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SENTENCIA
C-834 DE 2007
(Octubre
10)
DERECHOS DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA - Fuentes
/ DERECHOS DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA –
Contenido / DERECHOS DE EXTRANJEROS EN
COLOMBIA - Alcance
PRINCIPIO PRO HOMINE - Aplicación
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR - Ampliación del
sistema de protección social hacia los extranjeros
PROTECCION SOCIAL – Definición
/ SEGURIDAD SOCIAL - Doble
connotación / SEGURIDAD SOCIAL Y
PROTECCION SOCIAL - Diferencias
En nuestro ordenamiento
constitucional la seguridad social tiene una doble connotación. Por una parte, se trata
de un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de
fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la
salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros; por otra, es
un servicio
público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o
privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control
del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. El concepto de
“protección social” que manejó el Congreso de la República en la Ley 789 de
2002 resulta ser distinto de aquel de “seguridad social”, por cuanto, aquél es
simplemente un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la
vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente
de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la
pensión y al trabajo; por el contrario, la seguridad social es, a su vez, un
servicio público, y un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere
el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos
tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros,
y al mencionar a los
colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador
no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la
seguridad social.
Referencia: expediente D-6748
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1
(parcial) de la Ley 789 de 2002.
Demandante:
Luz Enith Álvarez Waltero y Yully Damaris Bohórquez Pulido.
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., diez (10)
de octubre de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, las ciudadanas Luz
Enith Álvarez Waltero y Yully Damaris Bohórquez Pulido demandaron la
inexequibilidad de la expresión “los
colombianos” del artículo 1 de la Ley 789 de 2002, por considerar que viola
los artículos 13, 25 y 48 constitucionales.
II. DISPOSICIONES
DEMANDADAS.
A continuación se transcribe la integridad de las disposiciones acusadas, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial núm.
45.046 del 27 de Diciembre de 2002, p. 32, subrayando los apartes acusados.
LEY 789
DE 2002
(diciembre 27)
Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo
El Congreso de
Colombia,
DECRETA:
DEFINICION
SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL
“Artículo 1°. Sistema de Protección
Social. El sistema de protección social se constituye como el conjunto de
políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la
calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos.
Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo.
El objeto fundamental, en el área de las
pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a
los presentes y futuros pensionados.
En salud, los programas están enfocados
a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad
y oportunidad, a los servicios básicos.
III. LA DEMANDA
Las ciudadanas Luz Enith Álvarez Waltero
y Yully Damaris Bohórquez Pulido alegan que la expresión “los colombianos” del artículo 1 de la Ley 789 de 2002 vulnera los
artículos 13, 25 y 48 de la Carta Política.
En lo que concierne al artículo 13 Superior estiman las
demandantes que “la expresión “de los
colombianos” del artículo primero inciso 3 de la ley 789 del 2002 es
contradictorio del texto constitucional por cuanto es notoria la discriminación
de origen extranjero pues se limita la protección social por parte del Estado a
ello. Como es bien sabido nuestro estado social de derecho es fundado dentro de
los lineamientos del bien común, de la igualdad y reconocimiento de los
derechos y garantías que se desprenden del derecho al trabajo como un derecho
fundamental y universal para todas las personas trabajadoras de Colombia sin
importar su nacionalidad, sino, simplemente ver la calidad que ostenta para la
constitución el hecho de que se encuentren desempeñando una actividad laboral
conforme a lo preceptuado por la ley”.
Aseguran igualmente que la expresión
demandada vulnera el artículo 25
constitucional, por cuanto el Estado debe velar por la protección del
derecho al trabajo de todos los habitantes del territorio nacional, en tanto
que “las disposiciones acusadas
desconocen la protección al derecho al trabajo y el derecho a la igualdad al
consagrar una discriminación surgida por el origen nacional, ya que al
consagrar “los colombianos” está dejando por fuera aquellos trabajadores
extranjeros que realizan la actividad en nuestro territorio”.
Por otra parte, en relación con el artículo 48 Superior consideran las
demandantes que también se encuentra vulnerado por la expresión acusada, ya que
desconoce que la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio, que se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional,
incluyendo por supuesto a los extranjeros que se encuentran en Colombia.
IV.
INTERVENCIONES.
1.
Defensoría del Pueblo.
Karin Irina Kuhfeldt Salazar, actuando
en representación de la Defensoría del Pueblo, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar la exequibilidad condicionada
de la expresión acusada, “bajo el
entendido que el Sistema de Protección Social es aplicable también a los
extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, teniendo en cuenta que
una declaratoria de inconstitucionalidad pura y simple, en la forma como se
solicitó, dejaría sin sentido las normas objeto del juicio de
constitucionalidad”.
Asegura que el elemento personal que
integra desde el punto de vista normativo el concepto de habitantes del
territorio nacional, comprende a los nacionales colombianos por nacimiento o
integración primaria, a los nacionales colombianos por adopción o integración
secundaria y a los extranjeros. Así lo regulan los artículos
Señala que los extranjeros gozan de los
mismos derechos civiles y garantías que se le conceden a los colombianos; que
por razones de orden público se les puede limitar o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles y garantías y que los derechos políticos, esto
es, el derecho a participar en las elecciones (ius sufragio) con las excepciones señaladas constitucionalmente, y
el derecho a ocupar cargos que lleven anexa jurisdicción o autoridad (ius honorum) ya sea por elección o
nombramiento, “se les reservan a los
colombianos”.
Indica que el Sistema de Protección
Social, como conjunto de políticas públicas tiene como destinatarios a todos
los habitantes del territorio nacional, sin distinción alguna; “que los deberes y obligaciones estatales que
se desprenden de esas políticas son inherentes a la finalidad social del Estado
y por su naturaleza deben tener un carácter universal, integral, solidario y
eficiente”.
Así mismo explica que los deberes y
obligaciones estatales que se derivan del Sistema de Protección Social
participan más en el concepto de derechos prestacionales o asistenciales que el
de los civiles, en tanto que se traducen en los derechos de los ciudadanos
dentro de una comunidad política, no siendo concebidos como simples
posibilidades del individuo sino que exigen para su realización la acción
programática del Estado; “en este caso,
todos los habitantes del territorio, nacionales o extranjeros, pueden exigir
del Estado su prestación cuando no pueda proveerlos por sí mismos”.
Así las cosas, considera la Defensoría
del Pueblo que al no tratarse de derechos civiles sino prestacionales, la ley
no podía restringirlos, limitarlos o negarlos.
