RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

 

Bogotá, D.C.,

 

Señor: 

 

ALVARO ANDRÉS VARGAS

 

alvaroavargas51@gmail.com

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta

 

Contrato de mutuo en la ESAL

 

SDQS: 1547022017

 

Radicado Secretaría Jurídica Distrital Nos. 3-2017-2371/ 1-2017-11054

 

Respetado señor Vargas:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Distrital Jurídica se permite dar respuesta a la primera pregunta de su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue remitida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro mediante radicado 3-2017-2371, y trasladada por la Superintendencia Financiera de Colombia a través del radicado 1-2017-11054, en los siguientes términos: 

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

II. MARCO NORMATIVO

 

Las Entidades sin Ánimo de Lucro -ESAL- tienen su origen en el artículo 38 de la Constitución Política y surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación, el cual garantiza la libertad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes sin perseguir un ánimo de lucro con ello.

 

De ahí que, que el régimen civil colombiano define las ESAL, como personas jurídicas conformadas por la asociación de personas naturales con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades sin Ánimo de Lucro con capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto^[1].

 

Aunado a lo anterior, según el Manual de Entidades sin Ánimo de Lucro, en razón a la actividad que desarrollan, estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, entre otras^[2].

 

Sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado lo siguiente: 

“Dentro de la multiplicidad de personas jurídicas concebidas por nuestro derecho, las hay de derecho público y de derecho privado; a la vez dentro de éstas se encuentran diversas sub-clasificaciones; merece una especial atención para el caso de autos, la que sobre el particular se formula en el inciso segundo del artículo 633 del C. C, según el cual las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficiencia pública. A renglón seguido y en el tercer inciso del mismo artículo se agrega que pueden existir personas jurídicas que participan de uno y otro carácter, vale decir, del de fundación y del de Corporación.

 

Las fundaciones son personas jurídicas que resultan de la afectación de un patrimonio o de una masa de bienes, a un fin de utilidad o beneficencia pública, por parte de su creador o creadores, denominados comúnmente fundador o fundadores. Es esencial en ella, además de los elementos propios de toda persona jurídica, la existencia de un conjunto de bienes, y su afectación por el fundador a un fin de beneficencia o utilidad pública.

 

A diferencia de la fundación, la Corporación exige una asociación de personas, denominados corporados, simplemente asociados o impropiamente socios, que persiguen como fin la obtención de un servicio o el desarrollo de una actividad que les represente un beneficio o una expansión.

 

Es común a la fundación y a la corporación la ausencia de lucro. Esto equivale a decir que su actividad no puede perseguir como fin próximo, remoto o eventual, la obtención de utilidades en dinero distribuirles (sic) entre los fundadores o corporados. Ello no se opone a que la persona jurídica como tal, corporación o fundación, ejecute actos encaminados a cumplir con su finalidad, con los cuales obtenga un beneficio económico; pero este debe estar dirigido al desarrollo de la actividad básica de beneficencia pública, de servicio o simple beneficio social, o académico, etc.^[3]”  (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

De ahí que, la Cámara de Comercio defina la fundación como una persona jurídica sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de una o varias personas naturales o jurídicas y cuyo objetivo es propender por el bienestar común, bien sea a un sector determinado de la sociedad o a toda la población en general^[4].

 

Es decir, el elemento característico de la fundación es la destinación que haga su fundador o sus fundadores, de unos bienes o dineros preexistentes para la realización de unas actividades que, según su sentir, puedan generar bienestar social^[5].

 

Dada la naturaleza eminentemente patrimonial de la fundación, ésta existirá mientras subsista su patrimonio, aun cuando sus administradores, sean personas naturales o jurídicas, dejen de existir, ya que éstos pueden ser remplazados por otros y la fundación continuará existiendo.

 

Por otro lado, se dice que la corporación es una ficción jurídica sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de varios asociados, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas (privadas o públicas) y que tiene como finalidad ofrecer bienestar físico, intelectual o moral, a sus asociados y/o a la comunidad en general^[6].

 

Para la creación de una asociación o corporación se requiere la presencia de mínimo dos (2) constituyentes o asociados fundadores, ya sean personas naturales o jurídicas. De ahí que las corporaciones al igual que las fundaciones, al constituirse en personas jurídicas, pueden ejercer derechos y contraer obligaciones, así como estar representadas por personas naturales o jurídicas, en asuntos judiciales y extrajudiciales.

 

La diferencia sustancial entre una fundación y una corporación es que, la base fundamental para la existencia de una corporación son las personas que la conforman, es decir, los asociados de la misma. Se dice que la corporación existe mientras sus asociados lo hagan, o hasta cuando éstos decreten la disolución de la misma, o cuando la reducción del número de asociados conlleve su disolución^[7].

