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SENTENCIA
00799 DE 2013 (Septiembre
25) SENTENCIA
DE UNIFICACION DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL - Tope indemnizatorio de los
perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico tiene su
origen en una conducta punible. Artículo 97 de la Ley 599 de 2000 / SENTENCIA
DE UNIFICACION DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL - Obligación a cargo de la
Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares de efectuar el seguimiento al
cumplimiento de lo dispuesto en providencias en las que se juzgue la grave
violación a derechos humanos, imputables a la fuerza pública Unificase la jurisprudencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el tope indemnizatorio
de los perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico
imputable al Estado tiene su origen en una conducta punible, en los términos
del artículo 97 de la ley 599 de 2000, y frente a la obligación a cargo de la
Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares de efectuar el seguimiento al
cumplimiento de lo dispuesto en providencias en las que se juzgue la grave
violación a derechos humanos, imputables a la Fuerza Pública. PRUEBA
TRASLADADA DEL PROCESO PENAL - Valor probatorio. Valoración probatoria / PRUEBA
TRASLADADA DEL PROCESO DISCIPLINARIO - Valor probatorio. Valoración probatoria Del acervo probatorio que integra el proceso, se destacan los siguientes
aspectos: Copia íntegra y auténtica de las providencias proferidas en el
proceso penal adelantado contra de los ex oficiales del Ejército Nacional Mayor
David Hernández Rojas y CT. Diego Fernando Fino Rodríguez, todas valorables
comoquiera que la prueba trasladada fue solicitada por ambas partes, motivo por
el cual será apreciable sin limitación alguna en armonía con el principio de
lealtad procesal. Además, la prueba documental del proceso penal ha obrado a lo
largo de este proceso y, por lo tanto, respecto de la misma se ha surtido el
principio de contradicción (…) A folios 424 y
siguientes del cuaderno número 5 obra copia íntegra y auténtica del proceso
disciplinario adelantado contra de los oficiales del ejército Mayor David
Hernández Rojas, Capitán Diego Fernando Diego Fino Rodríguez, Teniente Gabriel
Espinosa Botia, el suboficial Sargento Viceprimero Edgardo Enrique Barón Otero,
y los soldados Carlos Mario Escudero Cano, Ferney Alberto Cardona Acevedo, Raúl
De Jesús Gallego Gallego, Gerardo González Zuluaga y Oscar Alfredo Madrid
Ayala, prueba solicitada y allegada por la parte demandante, y que resulta
apreciable por la Sala toda vez que se cumple con las reglas de traslado del artículo
185 del C.P.C. NOTA DE
RELATORIA: Consultar sentencias de 5 de junio de 2008, exp. 16174, del
20 de febrero de 1992, exp. 6514 y de 30 de mayo de 2002, exp. 13476 FUENTE
FORMAL: CODIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 185 COMPETENCIA
DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA - Circunscrita a los parámetros de inconformidad
contenidos en el recurso de apelación. Reiteración de jurisprudencia unificada
/ PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Excepción. Medidas de justicia
restaurativa por grave violación a los derechos humanos La competencia del juez de
segunda instancia se encuentra circunscrita por los parámetros de inconformidad
contenidos en el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado por la
reciente jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera (…) en
el asunto sub examine, al haberse declarado desierto el recurso de apelación
interpuesto por la demandada, la Sala contraerá el análisis de segunda
instancia a los argumentos expuestos en el respectivo memorial de apelación, con
excepción de las medidas de justicia restaurativa que sean procedentes, en
virtud del principio de reparación integral, toda vez que en el caso concreto
se demostró la configuración de una violación grave de los derechos humanos de
las víctimas. NOTA DE RELATORIA: Sentencia
de unificación del 9 de febrero de 2012, exp. 21060. En relación con el deber
de sustentar el recurso de manera oportuna, los aspectos y asuntos que
considere lesivos a sus derechos y la exposición de las razones de
inconformidad, ver sentencia del 26 de febrero de 2004, exp. 26261 DAÑO
ANTIJURIDICO - Masacre y ejecución extrajudicial arbitraria de ciudadanos, a
manos de miembros del Ejército Nacional, para hurtar suma de dinero destinada
al pago de rescate de persona secuestrada / DAÑO ANTIJURIDICO - Ejecución
extrajudicial de Asesor de Paz / DAÑO ANTIJURIDICO - Configuración.
Acreditación Se encuentra
acreditada la configuración de un daño antijurídico, ya que quedó demostrado,
con el registro civil de defunción y con el acta de necropsia No. 021 del 20 de
marzo de 1999, que el 10 de marzo de 1999, falleció a la altura de la vereda La
Quiebra, en jurisdicción del municipio de Sonsón - Antioquia, entre otras
personas, Alex Ariol Lopera Díaz, como
consecuencia natural y directa de un shock traumático, producto de nueve
impactos de bala. Así mismo, la afectación antijurídica se presenta, de igual
manera, para los familiares del occiso, puesto que les fueron vulnerados
diferentes derechos e intereses legítimos que no estaban en la obligación de
padecer, máxime que el ordenamiento jurídico no les imponía soportar esa
afectación. IMPUTACION
DEL DAÑO ANTIJURIDICO - Participación de agentes estatales aprovechando su
condición de miembros de la fuerza pública / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
ESTADO - Configuración. Miembros de la fuerza pública que incumplieron el deber
de seguridad, protección y garantía de los derechos de los ciudadanos para
obtener beneficios personales / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Agentes vinculados
al servicio público al momento de los hechos Del material probatorio recaudado en el curso de la investigación penal que finalizó con una condena para los ex oficiales del Ejército Nacional Mayor David Hernández Rojas y CT. Diego Fernando Fino Rodríguez, por delito de homicidio múltiple agravado en concurso con el delito de hurto calificado y agravado, se encuentra suficientemente probada la existencia de los hechos punibles que originaron este proceso y la participación de los miembros del Ejército Nacional. Así mismo, del análisis probatorio que se hizo en el proceso penal, se destaca que los testimonios recaudados, fueron todos de miembros del Ejército Nacional que directa o indirectamente participaron en los hechos ocurridos el 10 de marzo de 1999, en los que se ultimó de forma execrable, y en una evidente situación de indefensión a los señores Alex Ariol Lopera Díaz, Manuel José Jaramillo Giraldo y Luis Fernando Londoño Gómez (…) es preciso establecer que basados en los instrumentos utilizados y las circunstancias en que ocurrió la comisión del ilícito, se llega a la inequívoca