2.
Comisión Colombiana de Juristas.
Gustavo Gallón Giraldo, Director de la
Comisión Colombiana de Juristas, interviene en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte declarar inexequible la expresión acusada.
Afirma que efectivamente se presenta una
discriminación entre nacionales y extranjeros, sin que exista un fin legítimo
que lo justifique. En tal sentido, los extranjeros, en los términos de la Ley
789 de 2002, quedan excluidos del subsidio familiar y de desempleo, no pudiendo
ser beneficiarios de cursos para capacitación profesional.
Así las cosas, explica que la norma
acusada vulnera el artículo 13 constitucional; 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, referentes a los derechos al trabajo y a la seguridad social.
Agrega que no existen bases suficientes
para concluir que la diferencia de trato sobre los beneficiarios del sistema de
protección social entre nacionales y extranjeros se encuentre justificada por
razones de orden público. Tampoco logra superar los tres pasos del test de
igualdad, referentes a la legitimidad del fin, la necesidad y la proporcionalidad
en sentido estricto, por cuanto “si bien
existe un objetivo legítimo, como lo es promover la calidad de vida de los
colombianos, no es necesario para lograr este fin dejar de cobijar a los
extranjeros que cumplen con los mismos requisitos de los nacionales para la
obtención de las prestaciones del sistema de protección social, con lo cual no
se supera el segundo elemento del test.”
Así mismo, indica que el Estado
colombiano aprobó mediante Ley 46 de 1994, la Convención Internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias,
la cual consagra un conjunto de obligaciones relevantes para decidir este caso;
tratado internacional que fue declarado exequible mediante sentencia C-106 de
1995. En tal sentido, el instrumento internacional dispone que no podrán los
Estados Partes establecer diferencias entre nacionales y extranjeros en materia
de remuneración salarial y prestaciones sociales.
Por último, el interviniente alude a la
opinión consultiva núm. 18, proferida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, referente a los derechos de los trabajadores inmigrantes
indocumentados.
3.
Universidad Jorge Tadeo Lozano.
La ciudadana Carolina Sáchica Moreno,
Directora de la Cátedra de Pedagogía Constitucional de la Universidad Jorge
Tadeo Lozano, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la
Corte declarar inexequible la expresión acusada.
En relación con el artículo 13 Superior,
argumenta la interviniente que la norma acusada excluye, sin razón alguna, a
los habitantes extranjeros del territorio nacional en materia de seguridad
social. Así mismo, vulnera el artículo 25 constitucional según el cual el
trabajo es un derecho fundamental, por cuanto se excluye al extranjero de dicha
protección. En igual sentido, el artículo 48 Superior, ya que la seguridad
social es un servicio público irrenunciable, que cobija a todos los habitantes
del país.
Por último, señala que el sistema de
seguridad social integral, conformado por los regímenes generales establecidos
para pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales
complementarios de que trata la Ley 100 de 1993, fue creado en desarrollo del
artículo 48 de la Constitución, con la intención de mejorar la calidad de vida
de los habitantes del territorio nacional, basado en el principio de la
universalidad, entre otros, que garantiza la protección para todas las
personas, sin ninguna discriminación, y no exclusivamente para los colombianos.
4.
Fundación Esperanza.
Germán Alberto Cuestas Cepeda, obrando
en representación de la Fundación Esperanza, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar la inconstitucionalidad parcial
de la norma acusada.
Sostiene que el artículo 53
constitucional, al consagrar el derecho fundamental al trabajo, no hace
distinción alguna entre los trabajadores. De igual manera, afirma que es
preciso tomar en cuenta el artículo 13 Superior concerniente al derecho a la
igualdad ante la ley, para concluir que no pueden existir discriminaciones
entre los trabajadores en razón de su origen.
De igual manera, asevera que la
disposición acusada vulnera el artículo 100 de la Carta Política, debido a que
no existe razón alguna para excluir a determinadas personas por su
nacionalidad.
5.
Universidad de Cartagena.
David Enrique Mercado Pérez, actuando en
representación de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
de Cartagena, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la
Corte declarar inexequible el segmento normativo acusado.
Sostiene que la expresión “de los colombianos” del artículo primero
inciso 3º de la Ley 789 de 2002 vulnera el texto constitucional por cuanto es
notoria la discriminación por el origen extranjero, pues limita la cobertura de
la seguridad social brindada por el Estado. En tal sentido, afirma que la
cláusula del Estado Social de Derecho se funda en los lineamientos del bien
común, la igualdad y el reconocimiento de los derechos y garantías que se
desprenden del derecho al trabajo de todos los trabajadores en Colombia, sin
distingos de nacionalidad.
Recuerda asimismo que el artículo 25 de
la constitución alude al trabajo como un derecho y obligación social,
reconocido a favor de todas las personas que habitan el país. De igual manera,
el artículo 48 Superior dispone que la seguridad social es un servicio público
de carácter obligatorio, que debe ser garantizado para todos los habitantes del
territorio nacional.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación conceptúa en el sentido de que la Corte debe declarar
exequible la expresión “los colombianos”
del artículo 1º, incisos 1 y 3 de la Ley 789 de 2002, bajo el entendido que
ninguna autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los nacionales y
amparándose exclusivamente en el origen de la persona, desconocer los derechos
fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el territorio
nacional.
Inicia la Vista
Fiscal por recordar que el territorio nacional es habitado y transitado por dos
grupos de personas: los nacionales y los extranjeros, destinatarios ambos de
las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico interno, razón por la
cual el artículo 4º Superior les establece el imperativo de obedecer la
Constitución y la ley.
Afirma que la
nacionalidad, más que un criterio diferenciador entre las personas que se
hallan en un territorio, es una manifestación de la soberanía del Estado al cual
se vincula el individuo que la adquiere y es ese nexo que permite establecer
diferencias entre los derechos y los deberes de los nacionales y extranjeros,
que sean acordes con los derechos humanos, aún en materia laboral y social.
Sostiene que el
sometimiento de los extranjeros al ordenamiento nacional implica que, de
acuerdo con el artículo 100 constitucional, ellos disfrutan en el territorio de
los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, aunque la ley puede,
por razones concretas de orden público, negar o subordinar su ejercicio a
condiciones especiales. En cuanto a los
derechos políticos, la Carta autoriza al legislador para otorgarles únicamente
derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o
distrital, pues los demás derechos son reservados a los nacionales.
