RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DE: ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

PARA: LUISA FERNANDA GONZÁLEZ BARRERA

Asunto: Solicitud concepto jurídico. Validez documentos suscritos de manera electrónica

SDQS No. 409942018

Respetada señora Luisa Fernanda,

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, previa las siguientes consideraciones:

 

I.  COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL  

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia. 

II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

a)  Firmas electrónicas en el ordenamiento jurídico colombiano: firma digital y firma mecánica:

Antes de iniciar el estudio de la firma electrónica, es menester precisar la acepción del término “firma”. Planiol y Ripert en su obra "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés"[3], definen el vocablo firma como la inscripción manuscrita que indica la persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto.

Por su parte, Mustapich, en su libro “Tratado de Derecho Notarial”[4] la describe como "el nombre escrito por propia mano en caracteres alfabéticos y de una manera particular, al pie del documento, al efecto de autenticar su documento". Para Couture, la firma es el “trazado gráfico conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice”[5]

 

En el Derecho Argentino, la firma es considerada como un “(…) conjunto de escrituras o signos puestos de puño y letra del emisor de la voluntad interna en la forma en que habitualmente suscribe y otorga validez a sus actos”[6]. A su vez, en el ordenamiento venezolano es entendida como  “… cualquier rasgo hecho con la intención de expresar el consentimiento o la manifestación de voluntad vertida en el instrumento”[7] y nuestra legislación la define como “…la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal.”[8] 

 

Así las cosas, es dable concluir que la firma es toda marca o signo trazado en un documento, escrito por mano propia o de puño y letra de su autor, con el fin de declarar el conocimiento de su contenido, su aprobación y aceptación del mismo. Cabe precisar que, si bien este no es un elemento esencial para la formación del documento o acto jurídico, su ausencia afecta la eficacia y el valor probatorio de este. 

 

Pues bien, para el caso que nos ocupa, el régimen jurídico colombiano, en materia de firma electrónica está constituido por:  

 

1. La Ley 527 del 18 de agosto de 1999, “Por medio de la cual se definió y reglamentó el uso de mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecieron las entidades de certificación”;
2. El Decreto Ley 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”
3. El Decreto Nacional 2364 de 2012, “Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones”
4. Decreto Nacional 333 de 2014, que reglamentó el artículo 160 del Decreto Ley 019 de 2012 en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales; y
5. La Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC.

 

Ahora, el Decreto Nacional 2364 de 2012, señala que la firma electrónica son métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente[9].

 

Asimismo, la citada norma dispone que cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje[10].

 

Pues bien, como lo ha definido la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC en reiterados pronunciamientos, se reconoce en el ordenamiento jurídico dos (2) especies de firma electrónica: la firma digital y la firma mecánica, entre las cuales, existen diferencias sustanciales que se analizarán a continuación:

 

i)     Firma digital:

 

La Ley 527 de 1999, atribuyó a la firma digital los mismos efectos jurídicos que produce la firma manuscrita, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

(...)

c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;

(…)”.

 

En concordancia con lo anterior, el artículo 28 ídem, dispone los atributos jurídicos de la firma digital, así:  

“ARTÍCULO 28. ATRIBUTOS JURÍDICOS DE UNA FIRMA DIGITAL. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

 

1.            Es única a la persona que la usa.

2.            Es susceptible de ser verificada.

3.            Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4.            Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5.            Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional” (Subrayas fuera de texto).

 

De ahí que, para verificar las especificidades de la firma digital que la hacen equivalente a la autógrafa (que identifica a una persona como el autor del documento que firma, que da certeza de la participación exclusiva del firmante en el acto de firmar y que lo asocia con el contenido del documento)[11] es necesario que la entidad autorizada por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia- ONAC (antes Superintendencia de Industria y Comercio) legitime la validez de esa firma a través de un certificado en relación con las firmas digitales, que es un mensaje de datos firmado por la entidad de certificación, que identifica tanto a la entidad de certificación que lo expide como al suscriptor (persona a cuyo nombre se expide un certificado) y contiene la clave pública de éste.[12]

 

No obstante, el documento firmado electrónicamente tendrá la misma validez de un documento firmado con firma manuscrita, si y solo si, se cumplen con las condiciones establecidas en la ley para tal efecto.

ii)    Firma mecánica:

 

En contraste con lo anterior, el artículo 12 del Decreto Nacional 2150 de 1995, prescribe que la firma mecánica es aquella que procede de algún medio mecánico, es decir, ejecutado por un mecanismo o máquina, tal como la digitalizada o escaneada (la imagen de la firma) en formatos gif, tiff, jpg, etc[13]. Su uso está autorizado para las entidades que forman parte de la administración pública, en los siguientes términos:  

“ARTÍCULO 12. FIRMA MECÁNICA. Los jefes de las entidades que integran la Administración Pública podrán hacer uso, bajo su responsabilidad, de la firma que procede de algún medio mecánico, en tratándose de firmas masivas. En tal caso, previamente mediante acto administrativo de carácter general, deberá informar sobre el particular y sobre las características del medio mecánico.” (Subrayas fuera de texto).