conclusión de la participación de los miembros del Ejército señalados en la concreción daño antijurídico. Ahora bien, de las pruebas recaudadas no sólo queda demostrada la participación de los agentes estatales, sino que también fue posible comprobar que éstos actuaron en provecho de tal condición para ejecutar cabalmente su macabro plan(…) la responsabilidad del Ejército se ve comprometida en la medida en que un grupo de sus miembros activos –a quienes se les hace exigible de manera general el deber de seguridad, protección y garantía de los derechos de los ciudadanos, especialmente el de la vida - se sirvieron de su condición de autoridad para obtener beneficios personales, al emplear los medios e instrumentos institucionales para cercenar las garantías fundamentales del ser humano. Al respecto, cabe recordar que la vida, derecho primigenio por excelencia y fuente de todos los demás derechos y atributos del ser humano, debe ser protegida y salvaguardada a ultranza, de manera que al no hacerlo, no sólo se deslegitima e incumple con los deberes propios del Estado sino que además conlleva a que el ser humano quede expuesto a la instrumentalización de su existencia y, como consecuencia de ello, a ser reducido a la degradante condición de una cosa, de la cual se sirven o sobre la cual deciden los demás. En el asunto bajo examen, no es posible desligar la actuación de los miembros o agentes estatales de la producción del daño, por lo que éste es atribuible en cabeza del Estado, toda vez que el comportamiento de los agentes estuvo vinculado al servicio público. NOTA DE RELATORIA: En relación con la imputación en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, consultar sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 13303. Respecto a la protección y salvaguarda de la vida como derecho primigenio por excelencia, ver corte constitucional, sentencia C-355 de 2006 EMPLEO
DE LA FUERZA PUBLICA - Con fines ajenos a la protección
de los derechos de los asociados / NECESIDAD DE IMPONER MEDIDAS DE JUSTICIA
RESTAURATIVA - Grave violación a derechos humanos. Masacre
y ejecución extrajudicial arbitraria de ciudadanos, incluido un asesor de paz,
a manos de miembros del Ejército Nacional / NECESIDAD
DE IMPONER MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Fundamento Frente a
comportamientos de esta naturaleza cabe acudir a conceptos humanísticos, y es
que estos episodios logran estimular todo tipo de emociones negativas, ya que
no son aceptables en forma alguna mucho menos suponer que se puedan repetir en
algún momento, puesto que se está debatiendo sobre la trasgresión de principios
que salvaguardan la dignidad humana (…) nada resulta más perverso que el empleo
de la fuerza pública y de los medios e instrumentos puestos a su servicio con
fines ajenos a la protección de los derechos de los asociados, aún más cuando
su objetivo constituye el desconocimiento y la supresión de las garantías
fundamentales, específicamente el derecho a la vida. En esa perspectiva, la
Sala enfatiza, insistentemente, en que frente a este tipo de actos inhumanos es
inevitable no despertar sentimientos de rechazo y repudio total en la sociedad
misma, por lo que se critican duramente con el fin de que sean censurados, pues
ello desdibuja y deshonra los cimientos del Estado Social de Derecho que se
pretende mantener. En efecto, no debe perderse de vista que los miembros del
Ejército Nacional actuaron prevalidos de su condición de funcionarios públicos,
ya que no sólo fueron los autores directos y materiales de la masacre cometida
encontrándose en servicio activo sino que trataron insistentemente de alterar
el resultado de las pruebas que se practicaron en el curso de los procesos
penal y disciplinario (…) la Sala confirmará la providencia apelada en cuanto a
la declaratoria de responsabilidad, pero la modificará parcialmente en lo que
se refiere a la necesidad de imponer medidas de justicia restaurativa, así como
frente a los perjuicios deprecados por los demandantes, ya que se presenta una
circunstancia objetiva que permite su tasación por encima de los estándares
fijados por esta Corporación. Los asertos anteriores, encuentran su fundamento
en las siguientes razones: i) porque la responsabilidad de la demandada no fue
objeto del recurso de apelación, razón por la que no integró el debate
probatorio y suasorio en la segunda instancia,
ii) se comprobó de manera fehaciente que el caso objeto de análisis
constituye una grave violación de derechos humanos, circunstancia por la que se
impone la necesidad de adoptar medidas de justicia restaurativa, y iii) en el
caso concreto se configura una circunstancia objetiva que sirve de fundamento a
los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto se dirige a que
sean reliquidados los perjuicios decretados en primera instancia. NOTA DE RELATORIA: En relación con eventos en los que
miembros de la fuerza pública actúan prevalidos de su condición de agentes
estatales y de los instrumentos puestos a su disposición, ver Sala Plena
de la Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19355. Respecto a
la perspectiva humanística y jurídica desde la cual esta Corporación ha
resuelto casos con episodios similares, consultar sentencia de 11 de febrero de
2009, exp. 17318. En relación con los parámetros impuestos para el uso debido
de la fuerza pública, ver pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, mencionados en notas al pie de página GRAVE VIOLACION A LOS DERECHOS HUMANOS - Masacre
y ejecución extrajudicial arbitraria de ciudadanos, incluido un asesor de paz,
a manos de miembros del Ejército Nacional / CONTENIDO
DEL PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL - Delimitación / PROTECCION EFECTIVA DE
LOS DERECHOS HUMANOS - Aplicación del principio de reparación integral por
violación grave a los DH / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL - Medidas
de satisfacción En numerosos
pronunciamientos la Sala ha delimitado el contenido del principio de reparación
integral (…) la Corporación ha avalado una hermenéutica garantista, que
defiende la protección activa de los derechos humanos. Es posible señalar, en
relación con el principio de reparación integral, que este no sólo comprende
los casos de graves violaciones de derechos humanos. No obstante, en los
supuestos en que el daño antijurídico tiene su génesis en la grave violación a
derechos humanos el Juez de lo Contencioso Administrativo podrá decretar todo
tipo de medidas de justicia restaurativa encaminadas a la restitución de las
garantías mínimas afectadas, y en esa lógica y orden se procederá. NOTA
DE RELATORIA: En relación con
la delimitación del contenido del principio de reparación integral, ver pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, mencionados en notas al pie de página PERJUICIOS
MORALES - A favor de cuñados y sobrinos de la víctima. No se presumen.