De igual manera,
indica que la disposición constitucional en cita señala que los extranjeros
gozarán de las mismas garantías concedidas a los nacionales “salvo las limitaciones que establezcan la Constitución
y la ley”. Recuerda asimismo que la Corte en sentencia C-768 de 1998
señaló que no en todos los casos el derecho a la igualdad opera de la misma
manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. De allí que
la intensidad del examen de igualdad en los casos en que se encuentren
comprometidos derechos de los extranjeros dependerá de la clase de derecho y la
situación concreta por analizar.
Pasa a
diferenciar entre derechos civiles y derechos económicos, sociales y
culturales. Así, entiende que mientras en el primer caso son inadmisibles las
restricciones, en relación con los segundos “el panorama en cierta medida es distinto como quiera que la ley puede
darles un alcance distinto según el carácter de nacional o extranjero, por motivos
de orden público, pero en todo caso sometidos a las reglas que impone el
respeto al derecho fundamental a la igualdad, es decir, que la exclusión o
trato diferente a los extranjeros no sea arbitraria, que tenga una
justificación legítima”.
Acto seguido, la
Vista Fiscal entra a examinar la disposición acusada, señalando que se trata de
una norma programática, que revela la aspiración del legislador de generar el
bienestar humano. Mediante ella se fijan unos objetivos como elementos
orientadores de la actividad de la ciudadanía y de la administración, “sin que de ello se deduzca inequívocamente
que excluyó a los extranjeros del alcance de todo el conjunto de políticas
públicas del sistema, ni mucho menos que esas políticas comportan la negación
del derecho al trabajo y de la seguridad social de los trabajadores migratorios”.
Sostiene que
incluso en la Constitución existen cláusulas alusivas a los colombianos, sin
que pueda entenderse que excluyen a los extranjeros, como por ejemplo, cuando
se le garantiza a todo colombiano el derecho a circular libremente o el
artículo 51 según el cual todos los colombianos tienen derecho a la vida digna.
Así las cosas,
las normas censuradas, en concepto del Procurador, tienen carácter declarativo,
finalístico o propositivo mas no restrictivo o limitativo, razón por la cual “a juicio del Ministerio Público no tiene la
virtualidad de afectar ningún derecho civil y por lo tanto no compromete la
observancia del inciso 1º del artículo 100 constitucional, Obsérvese como de
una parte la disposición no condiciona o pone límites a cualquiera de esos
derechos inherentes del ser humano, y de otro lado, tampoco puede afirmarse que
existe un derecho fundamental a ser destinatario de todas las políticas
públicas de protección social”. De allí que “desde un punto de vista teleológico, la interpretación a partir de la
cual se estructura el cargo es errada y por tanto conduce a juicio del
Ministerio Público, al fracaso de la demanda”.
No obstante lo
anterior, y con el propósito de evitar que se presenten casos en los cuales una
autoridad pública les niegue los derechos a la salud o educación a los
extranjeros, solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada, pero
bajo el entendido que “ninguna autoridad
puede, so pretexto de beneficiar a los nacionales y amparándose exclusivamente
en el origen de la persona, desconocer los derechos fundamentales de los
extranjeros que transiten o habiten en el territorio nacional”.
VI. DECRETO DE PRUEBAS.
El Despacho,
mediante auto del 23 de marzo de 2007, decidió admitir la demanda de la
referencia, así como decretar las siguientes pruebas:
“Tercero. Por Secretaría General SOLICITAR
al Ministerio de Relaciones Exteriores que remita a esta Corporación, en el
término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud,
todos los textos normativos – tratados internacionales aprobados por el
Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional – orientados a
fijar los derechos de extranjeros en Colombia en materia de seguridad social.
Debe precisar el Ministerio la forma como estos Convenios se han ejecutado en
los últimos años.
Cuarto. Por Secretaría General, OFICIAR al
Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) a fin
que remita a esta Corporación, en el término de diez (10) días hábiles contados
a partir del recibo de la solicitud, información acerca del número de
extranjeros que residen en Colombia, sus condiciones de vida, su impacto en el
sector laboral y en el sistema de seguridad social. OFICIAR a la Subdirección
Nacional de Extranjería con el propósito de que, en el término de diez (10)
días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud, informe sobre el
número de extranjeros registrados con visa de trabajo en Colombia.
En respuesta a
los requerimientos del Despacho, el Departamento Administrativo de Seguridad
DAS informó que “de corte 29 de marzo de
2007 se encuentran registrados con cédula de extranjería un total de 11.645
extranjeros como titulares de visa temporal trabajador”.
Por otra parte,
la Cancillería informó en relación con los tratados internacionales en materia
de seguridad social suscritos en beneficio de colombianos y extranjeros, lo
siguiente:
“1. Acuerdo de
seguridad social celebrado entre Colombia y Chile se encuentra surtiendo el
trámite de aprobación interna en el Congreso de la República (aprobación
mediante ley).
2. Acuerdo de
seguridad social celebrado entre Colombia y España, aprobado mediante ley 1112
de 2006 y surte el proceso de control de exequibilidad en la Corte
Constitucional.
3. Acuerdo sobre
seguridad social con Uruguay se encuentra vigente, fue aprobado por ley 826 de
2003 declarado exequible mediante la sentencia C-279 de 2004 y en vigor desde
septiembre de 2005, este Acuerdo no se ha implementado operativamente por parte
de las instituciones competentes de cada Estado”.
El Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas DANE remitió los siguientes datos en
relación con los extranjeros residentes en Colombia:
“según los datos
del censo general 2005, del total de población censada en hogares particulares
y lugares especiales de alojamiento, 41.468.384 habitantes residentes en
Colombia, 109.980 personas declararon haber nacido en otro país.
- El 51,7% son
hombres y el 48,3% son mujeres.
- El 89,6%
reside en el área urbana (cabecera) y el 10,4% en la zona rural.
- El 63,5%
llegaron entre 1991 y 2005.
- El 36,5%
llegaron en 1990 o antes.
- El 6,3% tienen
nivel educativo superior (maestría, especialización, doctorado).
- El 26,9%
alcanzaron nivel educativo superior (profesional, técnica profesional,
tecnológica).
- Con respecto a
las actividades realizadas la semana anterior al censo, de la población de 5
años y más, el 29,5% estudió, el 12,2 realizó oficios del hogar, el 0,9% estaba
incapacitado permanente para trabajar, el 4,3% vivió de jubilación o renta y el
10,9% estuvo en otra situación.
