2310460

 

Bogotá, D.C., 

 

Asunto:    Respuesta a su derecho de petición de consulta. Radicado No. 1-2017-22301 (Secretaría General) SDQS 1992332017.

 

Respetado señor Mojica:

 

Tal y como se le informó en el escrito de radicado 2-2017-10200 del 12 de septiembre de 2017, en relación con la petición radicada por usted ante la Secretaría General con el No. 1-2017-22301 del 31 de agosto de 2017, registrada en el Sistema Distrital de Quejas y Soluciones –SDQS- administrado por la mencionada Secretaría, y asignada a esta Dirección a través del referido Sistema, el día 5 de septiembre de 2017, esta dependencia remitió la solicitud a algunas entidades y/o dependencias, con el fin de que le den respuesta a las preguntas correspondientes a los numerales 1 al 8, 12, 20, 21, 31 y 33 del petitorio.

 

Respecto de las demás inquietudes, a continuación, se hará referencia a la competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital para dar respuesta a las peticiones y fijación del alcance de la mismas, cuando proceda la emisión de estas.

 

Así, es preciso señalar que las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

Por ello, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Para el efecto, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, las funciones de “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

Entonces, las respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, o estar relacionadas con las materias a su cargo, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

En ese orden de ideas, resulta claro que dentro de las funciones de esta Dirección establecidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, no existe ninguna dirigida a dar respuesta a las consultas que se enmarquen dentro del ejercicio las actividades del derecho privado o prestar asesoría o servir de órgano consultor a los particulares para el ejercicio de las prerrogativas que la Constitución (artículo 38) y la ley les otorga a las personas jurídicas de derecho privado; pues de la revisión del extenso listado de inquietudes incluido en la petición, y particularmente de las que no fueron objeto de traslado, se advierte que muchas de ellas no se refieren ni están comprendidas dentro del desarrollo de las funciones a cargo de las entidades y organismos distritales, ni están referidas concretamente al ejercicio de las competencias relacionadas con la inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro – ESAL- domiciliadas en Bogotá, D.C., por parte de algunas entidades del Distrito Capital, las cuales ejercen dicha función de conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el Decreto Distrital 530 de 2015, y demás disposiciones expedidas por el Alcalde Mayor sobre el ejercicio de dicha actividad de IVC en Bogotá, D.C., por parte de las entidades y organismos distritales.

 

Lo anterior, aunado al hecho de que el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, referido al término para absolver las consultas elevadas ante las autoridades, señala que tales peticiones son en relación con las materias a su cargo, es decir, que dentro de las funciones de la autoridad encargada de resolver la petición, deberá estar alguna relacionada o referida con la temática contenida en la solicitud, lo cual no ocurre en el presente caso, teniendo en cuenta que las funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, están taxativamente contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016.

En consecuencia, para efectos de contar con asesoría para el ejercicio de las actividades derivadas del artículo 38 de la Constitución Política, en particular, aquellas diferentes a la inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro – ESAL- domiciliadas en Bogotá, D.C., por parte de algunas entidades y organismos distritales, se recomienda acudir a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades oficialmente reconocidas, con el fin de que si así se considera pertinente, le presten la asesoría en torno a dichas materias, o acudir a otras instancias de naturaleza consultiva de carácter particular, para los mismos fines.

 

Sin embargo, y con el fin de orientar al peticionario en relación con las entidades sin ánimo de lucro, entre ellas, las fundaciones, a continuación se hará referencia al marco normativo que regula el actuar de las mismas, y de forma general se harán algunas precisiones sobre cada inquietud diferente a las señaladas en el inciso primero de este escrito, agrupándolas cuando sea pertinente emitir una misma respuesta a varias de ellas, aclarando que el presente pronunciamiento tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por la citada disposición, y a lo expuesto por el Consejo de Estado[1] y la Corte Constitucional[2] sin que las consideraciones, respuestas, conclusiones o apreciaciones, comprometan la responsabilidad de la Secretaría Jurídica Distrital, ni sean de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni se constituyan en doctrina de aplicación obligatoria por parte de las entidades y organismos distritales.

 

CONSIDERACIONES SOBRE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

 

Por su parte, el artículo 635 ídem establece que: “PATRIMONIO DE LA CORPORACION. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.

 

Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.

 

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.”

 

Así mismo, el artículo 641 del mismo Código Civil estipula: “FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

 

Adicionalmente, el artículo 638 ibídem señala: “Mayorias. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.

 

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.”

 

Del contenido de las disposiciones reseñadas se infiere que los estatutos de una corporación o ESAL, tienen fuerza obligatoria para la entidad sin ánimo de lucro, siendo obligación de todos los corporados obedecerlos, so pena de incurrir en las sanciones que los mismos estatutos hayan establecido por su incumplimiento.

 

Por tanto, en ejercicio del derecho fundamental de asociación contenido en el artículo 38 de la Constitución Política, y atendiendo los lineamientos definidos en los artículos 633 y siguientes del Código Civil, las personas pueden asociarse y constituir entidades sin ánimo de lucro de carácter privado, con sujeción a lo definido en el Capítulo II del Decreto Ley 2150 de 1995, para el desarrollo de las actividades propias del objeto social de la ESAL.

 

Según el artículo 42 ídem, los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.

 

Es decir, que las entidades sin ánimo de lucro pueden elaborar sus propios estatutos y reformarlos, siendo su obligación inscribirlos en la Cámara de Comercio respectiva.

 

Frente a las fundaciones, en el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, se señala: “Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. Agosto 21 / 40). (...)

 

Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, el contenido de los estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones de utilidad común.” (Subrayado fuera del texto)

 

La misma Corporación reseñó que:

 

“Es así como la doctrina define las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro como un conjunto de individuos que “vinculan un capital para la obtención de un determinado. Si el capital está destinado a que su rédito o producto sea repartido entre quienes lo aportaron, la corporación se llamará sociedad (…). Cuando el capital de la Corporación está destinado únicamente a la obtención de un fin de beneficencia, científico, etc., o sea, que su rédito no se reparte entre los individuos de la corporación, recibe el nombre de asociación. (…) Las utilidades se integran al patrimonio para la obtención del fin deseado.”[3] (se subraya) (…)

 

En esa medida, un elemento distintivo y consustancial de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro está en el propósito de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general o de bienestar común para ellos, pero sin esperar como contraprestación la repartición de utilidades o dividendos en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución y liquidación, tal como sí ocurre en las formas societarias (…).”[4]

 

Sobre la diferencia entre la corporación y la fundación, es viable traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional al respecto, así:

 

“Encuentra relevante la Sala destacar para el caso algunas de las diferencias que existen entre las fundaciones y las corporaciones sin ánimo de lucro. Así, en las primeras no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin. En las corporaciones, por el contrario, existen miembros o asociados y por consiguiente sus estatutos y su objeto, pueden ser modificados por los órganos de dirección de la entidad. (…)

 

En virtud de esa reforma, que hoy se encuentra vigente, no es posible clasificar de manera inequívoca a la entidad, ni como asociación o corporación, ni como fundación. En efecto, no se trata de una corporación porque por virtud de la reforma desapareció el elemento asociativo. Pero no es fundación porque no obstante que en principio tiene la apariencia de tal, la junta directiva conserva la capacidad para reformar los estatutos y por consiguiente el objeto de la entidad. (…).[5]

 

Según la Sentencia citada, en tratándose de fundaciones, su objeto y su régimen jurídico será para siempre el establecido por sus fundadores al momento de su creación, de acuerdo con los estatutos que se hayan dictado, sin que los órganos de gobierno tengan la capacidad para cambiar el objeto o su régimen jurídico.