 

En cuanto al uso de la firma mecánica por los particulares, dado que el legislador no le confirió atributos jurídicos especiales a esta, como sí lo hizo con la firma digital, la SIC, ha sido enfática en señalar que la validez o eficacia de la misma dependerá de los términos contractuales y las normas sustanciales y procedimentales que rigen los actos a los que se pretende darle autenticidad o expresar la aprobación de su contenido mediante la firma; en todo caso, la ley no le reconoce a la firma mecánica equivalencia con la firma autógrafa, tal como lo hace con la digital[14].

 

Ahora, con relación al uso de la firma mecánica en los mensajes de datos, es menester analizar lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 del 1999, pues determina las condiciones que debe reunir la firma en un mensaje de datos, para tenerla por tal:

“ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.”

 

Con relación a la firma mecánica, la SIC ha señalado que, de lo dispuesto por la Ley 527 de 1999, se infiere que una de las exigencias para ser reconocida como tal, es la de no ser una firma digital, por lo que otra clase de firma electrónica podría cumplir con estas condiciones y generar los efectos establecidos por las normas que regulan el acto o negocio jurídico que contiene el mensaje de datos[15], pues, en su artículo 22 deja claro que "…las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán conforme a las normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho mensaje de datos"

 

Con base en lo hasta expuesto, podría afirmarse tal como lo hace la SIC en concepto con radicado 11-125759-00001-0000 de octubre 10 de 2011, que una de las diferencias entre la firma digital y la firma mecánica, es que a la primera el legislador le atribuyó la misma fuerza y efectos jurídicos que el uso de una firma manuscrita, siempre que aquélla incorpore las condiciones señaladas en el artículo 28 de la Ley 527 de 1999, entre los cuales, se encuentra el de estar conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional, es decir, a las establecidas en el Decreto Nacional 333 de 2014, reglamentario del Decreto Ley 019 de 2012, en lo relacionado con las entidades de certificación.

 

Otra diferencia radica en el hecho que, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto Nacional 2150 de 1995, la firma mecánica es aquella que procede de algún medio mecánico, es decir, ejecutado por un mecanismo o máquina, tal como la digitalizada o escaneada, en tanto, que la firma digital definida en la Ley 527 de 1999, la relaciona con un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación [16].

 

Así pues, atendiendo a la definición legal la firma digital, esta no puede ser escaneada y, por lo tanto, no se podría enviar un mensaje de datos con la firma digital escaneada.

b)   La validez probatoria de los documentos electrónicos:

i.      Efectos jurídicos del mensaje de datos:

 

El artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos como “…la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”

Luego, en los artículos 5[17] y 10 reconoce al mensaje de datos los mismos efectos jurídicos de validez y fuerza probatoria otorgada por el Código General del Proceso a los documentos, y dispone que en toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.[18]

ii.    Efectos probatorios del mensaje de datos:

 

Pues bien, con relación a la validez y eficacia de los mensajes de datos en el régimen probatorio colombiano, la Ley 1564 de 2012[19], dispone:

 

“Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.

(…)

Artículo 243. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.

Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.

Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

(…)

Artículo 247. Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.

La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos” (Subrayas fuera de texto).

 

En concordancia con las anteriores normas, para el caso que nos ocupa, el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, señala:

“ARTICULO 14. FORMACIÓN Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.” (Subrayas fuera de texto).

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-831de 2001 [20], precisó:

"El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento. Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse. (...)” (Subrayas fuera de texto).

 

Previo al citado pronunciamiento, en Sentencia C-622 del 8 de junio de 2000[21], el máximo tribunal constitucional, con relación a los criterios para valorar la fuerza probatoria del mensaje de datos, señaló:

 

“AI hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.

Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Luego en 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia[22], respecto de los criterios probatorios del mensaje de datos, preciso lo siguiente:

"…La integralidad de la información tiene que ver con que el texto del documento transmitido por vía electrónica sea recibido en su integridad por el destinatario, tarea que puede cumplirse técnicamente utilizando el procedimiento conocido como "sellamiento" del mensaje, mediante el cual aquel se condensa de forma algorítmica y acompaña al mensaje durante la transmisión, siendo recalculado al final de ella en función de las características del mensaje realmente recibido; de modo, pues, que si el mensaje recibido no es exacto al remitido, el sello recalculado no coincidirá con el original y, por tanto, así se detectará que existió un problema en la transmisión y que el destinatario no dispone del mensaje completo. Incluso, la tecnología actual permite al emisor establecer si el receptor abrió el buzón de correo electrónico y presumiblemente leyó el mensaje.

Esa característica guarda una estrecha relación con la "inalterabilidad", requisito que demanda que el documento generado por primera vez en su forma definitiva no sea modificado, condición que puede satisfacerse mediante la aplicación de sistemas de protección de la información, tales como la criptografía y las firmas digitales.