- El 38,8%
trabajaron y el 2,1% buscaron trabajo durante la semana anterior al censo.”
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del
artículo 241 numeral 4 de la Carta.
2. Problemas jurídicos planteados a la
Corte Constitucional.
Las
ciudadanas Luz
Enith Álvarez Waltero y Yully Damaris Bohórquez Pulido demandaron la
inexequibilidad de la expresión “los
colombianos” del artículo 1 de la Ley 789 de 2002, por considerar que viola
los artículos 13, 25 y 48 constitucionales.
En relación con la vulneración al
derecho a la igualdad estiman las demandantes que la expresión “de los colombianos” del artículo primero
inciso 3 de la ley 789 del 2002 establece una discriminación entre las personas
en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a
la seguridad social.
Aseguran igualmente que la expresión
demandada vulnera el artículo 25 constitucional, por cuanto el Estado debe
velar por la protección del derecho al trabajo de todos los habitantes del
territorio nacional, en tanto que la disposición acusada desconoce la protección
del derecho al trabajo, por cuanto consagra una discriminación surgida por el
origen nacional, ya que al referirse a “los
colombianos” está dejando por fuera aquellos trabajadores extranjeros que
realizan la actividad en nuestro territorio”.
Por otra parte, en relación con el
artículo 48 Superior consideran las demandantes que también se encuentra
vulnerado por la expresión acusada, ya que desconoce que la seguridad social es
un servicio público de carácter obligatorio, que se garantiza a todos los habitantes
del territorio nacional el acceso a la misma, incluyendo por supuesto a los
extranjeros que se encuentran en Colombia.
Algunos intervinientes coadyuvan la
demanda de inconstitucionalidad por estimar que efectivamente la expresión
acusada vulnera los artículos 13, 25 y 48 constitucionales. La Defensoría del
Pueblo, por su parte, estima que la Corte debería emitir una sentencia de
constitucionalidad condicionada, en el sentido de entender que el Sistema de
Protección Social se extiende igualmente a los extranjeros que habiten en el
territorio nacional; en tanto que la Vista Fiscal solicita la Corte declarar exequible la expresión “los
colombianos” del artículo 1º, incisos 1 y 3 de la Ley 789 de 2002, bajo el
entendido que ninguna autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los
nacionales y amparándose exclusivamente en el origen de la persona, desconocer
los derechos fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el
territorio nacional.
En este orden de ideas, le corresponde a
la Corte establecer si el legislador incurrió en un caso de
inconstitucionalidad por omisión relativa debido al desconocimiento de los
derechos a la igualdad, el trabajo y la seguridad social, debido a que
estableció que (i) el sistema de protección social se encamina a disminuir la
vulnerabilidad y mejorar la calidad de vida de los colombianos más
desprotegidos, excluyendo de esta forma a los extranjeros que residen en
Colombia; y (ii) en materia de salud, los programas estarían enfocados
igualmente a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de
calidad y oportunidad a los servicios básicos, excluyendo asimismo de tal
protección a los extranjeros residentes en Colombia.
Para tales efectos, la Corte (i)
examinará el contenido y el alcance de los derechos fundamentales de los
extranjeros en Colombia; y (ii) interpretará la norma legal acusada; y (iii)
resolverá el caso concreto.
3.
Asunto procesal previo: ausencia de cosa juzgada constitucional.
La Corte en sentencias C-658 de 2003 y
C-038 de 2004 se pronunció en relación con la constitucionalidad del artículo
1º de la Ley 789 de 2002, motivo por el cual es necesario examinar la operancia
del principio de la cosa juzgada constitucional.
Al respecto, cabe señalar que en la
sentencia C-658 de 2003 esta Corporación se limitó a examinar la totalidad de
la Ley 789 de 2002 por la ocurrencia de supuestos vicios de procedimiento en su
formación, habiendo declarado la exequibilidad de aquélla “en cuanto no se vulneraron los términos establecidos en el artículo 160
de la Constitución.” Tratándose en este caso de un asunto material, no se
predica la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Por el
contrario, en sentencia C-038 de 2004 la Corte examinó diversos aspectos
materiales de la mencionada ley. En esencia, en aquella oportunidad un
ciudadano alegaba que la reforma desconocía diversas conquistas laborales,
vulnerándose de esta manera los artículos 25 y 53 Superior, en concordancia con
diversos instrumentos internacionales. Por el contrario, el juez constitucional
estimó que “el hecho de que las
regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que
fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad, pues la
Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y
cuando respete derechos adquiridos.”
Ahora bien, en
relación con el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, la Corte examinó in extenso los cargos planteados por el
demandante, los cuales no guardaban relación alguna con el derecho a la
seguridad social de los extranjeros en Colombia. En palabras de esta
Corporación:
“El segundo problema bajo revisión: el artículo 1º y la posible distorsión
del sistema de seguridad social.
53- El actor cuestiona
el artículo 1º, pues considera que éste incorpora una definición de un sistema
de protección social, que desconoce el sistema de seguridad social establecido
por el artículo 48 de la Carta y desarrollado por la Ley 100 de 1993. Además,
según su parecer, la creación del Fondo de Protección Social es
inconstitucional pues permite el desvío de los recursos de la seguridad social
a fines distintos y el traslado de recursos de las entidades territoriales a la
Nación. Por el contrario, los intervinientes y la Vista Fiscal consideran que
la creación del sistema de protección social y del Fondo de protección social
son desarrollos legítimos de la libertad de configuración del Congreso en este
campo, y que esta norma no permite desvíos de recursos de la seguridad social
ni autoriza traslados indebidos de recursos de las entidades territoriales a la
Nación.
Como se puede ver, la
demanda contra el artículo 1º plantea básicamente tres problemas constitucionales:
(i) si esa norma, al definir el sistema de protección social, desconoce el
diseño constitucional de la seguridad social; (ii) si esa disposición permite
un inconstitucional desvío de los recursos de la seguridad social, que viole el
mandato del artículo 48 de la Carta, según el cual, no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella; y (iii) finalmente, si esa disposición autoriza un traslado a la Nación
de los recursos de las entidades territoriales, que viole la prohibición
constitucional establecida por el artículo 362 superior. Para responder a esos
interrogantes, la Corte comenzará por recordar brevemente los alcances de la
libertad del legislador en la configuración de la seguridad social.