 

El Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 2012[6], reseñó frente al objeto y finalidad de las ESAL, así:

 

“Dentro  de las entidades de beneficencia están las entidades sin ánimo de lucro, que son personas jurídicas que pueden constituirse bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”[7].

 

El elemento determinante de las entidades sin ánimo de lucro es que el objeto o finalidad desarrollada no obedezca a una aspiración lucrativa, motivo por el cual los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distribuidos entre esos miembros, sino que, por el contrario, deben destinarse al objetivo que agrupa a los asociados[8].

 

De acuerdo con los artículos 650 y 652 del Código Civil, el objeto de las fundaciones de beneficencia es la consecución de una finalidad social de interés general, impuesta por el fundador, que es la persona que destina para tal efecto un patrimonio determinado. (…)

 

Para realizar su objeto y fines, la Fundación Social puede comprar, vender, permutar toda clase de bienes; recibir o entregar en arrendamiento toda clase de bienes; ser parte en otras entidades sin ánimo de lucro con objeto similar, conexo o complementario al suyo; celebrar contratos de mutuo; realizar inversiones temporales de sus excedentes; formar parte de otras personas jurídicas y en general desarrollar todas las operaciones que sean convenientes o necesarias para el desarrollo de su objeto y el mejor cumplimiento de sus fines[9]. (…)

 

Al respecto, la Sala reitera que la ausencia de ánimo de lucro no impide que estas entidades puedan realizar negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que éste es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social[10], como expresamente lo prevén los estatutos de la demandante. (…)

 

Además, frente a la utilidad en la venta de activos fijos, rendimientos financieros, ingresos por dividendos y participaciones[11] y por otras operaciones[12], se reitera que la ausencia de ánimo de lucro no impide a la Fundación realizar negocios o actividades tendientes a conservar o aumentar sus bienes, ya que éste es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto principal[13]. (…)

 

Lo anterior, fundamentalmente, porque debido a su naturaleza jurídica de fundación, que se conforma con un patrimonio destinado a unas finalidades específicas, los ingresos que obtuvo por rendimientos financieros, venta de activos fijos e inversiones, dividendos y participaciones y demás conceptos relacionados, se obtuvieron para conservar o aumentar ese patrimonio, que se insiste, está afecto a las actividades de beneficencia que constituyen el objeto de la Fundación. Además, de acuerdo con los estatutos de la Fundación Social, todas estas actividades le son permitidas como “medio para el logro de su objeto”[14]. “

 

La misma Corporación en el año 2010 había considerado sobre las ESAL lo siguiente[15]:

 

“Las entidades sin ánimo de lucro[16] son verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”.

 

El elemento fundamental de las asociaciones sin ánimo de lucro es su misma finalidad, razón por la cual es necesario, para determinar el ánimo de lucro, tener en cuenta:

 

1. La obtención de ganancias no está relacionada con la distribución de éstas, las ganancias tienen fines propios.

 

2. No existe distribución de utilidades entre sus miembros

 

3. Los aportes de los miembros nunca se rembolsan, al retiro del miembro, ni a la liquidación de la sociedad, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con finalidades similares.

 

De manera que el elemento determinante es el objeto o finalidad desarrollada, que no obedezca a una aspiración lucrativa. En consecuencia, los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distribuidos entre esos miembros, sino que, por el contrario, deben destinarse al objetivo que aglutina a los asociados. (…)

 

Las fundaciones tienen su razón de ser en la consecución de una finalidad social de interés general, impuesta por voluntad externa de quien destina para tal efecto un patrimonio determinado durante su existencia.

 

De otra parte, se entiende que hay ánimo de lucro cuando una entidad recibe rentas que generen utilidades distribuibles entre los socios, o ganancias que se reparten entre éstos cuando la misma se disuelva.

 

Contrario sensu, a las personas jurídicas que no tienen como finalidad primordial que esa utilidad o ganancia sea repartida entre sus miembros, se les califica como "sin ánimo de lucro," lo que implica que si obtuvieron utilidades, éstas se invertirán en el desarrollo de su finalidad; es decir, en la promoción y desenvolvimiento de su actividad. (…)

 

La ausencia de ánimo de lucro no impide a la fundación la realización de negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que este es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social (colaborar económicamente con la educación de las clases menos favorecidas).

 

El Consejo de Estado en sentencia del 7 de febrero de 2008, exp. 15785, M.P. María Inés Ortíz Barbosa, precisó que una fundación (persona jurídica de derecho privado regulada por los artículos 650[17] y 652[18] del C.C), para el desarrollo de su objeto puede realizar los actos y operaciones necesarios para cumplir o facilitar el cumplimiento de sus objetivos, advirtiendo que dicha persona jurídica no está integrada por personas sino por un patrimonio o conjunto de bienes.”

 

El mismo Consejo de Estado en el año 2004 había señalado que:

 

“Al tenor de lo dispuesto por el Código Civil, artículo 633 del Título XXXVI del Libro Primero, se tiene que:

 

“Artículo 633.- Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública...”.

 

No existe en la normatividad definición legal sobre estas dos especies de personas jurídicas, lo que hace necesario recurrir a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial para precisar su naturaleza y objeto social; así pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la otrora Sala de Negocios Generales, de la Corte Suprema de Justicia[19]:

 

“... Las personas jurídicas regladas por el Código Civil son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

"No habla el Código Civil de las personas jurídicas resultantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque ellas obedecen a fines distintos de las establecidas en el artículo 633 y siguientes del mismo estatuto.

 

"Por eso las referidas disposiciones únicamente contemplan las corporaciones y las fundaciones.

 

"La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, ya sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro.

 

"La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación públicas, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personalidad jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación.

 

En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predestinación de bienes a fines sociales”.  (Se ha subrayado).”[20]

 

En el mismo año 2004, el Consejo de Estado efectuó unas consideraciones puntuales en relación con el régimen aplicables a las ESAL, tal y como se expone a continuación:

 

“Las corporaciones y fundaciones se encuentran reguladas expresamente en el Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil y en relación con las personas jurídicas los artículos 633 a 650 preceptúan:

 

“Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública…” (subraya la Sala)

 

En cuanto a las entidades del sector financiero que se dedican a la captación y colocación de recursos, organizadas como cooperativas financieras y en general los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero se rigen entre otras normas, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, éstas últimas relativas al sector cooperativo.

 

Por su parte para el reconocimiento de las personerías jurídicas de las entidades sin ánimo de lucro, el artículo 40 del Decreto Ley 2150 de 1995 señala:

 

“Suprímese el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.

 

Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirían por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos lo siguiente:

 

…5.  El patrimonio y la forma de hacer los aportes.” (Subraya la Sala)

 

Pero es indudable que la legislación comercial también tiene su incidencia sobre las entidades sin ánimo de lucro, así pues con motivo de la expedición de la Ley 222 de 1995 se unificó la aplicación de la legislación comercial para las sociedades comerciales y civiles; en su artículo 1° dispuso lo siguiente:

 

“CÓDIGO DE COMERCIO. ARTICULO 100. Modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 1°. “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.

 

Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”. (subraya la Sala).

 

Las normas parcialmente transcritas, en concordancia con las normas pertinentes consagradas en la legislación civil y mercantil, permiten hacer las siguientes conclusiones:

 

Las personas jurídicas atendiendo a su naturaleza pueden ser de dos clases: civiles y comerciales. Las primeras según la clasificación del Código Civil a su vez pueden ser de dos clases: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, mientras que en las segundas, se encuentran todas las sociedades mercantiles señaladas en el libro segundo del Código de Comercio.

 

Conforme al artículo 100 del Estatuto Mercantil, a partir de la vigencia de la Ley 222 de 1995, se tienen como comerciales las sociedades que se formen para la realización de actos o empresas mercantiles (artículos 20 y 25 del Código de Comercio)

 

Pero tal vez la mayor innovación que introdujo la Ley 222 de 1995 en materia de sociedades, fue definir como sociedad civil, aquella que no contempla en su objeto social, actos mercantiles.

