RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C.

 

Señora

 

JIMENA MARROQUÍN APONTE

 

Calle 98 No. 22 – 64 Oficina 801

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a su derecho de petición de consulta. Radicados SDQS 1586772017, Secretaría Jurídica Distrital 1-2017-11610 y 3-2017-2445.

 

Respetado señora Jimena:

 

Esta Dirección ha recibido la solicitud del asunto, mediante el cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., remite para conocimiento y trámite respectivo, el oficio mediante el cual la Jefe de Asesoría Jurídica Registral de la Cámara de Comercio de Bogotá traslada su derecho de petición mediante el cual solicita se absuelvan las siguientes preguntas:

 

“1. ¿Teniendo en cuenta que el artículo 33 del Código de Comercio establece que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y por ende no le son aplicables las obligaciones atinentes a las sociedades mercantiles - aspecto reiterado por la Superintendencia de Sociedades en su doctrina -, es necesario realizar el registro mercantil al que hace referencia el artículo 87 del Código Nacional de Policía y Convivencia?

 

2. ¿En caso de que le sea aplicable el registro mercantil al que se refiere el artículo 87 del Código Nacional de Policía y Convivencia, cuál sería el procedimiento para hacer efectivo dicho registro?

 

3. ¿Teniendo en cuenta que el funcionamiento de estacionamientos o parqueaderos en los Centros Comerciales es un servicio accesorio para el cumplimiento de su objeto social, se podría entender que los mismos son establecimientos de comercio supeditados a las reglas generales aplicables a los comerciantes?”

 

De conformidad con el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, “Por medio del cual se establece la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se dictan otras Disposiciones”, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, tiene entre otras funciones las siguientes; “1. Asesorar al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital en la definición y coordinación de la gestión jurídica Distrital en materia de actos administrativos y de la unidad conceptual del Distrito” y “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En consecuencia, las respuestas a las consultas y/o conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por lo que no está dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Por lo anterior, y con el objetivo de brindar respuesta a sus inquietudes, esta Dirección se permite precisar, en primer lugar, el marco legal que rige la materia:

 

1. MARCO LEGAL

 

El régimen de propiedad horizontal está regulado la Ley 675 de 2001, “por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”, la cual unificó toda la normatividad relacionada con los inmuebles sometidos a dicho régimen, conservando las situaciones jurídicas que la legislación anterior le otorgaba a las personas jurídicas surgidas al amparo de las normas anteriores. 

 

Así, señala la Ley 675 de 2011, lo siguiente:

 

1.1. Definición. El artículo 3 ídem define el régimen de Propiedad Horizontal como el “Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse”, el cual se encuentra regulado por un reglamento o estatuto que señala los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido a ese tratamiento.

 

1.2 Personalidad Jurídica. Respecto a su personalidad jurídica esta deviene directamente de la Ley, como lo establece el artículo 4 de la Ley 675 de 2001, el cual dispone:

 

“ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIÓN. Un edificio o conjunto se somete al régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Realizada esta inscripción, surge la persona jurídica a que se refiere esta ley”.

 

1.3 Objeto Social. Dispone el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 que la propiedad horizontal una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular y su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

 

También hacen parte del objeto social, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Nacional 1060 de 2009, “los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular”.

 

1.4 Naturaleza jurídica En virtud del artículo 33 de la mencionada Ley, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza, ahora bien, el parágrafo de este mismo artículo también establece que “La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro”.

 

1.5 Competencia de las Alcaldías Locales.  A pesar de que la propiedad horizontal se constituye en persona jurídica sin ánimo de lucro, ni la Ley 675 de 2001, ni ninguna otra, delega de manera concreta a una autoridad pública, el ejercicio de su control y vigilancia, la única competencia que otorga a las Alcaldías, es la establecida en el artículo 8 de la citada norma, que al tenor dice:

 

“ARTÍCULO 8o. CERTIFICACIÓN SOBRE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA. La inscripción y posterior certificación sobre la existencia y representación legal de las personas jurídicas a las que alude esta ley, corresponde al Alcalde Municipal o Distrital del lugar de ubicación del edificio o conjunto, o a la persona o entidad en quien este delegue esta facultad.

 

La inscripción se realizará mediante la presentación ante el funcionario o entidad competente de la escritura registrada de constitución del régimen de propiedad horizontal y los documentos que acrediten los nombramientos y aceptaciones de quienes ejerzan la representación legal y del revisor fiscal. También será objeto de inscripción la escritura de extinción de la propiedad horizontal, para efectos de certificar sobre el estado de liquidación de la persona jurídica.

 

En ningún caso se podrán exigir trámites o requisitos adicionales”.