54- La seguridad social
constituye no sólo un servicio público obligatorio sino también un derecho
irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el
Estado o por intermedio de los particulares, con sujeción a los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la dirección,
coordinación y control del Estado (CP. arts 48, 49 y 365). Teniendo en cuenta
su naturaleza de derecho prestacional, la Constitución no optó por un único
modelo en esta materia sino que confió al Legislador la tarea de configurar su
diseño, por ser éste el foro de discusión política y democrática por excelencia
donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz
de las condiciones económicas, los esquemas institucionales y las necesidades
insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su
realización progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere. Así, por
ejemplo, la Carta no establece un sistema de salud y seguridad social estrictamente
público ni prefiere uno de carácter privado, sino que deja a la ley la
regulación de ese punto.
Reiteradamente ha
explicado la jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en
materia de derechos prestacionales como la vivienda, la salud o la educación[1].
Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que
corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema de
seguridad social, tales como (i) concretar los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su
prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las
entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar
los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre
otros.
Sin embargo, lo
anterior no significa que la decisión legislativa sea completamente libre, ni
que la reglamentación adoptada esté ajena al control constitucional, pues es
obvio que existen límites, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento
y forma) como de carácter material (valores y principios en que se funda el
Estado Social de Derecho), señalados directamente por el Constituyente y que
restringen esa discrecionalidad[2].
“Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en
virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la
seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter
irrenunciable de la seguridad social”[3]. Lo mismo ocurriría si
el Estado se desentendiera de las funciones de dirección, coordinación y
control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente algunas de las
tareas expresamente asignadas en la Carta.
55- Conforme a lo
anterior, el actor acierta en señalar que un determinado desarrollo legal de la
seguridad social puede ser contrario a la Carta, si vulnera los principios y
diseños constitucionales de la misma. Sin embargo, la Corte no encuentra que el
artículo 1º contenga definiciones, diseños o instrumentos que vulneren
específicamente los principios constitucionales de la seguridad social.
56- El argumento según
el cual, la definición del sistema de protección social introduce desorden
institucional, en la medida en que altera el sistema de seguridad social
diseñado por la Ley 100 de 1993, no es convincente, pues una ley nueva puede
modificar, derogar o complementar desarrollos previos en materia de seguridad
social. No corresponde a esta Corte determinar en esta sentencia hasta qué
punto la creación del sistema de protección social implica o no la derogación
de ciertos aspectos del sistema de seguridad social diseñado por la Ley 100 de
1993, pues no es función de esta Corporación indicar las condiciones de
vigencia de las disposiciones legales. Basta señalar que el hecho de que el
artículo 1º de la Ley 789 de 2002 haya eventualmente modificado la Ley 100 de
1993 no representa un cargo de constitucionalidad que pueda prosperar, pues el
Legislador mantiene su libertad de configuración en este campo. El cargo es
entonces rechazado.
57- El único punto en
que el actor realmente ataca un aspecto del diseño del artículo 1º de la Ley
789 de 2002 es el relativo al principio de socialización de los riesgos
derivados de los cambios económicos y sociales, establecido en el inciso
cuarto. Según el demandante, ese principio pretende que los trabajadores asuman
los riesgos del sistema, lo cual deja abierta la posibilidad para que el
empleador y el Estado determinen cuáles son los riesgos que debe asumir el trabajador,
lo cual lo perjudica, porque tiene que eventualmente ceder sus garantías
laborales para el beneficio de la economía nacional.
Sin embargo, la Corte
no comparte esa visión, pues el principio de socialización de los riesgos no es
en sí mismo inconstitucional ya que puede ser considerado un desarrollo del
principio de solidaridad, que tiene claro sustento en la Carta (CP art 1º).
Otra cosa es que eventualmente algunos desarrollos específicos del principio de
socialización de los riesgos puedan ser inconstitucionales, al descargar
responsabilidades desproporcionadas en los trabajadores. Pero en ese caso, es
necesario atacar esos desarrollos concretos, por cuanto el principio en sí
mismo considerado se ajusta a la idea de Estado social de derecho, que es la
fórmula constitucional adoptada por la Carta (CP art. 1°).
58- El análisis
anterior es suficiente para desestimar el cargo relativo a la supuesta
desfiguración del sistema de seguridad social, por lo que la Corte entra a
analizar los ataques contra la creación del Fondo de Protección Social.
El actor acierta en
señalar que los recursos de la seguridad social no pueden ser destinados a
otros fines (CP art. 48). Por ello esta Corte ha declarado la
inconstitucionalidad de aquellas regulaciones legales que permiten el desvío de
esos recursos a otras actividades[4].
Sin embargo, la Corte no encuentra que la regulación general del Fondo de
Protección Social permita el desvío de recursos de la seguridad social, por la
sencilla razón de que en ninguna parte del artículo acusado aparece que los
dineros que alimentan ese fondo provengan de la seguridad social. En efecto,
ese fondo es alimentado por (i) los aportes que se asignen del Presupuesto
Nacional, (ii) los recursos que aporten las entidades territoriales para
Planes, Programas y Proyectos de protección social, (iii) las donaciones que
reciba, (iv) los rendimientos financieros generados por la inversión de los
anteriores recursos, (v) los rendimientos financieros de sus excedentes de
liquidez y, (vi) en general, todos los demás recursos que reciba a cualquier
título. Ahora bien, con excepción de los recursos aportados por las entidades
territoriales, cuya constitucionalidad será examinada específicamente en el
siguiente fundamento de esta sentencia, ninguno de los otros recursos tiene por
qué provenir de la seguridad social, por lo que el cargo de desvío de esos
dineros carece de sustento.
59- Entra la Corte a
examinar los problemas planteados por los recursos aportados al fondo por las
entidades territoriales. Esa fuente de recursos al fondo plantea varios
problemas constitucionales, especialmente porque la propia ley no determina ni
el monto ni las características de esos recursos. En efecto, a pesar de que esa
ley es la que crea el Fondo de Protección Social, la Corte no encontró en la
misma ninguna norma que definiera con claridad el origen, monto y
características de los recursos que las entidades territoriales aportan a ese
fondo. Por consiguiente, debido a ese vacío, podría entenderse que corresponde al
Gobierno definir esos temas, en virtud de lo señalado en el parágrafo del
artículo atacado, que señala que el “Gobierno Nacional reglamentará el
funcionamiento y la destinación de los recursos del Fondo de Protección
Social”. Ahora bien, en principio no es inconstitucional que se prevea, dentro
de ciertos límites, que las entidades territoriales hagan aportes a un fondo
nacional destinado a la protección social, puesto que ese mecanismo puede ser
entendido como una forma de racionalización del uso de esos recursos, que
permite además compensar ciertos desequilibrios regionales. Sin embargo, es
necesario que la ley defina los montos y características de esos recursos, por
lo que la aplicación efectiva del literal 2º de este artículo queda
condicionada a la existencia de una ley complementaria que defina esos
aspectos, que tienen reserva legal.