 

Del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, se desprende que para el reconocimiento de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, dentro de las cuales, se encuentran las corporaciones, fundaciones, y las organizaciones civiles, tales entidades deberán constituirse mediante escritura pública o documento privado, que deberá inscribirse ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye (artículo 43 ib). El documento de constitución debe contener entre otros, el patrimonio y la forma de hacer los aportes de los asociados, se asimila al contenido de la escritura de constitución de las sociedades mercantiles previstas en el artículo 110 numeral 5° del Código de Comercio, con lo cual  las entidades sin ánimo de lucro, por lo menos en cuanto a su creación, reconocimiento de personería jurídica e inscripción en el registro de la cámara de comercio,  tienen el mismo tratamiento de las sociedades comerciales.

 

Pero adicionalmente, la ley 222/95 previó que las sociedades comerciales y las que a partir de su vigencia se denominan civiles, “estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”, con lo cual fue voluntad del legislador equiparar, en el tratamiento legal a las sociedades civiles (sin ánimo de lucro) con las sociedades mercantiles (con ánimo de lucro), derogando de paso, la regulación que desde la expedición del Código Civil se había previsto para las sociedades civiles en los artículos 2079 a 2141, y que el artículo 242 de la misma Ley 222/95 derogó expresamente.

 

Entonces, al estar sometidas las sociedades civiles al igual que las mercantiles a las previsiones contempladas en la legislación comercial, es obligatorio darle aplicación entre otras a todas las normas que sobre las sociedades mercantiles contempla el Libro Segundo del Código de Comercio, cuando se trate de la constitución, aportes de los asociados, utilidades sociales, reformas estatutarias, transformación, órganos directivos entre otros, de las sociedades civiles.

 

Así mismo, debe aclararse que respecto de las corporaciones y fundaciones, los artículos 633 a 650 del Código Civil, deben entenderse adicionados, en lo relacionado con su constitución, prueba de su existencia y representación legal e inscripción ante la cámara de comercio respectiva por las disposiciones del Decreto 2150 de 1995 que en sus artículos 40 a 45 se encargan de ello. (…)

 

Por otro lado, no existe dentro de las normas civiles y/o mercantiles, que regulan las entidades sin ánimo de lucro, prohibición alguna que impida al máximo órgano colectivo decidir y plasmar por escrito, en forma previa a su realización, la decisión sobre la destinación de los excedentes obtenidos. (…)

 

Además como dentro de las entidades sin ánimo de lucro se incluyen las sociedades u organizaciones civiles tal como se desprende del texto del artículo 40 del Decreto Ley 2150 de 1995 transcrito anteriormente y considerando que a éstas últimas le son aplicables las normas mercantiles, entonces resulta perfectamente aplicable para ese tipo de entidades sin ánimo de lucro, el artículo 189 del Código de Comercio que reza lo siguiente:

 

“Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.

 

La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas”. (Subrayas fuera del texto).

 

Por su parte el artículo 187 del Código de Comercio, numeral 3º señala dentro de las funciones generales de la Asamblea o Junta la de : “Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes” y de conformidad con el artículo 188 ibidem, las decisiones que se adopten en la junta de socios o asamblea general, serán obligatorias a todos los socios, incluso a los ausentes o disidentes.”[21]

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil se ha referido también a las ESAL de la siguiente forma:

 

“1. Las personas jurídicas y en especial las fundaciones:

 

La regulación legal del tema en el derecho colombiano parte del Código Civil, Libro Primero, De las personas, Título XXXVI, De las personas jurídicas, artículos 633 a 652, parcialmente vigente porque a lo largo del tiempo han sido expedidas otras disposiciones para regular personas jurídicas que por su origen o su actividad, el legislador considera necesario sujetar a una regulación especial.[22]

 

Al tenor del artículo 633 del Código Civil en cita, la persona jurídica se define como “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.”[23] El mismo precepto las clasifica en  “corporaciones” y “fundaciones de beneficencia pública”, respecto de las cuales la jurisprudencia y la doctrina tienen dicho que las primeras son agrupaciones de  personas y las segundas son destinaciones de bienes, ambas con fines de utilidad común ausentes de lucro.[24]

 

La personalidad jurídica que se reconoce a esa entidad ficticia, hace de ella una persona distinta de sus fundadores o asociados; asunto que si bien en el grupo de normas que se analiza no está consagrado expresamente, tampoco es motivo de discusión.[25]

 

El artículo 635 del Código Civil excluye del régimen del título XXXVI a las “sociedades industriales” y a “las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional”, explicando que se rigen por otras normatividades.[26]

 

Respecto de las fundaciones, en particular, el artículo 650[27] del Código Civil dispone que cuando “hayan de administrarse por una colección de individuos”, se regularán por los estatutos que “el fundador les hubiere dictado”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil tiene dicho:

 

“…como las personas morales no están sujetas a un mismo patrón legal o convencional, y como generalmente unas difieren de otras en su estructura, para conocer cuál es el preciso campo de su actividad, a qué clase pertenecen, cuáles son sus órganos, qué funciones específicas desempeña cada uno, quién tiene su representación judicial y extrajudicial y hasta dónde se extiende el derecho de representación, indispensable es conocer sus estatutos, es decir, las reglas de su constitución, pues es allí donde aparece la estructura suya y el modo adoptado para actuar en el campo de la vida civil, en la esfera de los actos jurídicos que es el medio propio de actuar…”.[28]

 

Finalmente prevé el artículo 652[29] del Código Civil, que las fundaciones “perecen” por “la destrucción de los bienes destinados a su manutención.”

 

Obsérvese que la única causa legal de extinción de las fundaciones es la destrucción de los bienes destinados a ella, precepto que guarda armonía con la naturaleza de las fundaciones, en tanto son destinaciones de bienes para realizar un fin específico. Pero como ya se explicó en palabras de la jurisprudencia civil, deben conocerse las disposiciones estatutarias que regulan a cada fundación en particular, para entender la voluntad del fundador o fundadores al respecto.

 

Se tiene pues, que las normas en comento del Código Civil, contienen los lineamientos básicos del régimen de las fundaciones sujetas al derecho privado. (…)

 

Siendo ello así, las personas jurídicas en las cuales no se reúnen estos elementos, no son entidades públicas, ni se integran a la estructura del Estado; se estará entonces ante personas jurídicas creadas por la voluntad de particulares, con recursos privados y fines establecidos por los asociados o fundadores, y su régimen será el de sus estatutos y de manera supletiva en el derecho privado.”[30]

 

El mismo ente consultivo respondió una consulta sobre las ESAL, así:

 

“I. Las fundaciones en el Código Civil. El Código Civil Colombiano (adoptado por la Ley 57 de 1887), cuyo objeto comprende, al tenor de su artículo 1º, “las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles”, en su Libro Primero, Título 36, “De las personas jurídicas”, dispone que éstas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, y agrega que hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

 

El Código Civil define la persona jurídica como “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, de manera que al clasificar las personas jurídicas en corporaciones y fundaciones, se está refiriendo propiamente a las de derecho privado. Obviamente, existen otras, tales como las personas jurídicas de derecho público (Nación, departamentos, municipios...), las personas jurídicas sociales (cooperativas, sindicatos...), y las sociedades civiles y comerciales.

 

En cuanto a su administración, el mismo Código establece que “las fundaciones que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado...” (art. 650) y que “las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención” (art. 652).

 

Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta: “La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. agosto 21 / 40). (…)

 

III. Régimen de las fundaciones

 

3.1 Generalidades

 

De los antecedentes constitucionales enunciados, se infiere que tanto con sujeción a la Constitución de 1886 como a la de 1991, la regulación del régimen de las personas jurídicas es competencia del legislador.

