporaciones con objetos iguales o similares, esto dentro del ámbito de libertad de las personas jurídicas de derecho privado para asociarse,  darse sus propios estatutos y efectuar todas las actividades inherentes a las mismas.

 

Para ello, en los estatutos de la entidad resultante de la fusión, deberá incluirse todo lo relacionado con el funcionamiento de la corporación y el desarrollo de las actividades propias de su objeto social.

 

A manera de ilustración, es dable hacer referencia a la publicación de la Cámara de Comercio de Cúcuta denominada “ESAL Entidades Sin ánimo de Lucro[7], en cuyas páginas 30 y 31 se hace referencia al registro de la fusión e incorporación de una entidad sin ánimo de lucro, señalando que:

 

La fusión es una reforma estatutaria mediante la cual una o más entidades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

 

La absorbente o la nueva entidad, adquiere todos los derechos y obligaciones de las entidades participantes una vez formalizada la fusión.

 

¿Qué es la incorporación?

 

La incorporación consiste en que una o más entidades se disuelven sin liquidarse, siendo incorporadas a otra, que continúa existiendo.

 

A la incorporante se transfiere el patrimonio de las entidades incorporadas.”

 

La citada publicación refiere también los aspectos que debe tener el compromiso de fusión o incorporación, el lugar donde debe registrase y la forma de efectuar dicho registro.

 

Finalmente, corresponderá a la entidad sin ánimo de lucro, en la asamblea o reunión de sus fundadores y/o asociados, determinar la procedencia de fusionarse con otras entidades sin ánimo de lucro de la misma naturaleza, lo cual deberá estar contenido en los estatutos respectivos, que podrán ser aprobados por la asamblea o reunión de los asociados, o según se regule en los mencionados estatutos, de conformidad con lo previsto en el artículo 638 del Código Civil, del siguiente tenor literal: “Mayorías. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

Por último, se aclara que la presente respuesta tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA



[1] Por lo tanto en aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los términos para atender la consulta se contarán a partir del día siguiente del recibo de la solicitud, lo cual ocurrió el día 30 de mayo de 2017, es decir, que el plazo legal cuenta desde el 31 del mismo mes y año.

 

[2]Artículo 11°.- Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos. Son funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos las siguientes: (…) 5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no corresponda a otra dependencia. 

[3] Angarita Gómez, Jorge. Derecho Civil. Editorial Temis. 1988.

 

[4]Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. William Zambrano Cetina, rad. No. 1001-03-06-000-2007-00100-00(1870), del 15 de mayo de 2008. 

[5] Sentencia T-413/02 de la Corte Constitucional.

[6]Fuente: http://www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ/manual/ManualESAL2013.pdf

[7] Fuente: file:///C:/Users/dsandoval/Documents/Duvan/TAREAS%202017/Proyectos%20de%20conceptos%202017/Fusión%20de%20ESAL/desc_06bcbe5484dff917e6bd6a01353f4d5a.pdf

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:  Ana Lucy Castro Castro