60- Por último procede
la Corte a analizar el problema de la destinación de estos recursos del fondo.
Ahora bien, esta Corporación encuentra que la ley no define con claridad dicha
destinación sino que atribuye una competencia para tal efecto al Gobierno. Así,
el inciso quinto atribuye al Gobierno la facultad de definir los programas
financiados pues señala que la finalidad del fondo será la financiación “de
programas sociales que el Gobierno Nacional defina como prioritarios”. Por su
parte, el parágrafo de ese mismo artículo reitera que el Gobierno reglamentará
la destinación de los recursos del Fondo Nacional de Protección Social. Ahora
bien, la Corte considera que la destinación de esos recursos no puede quedar
abierta a la discreción gubernamental, pues existe reserva legal en materia del
decreto y orientación del gasto público. En efecto, la Carta establece que los
gastos deben estar incorporados en el presupuesto (CP art. 345), y a su vez,
las partidas incorporadas en la ley de apropiaciones deben corresponder a un
gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para
atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al
servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de
Desarrollo (CP art. 346). Por consiguiente, no puede el artículo acusado
conferir al Gobierno la facultad de definir los programas a ser financiados con
los recursos del fondo, pues dicha determinación es del resorte de la ley, por
lo que resulta ineludible declarar la inexequibilidad del parágrafo de esta
disposición y de la expresión “que el Gobierno Nacional defina como
prioritarios”. Por esa misma razón, resulta necesario precisar que los
programas sociales que podrían ser financiados por ese fondo deben corresponder
al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto debe haber
sido incorporado previamente en el correspondiente presupuesto, tal y como lo
ordenan los artículos 345 y 346 de la Carta.
En consecuencia,
la Corte resolvió lo siguiente:
“Quinto. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos estudiados, en el entendido
de que los programas sociales deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo
o a leyes preexistentes, y el gasto se haya incorporado previamente en el
correspondiente presupuesto; salvo las expresiones “que el Gobierno Nacional defina como prioritarios” y el parágrafo
que se declaran INEXEQUIBLES.
Adviértase entonces que la Corte no se
ha pronunciado en relación con las restricciones que por nacionalidad consagra
el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, motivo por el cual no ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
4.
Los derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia.
El catálogo de derechos fundamentales de
los extranjeros en Colombia deriva de diversas fuentes: la Constitución, los
tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados multilaterales y
bilaterales que sobre la materia haya ratificado el Estado colombiano.
La Constitución de 1991 se refiere a los
extranjeros en diversas disposiciones. Así, en su artículo 4º dispone que “Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”; el artículo 40 dispone que le corresponde al legislador
reglamentar en qué casos los colombianos, por nacimiento o por adopción que
tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos. De igual manera, en materia de nacionalidad, la Carta Política, en su
artículo 96, establece que serán colombianos por adopción aquellos extranjeros
que “soliciten y obtengan carta de
naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los
cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción” al igual que “Los Latinoamericanos y del Caribe por
nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de
acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como
colombianos ante la municipalidad donde se establecieren”.
Más allá de las anteriores disposiciones
puntuales, el Capítulo III de la Constitución está consagrado a los derechos de
los extranjeros, en los siguientes términos:
CAPITULO
III.
DE LOS
EXTRANJEROS ARTICULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia
de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante,
la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales
o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en
el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los
nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia
el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital.
De igual manera, determinadas cláusulas
constitucionales se refieren, de una u otra forma, a los derechos de los
extranjeros en Colombia. Así, el artículo 13 Superior consagra el derecho a la
igualdad en el sentido de que “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo “en los términos previstos en la ley”; el artículo 48 Superior dispone
que “Se garantiza a todos los habitantes
el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”; el artículo 49 de la Carta
Política dispone, a su vez, que “La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria”.
A su vez, en numerosas oportunidades[5], la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con los contenidos y alcances de estos derechos fundamentales de los cuales son titulares los extranjeros en Colombia. En tal sentido, esta Corporación ha considerado que (i) cualquier persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto “Los sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas”[6]; (ii) si la medida de expulsión del territorio opera durante los estados de normalidad, con mayor razón puede el legislador de excepción proceder a decretarla, cuando sean los extranjeros quienes estén perturbando el orden público, pues está encaminada precisamente a restablecer el orden alterado y evitar la extensión de sus efectos[7]; (iii) en ningún caso el legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país[8]; (iv) bajo la vigencia de la nueva Constitución es claro que las autoridades colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y de sus hijos menores[9]; (v) la Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a los extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional[10]; (vi) cuando es la propia Constitución la que de manera expresa señala las condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley adicionarle requisito o condición alguna…así entonces, si para ser Presidente o Vicepresidente de la República, Senador de la República, Magistrado de las Altas Corporaciones de justicia, Fiscal General de la Nación, Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, miembro del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General de la República, Contralor Distrital y Municipal y Procurador General de la Nación, la Carta Política sólo exige la condición de ser colombiano por nacimiento, no le es dable a la ley inhabilitar al natural colombiano por el hecho de que éste tenga otra nacionalidad[11]; (vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal[12]; (viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[13]; (ix) no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros…ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar[14]; (x) el derecho fundamental de asociación sindical se reconoce como derecho humano, universal, a todas las personas que tengan la condición de trabajadores para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son comunes a todas ellas en el ámbito laboral, nada interesa, por consiguiente, el origen nacional de las personas para que puedan gozar del referido derecho, pues lo relevante es que se trate de trabajadores[15]; (xi) en materia de derechos de los extranjeros en Colombia, no hay un derecho de origen constitucional a recibir un trato preferencial en el campo tributario, a no pagar un impuesto o a deducir de su cuantía determinado monto o porcentaje[16]; (xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[17]; (xiii) la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto Fundamental[18]; (xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[19]; (xv) la reserva de titularidad de los derechos políticos para los nacionales tiene su fundamento en el hecho de que por razones de soberanía es necesario limitar su ejercicio, situación que está en concordancia con el artículo 9° de la Carta, que prescribe que las relaciones exteriores del Estado colombiano deben cimentarse en la soberanía nacional[20]; (xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto[21]; y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen[22]. Más
allá de la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos
consagran derechos a los extranjeros en Colombia. Así, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en su artículo 1 dispone lo siguiente:
Artículo 1. Obligación de Respetar
los Derechos
Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social (negrillas agregadas).