 

Asimismo, es el Congreso, conforme a la atribución que le otorga el artículo 150, numeral 8, de la Constitución, el encargado de expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia; en el caso de las instituciones de utilidad común, con la finalidad de que “sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”. (…)

 

Las fundaciones que surgen de la iniciativa privada se rigen “por los estatutos que el fundador les hubiere dictado” (C.C., art. 650). A este respecto, sostiene la jurisprudencia del Consejo de Estado que “nada se opone a que el fundador o fundadores, por cláusula expresa se reserven atributos especiales que los instituyan como intérpretes máximos de la voluntad expresada, o asuman la calidad de órganos de la entidad pero aun así, sus poderes no podrían entenderse sino dentro del marco de la voluntad original, la cual debe mantenerse esencialmente incólume mientras no perezcan los bienes que se le destinaron” (Sent. de 6 de octubre de 1977).

 

Si bien inicialmente, conforme a la reglamentación del estatuto civil, las fundaciones eran consideradas dentro de un marco relativamente predeterminado, como “de beneficencia pública”, es lo cierto que han venido ampliando su objeto, pudiendo ser específico y restringido, o múltiple, modalidades que resultan admisibles siempre que se atienda al interés social, no se contraríe la ley, el orden público, ni las buenas costumbres y no se persigan fines de lucro. Y aunque la destinación de bienes y la conformación de un patrimonio es aspecto predominante, su deslinde con respecto a las corporaciones no es absoluto, pues es viable la conformación de personas jurídicas que participen “de uno y otro carácter”, como lo dispone el Código Civil (inciso final del art. 633). (…)

 

3.4 Inspección y vigilancia

 

En cuanto a la inspección y vigilancia por parte del gobierno sobre las fundaciones o instituciones de utilidad común, el Congreso de la República, con fundamento en el artículo 135 de la Constitución de 1886 (hoy la norma tendría su respaldo en el artículo 211 constitucional), mediante la Ley 22 de 1987 autorizó al Presidente de la República para delegar en los gobernadores y en el alcalde mayor de Bogotá dicha inspección y vigilancia, habiendo asignado además al gobernador de Cundinamarca y al alcalde mayor de esa ciudad, la función de reconocer y cancelar la personería jurídica a las asociaciones, corporaciones, fundaciones  o instituciones de utilidad común, cuya tramitación se venía adelantando por el Ministerio de Justicia.

 

Esa autorización de delegación se ha cumplido con la expedición de los Decretos 1318 de 1988, 1093 de 1989, y 1529 de 1990.

 

Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, el contenido de los estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones de utilidad común.

 

Conviene agregar que para los casos de contratación, se exige que la fundación o corporación sea de reconocida idoneidad y que por esta expresión se entiende la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. Corresponderá entonces a la entidad estatal facultada para celebrar el respectivo contrato, evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado (art. 355 de la Constitución y art. 1º del Decreto 1403 de 1992).

 

3.5 Innovaciones del Decreto - ley 2150 de 1995. Es indispensable tener en consideración que a partir del 6 de marzo de 1996 y por disposición del Decreto 2150 de 1995, dictado por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 190 del mismo año y cuyo texto fue publicado en el Diario Oficial número 42.137 de 6 de diciembre -las normas pertinentes entrarán a regir tres meses después de la fecha de dicha publicación-, se suprime el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades sin ánimo de lucro (art. 40), con las excepciones que trae su artículo 45, atinente a las personas jurídicas respecto de las cuales la ley expresamente regula en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán por sus normas especiales. Aquellas personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán entonces constituirse por escritura pública o documento privado reconocido, en el cual se expresarán los requisitos exigidos por la ley; y a partir de la inscripción en la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados.

 

Respecto de las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas, el Gobierno Nacional reglamentará la forma y los plazos dentro de los cuales se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio. (…)

 

LA SALA RESPONDE:

 

1. Las fundaciones surgen por voluntad de su fundador o fundadores, quienes sin contravenir la ley, el orden público o las buenas costumbres, determinan su objeto, que puede ser general y amplio o específico y restringido, para el cumplimiento de fines de utilidad pública o interés social, sin ánimo de lucro.

 

2. Los fundadores están en la posibilidad de prever su participación en las actividades y en el desarrollo del objeto de interés social de la fundación. Pueden, inclusive, configurar elementos de las asociaciones, lo cual lejos de reñir con la libertad de asociación y con las posibilidades de ejercicio de la actividad privada, encuentra protección legal expresa en el Código Civil cuando al decir que las personas jurídicas son de dos especies, corporaciones y fundaciones, expresa que “hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. Por tanto, los fundadores pueden desarrollar actividades propias del objeto de la fundación.

 

3. Si bien el patrimonio de la fundación es presupuesto esencial de su existencia, pues ante su destrucción la fundación perece (C.C., art. 652), las funciones estatales de inspección y vigilancia deben orientarse a la conservación de sus rentas y a la debida aplicación de las mismas, de modo “que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

 

4. La constitución de una fundación implica la afectación de un patrimonio con destino al logro de los objetivos de interés social establecidos por su fundador. Dicho patrimonio es un elemento esencial de su creación y subsistencia. El Decreto 1529 de 1990 dispone que deberá acreditarse la efectividad del patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien haya sido designado para ejercer la representación legal y el revisor fiscal de la entidad (parágrafo del art. 2º); y en los estatutos hay que consignar, entre otros aspectos, los relativos a la disolución, liquidación y destinación del remanente de los bienes a una institución de utilidad común o carente de ánimo de lucro que persiga fines similares (art. 3º, letra i). Sin embargo, la ley no exige que el particular demuestre la correlatividad o proporcionalidad entre el patrimonio y los objetivos señalados a la persona jurídica. Por lo demás, la destinación inicial de los recursos al objeto de la fundación, no equivale a desaparición del patrimonio, sino a cumplimiento inicial de la voluntad de los fundadores.

 

5. La ley no exige que la autonomía patrimonial se manifieste desde la constitución de la fundación, de modo que sea suficiente para el cumplimiento del objeto previsto. El fundador o fundadores, en los estatutos, dispondrá lo pertinente acerca de la conformación del patrimonio, su administración y manejo, pudiendo tener en cuenta, para sacar adelante el objeto de la fundación, posteriores donaciones.

 

6. En las personas jurídicas de derecho privado en que no hay participación de recursos estatales, el patrimonio de la fundación es aportado por el fundador o fundadores. De ahí que se imponga la voluntad de éstos, expresada dentro del marco constitucional y legal, y que el patrimonio pueda adicionalmente conformarse con otros recursos que los interesados decidan incorporar, como sería el caso de cuotas mensuales aportadas durante un término determinado.

 

7. Los fundadores pueden prever su participación en la dirección o administración de la persona jurídica, inclusive integrar elementos propios de las asociaciones, como ya lo ha expresado esta Corporación. Por tanto, todos o algunos de los fundadores particulares -los funcionarios públicos quedan sometidos al régimen de incompatibilidades prescrito por la ley- podrán percibir pagos por la realización de trabajos en desarrollo del objeto fundacional, conforme a los estatutos, o con sujeción a éstos, por decisión de la junta directiva.

 

8. La cancelación de la personería jurídica a las fundaciones, solamente es procedente en los casos previstos en el artículo 7º del Decreto 1529 de 1990 y con sujeción al procedimiento dispuesto en el artículo 8º ibidem. Por consiguiente, procede, además de lo previsto en la ley (fenecimiento del patrimonio), cuando sus actividades se desvíen del objeto señalado en sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.”[31]

 

PREGUNTAS CONTENIDAS EN LA PETICIÓN.