 

Ahora, conforme lo dispone el capítulo II del Decreto Nacional 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto Nacional 427 de 1996, para la obtención de la personalidad jurídica de las ESAL, estas se constituirán por escritura pública o documento privado en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:

 

1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.

 

2. El nombre.

 

3. La clase de persona jurídica.

 

4. El objeto.

 

5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.

 

6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.

 

7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.

 

8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.

 

9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.

 

10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.

 

11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.

 

Respecto del objeto social, en este se debe indicar detalladamente las actividades principales que va a desarrollar la entidad sin ánimo de lucro que se constituye y que conforman el objetivo de su creación. Adicionalmente pueden incluirse actividades secundarias, necesarias para el cumplimiento del objetivo principal^[8].

 

Cabe precisar que tal como lo dispone el inciso final del artículo 40 del Decreto Nacional 2150 de 1995, las Entidades sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

 

Es así como, el artículo 43 ídem^[9], establece que la existencia y representación legal de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se prueba con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente. Igualmente establece que las Cámaras de Comercio son las entidades encargadas de llevar el registro de esta clase de personas jurídicas y que deberán hacerlo con sujeción al régimen previsto por la ley para las sociedades comerciales y en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para éstas.

 

Ahora bien, en lo que respecta a su funcionamiento, los asociados a las Entidades sin Ánimo de Lucro deben crear y aprobar sus estatutos, los cuales son las normas internas que rigen las actividades que esta desarrolla; es decir, en el cuerpo normativo de los estatutos se regula desde su nacimiento hasta su disolución y liquidación, estableciendo su denominación, domicilio, objeto, derechos y deberes de los asociados, se definen y determinan los órganos de administración y dirección, funciones, reuniones, convocatorias, quórum deliberatorio y decisorio, la forma de hacer aportes, entre otros aspectos que los asociados quieren regular, tal como lo dispone el artículo 16 del Decreto Distrital 059 de 1991, al establecer que el régimen estatutario de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, deberán contener los siguientes aspectos:

 

1. Nombre y sigla (si la tuviere) el cual deberá guardar relación con el objeto de la entidad y estará precedido de la denominación jurídica respectiva.

 

2. Domicilio y sede en Bogotá.

 

3. Objeto y fines específicos.

 

4. Naturaleza jurídica sin ánimo de lucro.

 

5. Duración.

 

6. Derechos, deberes y prohibiciones de sus miembros y condiciones para su admisión, retiro y suspensión.

 

7. Estructura y funciones de sus órganos de dirección, administración y fiscalización.

 

8. Nombres, documentos de identificación, funciones y responsabilidades de quien ostente la representación legal y demás dignatarios.

 

9. Clases de asambleas, su convocatoria y quórum.

 

10. Procedimiento para filiación o cambio de domicilio.

 

11. Procedimiento para modificar los estatutos y reglamentos internos.

 

12. Disposiciones sobre la conformación, administración y manejo del patrimonio.

 

13. Forma de elección de los órganos de administración.

 

14. Normas sobre disolución y liquidación.

 

15. Disposiciones sobre destinación del remanente de los bienes de la asociación, una vez disuelta y liquidada, a una entidad de beneficio común o sin ánimo de lucro.

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, en los estatutos las ESAL determinan las disposiciones internas que regulan la creación, funcionamiento, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, su disolución y liquidación^[10], cuerpo normativo que debe ser aprobado por sus asociados, registrados ante la autoridad competente y son de obligatorio cumplimiento conforme lo dispone el artículo 641 del Código Civil^[11]. 

 

En lo que respecta a las modificaciones que se hagan al régimen estatutario de las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, estas pueden obedecer a la voluntad de los asociados, o una necesidad de actualización legal, o la observancia de una decisión administrativa o judicial; las cuales se llevarán a cabo a través de reformas estatutarias y, podrán ser objeto de reforma cualquiera de los aspectos regulados en los estatutos: nombre, domicilio, objeto, sistema de administración, reuniones y facultades de órganos de administración, patrimonio, etcétera^[12].

 

Estas modificaciones deben ser aprobadas por el órgano que se encuentra previsto para tal fin en los estatutos, (normalmente la asamblea general), o por el órgano en el que ésta delegue tal función (junta directiva, consejo de administración etc)^[13].

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, se caracterizan por ser entidades que se crean para ayudar de alguna manera a una comunidad y los excedentes o utilidades que genere dicha actividad social, no se reparten entre sus miembros o fundadores^[14] sino que se destinan al cumplimiento de su objeto social.

 

Ahora cabe precisar, como lo ha determinado la Corte Constitucional que el hecho de que las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros, asociados o fundadores, sino que se integra al patrimonio de la asociación o corporación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación^[15].