Improcedencia ante la ausencia de prueba / PERJUICIOS MORALES - Incremento del
valor tasado en primera instancia. Procedencia ante la existencia de
circunstancias objetivas Con el
recurso de apelación se reiteró la petición de que fueran incrementados los
valores reconocidos, y se procediera al otorgamiento de este tipo de perjuicios
a favor de los cuñados y sobrinos del occiso. La Sala no accederá al
reconocimiento de perjuicios morales a favor de los cuñados y sobrinos de la
víctima, ya que respecto de los mismos no opera la presunción de aflicción que
ha trazado la jurisprudencia de esta Corporación, motivo por el que, ante la
ausencia de pruebas que acrediten de manera directa la existencia de la congoja
y sufrimiento, la Sala mantendrá la negativa adoptada por el a quo. No obstante
lo anterior, sí le asiste razón a los recurrentes al precisar que es posible
reconocer un perjuicio moral superior al otorgado por el Tribunal de primera
instancia, ya que existen circunstancias objetivas que permiten su liquidación
con otros estándares diferentes a los tradicionales, tal y como se desarrollará
a continuación. PERJUICIO
MORAL - Se presume en los grados de parentesco cercanos. Reiteración
jurisprudencial / LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES - Inaplicación analógica
del artículo 106 del Código Penal de 1980 / TASACION DEL PERJUICIO MORAL -
Hecha por el juzgador según su prudente juicio. Aplicación del arbitrio juris /
TASACION DEL PERJUICIO MORAL - Se ha sugerido la imposición de cien salarios
mínimos legales mensuales en los eventos en que aquél se presente en su mayor
grado. Pauta jurisprudencial En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en diversos pronunciamientos ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En este orden de ideas, se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previo señalamiento de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, considerando que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, por ello se sugirió la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. NOTA DE RELATORIA: En relación con la presunción de dolor en familiares cercanos del entorno familiar y seres queridos, consultar sentencias de: 20 de febrero de 2008, exp. 15980; 11 de julio de 2012, exp. 23688; 30 de enero de 2013, exp. 23998 y de 13 de febrero de 2013, exp. 24296. Para establecer el monto de la indemnización por perjuicios morales se tendrá en cuenta la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, donde se estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en salario mínimos mensuales legales y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado VALORACION
DE PERJUICIOS - Graduación del daño inmaterial / TOPE INDEMNIZATORIO DE LOS
PERJUICIOS MORALES - Tasación en salarios mínimos legales mensuales fijada en
el Código Penal. Ley 599 de 2000 / POSIBILIDAD DE QUE LOS JUECES DECRETEN HASTA
LA SUMA DE MIL S.M.L.M.V. - En aquellas situaciones en las que el daño se
deriva de una conducta punible se aplicará la libre apreciación según el
arbitrio iuris y la sana crítica Si el Estado colombiano reconoce legalmente la posibilidad de que los jueces decreten indemnizaciones del perjuicio inmaterial hasta la suma de 1.000 SMMLV, en aquellas situaciones en las que el daño se deriva de una conducta punible, el juez de la reparación no puede ser indiferente a esas directrices objetivas que además vienen delimitadas por el derecho internacional de los derechos humanos y que se entronizan en el ordenamiento interno, concretamente a partir de la cláusula contenida en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han avalado la aplicación en concreto del artículo 97 del Código Penal, es decir, la posibilidad de que se decreten indemnizaciones por concepto de daño inmaterial hasta por 1.000 SMMLV, conforme a la libre apreciación –según el arbitrio iuris y la sana crítica, que efectúe el operador judicial en cada caso concreto, siempre y cuando se encuentre acreditado que el daño es la consecuencia de la comisión de un delito, tal y como ocurre en el caso sub examine. Lo anterior, comoquiera que la Sala al examinar el contenido y alcance del artículo 97 del Código Penal vigente (ley 599 de 2000) –valoración del daño que en el Código Penal de 1980 se encontraba regulada en los artículos 103 y siguientes de ese cuerpo normativo encuentra que, en aquellos eventos en los cuales el daño antijurídico haya tenido origen en una conducta delictiva, como ocurre en el caso en estudio, siempre que ese daño resulte imputable al Estado la valoración del perjuicio extrapatrimonial podrá decretarse con fundamento en los baremos de la disposición mencionada, esto desde luego, dentro de los límites fijados en la litis, esto es, las pretensiones y excepciones contenidas en la demanda y la contestación; no obstante, se reitera, en aquellos supuestos en que el daño tenga origen en una grave violación a derechos humanos, los principios de congruencia y de no reformatio in pejus no operan en materia de la responsabilidad patrimonial del causante del daño y, por lo tanto, será posible que el juez desborde el marco contenido en la demanda y en la contestación, en lo atinente a la imposición de medidas de justicia restaurativa (…) cuando el daño antijurídico tiene su origen en la comisión de una conducta punible será aplicable el artículo 97 del C.P., bien que se trate o no de una grave lesión o vulneración de los derechos humanos, sólo que en estos últimos eventos el juez podrá exceder los límites fijados en la demanda, en lo que concierne a la imposición de medidas de justicia restaurativa FUENTE
FORMAL: CONSTITUCION
POLITICA - ARTICULO 93 / CODIGO PENAL. LEY 599 DE 2000 - ARTICULO 97 DAÑOS
MORALES OBJETIVADOS - Daños materiales / DAÑOS MORALES SUBJETIVADOS - Daños
morales / POSIBILIDAD DE QUE LOS JUECES DECRETEN HASTA LA SUMA DE MIL
S.M.L.M.V. - No siempre se concederán, dependerá de las circunstancias en que
se produjo la lesión o afectación y de la magnitud de la misma. Factores
objetivos / APLICACION DEL CRITERIO DEL DAÑO INMATERIAL - Determinación de la
valoración del perjuicio mediante los factores objetivos que produjeron el daño
antijurídico Si bien el Tribunal de Casación Penal acoge la ya superada discusión acerca de la distinción entre daños morales objetivados y subjetivados, perteneciendo los primeros, en criterio de esta Corporación, a la categoría de daños materiales, se yergue incuestionable que la Corte Suprema de Justicia reconoce la relevancia de la disposición contenida en el artículo 97 del Código Penal, a la hora de establecer un criterio fijado por el legislador para liquidar el perjuicio moral de quien padece el daño. De otro lado, en criterio de esta Sala, el monto a que hace referencia el artículo 97 ibidem no puede entenderse como una camisa de fuerza, puesto que al margen de que la mencionada disposición sea pertinente para valorar el perjuicio inmaterial en aquellos supuestos en que el daño antijurídico tiene origen en una conducta punible, es preciso indicar que la tasación del mismo dependerá de las circunstancias en que se produjo la lesión o afectación, así como la magnitud de la misma, su gravedad, naturaleza e intensidad y demás factores objetivos. Por consiguiente, el hecho de que el precepto legal haga referencia a un valor determinado, esta circunstancia no puede restringir la autonomía e independencia con que cuenta el juez a la hora de valorar el daño inmaterial padecido, razón por la cual no siempre que el hecho devenga de la comisión de una conducta punible, habrá lugar a decretar una condena por perjuicio inmaterial que ascienda a 1.000 SMMLV. Por consiguiente, para que sea aplicable el criterio de valoración del daño inmaterial, contenido en el artículo 97 del Código Penal, es necesario que en el proceso obre la prueba idónea que permita establecer que fue la conducta punible la que desencadenó el daño antijurídico, y que ese hecho ilícito ya fue objeto de una investigación y sanción penal contenida en una sentencia ejecutoriada, tal y como se aprecia en el caso concreto, así como los factores objetivos que rodearon la producción del daño antijurídico, para determinar la valoración del perjuicio en cada caso concreto. NOTA DE RELATORIA: En relación con el tope dispuesto por el artículo 97 del Código Penal, ley 599 de 2000 sólo en relación a los perjuicios subjetivamente valorables, consultar Corte Constitucional, sentencia C-916 de 2002 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de marzo de 2010, exp. 30862. MP José Leonidas Bustos Martínez FUENTE