 

En el Distrito Capital, mediante Decreto Distrital 854 de 2001, “Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración Distrital”, el Alcalde Mayor de Bogotá delegó dicha función en las Alcaldías Locales, así lo determina el artículo 50:

 

“ARTICULO 50. Corresponderá a los Alcaldes Locales de Bogotá D.C. la inscripción y expedición de las certificaciones de existencia y representación legal de las personas jurídicas reguladas por la Ley 675 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal, sobre la constitución de edificios o conjuntos.

 

Para el ejercicio de la función delegada, la competencia de los Alcaldes Locales se determinará respecto a los edificios o conjuntos que se encuentren ubicados dentro de la correspondiente jurisdicción territorial de cada localidad.

 

La facultad delegada se desarrollará conforme con los requisitos fijados en el artículo 8 de la Ley 675 de 2001.

 

PARÁGRAFO: Adicionado por el art. 3 del Decreto Distrital 192 de 2002. Igualmente, le corresponderá a los Alcaldes Locales ordenar a los administradores la entrega de la copia de las actas de asamblea, cuando se niegue su entrega a los propietarios, so pena de aplicar las sanciones del caso, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 47 de la Ley 675 de 2001.

 

Además, les compete dar trámite a todos los asuntos relacionados con el régimen de propiedad horizontal que dicha Ley, sus reformas o los decretos reglamentarios atribuyan al Alcalde Distrital”.

 

1.6 Bienes comunes. El artículo 19 de la Ley 675 de 2001, establece que son aquellos bienes, elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular y que pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados.

 

Al respecto, también indica que tienen la calidad de bienes comunes, aquellos que de manera expresa se encuentren en el reglamento, así como los señalados en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces.

 

Sobre la explotación económica de los mismos, indica la norma que los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios y conjuntos pueden autorizar su explotación, siempre y cuando ésta no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos, y que las contraprestaciones económicas obtenidas con dicha explotación sean para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión, según lo decida la asamblea general.

 

2. RESPUESTA A LA CONSULTA

 

Una vez enunciado el marco normativo, esta Dirección procede a dar respuesta a sus inquietudes de la siguiente manera:

2.1. ¿Teniendo en cuenta que el artículo 33 del Código de Comercio establece que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y por ende no le son aplicables las obligaciones atinentes a las sociedades mercantiles - aspecto reiterado por la Superintendencia de Sociedades en su doctrina -, es necesario realizar el registro mercantil al que hace referencia el artículo 87 del Código Nacional de Policía y Convivencia?

 

Como se mencionó en la parte normativa, la Ley 675 de 2001, constituye el actual marco normativo del régimen de propiedad horizontal, y en la misma se establece que de la protocolización a través de escritura pública del reglamento de propiedad horizontal y su correspondiente inscripción ante la Oficina de Instrumentos Públicos, surge automáticamente la persona jurídica.

 

De lo anterior se desprende, que no es necesario el cumplimiento de otro requisito o exigencia de carácter legal para que surja como persona jurídica.

 

2.2 ¿En caso de que le sea aplicable el registro mercantil al que se refiere el artículo 87 del Código Nacional de Policía y Convivencia, cuál sería el procedimiento para hacer efectivo dicho registro?

 

Teniendo en cuenta que en materia de propiedad horizontal la norma aplicable es la Ley 675 de 2001, y que esta norma además de disponer la protocolización a través de escritura pública del reglamento de propiedad horizontal y su correspondiente inscripción ante la Oficina de Instrumentos Públicos, determina en el artículo 5, los requisitos mínimos que deberá contener dicho reglamento, así como la documentación anexa que tiene que protocolizarse, no es dable el cumplimiento de requisitos adicionales a los allí previstos.

 

Sobre la autoridad competente para su control y vigilancia, tal y como se precisó en el marco normativo, la ley no determinó ninguna que tuviera la obligación de cumplir dicha función, siendo el Alcalde Municipal o Distrital competente únicamente para la inscripción y posterior certificación sobre la existencia y representación legal de las propiedades horizontales, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 675 de 2001.

 

En ese orden, al no existir una autoridad que controle y vigile a las copropiedades, esta labor recae sobre los propietarios que actúan como máximo órgano social y como tal, tienen todo el poder para determinar el rumbo de la propiedad horizontal, y llegado el caso, tomar los correctivos que considere necesarios, para asegurar el buen funcionamiento del edificio o conjunto.

 

No obstante lo anterior, el artículo 58 de la Ley 675 de 2001 también determina que cuando se presenten conflictos entre los propietarios del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, en razón de la aplicación o interpretación de dicha ley y del reglamento de propiedad horizontal, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccionales, podrá acudir al Comité de Convivencia o hacer uso de los mecanismos alternos de solución de conflictos.

 

2.3 ¿Teniendo en cuenta que el funcionamiento de estacionamientos o parqueaderos en los Centros Comerciales es un servicio accesorio para el cumplimiento de su objeto social, se podría entender que los mismos son establecimientos de comercio supeditados a las reglas generales aplicables a los comerciantes?