 

Aunado a lo anterior, el ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus miembros cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida^[16]. Sobre este aspecto, el máximo tribunal constitucional ha precisado que  “la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada^[17].” En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que “el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.^[18]”

 

Bajo este contexto, advierte la Corte Constitucional debe entenderse el artículo 637 del Código Civil, cuando señala que lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, introduciendo una diferencia esencial con las sociedades comerciales, en las que el interés de los asociados es recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos, así como de los activos sociales, al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.^[19]

 

Así las cosas, cuando un individuo se hace miembro de una corporación civil sin ánimo de lucro, la afiliación le otorga el derecho a disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la corporación, pero no le da derecho de propiedad sobre los bienes, activos o patrimonio de la misma.

 

Ahora, en lo que respecta al préstamo de dinero a interés por parte de las ESAL, la Secretaría Jurídica Distrital a través de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, conceptuó el 23 de agosto de 2016, mediante el radicado número 2-2016-90472, lo siguiente:

 

1) “(…) PUEDE TOMAR DINEROS A MUTUO” Y “PUEDE DAR DINERO EN MUTUO”

 

No existe en nuestro ordenamiento jurídico una disposición que les prohíba a las fundaciones suscribir "tomar dineros a mutuo", por tanto, sí podrían, en principio, realizar ese tipo operaciones o negocios jurídicos. No obstante, lo anterior, en concepto de esta Autoridad, atendiendo a la finalidad por la que se constituye este tipo de personas jurídicas, las fundaciones solo podrán suscribir contratos de mutuo para obtener recursos que le permitan desarrollar su objeto social, o financiar actividades mercantiles o económicas tendientes a garantizar la consecución de recursos que le garanticen cumplir su objeto social.

 

Para responder la segunda pregunta, resulta ilustrativo traer a colación lo que al respecto señaló la entonces Superintendencia Bancaria en el concepto 2010054314-003 del 17 de agosto de 2010, señaló:

 

"(...) es importante advertir que en Colombia el otorgamiento de crédito que al parecer, es lo que promociona la empresa citada, siempre y cuando se haga con recursos propios (no con los del público), y no conlleve bajo ninguna circunstancia una operación financiera de captación de dineros del público, no es una actividad ilegal.

 

Es así como de tiempo atrás la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante el oficio 2004027809-0 del 20 de mayo de 2005 de la Subdirección de Consultas se pronunció sobre el tema en el siguiente sentido:

 

"De otro lado, la colocación de dineros o, mejor, el otorgamiento de créditos, no constituye per se una operación irregular, si la misma se realiza con recursos propios. "A este respecto, esta entidad en diferentes pronunciamientos ha manifestado lo siguiente:

 

"(...) el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público " (...).

 

"No es pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia Bancaria ...

 

(...) para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y profesional, no es necesaria la autorización de esta Superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del público”.

 

“Puede entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación”

 

"Sobre esta posición insistió este Ente de control al expresar que el otorgamiento de préstamos con recursos propios no exige autorización previa de esta Superintendencia. Pese a ello, se debe resaltar que el desarrollo de la actividad realizada a través del establecimiento denominado ...no puede suponer el ejercicio de operaciones propias de las instituciones vigiladas por este Organismo, por ejemplo la captación masiva y habitual de dineros del público para después colocarlos o prestarlos ...”

 

En virtud de lo anterior, y habiéndose visto que las fundaciones no pueden realizar actividades financieras pero sí comerciales, se considera que éstas sí pueden "dar dinero en mutuo" siempre y cuando esos dineros provengan de sus propios recursos y no sean captados del público, pues si los dineros provienen de terceros se estaría ante la operación denominada como "Intermediación Financiera", la cual es entendida como la captación profesional de recursos del público mediante recepción de dineros, y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante el otorgamiento de créditos, para lo cual se debe reunir unas características señaladas en la ley y contar con la autorización de la autoridad correspondiente.

 

En todo caso, es deber de las fundaciones que se encuentren interesadas o que lleven a cabo este tipo de operaciones (tomar o dar dineros en mutuo) garantizar que por ningún motivo se incurra en los supuestos de hechos que configuran captación o recaudo no autorizado de recursos del público en forma masiva.

 

Ahora bien, el contrato de mutuo está regulado en el Código Civil Colombiano en los siguientes términos:

 

“Artículo 2221. DEFINICIÓN DE MUTUO PRÉSTAMO DE CONSUMO. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”

 

“Artículo 2224. PRÉSTAMO DE DINERO. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato.

 

Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren.

 

Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria.”