FORMAL: CODIGO
PENAL. LEY 599 DE 2000 - ARTICULO 97 ARTICULO
97 DE LA LEY 599 DE 2000 - Juez Penal. Norma facultativa. Podrá decretarse una
indemnización de cada perjuicio extrapatrimonial hasta de mil 1000 s.v.m.l. La norma es
facultativa puesto que no establece el monto señalado de forma imperativa con
el condicionamiento “hasta”, sino que usa la proposición de habilitación
“podrá”. En consecuencia, si el juez penal puede decretar una indemnización de
cada perjuicio extrapatrimonial hasta de 1.000 salarios mínimos mensuales
legales, no se encuentra justificación alguna para que el Juez de lo
Contencioso Administrativo esté limitado al tope de 100 SMMLV cuando el daño
tiene su génesis en una conducta delictiva(…) No es aceptable un argumento que
pretenda desconocer la posibilidad de aplicar el referente legal de 1.000
SMMLV, con base en lo significativo de esa suma para efectos de las condenas
patrimoniales del Estado, puesto que es el propio legislador quien facultó al
juez para determinar que sean impuestas condenas por ese monto. Además, con
base en el postulado de mayor exigibilidad, no resulta lógico que si los
particulares pueden ser condenados por ese valor 1.000 SMMLV, el Estado no
pueda serlo a partir de la acreditación de un daño antijurídico que le es
imputable, y que, en el plano fáctico, supone la trasgresión de un bien
jurídico de aquellos a que hace referencia el ordenamiento penal (la
desaparición forzada, el genocidio, la tortura, etc.). El Juez de lo
Contencioso Administrativo cumple un papel dinámico, motivo por el cual no
cabría justificación alguna para negar la posibilidad o facultad con que cuenta
para orientarse, desde el plano legislativo, en relación con las sumas que, en
criterio del legislador, permitan resarcir el daño extrapatrimonial, en sus
diversas modalidades, cuando éste es producto de una conducta ilícita, desde
luego si en el plano de la responsabilidad extracontractual le es imputable
patrimonialmente al Estado. DAÑO
ORIGINADO EN UNA CONDUCTA PUNIBLE - En responsabilidad extracontractual del
Estado no se hace una aplicación analógica del artículo 97 del Código Penal /
APLICACION DEL ARTICULO 97 DE LA LEY 599 DE 2000 - Sirve de ratio o fundamento
de forma directa al principio del arbitrio iuris / SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD - C 916 de 2002. Exequibilidad condicionada No significa
lo anterior, que se abogue por una aplicación analógica del artículo 97 del
Código Penal, a efectos de fijar los estándares indemnizatorios, para la Sala,
la norma sirve de ratio o fundamento de forma directa al principio del arbitrio
iuris con el que cuenta el juez de lo contencioso administrativo para
establecer el monto de la condena, siempre y cuando el daño tenga origen en una
conducta punible. Todo lo anterior, encuentra justificación y racionalidad en
el entendimiento de exequibilidad condicionada que la Corte Constitucional
predicó del artículo 97 del C.P. en el respectivo examen de constitucionalidad
(sentencia C-916 de 2002). En efecto, la teleología del condicionamiento
trasunta la naturaleza de punible de la conducta generadora del daño, y una
interpretación gramatical, lógico y sistemática enseña que la fuente de la obligación
en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir en
unos eventos, simple y llanamente del quebrantamiento de una obligación
administrativa o falla del servicio, o bien, como en el caso sub examine, de un
hecho punible, lo cual la hace orbitar perfectamente en el entendimiento y
condicionamiento que hizo la Corte Constitucional sobre el particular (…) Como
se desprende de la jurisprudencia constitucional, el requisito para que se
pueda emplear el artículo 97 del Código Penal como baremo en la liquidación del
perjuicio inmaterial, es que el daño antijurídico provenga de un delito. En
consecuencia, en el caso concreto se cumple con el referido postulado, toda vez
que la muerte de los inermes ciudadanos tuvo su génesis en la materialización
de dos ilícitos de homicidio y hurto agravado. Por consiguiente, lo que exige
la citada disposición es que el resultado provenga de una conducta punible, sin
que sea necesario que exista identidad entre el autor material y la persona o entidad
a quien se pueda endilgar la responsabilidad patrimonial por el citado daño
antijurídico; en otros términos, no es necesario para que el juez de lo
contencioso administrativo aplique el referido precepto, que haya sido el
Estado directamente a través de sus agentes quien haya cometido el ilícito; a
contrario sensu, la exigencia legal, según el criterio trazado por la Corte
Constitucional, se refiere a que el daño sea producto única y exclusivamente de
una conducta punible. FUENTE
FORMAL: CODIGO PENAL.
LEY 599 DE 2000 - ARTICULO 97 TASACION
DE PERJUICIOS MORALES - Aplicación del artículo 97 del Código Penal. Ley 599 de
2000. Es posible superar el criterio trazado en las sentencias 13232 y 15646 de
septiembre 6 de 2001 / COSTO ELEVADO DE LAS CONDENAS SOBRE LAS FINANZAS
PUBLICAS - No es un argumento ya que fue el mismo legislador quien lo autorizó
con la expedición la Ley 599 de 2000. Código Penal Cabe
precisar que la aplicación del artículo 97 del Código Penal para los eventos en
los cuales los hechos causantes del daño antijurídico sean constitutivos de
delito, no excluye la posibilidad de conceder indemnización por el perjuicio
moral en cuantía superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes
en otros eventos que así lo ameriten, porque se itera, la valoración del
perjuicio estará determinada por las circunstancias modales en las que se
produjo el hecho y por la magnitud del daño, con lo cual es posible superar el
criterio trazado en la sentencia proferida en el año 2001, como en efecto lo ha
ordenado esta Sección, por ejemplo, en sentencia del 14 de abril de 2010, en la
que se decretó una condena por perjuicios morales, en un caso de privación
injusta de la libertad, por valor de 150 SMMLV. Igualmente, se debe precisar respecto a
quienes les genera inquietud la aplicación del artículo 97 del Código Penal por
lo elevado de las condenas, que, en primer lugar, como ya se indicó, las mismas
sólo procederán en aquellos eventos en los que la responsabilidad de la
administración se derive de una conducta punible; por el contrario, cuando la
fuente del daño no se origine en el delito, el dispositivo legal no tendrá
aplicación. Además, la preocupación provocada por la incidencia del costo
elevado de las condenas sobre las finanzas públicas no constituye un argumento
válido, toda vez que es el propio legislador quien lo autorizó con la
expedición de la norma (ley 599 de 2000), en consecuencia al operador jurídico
le corresponde aplicarla, y porque mutatis mutandis, ese peligro “no es real”. NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad
de reconocer a favor de la víctima, por privación injusta de la libertad, sumas
superiores a 100 s.m.l.m.v., consultar sentencias de 14 de abril de 2010, exp.
18960 y de septiembre 2 de 2013, exp. 33566 FUENTE
FORMAL: CODIGO
PENAL. LEY 599 DE 2000 - ARTICULO 97 TASACION
DE PERJUICIOS MORALES - Masacre. Grave violación a derechos humanos. Daño
producto de la comisión de una conducta punible cometida por la fuerza pública
/ TASACION DE PERJUICIOS MORALES - Monto de doscientos 200 salarios mínimos
mensuales legales vigentes. Aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000.