Otros aspectos importantes son el de la "rastreabilidad" del mensaje de datos que consiste en la posibilidad de acudir a la fuente original de creación o almacenamiento del mismo con miras a verificar su originalidad y su autenticidad. La "recuperabilidad", o sea la condición física por cuya virtud debe permanecer accesible para ulteriores consultas; y la "conservación", pues de ella depende la perduración del instrumento en el tiempo, siendo necesario prevenir su pérdida, ya sea por el deterioro de los soportes informáticos en que fue almacenado, o por la destrucción ocasionada por "virus informáticos" o cualquier otro dispositivo o programa ideado para destruir los bancos de datos informáticos. Una óptima conservación de la información puede lograrse mediante la aplicación de protocolos de extracción y copia, como también con un adecuado manejo de las reglas de cadena y custodia…”

 

En ese orden de ideas, es necesario individualizar las características que, según la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, debe poseer el mensaje de datos para gozar de fuerza probatoria:

 

1.    Integridad de la información, está relacionado con que el texto del documento remitido mediante mensaje de datos, sea recibido en su integridad por el destinatario.

2.    Inalterabilidad, hace alusión a que el documento no pueda ser objeto de modificación.

3.    Rastreabilidad, consiste en la posibilidad de acudir a la fuente original de creación o almacenamiento con el fin de verificar su originalidad y autenticidad

4.    Recuperabilidad, facilidad de poder acceder al documento para posteriores consultas.

5.    Conservación de la información, referido a mantener en el tiempo el documento mediante la aplicación de protocolos de extracción y copias del mismo.      

 

Ahora, con relación a las firmas o documentos escaneados, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la misma providencia manifestó:

 

“(…)

4.1.3. Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del mismo, determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se hubiese generado y conservado la integridad de la información y, por supuesto, en la forma en que se identifique a su iniciador y la asociación de este a su contenido. Como todo documento, la eficacia probatoria del electrónico dependerá, también, de su autenticidad, contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrónica, que es el género, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los métodos biométricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital —especie—, basada en la criptografía asimétrica. (…)”

 

Es así que, para el caso sub examine, respecto a la validez de la firma mecánica aplicada a un correo electrónico, la SIC ha señalado que por hacer parte de un mensaje de datos, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, su eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria deberá ser evaluada de acuerdo con las normas particulares previstas en los artículos 3 a 25 de esa misma norma y con las generales establecidas en el Código General del Proceso, para analizar la prueba documental, al tiempo que las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán por las normas aplicables al acto o negocio que contenga. [23]

Por lo tanto, si la firma mecánica (escaneada) en el documento remitido a través de mensaje de datos (correo electrónico) cumple con las condiciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, dentro de las cuales no se encuentra la de ser firma digital, la validez o eficacia del acto que aprueba dependerá del efecto que las normas especiales o generales que lo regulen le confieran a esa firma.

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1.    La firma es toda marca o signo trazado en un documento, escrito por mano propia o de puño y letra de su autor, con el fin de declarar el conocimiento de su contenido, su aprobación y aceptación del mismo.

 

2.    La firma no es un elemento esencial para la formación del documento o acto jurídico, pero su ausencia afecta la eficacia y el valor probatorio de este.

 

3.    La firma electrónica son métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.

 

4.    El ordenamiento jurídico colombiano contempla dos (2) especies de firma electrónica: la firma digital y la firma mecánica.

 

5.    La firma mecánica es aquella que procede de algún medio mecánico, es decir, ejecutado por un mecanismo o máquina, tal como la digitalizada o escaneada.

 

6.    La firma digital definida en la Ley 527 de 1999, se relaciona con un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite, determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.

 

7.    El legislador le atribuyó a la firma digital, la misma fuerza y efectos jurídicos que el uso de una firma manuscrita, siempre que aquélla incorpore las condiciones señaladas en el artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

 

8.    El artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos como la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

 

9.    La Ley 527 de 1999, reconoce al mensaje de datos los mismos efectos jurídicos de validez y fuerza probatoria otorgada por el Código General del Proceso a los documentos, y dispone que en toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Una vez expuesto el marco legal y jurisprudencial de la firma electrónica y el mensaje de datos, esta Dirección, procederá a dar respuesta su interrogante planteado en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

1.    “¿Ustedes consideran válido un documento que viene con la firma escaneada para efectos contractuales y legales?”

 

Considerado lo expuesto a lo largo del presente concepto, en concordancia con los pronunciamientos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC-, respecto a la validez de la firma mecánica aplicada a un correo electrónico, se reitera que por hacer parte de un mensaje de datos, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, su eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria deberá ser evaluada de acuerdo con las normas particulares previstas en los artículos 3 a 25 de dicha ley y con las generales establecidas en el Código General del Proceso, para analizar la prueba documental, al tiempo que las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán por las normas aplicables al acto o negocio que contenga. [24]

Por lo tanto, si la firma mecánica (escaneada) en el documento remitido a través de mensaje de datos (correo electrónico) cumple con las condiciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, dentro de las cuales no se encuentra la de ser firma digital, la validez o eficacia del acto que aprueba dependerá del efecto que las normas especiales o generales que lo regulen le confieran a esa firma.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado – Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

Revisó:   Ana Lucy Castro Castro