 

En el tema de propiedad horizontal es necesario precisar que la naturaleza jurídica de sus bienes tiene que ver con los términos en los cuales se expide la correspondiente licencia de construcción. De allí que ésta, junto con los planos aprobados, son los que establecen a la luz de la norma urbana vigente el régimen de parqueaderos, lo cual debe reflejarse en la escritura pública del reglamento de propiedad horizontal.

Sobre la licencia urbanística el artículo 2.2.4.1.2.3 del Decreto Nacional 1077 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1203 de 2017 establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.1.1.1 Licencia urbanística. (…)

 

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.

 

El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismo resistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se hayan (sic) cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma.

 

(…)”

 

De lo anterior se concluye que es la referida licencia urbanística la que determina el uso y aprovechamiento del suelo, y en el caso particular de centros comerciales sometidos a propiedad horizontal, la que autoriza el uso de los parqueaderos exclusivamente en privados (para los residentes y visitantes), o en privados y comunes (para residentes, visitantes y público), de conformidad con la documentación y planos aportados para aprobación.

 

Cuando se constituye un centro comercial, la normatividad urbana es la que determina el número de cupos de parqueaderos para visitantes, para residentes (dueños de locales comerciales) y el número de bicicleteros. Adicional, el centro comercial puede decidir que los cupos de parqueadero privado de residentes sean bienes comunes asignados al uso exclusivo, es decir asignados a alguien en particular, lo que no puede es asignar como de uso exclusivo los cupos de visitantes; así lo determina el artículo 22 de la Ley 675 de 2001, el cual dispone:

 

“ARTÍCULO 22. BIENES COMUNES DE USO EXCLUSIVO. (…)

 

Los parqueaderos de visitantes, accesos y circulaciones y todas las zonas comunes que por su naturaleza o destino son de uso y goce general, como salones comunales y áreas de recreación y deporte, entre otros, no podrán ser objeto de uso exclusivo.

 

Los parqueaderos destinados a los vehículos de los propietarios del edificio o conjunto podrán ser objeto de asignación al uso exclusivo de cada uno de los propietarios de bienes privados de manera equitativa, siempre y cuando dicha asignación no contraríe las normas municipales y distritales en materia de urbanización y construcción”.

 

Se debe tener en cuenta que en general los parqueaderos son el resultado de una exigencia en la norma urbana asociada a los usos de vivienda, comercio, industria y servicios, todos los cuales tienen exigencias normativas de estacionamiento diferentes. De allí que los parqueaderos públicos se encuentren dentro de esta última categoría, lo que no ocurre siempre con los parqueaderos de los centros comerciales, ya que depende de lo que establece la licencia urbanística, siendo ésta la que determina si el parqueadero de un centro comercial tiene un uso de servicios para parqueaderos públicos, independiente de los cupos de parqueadero que exige la norma para residentes y visitantes, o simplemente se trata del cumplimiento de la exigencia de la norma  que establece que los centros comerciales deben contar con parqueaderos para residentes y visitantes.

 

Ahora bien, de conformidad con la Ley 675 de 2001, los parqueaderos son bienes comunes que pueden ser objeto de explotación económica, sin que esto desvirtúe la calidad de personas jurídicas sin ánimo de lucro; sin embargo, lo condiciona al hecho de que las contraprestaciones económicas obtenidas sean para el beneficio común de la copropiedad y se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión, según lo decida la asamblea general.

 

Frente al caso concreto, para determinar si los parqueaderos de los centros comerciales, son establecimientos de comercio, debe tenerse en cuenta en primera medida el uso urbano aprobado en la respectiva licencia urbanística y en todo caso revisar a la luz de la Ley 675 de 2001, si el parqueadero funciona para el uso de los residentes y visitantes, ya sea para facilitar el ejercicio de los derechos derivados del régimen de propiedad horizontal o para permitir el acceso a una actividad comercial principal; o si por el contrario, el mismo se encuentra ubicado en un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal o asociado a un uso pero está desarrollando un objeto comercial, como es la prestación de servicio de parqueadero público.

 

En el primero de los casos dicha actividad se realiza dentro de las actividades propias del objeto de la propiedad horizontal por lo que no pueden ser considerados establecimientos de comercio, en el segundo caso el propósito es prestar servicios de parqueadero al público para obtener una contraprestación económica, es decir que son verdaderos establecimientos de comercio, de allí que lo que determina la naturaleza del parqueadero es el fin buscado con su actividad y no el Inmueble en el cual se ubica, pues no es este el que define la caracterización de la actividad comercial o de propiedad horizontal.

 

La presente respuesta tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

 

c.c. Dra. Victoria Valderrama Ríos – Jefe Asesora Jurídica Registral de la Cámara de Comercio de Bogotá. Avenida el Dorado No. 68 D - 35

 

Proyectó: Catalina Ballesteros Sánchez.