Código Penal Como
en el caso sub judice se presenta el perjuicio en su mayor magnitud masacre, y
el daño es producto de una grave violación a derechos humanos, habrá lugar a
reconocer a título de daño moral las sumas de dinero establecidas a
continuación, para cada uno de los demandantes, ya que por tratarse de una
grave violación a derechos humanos, esto es, la ejecución extrajudicial y
sumaria de varios ciudadanos indefensos en un hecho en el que participó la
fuerza pública, resulta posible desbordar los límites tradicionalmente
otorgados y, por lo tanto, valorar el perjuicio moral conforme a los topes y
baremos establecidos en el Código Penal para este tipo de circunstancias en las
que el daño es producto de la comisión de una conducta punible. FUENTE
FORMAL: CODIGO
PENAL. LEY 599 DE 2000 - ARTICULO 97 PERJUICIOS
POR DAÑO A LA INTEGRIDAD PSICOFISICA DE LA PERSONA - Violación a bienes o
intereses constitucionales / DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento de perjuicio
autónomo por lesión de un derecho fundamental o bien constitucionalmente
afectado en sí mismo en razón del daño antijurídico Otro
de los aspectos que se censuran en el recurso de apelación, se refiere a la
condena decretada por el a quo en relación con “otras afectaciones padecidas
por los demandantes” según el escrito de demanda y que el Tribunal concedió
parcialmente a título de “alteración a las condiciones de existencia”.Sobre el
particular, valga la pena resaltar que la Sala de manera reciente ha abandonado
la tipología de perjuicios vinculada a conceptos abiertos, gaseosos o
heterogéneos, que impiden una valoración real y objetiva del daño. Por tal
motivo, a partir de la sentencias del 14 de septiembre de 2011, exps. 38222 y
19031, esta Sala indicó que tratándose del daño a la integridad psicofísica de
la persona, se debía reconocer un perjuicio autónomo que atendiera la lesión
del derecho fundamental o bien constitucionalmente que resulta afectado en sí
mismo en razón del daño antijurídico. NOTA DE RELATORIA:
Sobre el daño a
la salud consultar Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera,
sentencias de septiembre 14 de 2011, exps. 38222 y 19031; de igual forma,
sentencia de 1 de noviembre de 2012, radicación 25000-23-26-000-1999-00002-04(AG)A
NOTA
DE RELATORIA: La
presente decisión fue discutida en la Sala Plena de la Sección Tercera, con
salvamento parcial de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo. CONSEJO
DE ESTADO SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA SALA
PLENA Consejero
ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá
D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación
número: 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460) Actor:
INES DEL SOCORRO GOMEZ AGUDELO Demandado:
NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia:
ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación
interpuesto por uno de los grupos demandantes, esto es, el conformado por los
familiares del señor Alex Ariol Lopera Díaz, contra la sentencia del 25 de
junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin
de unificar la jurisprudencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el tope indemnizatorio
de los perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico
imputable al Estado tiene su origen en una conducta punible y a la obligación a
cargo de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares de efectuar el
seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en providencias en las que se
juzgue la grave violación a derechos humanos, imputables a la Fuerza Pública. En la providencia apelada se decidió lo
siguiente: “1°.-
SE DECLARA ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA
-EJÉRCITO NACIONAL-, por los
perjuicios causados a INÉS DEL SOCORRO GÓMEZ
AGUDELO, LUIS ALBERTO GÓMEZ AGUDELO, CIRO ALONSO GÓMEZ, ADRIANA ISABEL MORENO
RINCÓN, JUAN PABO JARAMILLO MORENO, JUAN NICOLÁS JARAMILLO DUQUE, LUZ MARINA
GIRALDO FRANCO, NICOLÁS ANTONIO JARAMILLO GIRALDO, JUAN GUILLERMO JARAMILLO
GIRALDO, BEATRIZ ELENA JARAMILLO GIRALDO, ÁNGEÑA MARÍA JARAMILLO GIRALDO, LUZ MARINA
JARAMILLO GIRALDO, DIANA PATRICIA JARAMILLO GIRALDO, LUIS ARNULFO LOPERA SERNA,
FABIOLA DÍAS DE LOPERA, MARLIES EURLINE LOPERA DÍAS, RICHARD DEBIT LOPERA DÍAZ,
ELKIN DAVINSON LOPERA DÍAZ, GEOVANNY DE JESÚS LOPERA DÍAZ, MÓNICA MARCELA
LOPERA DÍAZ, LUIS ARNULFO LOPERA DÍAZ y FABIOLA FERNANDA LOPERA DÍAZ, por la muerte de sus hijos, esposos, padres y
hermanos LUIS FERNANDO LONDOÑO GÓMEZ,
MANUEL JOSÉ JARAMILLO GIRALDO y ALEX
ARIOL LOPERA DÍAZ, en hechos ocurridos el 10 de marzo de 1999, en la vereda
La Quiebra del municipio de Sonsón (Antioquia), a manos de miembros de la
citada institución. “2°.-
Como consecuencia de la declaración anterior, SE CONDENA A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL-,
a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas: “Para INÉS DEL SOCORRO GÓMEZ AGUDELO, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta providencia. “Para CIRO ALONSO GÓMEZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de este proveído. “Para LUIS ABERTO GÓMEZ AGUDELO, treinta (30) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para ADRIANA ISABEL MORENO RINCÓN, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para JUAN PABLO JARAMILLO MORENO, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para JUAN NICOLÁS JARAMILLO DUQUE, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para LUZ MARINA GIRALDO FRANCO, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para NICOLÁS ANTONIO JARAMILLO GIRALDO, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para JUAN GUILLERMO JARAMILLO GIRALDO, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para BEATRIZ ELENA JARAMILLO GIRALDO, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para ÁNGELA MARÍA JARAMILLO GIRALDO, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para LUZ MARINA JARAMILLO GIRALDO, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para DIANA PATRICIA JARAMILLO GIRALDO, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para LUIS ARNULFO LOPERA SERNA, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para FABIOLA DÍAZ DE LOPERA, cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para MARLIES EURLINE LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para RICHARD DEBIT LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para ELKIN DAVINSON LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para GEOVANNY DE JESÚS LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para MÓNICA MARCELA LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para LUIS ARNULFO LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “Para FABIOLA FERNANDA LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “3°.-
SE CONDENA, asimismo a LA NACIÓN
–MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-,
a pagar por perjuicios materiales, las siguientes sumas: POR
LUCRO CESANTE: “A INÉS
DEL SOCORRO GÓMEZ AGUDELO, la suma
de CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS
OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M.L. ($57’287.744). “A ADRIANA
ISABEL MORENO RINCÓN, la suma de QUINIENTOS
NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIE MIL NOVENTA Y DOS PESOS M.L.
($590’846.092). “A JUAN
PABLO JARAMILLO MORENO, la suma de CUATROCIENTOS
NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE PESOS M.L.
($491’303.427). “A LUIS
ARNULFO LOPERA SERNA, la suma de VEINTINCO
MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M.L.
($25’294.746). “A FABIOLA
DÍAZ DE LOPERA, la suma de VEINTIOCHO
MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS
M.L. ($28’643.871). “POR
DAÑO EMERGENTE: “A ADRIANA
ISABEL MORENO RINCÓN, la suma de DOSCIENTOS
OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETENTA Y CUATRO PESOS
M.L. ($282’558.074). “A JUAN
GUILLEROMO JARAMILLO GIRALDO, la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y
TRES PESOS M.L. ($13’268.843). “A MARLIES
EURLINE LOPERA DÍAZ, la suma de QUINIENTOS
SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($564.996). “A LUIS
ARNULFO LOPERA SERNA, la suma de TRES
MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS UN PESOS M.L. ($3’455.601). “4°.-
SE CONDENA igualmente a LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO
NACIONAL- a pagar por perjuicios por la alteración de las condiciones de la
existencia, las siguientes cantidades: “Para LUIS ARNULFO LOPERA SERNA, setenta (70) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para FABIOLA DÍAZ DE LOPERA, setenta (70) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para MARLIES EURLINE LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para RICHARD DEBIT LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para ELKIN DAVINSON LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para GEONANNY DE JESÚS LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para MÓNICA MARCELA LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para LUIS ARNULFO LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “Para FABIOLA FERNANDA LOPERA DÍAZ, cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “5°.-
SE NIEGAN LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. “6°.-
LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA. EJÉRCITO NACIONAL- dará cumplimiento a
esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del
Código Contencioso Administrativo. “7°.-
SIN COSTAS.” (fls. 188 y 219 cdno.