En igual
sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
2.1 establece lo siguiente:
Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. (negrillas agregadas).
En
materia de derechos económicos, sociales y culturales, de igual manera, los
tratados internacionales consagran la obligación de no discriminar por el
origen nacional.[23] En tal sentido, el
Protocolo de San Salvador, el cual fue declarado exequible por la Corte en
sentencia C-251 de 1997, consagra el derecho a la seguridad social, en los
siguientes términos:
Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social
1. Toda
persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o
jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y,
cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después
del parto. (negrillas agregadas).
De
igual manera, la Convención de Derechos del Niño, en su artículo 2 establece lo
siguiente.
“Los
Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales. (negrillas agregadas).
Ahora
bien, a propósito de los derechos fundamentales de los trabajadores extranjeros
que se encuentren en situación irregular en un Estado, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en su opinión consultiva núm. 18 del 17 de septiembre de
2003, en el asunto de “la condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, consideró lo
siguiente:
“la calidad migratoria de una persona no
puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de
carácter laboral. El migrante, al asumir
una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser
reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o
irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la
relación laboral.
Aunado a lo anterior, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, aprobada mediante Ley 146 de 1994 y declarada exequible por la Corte en sentencia C-106 de 1995, establece dos disposiciones de la mayor importancia en materia de seguridad social de los trabajadores extranjeros en Colombia: Artículo 27 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta norma.
( … )
Artículo
28
Los
trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recibir cualquier
tipo de atención médica urgente que
resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su
salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que
se trate. Esa atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de
irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo. (negrillas
agregadas).
De
igual manera, el Estado colombiano es parte del Código Iberoamericano de
Seguridad Social de 1995, aprobado mediante Ley 516 de 1999 y declarado
exequible por la Corte en sentencia C-125 de 2000, el cual reconoce la
seguridad social “como un derecho
inalienable del ser humano”, asumiendo los Estados un compromiso de
progresividad en la materia.
Así
mismo, los derechos de los extranjeros en materia de seguridad social se
encuentran consagrados en tratados bilaterales suscritos por el Estado
colombiano de los cuales, de conformidad con certificación expedida por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, se encuentra vigente por el momento
únicamente el “Acuerdo sobre seguridad social con Uruguay”, aprobado por Ley 826 de 2003 y declarado exequible mediante la
sentencia C-279 de 2004.
En
relación con el mencionado Acuerdo sobre Seguridad Social suscrito con Uruguay,
la Corte en sentencia C-279 de 2004 consideró que aquél se ajustaba a la Constitución,
en los siguientes términos:
“Por otro lado, la Corte encuentra que
de manera particular se cumple el mandato de optimización señalado en el
artículo 13 de la Constitución cuando, independientemente de la proveniencia
del trabajador -en virtud de la cual venía siendo cobijada por determinado
régimen de seguridad social- se le reconoce un tratamiento igualitario en
materia de seguridad social pensiones por parte del Estado receptor.
Paralelamente, teniendo en cuenta la discriminación que puede acarrear el hecho
de migrar de un país a otro para obtener empleo, se ve reforzado lo dispuesto
en el artículo en mención con respecto a la promoción estatal de las
condiciones para que la igualdad sea real.
Esta Corporación juzga que, en virtud de
las facilidades otorgadas por el Acuerdo para la movilización de los habitantes
de Colombia a Uruguay y viceversa, toda vez que este hecho no genera una
desprotección en materia de seguridad social en pensiones, el presente Acuerdo
desarrolla la libertad de locomoción, derecho fundamental consagrado en el
artículo 24.
El anterior
listado debe ser complementado con aquellos instrumentos internacionales a los
cuales aludió la Corte en sentencia C-279 de 2004, en particular, los
siguientes:
“a. Protocolo
sustitutorio del Convenio Simón Rodríguez de 1991 b.
Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de Quito (OISS), Ecuador, 1978 el
cual fue ratificado por Colombia el 23 de noviembre de 1981 y pretende ser
desarrollado por el Acuerdo en estudio, según sus considerandos.
c.
Declaración Iberoamericana de Seguridad Social de Buenos Aires, de 1972
En
suma, son numerosas y concordantes las normas constitucionales e
internacionales en cuanto al carácter de derecho fundamental que presenta la seguridad
social, y en consecuencia, la prohibición absoluta de la discriminación debido
al origen nacional. De igual manera, los instrumentos internacionales estipulan
el compromiso de los Estados en respetar el principio de progresividad en lo
atinente a la seguridad social. Con todo, en cualquier caso, deberá darse
aplicación al principio pro homine,
en el sentido de acoger la interpretación más favorable, sea interna o
internacional, existente en la materia.
5. Interpretación de la expresión legal
acusada.
El
artículo 1º de la Ley 789 de 2002, “Por
la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y
se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”, define
el sistema de protección social como un conjunto de políticas públicas
orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los
colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo
los derechos a la salud, la pensión y al trabajo. A renglón seguido indica que el
objeto fundamental, en el área de pensiones, es un crear un sistema viable que
garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados, en
tanto que en materia de salud, los programas están enfocados a permitir que los
colombianos puedan acceder, en condiciones de calidad y oportunidad, a los
servicios básicos.
Ahora
bien, a lo largo de su articulado, la Ley 789 de 2002 regula diversos y
variados temas tales como (i) el régimen de subsidio al empleo; (ii) el régimen
de subsidio familiar en dinero; (iii) los recursos para el fomento del empleo y
la protección contra el desempleo; ( iv) los subsidios para los desempleados
pagados a través de las Cajas de Compensación Familiar; (v) el régimen especial
de aportes para la promoción del empleo; (vi) el régimen de organización y
funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar; (vii) las funciones de la
Superintendencia del Subsidio Familiar; (viii) al igual que normas referentes a
temas propios de las relaciones laborales, tales como el pago del trabajo
nocturno, dominical y festivo; la terminación unilateral del contrato de
trabajo; la indemnización por falta de pago; la jornada flexible, entre otros.