 

“9. ¿Puede una fundación estar constituida por una sola persona?”

 

Al revisar el contenido de los artículos 633 al 652 del Código Civil, los mismos no establecen un número mínimo de personas que deben constituir una fundación, pero el artículo 650 ídem señala que “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente (…)”, disposición que permite inferir que pueden estar constituidas por un fundador.

 

Por otra parte, al revisar el Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013[32], en la página 28 al referirse a la fundación, señala:

 

“2.1. Fundación Persona Jurídica Sin Ánimo de Lucro creada por regla general por la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos con un fin específico, el cual por regla general es altruista, esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado[33].

 

La fundación surge de la afectación que se realice de un patrimonio por su fundador o fundadores. Características:

 

• Tiene un patrimonio determinado desde su nacimiento.

 

• La afectación del patrimonio es irrevocable.

 

• La vigencia entendida como el periodo de duración de la entidad es de carácter indefinida.

 

• Legalmente no le es permitido disolverse y liquidarse por voluntad de los fundadores o miembros.

 

• Su objeto y régimen jurídico son fijados para siempre en el acto de fundación.

 

• La entidad no tiene la facultad de fusionarse o transformarse.

 

• Puede ser constituida por una sola persona.” (Subrayado fuera del texto).

 

El citado Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013, se constituye en un documento orientador sobre la regulación de las entidades sin ánimo de lucro, y en un instrumento de consulta para llenar vacíos técnicos y conceptuales sobre la misma materia, sin que sus disposiciones sean de carácter obligatorio y/o vinculante, por no comportar la naturaleza de un acto administrativo de carácter general emanado de autoridad competente que lo haga obligatorio para todos sus destinatarios.

 

Por otra parte, el documento “Inscripción de una fundación”, elaborado por la Cámara de Comercio de Medellín[34], al referirse a las características de una fundación, indica que: “Las finalidades altruistas para las cuales se constituyen las fundaciones pueden ser de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social (educativas, científias, tecnológicas, culturales, deportivas o recreativas) y pueden ser constituidas por una sola persona. (…)”.

 

“10. ¿Hay límite en los gastos de funcionamiento de una fundación?”

 

De acuerdo con el artículo 641 del Código Civil, aplicable a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran, por así disponerlo el artículo 651 ídem, los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan, por lo que estos habrán de contemplar todo lo relacionado con los órganos de dirección y administración de la fundación; lo relacionado con la contratación de personal; y lo relativo al patrimonio de la misma.

 

En ese sentido, los artículos 633 al 652 del Código Civil, no hacen referencia a los gastos de funcionamiento de una fundación, por cuanto ello corresponde determinarlo a los órganos de dirección y/o administración, de acuerdo con lo plasmado en los estatutos de la entidad sin ánimo de lucro –ESAL.

 

Adicionalmente, lo que si debe tenerse en cuenta es lo establecido en el artículo 652 ídem, conforme al cual “Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención”, disposición de la que se puede inferir que un gasto de funcionamiento sin límite en una fundación, puede llevar a la perención de una ESAL de este tipo o a la extinción de su patrimonio, con la consecuencia derivada de este hecho.

 

El parágrafo del artículo 29 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 11 del Decreto Distrital 530 de 2015, establece que: “Las fundaciones solamente se disolverán y liquidarán además de las causales señaladas en los numerales 1, 3 y 6, por extinción de su patrimonio o destrucción de los bienes destinados a su manutención de acuerdo al artículo 652 del Código Civil.”

 

Adicionalmente, el artículo 38 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015, consagra que:

 

“Artículo 38. Facultades. En ejercicio de las facultades previstas en el presente Decreto, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., a través de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y conforme a sus distintas competencias funcionales, ejercerá inspección y vigilancia de las entidades sin ánimo de lucro con el fin de garantizar que su patrimonio se conserve, sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad, y que en lo esencial, se cumpla la voluntad de los fundadores o sus asociados según su naturaleza, así mismo ejercerá el control con el fin de evitar que sus actividades se desvíen de las funciones, deberes y objetivos legales y estatutarios, se aparten de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público o a las leyes, para lo cual podrá: (…)

 

b). Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control.

 

c). Realizar el examen a los libros, cuentas y demás documentos jurídicos, contables y financieros de las instituciones.

 

d). Solicitar los proyectos de presupuesto, informes de gestión, Estados Financieros con sus respectivas notas, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia.

 

e). Mediante acto administrativo motivado, sancionar con suspensión o cancelación de la personería jurídica a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá, D.C. (…)

 

h). Verificar que las actividades que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su inspección, vigilancia y control, correspondan a las autorizadas en sus estatutos o en su norma de creación.

 

i). Decretar la disolución y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

k). Adelantar cuando resulte procedente, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen.

 

l). Imponer mediante acto administrativo motivado las sanciones a las entidades sin ánimo de lucro objeto de control, teniendo en cuenta la graduación de sanciones dispuesta en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen, y atendiendo en todo caso los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones a que se refiere el artículo 3° ídem. (…)”.

 

De lo anterior se colige la necesidad de que la fundación cumpla con los estatutos y que tenga un especial manejo de los bienes, por cuanto tal y como lo establece el artículo 38 antes citado, la inspección y vigilancia que realizan las entidades y organismos distritales competentes, pretende garantizar, entre otros aspectos, que el patrimonio de la ESAL se conserve; sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad; y que se cumpla la voluntad de los fundadores; pudiendo solicitar, verificar, requerir o adelantar investigaciones sobre tales temáticas a la respectiva ESAL; examinando libros, cuentas y demás documentos contables y financieros que permitan evidenciar un adecuado manejo de los bienes, patrimonio y los ítems que hacen parte de un estado financiero, entre ellos, los gastos de funcionamiento.

 

Por otra parte, y sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, resulta necesario tener una buena planeación al interior de la ESAL, pues un adecuado manejo en su funcionamiento, permitirá acreditar su idoneidad para, por ejemplo, participar en los procesos contractuales derivados del Decreto Nacional 092 de 2017, reglamentario de la forma como el “Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política (…)”, debiendo tener en consideración tales órdenes nacionales y territoriales para efecto de definir en los documentos del proceso de contratación, las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro, tomando en cuenta las “pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses”, entidad que en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”[35], indicó que:

 

“(b) Las entidades privadas sin ánimo de lucro no tienen como propósito generar utilidades. Los ingresos de las entidades privadas sin ánimo de lucro están destinados a cumplir su función social. La administración de la entidad privada sin ánimo de lucro debe mostrar eficiencia en el gasto para lo cual el siguiente indicador sobre la eficiencia en la administración de la totalidad de sus proyectos es útil: (…)

 

Entre mayor sea este porcentaje, más recursos debe utilizar la entidad privada sin ánimo de lucro para satisfacer las necesidades de la comunidad y menos en su propia administración. (…)

 

La no existencia de barreras de entrada significativamente altas para las entidades privadas sin ánimo de lucro implica que los donantes y las Entidades Estatales deban ser especialmente rigurosos en conocer su funcionamiento y asegurarse que los recursos económicos entregados son utilizados efectivamente para cumplir los fines buscados (…). Este análisis debe hacer parte de la identificación de los riesgos propios del Proceso de Contratación.”

 

“11. ¿Qué límite existe a la hora de que una fundación contrate personal o servicios para su funcionamiento?”

 

Se responde en los mismos términos del artículo anterior, considerando que hace referencia a los gastos de funcionamiento de una ESAL.