ppal.). I. ANTECEDENTES 1. Demandas Acumuladas 1.1. Proceso No. 2001-0950 El 27 de marzo de 2001, mediante apoderado judicial,
Adriana Isabel Moreno Rincón, Juan pablo Jaramillo Moreno, Juan Nicolás
Jaramillo Duque, Luz Marina Giraldo Franco, Nicolás Antonio Jaramillo Giraldo,
Juan Guillermo Jaramillo Giraldo, Beatriz Elena Jaramillo Giraldo, Ángela María
Jaramillo Giraldo, Luz Marina Jaramillo Giraldo y Diana Patricia Jaramillo
Giraldo, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio
de Defensa - Ejército Nacional para que se le declare patrimonialmente
responsable de los perjuicios irrogados, a causa de la muerte de su hijo,
esposo, padre y hermano Manuel José Jaramillo Giraldo, ocurrida el 10 de marzo
de 1999 (fls. En consecuencia,
deprecaron que se condenara a la demandada a pagar: i) por perjuicios
materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $152.211.400,oo a
favor de Adriana Isabel Moreno Rincón, por los gastos del entierro y el dinero
que estaba destinado para pagar el rescate de Diana Patricia Jaramillo, y
$15.000.000.oo a favor de la viuda y el hermano Juan Guillermo Jaramillo
Giraldo, por el costo de la reposición del vehículo utilizado el día de los
hechos y que fue destruido totalmente; en la modalidad de lucro cesante, indemnización
por dos perjuicios diferentes que corresponden, en primer lugar a la vencida o
causada desde el día de la muerte hasta la fecha de la sentencia y, en segundo
lugar, a la indemnización futura que va
desde la fecha de la sentencia hasta la que se determine como probabilidad de
vida restante de la víctima, esto para la esposa y el hijo, y ii) por daño
moral, la suma de 1.2. Proceso No. 2001-3159 Por intermedio de mandatario judicial, el 11 de mayo de
2001, Luis Arnulfo Lopera Serna, Fabiola Díaz de Lopera actuando en nombre
propio; Marlies Eurline Lopera Díaz y Álvaro De Jesús Mendoza Rubio actuando en
nombre propio y en representación de sus hijos menores: Oriana Catalina Mendoza
Lopera, Laura Marcela Mendoza Lopera y Samuel Esteban Mendoza Lopera, y Natalia
Camila Mendoza Lopera que actúa en nombre propio; Richard Debit Lopera Díaz
quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor: Santiago
Lopera Álvarez; Elkin Davinson Lopera Díaz y Marta Cecilia De La Pava Correa,
quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores: David
Felipe Lopera Arango y Carolina Rubio De La Pava; Geovany De Jesús Lopera Díaz
y Sandra María Cuesta Waldo, actuando en nombre propio y en representación de
sus hijos menores: Luis Alejandro Lopera Ospina y Cris Dahyana Gómez Cuesta;
Mónica Marcela Lopera Díaz, actuando en nombre propio; Luis Arnulfo Lopera Díaz
y Luz Marina Londoño Estrada actuando en nombre propio y en representación de
sus hijos menores: Luis David Lopera Rodríguez, Juan Pablo Lopera Londoño y
María Isabel Lopera Londoño; y Fabiola Fernanda Lopera Díaz, interpusieron demanda
de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército
Nacional para que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios
causados, con motivo de la muerte de su hijo, hermano, tío y cuñado Alex Ariol
Lopera Díaz, ocurrida el 10 de marzo de 1999 (fls. Por lo tanto,
solicitaron que se condenara a la demandada a pagar: i) el valor de
$696.000.000,oo a favor del núcleo familiar del fallecido Alex Ariol Lopera
Díaz, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, y
ii) por daño moral, la suma de dinero no menor a 1.3. Proceso No. 2001-00799 Por intermedio de mandatario judicial, el 12 de marzo de
2001, Inés Del Socorro, Luis Alberto Gómez Agudelo y Ciro Alonso Gómez,
interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de
Defensa - Ejército Nacional para que se le declare patrimonialmente responsable
de los perjuicios causados, con motivo de la muerte de su hijo, sobrino y
hermano Luis Fernando Londoño Gómez, ocurrida el 10 de marzo de 1999 (fls. En consecuencia,
solicitaron que se condenara a la demandada a pagar: i) para Inés del Socorro
Gómez Agudelo, el valor derivado de la pérdida de la ayuda económica dejada de
recibir de su hijo asesinado, por concepto de perjuicios materiales en la
modalidad de lucro cesante, y ii) por daño moral, la suma de dinero equivalente
en pesos a 2. Hechos El fundamento fáctico común de los libelos demandatorios es,
en síntesis, el siguiente: 2.1. El 10 de marzo de 1999 los señores Luis Fernando
Londoño Gómez, Alex Ariol Lopera Díaz y Manuel José Jaramillo Giraldo, se
dirigían al municipio de Sonsón (Antioquia), con la finalidad de encontrarse
con miembros del grupo alzado en armas, autodenominado como Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia -FARC-, para obtener la liberación de la joven Diana Patricia
Jaramillo Giraldo, quien había sido secuestrada por el 23 de diciembre del año
anterior. 2.2. Para la gestión de la liberación, llevaban consigo la
suma de ciento cincuenta millones de pesos m/cte ($150.000.000.oo) en efectivo,
que pagarían a los miembros del grupo subversivo, a cambio de la liberación. 2.3. Encontrándose a la altura de la vereda La Quiebra, en
jurisdicción del municipio de Sonsón - Antioquia, se detuvieron en razón de un retén
del Ejército Nacional al mando del Mayor David Hernández Rojas, pertenecientes
al Batallón de Contraguerrilla No. 4 “Juan del Corral”, adscritos a la Cuarta
brigada con sede en la ciudad de Medellín. 2.4. Al encontrar la referida suma de dinero en manos de
los señores Luis Fernando Londoño Gómez, Alex Ariol Lopera Díaz y Manuel José
Jaramillo Giraldo, los ciudadanos fueron retenidos por los militares por varias
horas para verificar la procedencia legítima del mismo; una vez hecha la
constatación, se les permitió continuar el recorrido, previa suscripción de un
documento que daba cuenta del buen trato recibido por parte de los miembros de
la fuerza pública. 2.5. Minutos después de reiniciar el viaje, fueron
abordados por miembros de la misma unidad militar para ser despojados del
dinero que llevaban para el pago del rescate que se estaba gestionando.
Posteriormente, fueron asesinados con armas de dotación oficial, y sus cuerpos
arrojados a un abismo dentro del vehículo en el que se movilizaban. 2.6. Los cuerpos sin vida de los señores Luis Fernando
Londoño Gómez, Alex Ariol Lopera Díaz y Manuel José Jaramillo Giraldo, fueron
hallados 10 días después de iniciada su búsqueda. 2.7. Como consecuencia de los macabros hechos, se abrieron
investigaciones penales y disciplinarias, en las cuales fueron vinculados el Mayor
del Ejército Nacional, David Hernández Rojas y otros oficiales y soldados bajo
su mando, algunos de los cuales para la fecha de la presentación de las
demandas, ya habían sido condenados por los delitos de hurto y homicidio. 2.8. Transcurrido un tiempo, el propietario del vehículo en
el cual se transportaban las víctimas –campero Samurai, color rojo, placas
RIC-170–, señor Rómulo Alberto Romero Ramírez, reclamó el valor del automotor a
la familia del fallecido Manuel José Jaramillo Giraldo. 2.9. A raíz de las investigaciones penales y
disciplinarias, el núcleo familiar del fallecido Alex Ariol Lopera López se vió
afectado por graves hechos que atentaban contra su integridad personal, razón
por la cual fueron vinculados a programas de protección de víctimas y testigos
de la Fiscalía General de la Nación, lo que implicó el desplazamiento forzado
de su ciudad natal, el ocultamiento del núcleo familiar, la imposibilidad de
trabajar, el desarraigo familiar y social, la liquidación de su escaso
patrimonio y el temor a vivir en esas condiciones. 3. Trámite
procesal en la primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió las
demandas en autos del 24 de septiembre de 2001, 28 de enero de 2002, y 30 de
agosto de 2001, respectivamente (fls. 430 y 431, 646 y 647, 27 y 28 cdnos. No.