 

“Artículo 2229. PAGO ANTICIPADO. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aún antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses.

 

Artículo 2230. ESTIPULACIÓN DE INTERESES. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. (subrayados fuera de texto).

 

Artículo 2231. EXCESO DEL INTERÉS. El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor.

 

Artículo 2232. PRESUNCIÓN DE INTERESES LEGALES. Si en la convención se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entenderán fijados los intereses legales.

 

El interés legal se fija en un seis por ciento anual. (subrayados fuera de texto).

 

Artículo 2233. PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital.

 

Artículo 2234. PRESUNCIÓN DE PAGO DE INTERESES. Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados.

 

Artículo 2235. ANATOCISMO. Se prohíbe estipular intereses de intereses.”

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1) Las ESAL son personas jurídicas conformadas por la asociación de personas naturales con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades sin Ánimo de Lucro con capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto.

 

2) Estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, entre otras.

 

3) El capítulo II del Decreto Nacional 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto Nacional 427 de 1996, establece que, las ESAL se podrán constituir por escritura pública o documento privado.

 

4) La fundación es una persona jurídica sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de una o varias personas naturales o jurídicas y cuyo objetivo es propender por el bienestar común, bien sea a un sector determinado de la sociedad o a toda la población en general.

 

5) El elemento característico de la fundación es la destinación que haga su fundador o sus fundadores, de unos bienes o dineros preexistentes para la realización de unas actividades que, según su sentir, puedan generar bienestar social.

 

6) Dada la naturaleza eminentemente patrimonial de la fundación, ésta existirá mientras subsista su patrimonio, aun cuando sus administradores, sean personas naturales o jurídicas, dejen de existir, ya que éstos pueden ser remplazados por otros y la fundación continuará existiendo.

 

7) La corporación es una ficción jurídica sin ánimo de lucro que nace de la voluntad de varios asociados, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas (privadas o públicas) y que tiene como finalidad ofrecer bienestar físico, intelectual o moral, a sus asociados y/o a la comunidad en general.

 

8) Para la creación de una asociación o corporación se requiere la presencia de mínimo dos (2) constituyentes o asociados fundadores, ya sean personas naturales o jurídicas.

 

9) La diferencia sustancial entre una fundación y una corporación es que, la base fundamental para la existencia de una corporación son las personas que la conforman, es decir, los asociados de la misma. Se dice que la corporación existe mientras sus asociados lo hagan, o hasta cuando éstos decreten la disolución de la misma, o cuando la reducción del número de asociados conlleve su disolución.

 

10) El artículo 40 del Decreto Nacional 2150 de 1995, dispone que las Entidades sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

 

11) En los estatutos las ESAL se determinan las disposiciones internas que regulan la creación, funcionamiento, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, su disolución y liquidación, cuerpo normativo que debe ser aprobado por sus asociados, registrados ante la autoridad competente y son de obligatorio cumplimiento conforme lo dispone el artículo 641 del Código Civil. 

 

12) Las fundaciones no pueden realizar actividades financieras, pero sí comerciales, por lo que se considera que éstas sí pueden "dar dinero en mutuo" siempre y cuando esos dineros provengan de sus propios recursos y no sean captados del público, pues si los dineros provienen de terceros se estaría ante la operación denominada como "Intermediación Financiera".

 

13) Es deber de las fundaciones que se encuentren interesadas o que lleven a cabo este tipo de operaciones (tomar o dar dineros en mutuo) garantizar que por ningún motivo se incurra en los supuestos de hechos que configuran captación o recaudo no autorizado de recursos del público en forma masiva.

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Una vez expuesto el marco normativo y jurisprudencial, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

“¿Una fundación puede prestar dinero a interés, si es positiva la respuesta, que requisitos debe tener esta? 

 

Tal y como ya se precisó en el marco normativo y jurisprudencial del presente documento, las fundaciones no pueden realizar actividades financieras, pero sí comerciales, es por ello que se considera que éstas sí pueden “dar dinero en mutuo” siempre y cuando estos dineros provengan de sus propios recursos y no sean captados del público, pues si los dineros provienen de terceros se estaría ante la operación denominada como “Intermediación Financiera”.

 

De ahí que es deber de las fundaciones que se encuentren interesadas o que lleven a cabo este tipo de operaciones (tomar o dar dineros en mutuo), garantizar que por ningún motivo se incurra en los supuestos de hechos que configuran captación o recaudo no autorizado de recursos del público en forma masiva.

 

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición en modalidad de consulta, elevada por el peticionario, señor ALVARO ANDRÉS VARGAS.

 

Atentamente, 

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyecto: Diana Herlinda Quintero Preciado

 

Revisó/Aprobó: Ana Lucy Castro Castro

 

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