 

Adicionalmente, es preciso señalar que no corresponde a esta Dirección como parte estructural de la Secretaría Jurídica Distrital, fijar o determinar la existencia de límites para que las fundaciones de que tratan los artículos 633 al 652 del Código Civil, contraten personal o servicios para funcionamiento, dado que dicha actividad corresponde a los órganos de dirección o administración de la ESAL, con base en los estatutos que rigen la entidad, para lo cual se reitera lo señalado en el parágrafo del artículo 29 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 11 del Decreto Distrital 530 de 2015, conforme al cual “Las fundaciones solamente se disolverán y liquidarán además de las causales señaladas en los numerales 1, 3 y 6, por extinción de su patrimonio o destrucción de los bienes destinados a su manutención de acuerdo al artículo 652 del Código Civil”, infiriéndose que un excesivo gasto de funcionamiento por parte de la ESAL, podría llevar a la configuración de lo contenido en dicha disposición.

 

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 99 de la Ley 1607 de 2012, así:

 

“Artículo 99. Adiciónese el artículo 356-1 al Estatuto Tributario:

 

Artículo 356-1. Remuneración cargos directivos contribuyentes régimen especial. El presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad.”

 

Para el efecto, el artículo 19 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 140 de la Ley 1819 de 2016, establece que:

 

“Todas las asociaciones, fundaciones y corporaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme a las normas aplicables a las sociedades nacionales.

 

Excepcionalmente, podrán solicitar ante la administración tributaria, de acuerdo con el artículo 356-2, su calificación como contribuyentes del Régimen Tributario Especial, siempre y cuando cumplan con los requisitos que se enumeran a continuación:

 

1. Que estén legalmente constituidas.

 

2. Que su objeto social sea de interés general en una o varias de las actividades meritorias establecidas en el artículo 359 del presente Estatuto, a las cuales debe tener acceso la comunidad.

 

3. Que ni sus aportes sean reembolsados ni sus excedentes distribuidos, bajo ninguna modalidad, cualquiera que sea la denominación que se utilice, ni directa, ni indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 356-1. (…)”.

 

“13. ¿Hay inhabilidad para aspirar a cargos públicos de elección popular u otros tipos de vinculación laboral o por servicios con el estado para quienes dirigen una fundación?”

 

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece las inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar, precisando algunas para las corporaciones, asociaciones, fundaciones, e igualmente el artículo 10 establece las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.

 

Las inhabilidades para aspirar a cargos públicos de elección popular, o para ser nombrado servidor público, o para contratar con el Estado, son de orden legal y de aplicación restrictiva, por lo que debe estarse al texto literal de la norma que las consagra.

 

En ese orden de ideas, el representante legal de un ESAL, sus administradores o miembros de los órganos de dirección, debe/n evaluar en cada caso particular, el cargo de elección popular al que desea/n aspirar, o el cargo para el que aspira/n a ser nombrado/s como servidor/es público/s o la contratación que pretende/s adelantar con alguna entidad pública, y verificar si se encuentra/n inmerso/s en alguna de las inhabilidades para acceder al mismo, que dependiendo del tipo de cargo, pueden estar contenidas en la Constitución Política, la Ley 136 de 1994, el Decreto Ley 1421 de 1993, la Ley 80 de 1993, la Ley 1474 de 2011, el Código Penal, el Código Disciplinario único, Decreto 2400 de 1968, Decreto 1950 de 1973, Ley 617 de 2000, Decreto 128 de 1976, Ley 489 de 1998, Ley 1475 de 2011, Ley 330 de 1996, Ley 53 de 1990, Ley 190 de 1995, entre otras disposiciones normativas.

 

Lo anterior, por cuanto no corresponde a esta Dirección determinar para casos hipotéticos y/o particulares, la existencia o no de inhabilidades de quienes aspiren a contratar con el Estado, o a ser elegidos en cargos públicos de elección popular, o a ser nombrados en entidades u organismos públicos, por no estar dentro de las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto Distrital 3223 de 2016.

 

“14. ¿Existe monto mínimo para la constitución de una fundación?”

 

De acuerdo con el artículo 652 del Código Civil y el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 12 de febrero de 1996, radicación No. 773, en la fundación se destina un conjunto de bienes determinados para un fin especial de beneficencia pública, sin que se prevea un monto mínimo para la constitución de la fundación. Por ello, según lo expuesto por el Consejo de Estado tal y como se reseñó en precedente[36], “De acuerdo con los artículos 650 y 652 del Código Civil, el objeto de las fundaciones de beneficencia es la consecución de una finalidad social de interés general, impuesta por el fundador, que es la persona que destina para tal efecto un patrimonio determinado. (…).”

 

Es decir, que de acuerdo a lo previsto en los artículos 633 al 652 del Código Civil, debe indicarse el valor del patrimonio inicial, el cual puede ser en dinero o en bienes muebles o inmuebles, normativa que resulta concordante con el numeral 5 del artículo 40 del Decreto ley 2150 de 1995, que estipula:

 

“Artículo 40º.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. 

 

Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: (…)

 

5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes. (…)”.

 

Téngase en cuenta también que el parágrafo del artículo 2 del Decreto Nacional 1529 de 1990 establece que: “En el caso de las fundaciones o instituciones de utilidad común deberá, además, acreditarse la efectividad del patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien haya sido designado para ejercer la representación legal y el revisor fiscal de la entidad.” (Subrayado fuera del texto).

 

“15. ¿Necesita una fundación tener contador, cual es la reglamentación para su contratación?”

 

Sobre este aspecto deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por los estatutos de la entidad, en relación con los órganos de dirección y administración, y el personal que se requerirá para su funcionamiento.

 

Por ser una entidad privada sin ánimo de lucro, corresponderá adelantar su vinculación y/o contratación del personal, de conformidad con las disposiciones legales que regulan estas temáticas, tales como el Código Sustantivo del Trabajo y el Código Civil, entre otras disposiciones.

 

“16. ¿Necesita una fundación un revisor fiscal, es necesario que tenga alguna formación en particular, cual es la reglamentación para su contratación?”

 

El numeral 10 del artículo 40 del Decreto ley 2150 de 1995, establece:

 

“Artículo 40º.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. 

 

Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: (…)

 

10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso. (…)”.

 

El parágrafo del artículo 2 del Decreto Nacional 1529 de 1990 estipula que: “En el caso de las fundaciones o instituciones de utilidad común deberá, además, acreditarse la efectividad del patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien haya sido designado para ejercer la representación legal y el revisor fiscal de la entidad.”

 

Así mismo, el literal g) del artículo 3 ídem, señala:

 

“Artículo 3º.- Contenido de los estatutos. Los estatutos de la entidad deberán contener, por lo menos:

 

g. Revisor Fiscal. En el caso de las fundaciones o instituciones de utilidad común deberá ser contador titulado con su respectivo número de matrícula; (…)”

 

Respecto de la vinculación o contratación del revisor fiscal, se responde en los términos descritos en la respuesta a la pregunta anterior.

 

Por otra parte, el artículo 13 de la Ley 43 de 1990 establece que además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: “(…) a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan.”

 

Igualmente, el literal g) del artículo 3 del Decreto Nacional 1529 de 1990, establece que los estatutos de una entidad deben contener por lo menos, “g. Revisor Fiscal. En el caso de las fundaciones o instituciones de utilidad común deberá ser contador titulado con su respectivo número de matrícula;”.

 

“17. ¿Existe en la administración distrital algún fondo para el apoyo de proyectos de las fundaciones?”

 

Esta Dirección no conoce la existencia de algún fondo del nivel distrital para el apoyo a las fundaciones.

 

“18. ¿Cuál es el régimen que se debe aplicar a la recepción de recursos dinerarios en donación de privados para las fundaciones?”

 

“19. ¿Cuál es el régimen que se debe aplicar a la recepción de recursos en especie en donación de privados para las fundaciones?”

 

“32. ¿Existe controles respecto a capitales extranjeros que reciban las fundaciones a modo de donaciones?”