En
este orden de ideas, el concepto de “protección
social” que se maneja en la Ley 789 de 2002 no coincide realmente con aquel
de “seguridad social”, sin que por
ello sea contrario al artículo 48 Superior. Así lo entendió el juez
constitucional en sentencia C-038 de 2004 cuando consideró que “Corte no encuentra que
el artículo 1º contenga definiciones, diseños o instrumentos que vulneren
específicamente los principios constitucionales de la seguridad social”.
En tal sentido, es preciso tener en cuenta que en nuestro ordenamiento
constitucional la seguridad social tiene una doble
connotación. Por una parte, se trata de un derecho irrenunciable de todas las
personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando
resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad
física y moral, entre otros; por otra, es un servicio
público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o
privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control
del Estado y con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. Por tal razón, la Corte ha sostenido
que “El concepto
de seguridad social hace referencia al conjunto de medios de protección
institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y
oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos
suficientes en orden a una subsistencia digna."[24]
Cabe
asimismo señalar que, tal y como se consideró en sentencia C-230 de 1998,
estructurar la seguridad social como un servicio público supone, la adopción de
un conjunto de medidas por parte del Estado y la sociedad, que proporcionen
medios de existencia ante las contingencias negativas en las cuales se puedan
ver envueltas las actividades laborales o las condiciones físicas o de salud de
las personas, como ocurre con “la
enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales, las cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento
del sostén de la familia.”.[25]
Así mismo, en relación con el sentido y
alcance de la noción de seguridad social en la Constitución, esta Corporación
en sentencia C-125 de 2000, referente a la revisión oficiosa de la ley 516 de 1999, por la cual se aprueba el Código
Iberoamericano de Seguridad Social, estimó con que aquélla se busca “no sólo la protección de la persona humana,
cualquiera que sea su sexo, raza, edad, condición social, etc., sino también
contribuir a su desarrollo y bienestar, con especial énfasis a las personas
marginadas y a las de los sectores más vulnerables de la población para que
puedan lograr su integración social.”
Por el
contrario, la Corte advierte que el concepto de “protección social” que manejó el Congreso de la República en la Ley
789 de 2002 resulta ser distinto de aquel de “seguridad social”, por cuanto, como se analizó, aquél es
simplemente un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la
vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente
de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la
pensión y al trabajo; por el contrario, la seguridad social es, a su vez, un
servicio público, y un derecho irrenunciable
de toda persona, que adquiere el
carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales
como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros.
6.
El legislador no vulneró los derechos a la igualdad, el trabajo y la seguridad
social de los extranjeros.
La Corte considera que al mencionar a los colombianos como destinatarios
de un sistema de protección social el legislador no discriminó a los
extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social,
como pasa a explicarse.
Sin lugar a dudas, los derechos económicos, sociales y culturales tienen
un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo,
no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos
directamente exigibles por vía de tutela. Por otra, existe una zona
complementaria, que es definida por el correspondiente órgano político de
representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos y
prioridades coyunturales.
En tal sentido, en jurisprudencia constante, la Corte ha sostenido que
toda persona, incluyendo por tanto a los extranjeros que se encuentren en
Colombia, tienen derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su
dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte
del Estado en casos de externa necesidad y urgencia, en aras a atender sus
necesidades más elementales y primarias. De tal suerte que, al legislador le
está vedado restringir el acceso de los extranjeros a esas prestaciones
mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas
constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan
al Estado colombiano.
Lo anterior no obsta, por supuesto, para que el legislador, actuando
dentro de su margen de configuración normativa, y en actuando en cumplimiento
de los instrumentos internacionales que incorporan un mandato de progresividad
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, vaya ampliando la
cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros. De igual
manera, el ámbito de protección para este grupo poblacional se puede extender
por vía de tratados internacionales bilaterales o multilaterales.
En este orden de ideas, la Corte estima que la alusión que el legislador
hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 no es
discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo y a la
seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido de la expresión
“protección social” no es equiparable
a aquel de “seguridad social”; (ii)
la alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de 2002,
no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social
de los extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales
extranjeros vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser
destinatarios del respectivo subsidio familiar; (iii) la norma legal no
constituye una autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del cual
es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la definición que
hizo el legislador de la noción de “sistema
de protección social”, en sí misma, presenta un carácter programático y no
de exclusión de derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado
grupo social; (v) la disposición acusada no conduce a impedir que los
extranjeros que se encuentran en Colombia ingresen y permanezcan vinculados al
Sistema General de Seguridad Social, en los términos de la ley; (vi) el
legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, puede
extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los
extranjeros que se encuentren en Colombia, fijando, condiciones de acceso y
permanencia en el mismo; y (vii) de igual manera, vía tratados internacionales
o multilaterales, el ámbito de aplicación de los derechos económicos, sociales
y culturales, cuyos titulares son los extranjeros, puede irse ampliando
paulatinamente.
En este orden de ideas, la Corte
declarará exequible el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos
analizados.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR EXEQUIBLE el artículo
1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos analizados.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
- AUSENTE CON EXCUSA
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado AUSENTE EN COMISION
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MOCALEANO
Secretaria
General
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] Ver, entre muchas otras, las
sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C-111
de 1997. [2] Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-616 de 2001 y C-130 de 2002. [3] Corte Constitucional, sentencia
C-1489 de 2000. [4] Ver, entre otras, la sentencia C-821 de
2001. [5] Entre otras, ver T- 172 de 1993, T- 380
de 1998, C- 1259 de 2001, C- 339 de 2002, C- 395 de 2002, T- 680 de 2002, C-
523 de 2003, C- 913 de 2003, C- 1058 de 2003, C- 070 de 2004 y C- 238 de 2006. [6] Sentencia T- 172 de 1993. [7] Sentencia C- 179 de 1994. [8] Sentencia T- 215 de 1996. [9] Sentencia T- 215 de 1996. [10] Sentencia T- 321 de 1996. [11] Sentencia C- 151 de 1997. [12] Sentencia C- 385 de 2000. [13] Sentencia C- 768 de 1998. [14] Sentencia C- 768 de 1998. [15] Sentencia C- 385 de 2000. [16] Sentencia C- 485 de 2000. [17] Sentencia C- 1259 de 2001. [18] Sentencia C- 1259 de 2001. [19] Sentencia C- 395 de 2002. [20] Sentencia C-523 de 2003. [21] Sentencia C- 913 de 2003. [22] Sentencia C- 070 de 2004. [23] Art. 3 del Protocolo de San Salvador de
1988. [24] Sentencia T-116/93. [25] Sentencia C-012/94. |