RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá D.C., 

Ciudad

Asunto. Solicitud concepto jurídico

Condonación de intereses corrientes y moratorios.

Radicado No. 2-2018-2127

Respetado señor,

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Contraloría de Bogotá, D.C., mediante radicado 1-2018-1607, en los siguientes términos:

 

COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL  

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

  

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia condonación de intereses y acuerdos de pago.

 

CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

a) Remisión o condonación de obligaciones:

 

Respecto de los modos de extinguir las obligaciones derivadas de un acuerdo contractual, el Régimen Civil Colombiano dispone:

 

“ARTICULO 1625. MODOS DE EXTINCION. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

 

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

 

1o.) Por la solución o pago efectivo.

 

2o.) Por la novación.

 

3o.) Por la transacción.

 

4o.) Por la remisión o condonación.

 

5o.) Por la compensación.

 

6o.) Por la confusión.

 

7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.

 

8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.

 

9o.) Por el evento de la condición resolutoria.

 

10.) Por la prescripción…”. (Subrayas y negrilla fuera de texto)

 

Frente a la remisión o condonación, el Código Civil determina el procedimiento para hacerla efectiva, mas no establece una definición de la misma:

 

“ARTICULO 1711. VALIDEZ DE LA REMISIÓN O CONDONACIÓN. La remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto al acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella.

ARTICULO 1712. REMISIÓN VOLUNTARIA. La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita.

 

ARTICULO 1713. REMISIÓN TÁCITA. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.” (Subrayas fuera de texto).

 

Pues bien, respecto de la expresión condonar, la Real Academia Española trae la siguiente definición:

 

“Condonar. Perdonar o remitir una pena de muerte o una deuda”[3]

 

Con base en lo anterior, los requisitos para que proceda la remisión o condonación como un modo de extinguir las obligaciones, son los siguientes:

 

i. El acreedor debe tener la capacidad jurídica para disponer de la obligación objeto de remisión o condonación.

 

 ii. La obligación debe ser exigible.

 

iii. Está sujeta a las reglas para la donación entre vivos.

 

Ahora, respecto de la capacidad jurídica de las entidades estatales para realizar remisiones o condonaciones de obligaciones a favor de personas naturales o jurídicas, cabe precisar que, si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos que celebren las entidades públicas que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se regularán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, no menos cierto resulta afirmar que, el artículo 355 de la Constitución Política[4] prohíbe de manera expresa las condonaciones efectuadas por entidades públicas a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Así las cosas, ninguna entidad pública conforme a la prohibición constitucional puede condonar deudas a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

En concordancia con lo anterior, la Secretaría Distrital de Hacienda, mediante concepto bajo radicado número 2017EE17302 de fecha 15 de febrero de 2017, señaló:

 

“…La condonación tiene cabida respecto de créditos del cual se puede disponer libremente: el acreedor se constituye jurídicamente en un animus donandi, como quiera que se deja de exigir lo que otro debía a su vez entregar, funcionando como una causa extintiva de las obligaciones, debiendo reunirse dos requisitos: debe ser expresa y obedecer a un ánimo liberal [[5]]ⁱ. La remisión o condonación es el perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor o la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor…” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Ratificando la prohibición que tienen las entidades estatales para aplicar la remisión o condonación como un modo de extinguir las obligaciones, la Corte Constitucional en 2001[6], sostuvo lo siguiente:

 

"Evidentemente, cuando el Estado decide exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, acepta que es igual la situación de los deudores puntuales que la de los impuntuales y que el retardo en el pago puede no acarrear consecuencias jurídicas. Esta actitud desconoce que el no pago en tiempo produce para el deudor incumplido un beneficio, que consiste en haber tenido dentro de su patrimonio, durante el tiempo de la mora, el dinero que ha debido destinar para el pago oportuno del tributo, beneficio que en cambio no puede obtener para sí el deudor puntual. O, desde otro punto de vista, el esfuerzo económico que implica el satisfacer puntualmente las obligaciones tributarias, es considerado como una situación igual a la de no haber hecho dicho esfuerzo. De esta manera, la amnistía de intereses de mora implica dar un tratamiento igual a situaciones que jurídicamente no lo son, en cuanto en una de ellas la carga económica es mayor que en la otra. Por esa razón la amnistía de intereses es de suyo discriminatoria en cuanto el principio de igualdad impone dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. De esta manera las normas que deciden exonerar del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos, aunque propiamente no irrogan ningún perjuicio a los contribuyentes que pagaron puntualmente confieren un beneficio injustificado a los deudores morosos. Este mismo beneficio, u otro equivalente, no es reconocido a los contribuyentes cumplidos, por lo cual se rompe el principio de igualdad.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Aunado a lo anterior, y en lo que respecta a la responsabilidad fiscal de aplicar por parte de las entidades estatales la remisión o condonación como un modo de extinguir las obligaciones a favor de personas naturales o jurídicas, la Contraloría General de la República mediante concepto número 80112-EE240 de fecha 4 de enero de 2011, señaló:

 

“…Respecto a la condonación de intereses sugerida por la consultante, es preciso tener en cuenta que la misma configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor- independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular.

 

En este orden, la obligación que tienen los deudores de pagar intereses de mora se justifica en razón al daño antijurídico que causan a la entidad estatal acreedora, consistente en la imposibilidad de disponer, en tiempo del dinero al que tiene derecho y que forma parte de su presupuesto.

 

Así las cosas, en la práctica se observa que cuando una entidad pública incumple una obligación económica que tiene con otra entidad de la misma naturaleza, como consecuencia, termina afectándole su ejecución presupuestal, programación de desembolsos y disponibilidad de efectivo.

 

Adicionalmente, si una entidad estatal decidiera exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, estaría desconociendo que el no pago en tiempo, produce para dichos deudores un beneficio que consiste en haber tenido dentro de sus patrimonios, durante el tiempo de la mora, el dinero que debieron pagar oportunamente.

 

Finalmente, como la competencia para condonar intereses moratorios la tiene el Congreso de la República, los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa autorización legal, no solo se extralimitarían en funciones, sino que adicionalmente con su actuación estarían generando un detrimento patrimonial para la entidad estatal acreedora de los mismos”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

De otra parte, el artículo 25 de la Ley 819 de 2003[7], dispone:

 

“Artículo 25. Responsabilidad fiscal en restructuraciones de cartera. Las entidades financieras de carácter público al efectuar reestructuraciones de créditos rebajas o condonaciones de intereses a sus deudores morosos deberán realizarlo conforme a las condiciones generales del mercado financiero y con la finalidad de: recuperar su cartera, evitar el deterioro de su estructura financiera y presupuestal y, propender por la defensa, rentabilidad y recuperación del patrimonio público.”

 

Cabe precisar que la citada norma es de carácter restrictivo, ya que está dirigida solo a las entidades financieras de carácter público. Así las cosas, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 355 constitucional, las entidades cuya naturaleza jurídica no sea la de una entidad financiera, no podrán dar aplicación al citado artículo 25 de Ley 819 de 2003.

 

b) Acuerdos de pagos:

 

La Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la Circular Externa 100 de 1995 y en concepto número 2007003438-002 del 13 de febrero de 2007[8], define los acuerdos de pagos como la refinanciación y/o reestructuración de la obligación, entendiéndose este, como “...cualquier mecanismo excepcional, instrumentado mediante la celebración de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su obligación...”[9]. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

En esas condiciones, es pertinente realizar las siguientes precisiones respecto de la autonomía contractual de las partes intervinientes en un negocio jurídico.

 

El principio general de la autonomía de la voluntad en los acuerdos contractuales, ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico como el poder, la facultad o libertad que tienen las personas naturales o jurídicas capaces para establecer relaciones jurídicas tendientes a crear derechos y obligaciones y a su vez modificarlos o extinguirlos de mutuo acuerdo. Acepción que ha sido desarrollada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: 

 

“Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.

 

Tal institución, de carácter axial en el campo del Derecho Privado, tiene como fundamento la filosofía política francesa y el pensamiento económico liberal de la segunda mitad del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, con base en la consideración de la libertad natural del individuo, quien, en ejercicio de su voluntad, puede contraer o no obligaciones y adquirir correlativamente derechos y fijar el alcance de unas y otros. En este sentido se consideró que, si en virtud de su voluntad el hombre pudo crear la organización social y las obligaciones generales que de ella se derivan, por medio del contrato social, con mayor razón puede crear las obligaciones particulares que someten un deudor a su acreedor.

 

Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.

 

Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana”[10]. (Negrilla fuera de texto).