 

Respecto de las donaciones, debe estarse a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título XIII, artículo 1443 y siguientes del Código Civil, así como las demás disposiciones contenidas en dicha codificación relacionada con las donaciones, en cuanto sean aplicables a las ESAL. También deben tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 19, 125-1, 125-2, 125-3, 125-4 y 125-5 del Estatuto Tributario Nacional, con las modificaciones y/o adiciones introducidas por la Ley 1819 de 2016, 6 de 1992, 383 de 1997, 633 de 2000 y 223 de 1995.

 

En relación con los controles a los capitales y/o recursos de las fundaciones (pregunta 32), se responde en los mismos términos de la respuesta dada a las preguntas 24 y 29.

 

“22. ¿Existen límites a las donaciones dadas a favor de una fundación?”

 

Frente a este aspecto, debe tenerse en cuenta el artículo 356-6 del Estatuto Tributario Nacional.

 

Por otra parte, cabe señalar que el Consejo de Estado ha considerado que: “La Sala considera que no existe una respuesta categórica a esa pregunta, porque la fuente de los ingresos de las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, sean nacionales o extranjeras, en parte, pueden ser las donaciones o aportes que reciban de terceros, pero también, los recursos propios que obtengan en desarrollo de su objeto social.” [37], sin precisar la existencia de un límite de las donaciones que puedan hacerse a favor de una fundación, pues tal y como lo ha sostenido el mismo Consejo de Estado[38],: “la ausencia de ánimo de lucro no impide que estas entidades puedan realizar negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que éste es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social[39], como expresamente lo prevén los estatutos de la demandante. (…)

 

Además, frente a la utilidad en la venta de activos fijos, rendimientos financieros, ingresos por dividendos y participaciones[40] y por otras operaciones[41], se reitera que la ausencia de ánimo de lucro no impide a la Fundación realizar negocios o actividades tendientes a conservar o aumentar sus bienes, ya que éste es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto principal[42]. (…)

 

Lo anterior, fundamentalmente, porque debido a su naturaleza jurídica de fundación, que se conforma con un patrimonio destinado a unas finalidades específicas, los ingresos que obtuvo por rendimientos financieros, venta de activos fijos e inversiones, dividendos y participaciones y demás conceptos relacionados, se obtuvieron para conservar o aumentar ese patrimonio, que se insiste, está afecto a las actividades de beneficencia que constituyen el objeto de la Fundación. Además, de acuerdo con los estatutos de la Fundación Social, todas estas actividades le son permitidas como “medio para el logro de su objeto”[43].”

 

“23. ¿Qué límites tiene la gestión de recursos que han sido donados por privados a una fundación, en relación a en que pueden ser gastados?”

 

Se responde en los mismos términos de las respuestas dadas a las dos preguntas anteriores. No obstante, deberán tenerse en cuenta las condiciones impuestas para efectuar la donación, por parte del donante, para cada caso en particular, en el evento de existir dichas condiciones.

 

“24. ¿Deben reportarse los recursos percibidos por conceptos de donaciones de una fundación, cada cuanto deben hacerse, con que documentos se deben soportar, existe alguna herramienta o formato para hacerlo, se puede hacer de forma digital”

 

Al revisar el Manual de ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-ESAL-2013[44], en el Capítulo X hace referencia a las responsabilidades de las entidades sin ánimo de lucro ante la administración pública, así.

 

“A partir de la creación de una ESAL y en ejercicio de la función administrativa de inspección, vigilancia y control de la Subdirección, surgen las siguientes responsabilidades:

 

1. INFORMES:

 

Se deben presentar cada vez que lo solicite la entidad que ejerce control y vigilancia. (…)

 

3. EXHIBICIÓN DE LIBROS:

 

La entidad debe dejar a disposición los libros oficiales cada vez que lo solicite de la entidad que ejerce control y vigilancia.

 

4. ENTREGA DE ESTADOS FINANCIEROS:

 

Debe efectuarse por lo menos una vez al año dentro de los cuatro (4) primeros meses del año y deben ser de Propósito General.

 

Los estados financieros que deben entregarse son:

 

• Balance general.

 

• Estado de Resultados.

 

• Estado de cambios en la situación patrimonial.

 

• Estado de cambios en el capital de trabajo.

 

• Estado flujo de efectivo.

 

Con los estados financieros deben presentarse además:

 

• Informe de Gestión.

 

• Ejecución del presupuesto en el año inmediatamente anterior.

 

• Ejecución del presupuesto para el año que inicia.

 

• Los estados financieros deben presentarse certificados (firma Representante Legal y contador).”

 

Los anteriores documentos de carácter financiero y/o contable deberán reflejar el estado de cambios en la situación patrimonial y el estado de cambios en el capital de trabajo, que claramente pueden verse afectados por la existencia de donaciones a la ESAL.

 

Así mismo, el precitado Manual señala en sus páginas 54 y 55 las obligaciones legales y financieras de las ESAL, cuya copia se adjunta para los efectos que se estimen pertinentes.

 

Por otra parte, los artículos 1 y 2 del Decreto Distrital 397 de 2012[45] establecen lo siguiente: 

 

“Artículo 1º.-Verificación de información de las ESAL.  Las entidades y organismos distritales deberán y reportar cada dos meses a la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro - SUPERPERSONAS JURÍDICAS de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la relación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que han recibido recursos públicos distritales de su respectivo ente distrital; señalando nombre, objeto social, entidad contratante, fecha de suscripción, tipo de aporte (indicando si éste corresponde a donación - dinero o especie, contrato o convenio, plazo y objeto del mismo), monto o cuantía y territorio o lugar en el que se llevará a cabo el objeto.

 

Las entidades y organismos distritales que pretendan suscribir contratos o convenios con personas jurídicas sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá, D.C., verificarán con la entidad u organismo distrital encargada de su inspección, vigilancia y control, que tales organizaciones estén cumpliendo con sus obligaciones legales, contables y financieras.

 

Artículo 2º.-Instrucciones para las entidades u organismos distritales que ejercen inspección, vigilancia y control, respecto al deber de mantener información actualizada y disponible de las entidades sin ánimo de lucro. Las personas naturales o jurídicas que participen en procesos de contratación estatal con recursos públicos, conforme con el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto Nacional 734 de 2012, deben demostrar su capacidad jurídica, administrativa, operacional y financiera, así como las condiciones de experiencia y organización; en tal sentido, las entidades u organismos distritales que ejercen inspección, vigilancia y control a entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá, D.C., deberán incorporar, actualizar y mantener disponible en el Sistema de Información de Personas Jurídicas –SIPEJ-, la información sobre la situación jurídica, financiera y contable de las organizaciones sin ánimo de lucro, a su cargo.”

 

Por otra parte, se precisa que dentro del ejercicio de la inspección y vigilancia a las entidades sin ánimo de lucro, con el fin de garantizar que su patrimonio se conserve y que sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad, las entidades y organismos distritales competentes para desarrollar esta actividad, podrán: a). Practicar visitas de inspección, vigilancia y control, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar; b). Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control; c). Realizar el examen a los libros, cuentas y demás documentos jurídicos, contables y financieros de las instituciones; y d). Solicitar los proyectos de presupuesto, informes de gestión, Estados Financieros con sus respectivas notas, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia; documentos en los que se podrá corroborar la existencia de los recursos percibidos por la ESAL y su debida destinación a los fines de la entidad sin ánimo de lucro.

 

“25. ¿Existe alguna limitación para contratar personas por medio de contrato laboral o por servicios de determinada cercanía por consanguinidad o afinidad de quienes dirigen la fundación?”