24, 26 y 23); los procesos se abrieron a pruebas en providencias del 6 de
marzo, 10 de diciembre y del 4 de marzo de 2002 (fls. 658, 442 y 443 y 42 y 43
cdnos. No. 24, 26 y 23); el 26 de octubre de 2004, se decretó la acumulación de
los procesos 36.460, 2001-0950 y 2001-3153 (fls. Ahora bien, surtidas las notificaciones respectivas, la
demandada por intermedio de su apoderado, contestó el libelo demandatorio en el
que aceptó algunos hechos y, de los otros restantes, se atuvo a lo probado en
el curso del proceso. Sostuvo la entidad demandada que el daño fue producto,
única y exclusivamente de la culpa personal de los agentes, toda vez que en
ninguna de las investigaciones se probó que las armas con las que se cometió el
delito fueron las de dotación oficial. Agregó, que en el proceso acumulado por la muerte del señor
Alex Ariol Lopera López, éste no estaba en ese momento en calidad de asesor de
paz de la gobernación de Antioquia, sino que servía de intermediario entre la
familia y los secuestradores y, por otra parte, consideró desmesurados los
perjuicios solicitados por este núcleo familiar (fls. 4.
Sentencia de primera instancia En sentencia de 25 de junio de 2008, el
Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la
demanda. En criterio de esa Corporación,
el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada. Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:
“(…) Se afirma que es responsabilidad de la
entidad demandada porque estas personas murieron al recibir impactos de balas
disparadas por los miembros de la Fuerza Pública cuando se encontraban en
servicio activo, con armas y elementos de dotación oficial, igualmente
cometieron otras conductas ilícitas como fue el hurto de $150.000.000.oo que
portaban los viajeros y la destrucción del automotor en que se desplazaban, al
ser arrojado por un abismo con los cadáveres de sus ocupantes. En los procesos
acumulados se destacan otras irregularidades constitutivas de falla del
servicio, las que se concretan así: “1.-
Se omitió el deber de custodia sobre sus miembros activos sindicados de
homicidio múltiple que por su condición de militares se encontraban detenidos
en las instalaciones del Ejército, pues de allí se fugaron varios de ellos. “2.-
Omisión en el deber de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos
frente a las amenazas, desplazamientos y ocultamiento forzado por el peligro
que corrían las víctimas por parte del Ejército Nacional. “3.-
Exilio forzado a un país desconocido ocasionado por el peligro en que estaban y
ante la imposibilidad del Estado Colombiano de garantizar su seguridad personal
ante la evasión de los detenidos más peligrosos, todo ello afectando su
patrimonio y su tranquilidad. (…) “Las sentencias hacen un análisis de toda la
prueba recogida, de las intervenciones de los sindicados y demás testimonios
recibidos en el proceso, para concluir, que se encuentra acreditada la muerte
de Alex Ariol Lopera Díaz, Luis Fernando Londoño Gómez y Manuel José Jaramillo
Giraldo, quienes recibieron impactos de arma de fuego, así como del atentado
contra el patrimonio, pues les fue sustraído el dinero que tenían
escondido en una llanta y la responsabilidad criminal de los sindicados. El
fallo cuestiona la forma como los militares trataron de cambiar los cañones de
las armas, incluyendo las incriminadas para poder objetar el dictamen pericial
por objeción grave, razón por la cual la sentencia ordena en el numeral décimo segundo remitir copias
del expediente a la Fiscalía General de la Nación para que designe un Fiscal
que investigará a los altos oficiales del Ejército por su posible participación
en un delito de encubrimiento al prestar su concurso para modificar pruebas,
tratando de entorpecer la investigación que cursaba por estos hechos (Folio 786 del cuaderno que contiene
el exhorto N° 487. Expediente 2001-0950). (…) “Examinando este aspecto, se encuentra que
efectivamente los militares involucrados y que a la postre que resultaron
condenados, como se especificó en acápites anteriores, se transportaron en un
vehículo oficial y usaron armas de dotación oficial. A esa conclusión se llega
al estudiar el pliego de cargos lanzado en la investigación disciplinaria en la
que se relacionan las armas que se usaron…” “Como se anotó, se probó que en la comisión del
múltiple homicidio en concurso con el hurto calificado y agravado, se
utilizaron armas de dotación oficial y se aprovecharon de su calidad de agentes
del orden para hacerles firmar una orden de buen trato cuando fueron requisados
los ocupantes del automotor y encontraron la gruesa suma de dinero, naciendo desde
ese momento el ánimo y la intención de cometer el crimen que ya se ha reseñado,
en consecuencia, al estar demostrada la responsabilidad del Estado de dictará
sentencia favorable a las pretensiones de los actores… “(…)
(fls. 5.
Recursos de apelación Inconformes
con la providencia, las partes –el grupo familiar del occiso Alex Lopera y la
demandada– interpusieron sendos recursos de apelación (fls. Mediante proveído
del 24 de marzo de 2009 esta Corporación corrió traslado para que el grupo
familiar recurrente y la demandada sustentaran sus impugnaciones (fl. 237 cdno.
ppal.), y en escrito visible a folios 240-270 los demandantes lo hicieron,
mientras que la parte demandada guardó silencio. Por lo
anterior, en providencia del 29 de mayo de 2009, proferido por esta Corporación,
se admitió el recurso de apelación interpuesto por uno de los grupos que
integran el extremo activo de la litis, y se declaró desierto el presentado por
la demandada. (fl. 272 cdno. ppal.). 5.1. Parte
demandante Los
fundamentos de la impugnación fueron desarrollados así (fls. 5.1.1. El
Estado tiene el deber de proteger a sus ciudadanos, garantía que no se dio en
este caso, toda vez que se permitió la fuga de los miembros sindicados de
homicidio y quienes se encontraban bajo custodia del Ejército Nacional, hecho
que afectó gravemente el patrimonio de la familia Lopera, quienes debieron
exiliarse fuera del país, perder sus trabajos y modificar sus condiciones de
existencia en aras de proteger su integridad psicofísica. 5.1.2. La
condena decretada por el Tribunal, redujo los valores justos solicitados en la
demanda para cada uno de los miembros de la familia de Alex Ariol Lopera López.