 

En ese sentido, la autonomía de la voluntad comprende dos facultades: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién contrata. Es decir, la libertad de decidir cuándo, cómo y con quién contratar. Por su parte, la libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato, libertad que debe respetar las restricciones que impone la Constitución y la ley. Sin embargo, esta libertad constituye un derecho y no una obligación y, como tal, depende de las personas decidir si la ejerce o no.[11]

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, la voluntad de las partes es la que determina el contenido, alcance de las obligaciones contraídas, así como las modificaciones o reestructuraciones que se requieren para asegurar su cumplimiento y ejecución, de manera que su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención. Así pues, las partes son libres también para atribuir a los negocios jurídicos los efectos que consideren pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad.[12]

 

Ahora en el caso que nos ocupa, cuando el deudor deja de cumplir oportunamente con su obligación y presenta la mora en su pago, legitima a la entidad acreedora para exigir cumplimiento, a través de los medios establecidos por el ordenamiento jurídico para el efecto, tales como los cobros prejudiciales o la iniciación del trámite judicial correspondiente. Situación que, en concordancia con lo señalado por la Superintendencia Financiera de Colombia[13] solamente se evitaría, con la cancelación de la totalidad de la deuda o con un acuerdo de pago, que, como ya se indicó, se debe acordar entre el deudor y la entidad acreedora.

 

Es decir, la reestructuración de las obligaciones son producto del acuerdo de voluntades entre las partes, en desarrollo del principio de la libertad contractual, en virtud del cual el deudor, puede convenir con la entidad acreedora la modificación de una o algunas de las condiciones iniciales para el pago de la obligación pendiente de su cumplimiento, negocio jurídico que se regirá según los términos y condiciones acordadas por el deudor y el acreedor en el respectivo acuerdo de pago.

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1. La remisión o condonación es el perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor o la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor.

 

2. La remisión o condonación es un modo de extinguir las obligaciones actualmente exigibles.

 

3. Para el reconocimiento de la remisión o condonación, se debe cumplir con los siguientes requisitos:

 

a) El acreedor debe tener la capacidad jurídica para disponer de la obligación objeto de remisión o condonación.

 

b) La obligación debe ser exigible.

 

c) Está sujeta a las reglas para la donación entre vivos.

 

4. Ninguna entidad pública, conforme a la prohibición constitucional, puede condonar deudas a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado ya que al hacerlo se configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implica la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible.

 

5. El artículo 25 de la Ley 819 de 2003, es de aplicación restrictiva, ya que está dirigida solo a las entidades financieras de carácter público.

 

6. Los acuerdos de pagos son definidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, como la refinanciación y/o reestructuración de la obligación, entendiéndose este, como cualquier mecanismo excepcional, instrumentado mediante la celebración de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su obligación.

 

7. En el marco de la autonomía de la voluntad, el deudor puede convenir con la entidad acreedora la modificación de una o algunas de las condiciones iniciales para el pago de la obligación pendiente de su cumplimiento, negocio jurídico que se regirá según los términos y condiciones acordadas por el deudor y el acreedor en el respectivo acuerdo de pago.

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Una vez expuesto el marco constitucional y legal de la remisión o condonación, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

1. “Puede una entidad pública del sector central avalar dicho acuerdo de pago condonando los intereses causados”, “De poder avalarlo, ¿cuál sería el procedimiento?”

 

 

Tal y como se precisó en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el presente documento, y en coincidencia con lo expuesto por la Contraloría General de la República en el Concepto número 80112-EE240 de fecha 4 de enero de 2011, y la Secretaría de Hacienda Distrital mediante concepto bajo radicado número 2017EE17302 de fecha 15 de febrero de 2017, las entidades distritales no pueden condonar deudas (intereses u obligaciones) a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado ya que al hacerlo se configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implica la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible.

 

2. De no poder [sic] avalar dicho acuerdo, ¿cuál sería la mejor solución?

 

Es del caso precisar, que no corresponde a esta Dirección pronunciarse sobre aspectos propios del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes en un negocio jurídico específico, en la medida en que solamente los contratantes pueden acordar las condiciones del pago de las obligaciones y que la solución a los inconvenientes que de ellos se deriven, es del resorte de las mismas, tal y como se analizó en el literal b) del numeral II del presente documento.

 

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

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