 

Los artículos 633 al 652 del Código Civil no contienen ninguna regulación sobre el punto interrogado, y por ello deben consultarse los estatutos de la fundación, con el fin de determinar la existencia o no de las limitaciones mencionadas, teniendo en cuenta que “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

 

“26. ¿Existe alguna carga sobre el patrimonio de quienes dirigen o gestionan la fundación?”

 

El numeral 5 del artículo 40 del Decreto ley 2150 de 1995, establece que para la obtención de la personalidad jurídica, las ESAL se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, el patrimonio, el cual, según lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-413 de 2002, en relación con las fundaciones, “(…) no está presente el elemento personal, su objeto y su régimen jurídico son fijados de una vez y para siempre en el acto de fundación y los órganos de gobierno carecen de la capacidad para cambiarlos. Son meros administradores de un patrimonio afecto a un fin (…)”, lo cual permite inferir que el patrimonio de la fundación lo constituye el que el/los fundador/es haya/n determinado para la finalidad social de interés general que motivó su creación.

 

Luego, uno es el patrimonio de la fundación con el cual desarrolla su finalidad y objeto, y otro el patrimonio de los administradores, directores o representantes legales, sobre los cuales pueden recaer los gravámenes, impuestos, deducciones, retenciones u otros previstos en las normas legales regulatorias de tales temáticas.

 

Lo anterior, por cuanto tal y como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, “Si bien el patrimonio de la fundación es presupuesto esencial de su existencia, pues ante su destrucción la fundación perece (C.C., art. 652), las funciones estatales de inspección y vigilancia deben orientarse a la conservación de sus rentas y a la debida aplicación de las mismas, de modo “que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.”[46]  (Subrayado fuera del texto), por lo que los demás aspectos relacionados con el manejo del patrimonio particular  de los administrados, representantes legales o directivos de las fundaciones, escapa a la función de inspección, vigilancia y control de las entidades y organismos distritales competentes, y a las funciones de la Secretaría Jurídica Distrital.

 

“27. ¿Existe alguna supervisión o control sobre el patrimonio de quienes dirigen o gestionan una fundación?”

 

Se responde en los mismos términos de la respuesta dada a la pregunta anterior.

 

“28. ¿Puede un funcionario público, en su rol de persona natural, contratar con una fundación sea por servicios o laboral sin tener que ver con su actividad como funcionario?”

 

La Ley 734 de 2002, en su artículo 34, prevé los deberes de todo servidor público, entre los que se encuentra el de “11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”

 

El artículo 35 ídem prohíbe a los servidores públicos “1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo” así como “25. Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo” (Subrayado fuera del texto)

 

A su turno, el artículo 48 ibídem establece como falta gravísima la de “62. Incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación y fallo de los negocios asignados. Se entiende por mora sistemática, el incumplimiento por parte de un servidor público de los términos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciación de los negocios a él asignados, en una proporción que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral”.

 

De conformidad con lo anterior, es un deber legal de los servidores públicos dedicar el tiempo reglamentario de su jornada laboral, al cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas por la ley y el reglamento, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar, pudiendo dedicar su tiempo libre a realizar otras actividades, entre ellas, la prestación de sus servicios a entes privados, siempre y cuando dichos servicios no guarden relación con los asuntos y/o funciones a su cargo, tal y como lo señaló en su oportunidad el Departamento Administrativo de la Función Pública en la respuesta dada mediante el radicado 20156000034261 del 3 de marzo de 2015[47].

 

Adicional a lo anterior, es preciso señalar que el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, establece que no pueden ejercer la abogacía los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita.

 

“29. ¿Existe límites o controles sobre las obligaciones que puede contraer con el sistema bancario o con acreedores como personas naturales las fundaciones?”

 

Tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado, “La ausencia de ánimo de lucro no impide a la fundación la realización de negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que este es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social (…)”[48]

 

No obstante, el artículo 652 del Código Civil establece que las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención, por lo que una de las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades y organismos distritales competentes, es “(…) garantizar que su patrimonio se conserve, sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad, y que en lo esencial, se cumpla la voluntad de los fundadores o sus asociados según su naturaleza, así mismo ejercerá el control con el fin de evitar que sus actividades se desvíen de las funciones, deberes y objetivos legales y estatutarios, se aparten de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público o a las leyes, (…)”, según el artículo 38 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015.

 

Entonces, el manejo que debe dársele a una fundación en relación con su patrimonio, debe estar debidamente planeado, con el fin de evitar que se den los presupuestos de que trata el artículo 652 del Código Civil.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que el mismo artículo 38 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015, permite imponer sanciones a las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C., cuando se den los presupuestos para ello.

 

“30. ¿Pueden las fundaciones tener orientaciones políticas o religiosas?”

 

El artículo 14 de la Ley 133 de 1994[49] establece que: “(…) Las Iglesias y confesiones religiosas con personería, entre otros derechos, los siguientes:

 

a. De crear y fomentar asociaciones, fundaciones o instituciones para la realización de sus fines con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico; (…)”

 

El Consejo de Estado ha considerado que:

 

“Diferentes de estas entidades son las asociaciones o fundaciones de carácter religioso que tiene por objeto prestar actividades de beneficencia, educación o salud, que no están organizadas con una jerarquía eclesiástica, ni realizan rituales, pero que con fundamento en los valores y reglas de la religión o influidos por una creencia religiosa tienen por fin servir a la comunidad menos favorecida y procurar su beneficio sin contraprestación alguna. Estas entidades se rigen por el derecho civil y el reconocimiento de la personería jurídica no se le atribuye al Ministerio de Gobierno, como erróneamente lo concluyó la DIAN.”[50] (Subrayado fuera del texto).

 

En el documento “CONSTITUCIÓN DE UNA FUNDACIÓN”  de la Cámara de Medellín[51], al referirse a las causales de disolución de una fundación, refiere que: “Cuando se cancele la personería jurídica: cuando tales entidades, desviándose de sus fines estatutarios, realicen actos o destinen fondos o servicios con propósitos políticos partidistas de carácter electoral (artículos 1, 7 y 17 del Decreto 1529 de 1990 y artículo 1 del Decreto 301 de 1978), le cancelarán la respectiva personería jurídica quienes se haya delegado o delegue la facultad constitucional del presidente de la República de ejercer inspección y vigilancia sobre fundaciones, asociaciones o instituciones de utilidad común.”

 

Por otra parte, no puede olvidarse que en la fundación se destinan unos bienes determinados para un fin especial de beneficencia, educación, salud, y en fin, a propósitos sociales.

 

Entonces, frente a la inquietud, se tiene que la ley permite la creación de fundaciones de carácter religioso, y en cuanto a la posibilidad de que las mismas tengan orientaciones políticas, no debe desconocerse que el fin perseguido por las mismas es de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social, sin perjuicio de lo que los estatutos prevean al respecto, y por ello, por referirse la segunda parte de la pregunta a temáticas ajenas a las competencias de esta Dirección, no es dable expresar un pronunciamiento en torno a la posibilidad de que una entidad sin ánimo de lucro de carácter privado, pueda tener orientaciones políticas, dado que es un asunto interno de sus fundadores, miembros, órganos de dirección y de administración, sobre los que no tiene injerencia esta Secretaría.

 

Lo anotado, considerando que el artículo 40 de la Constitución Política consagra que “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. (…)” y que el artículo 95 ídem señala como deberes de la persona y del ciudadano “5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;”.

 

En los anteriores términos se da respuesta a la petición, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como se precisó en renglones anteriores, aclarando nuevamente que las respuestas a las consultas que se eleven a las autoridades públicas, deben serlo en relación con las materias a su cargo.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c. N.A.

 

Anexos: Lo anunciado en la respuesta a la pregunta 24 en 1 folio.

 

Proyectó:       Duvan Sandoval Rodríguez

 

Revisó:          Ana Lucy Castro Castro