5.1.3. Se
encuentra probado, con el suficiente poder suasorio, que los vínculos afectivos
del señor Alex Ariol Lopera Díaz con todos los miembros de su familia
–incluyendo sobrinos y cuñados– eran muy fuertes y cercanos, pues aquél ejercía
la condición de jefe o líder familiar. Esta cercanía generó profundo
sufrimiento y dolor para todos los demandantes, por lo que debe indemnizar por
daños morales en los términos solicitados en la demanda. El vínculo familiar
está dado no sólo por nexos consanguíneos sino por un modo de existencia
económico y social común, con sentimientos afectivos que unen a los miembros de
esa institución, es decir, la familia. 5.1.4. En
ese orden, se solicitó incrementar la condena impuesta en primera instancia, en
los términos deprecados en la demanda. 6. Alegatos de conclusión en la segunda
instancia En
proveído del 23 de junio de 2009 (fl. 274 cdno. ppal.), se corrió traslado a
las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, etapa en la que
sólo intervino el Ministerio Público, para lo cual señaló de una parte, estar
de acuerdo con el reconocimiento de los perjuicios causados a favor de los
padres y hermanos del señor Alex Ariol Lopera Díaz, así como la negativa de
aquéllos a los cuñados y sobrinos del occiso; de otra parte, advirtió que el
Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación que
fue declarado desierto por no haber sido sustentado, lo que impide, según la
jurisprudencia, el trámite del grado jurisdiccional de consulta (fls. 7. Conciliación judicial 7.1. En
memorial visible a folio 292 del cuaderno principal, el grupo familiar de
proceso radicado 2001-0950, manifestó su ánimo conciliatorio, por lo que el 15
de abril de 2010 se celebró la audiencia de conciliación, en la que se acordó
que la entidad pública condenada pagaría el 85%
de las sumas impuestas en su contra en la sentencia de primera instancia
(fls. 7.2.
Mediante proveído del 30 de abril de 2010 (fl. 311 cdno. ppal.), el señor
Consejero de Estado de la época, previo pronunciamiento sobre la aprobación o
improbación del acuerdo al cual llegaron las partes, citó a las partes a una
audiencia complementaria, la cual se llevó a cabo el 25 de noviembre de la
misma anualidad (fls. 7.3. A la
anterior diligencia asistieron los apoderados de los grupos familiares de los
procesos radicados con los números 2001-00799 y 2001-0950, el representante del
Ministerio Público y el apoderado de la entidad demandada, en la que se acordó
el pago hasta por el 95% de la condena impuesta por el a quo. 7.4. El 7
de marzo de 2011, la Subsección C de esta Sección, profirió auto por medio del
cual se aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre los demandantes y la
demandada en los procesos acumulados Nos. 2001-0799 y 2001-0950, circunstancia
por la que se declaró la terminación del proceso respecto de esos dos grupos. No
obstante, comoquiera que el grupo familiar del proceso radicado con el número
2001-03159 no asistió a las diligencias y se abstuvo de conciliar, el proceso
continuó frente al mismo. (fls. II.
CONSIDERACIONES Cumplidos los
trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de
nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a su
consideración a través del siguiente derrotero: 1) los hechos probados, 2)
análisis probatorio y conclusiones, 3) el principio de reparación integral en
el caso concreto; 4) valoración de perjuicios y 5) condena en costas. En relación con la competencia de esta Corporación para
desatar la controversia, se tiene que el proceso tiene vocación de doble
instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la
suma de $696´000.000,oo, valor que supera la cuantía mínima exigida para que un
proceso tenga acceso a la misma[1],
según los parámetros de competencia establecidos en el decreto 597 de 1988,
toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto durante su vigencia. 1. Los hechos
probados Del acervo
probatorio que integra el proceso, se destacan los siguientes aspectos: 1.1. Copia
íntegra y auténtica de las providencias proferidas en el proceso penal
adelantado contra de los ex oficiales del Ejército Nacional Mayor David
Hernández Rojas y CT. Diego Fernando Fino Rodríguez, todas valorables
comoquiera que la prueba trasladada fue solicitada por ambas partes, motivo por
el cual será apreciable sin limitación alguna en armonía con el principio de
lealtad procesal[2]. Además, la prueba
documental del proceso penal ha obrado a lo largo de este proceso y, por lo
tanto, respecto de la misma se ha surtido el principio de contradicción. 1.1.1. Sentencia
proferida el 13 de junio de 2001, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Rionegro Antioquia, en la que se condenó a los ex oficiales del Ejército
Nacional Mayor David Hernández Rojas y CT. Diego Fernando Fino Rodríguez, a la
pena principal de 50 años de prisión como autores responsables del delito de
homicidio múltiple agravado, del cual fueron víctimas Alex Ariol Lopera Díaz,
Manuel Jaramillo Giraldo y Luis Fernando Londoño Gómez, en concurso con el
delito de hurto calificado y agravado cometido contra las mismas personas (fls.
En la citada
providencia, entre otros aspectos, se puntualizó: “(…) conviene
precisar, cómo desde los albores de la investigación, se supo, a través de los
mismos familiares de uno de los occisos (Alex Ariol), concretamente Geovanny de
Jesús Lopera Díaz, su hermano lo mismo que Luis Arnulfo Lopera Serna, su padre
y Fabiola Díaz De Lopera, su madre (Ver folios 1, 66, 72 C-1), así como de
Elkin Devinson Lopera D., hermano (Fl 9 cdno 3); que los posibles implicados en
la trágica desaparición de su pariente lo eran miembros de las Fuerzas
Militares de Colombia, adscritos a la Cuarta Brigada, quienes estaban apostados
para el día de los fatídicos sucesos, en un retén militar instalado en la
vereda La Quiebra del municipio de Sonsón, pues cuando iniciaron la labor de
búsqueda, se les informó en el mismo Comando de la Cuarta Brigada, que Alex y
sus demás acompañantes estuvieron por varias horas en un retén militar
instalado en el sitio mencionado, en donde se les mantuvo inmovilizados
mientras se averiguaba por sus posibles antecedentes así como la procedencia de
una gruesa suma de dinero que llevaban consigo –entre 147 y 150 millones de
pesos- los cuales transportaban en una llanta de repuesto dentro del vehículo
en que viajaban, suma que tenían destinada al pago del rescate de la joven
Diana Patricia, hermana de Manuel José, cifra que les había sido exigida por
una organización criminal, al parecer las autodenominadas FARC. (…) “Y es que el
testimonio de la señora Fabiola Díaz de Lopera, encuentra cabal corroboración
en lo testimoniado por el Coronel Miguel Ángel Sierra Santos, (…) en el que da
a conocer que efectivamente para ese 10 de marzo de 1999, el Mayor DAVID
HERNÁNDEZ llegó al sitio La Quiebra, recibiendo instrucciones previas de él, y
que a su llegada allí, el Mayor reportó varios hechos, uno de ellos (…) a eso
de las 14:00 o 14:30 horas, se le informó de la presencia de cuatro personas
que viajaban en un campero portando la suma de ciento cuarenta y siete millones
de pesos camuflados entre la llanta de repuesto, procediéndose a verificar los
datos de los retenidos en el Comando Superior de la Cuarta Brigada e incluso
con el Fiscal de Sonsón, quien manifestó que no había mérito para mantenerlos
retenidos, ya que en Colombia no era delito portar dinero, siempre que no se
tuviera vínculo con algún hecho punible, permitiéndole entonces a los viajeros
continuar la marcha a eso de las cinco y media de la tarde, después de que se
constatara de qué personas se trataba y una vez suscribieron constancias de
buen trato. (…) “También el
Teniente Coronel JAIME RIVILLAS CORREAL, quien para la época de los hechos se
desempeñaba como Comandante del B2 de la Cuarta Brigada, aporta datos de vital
importancia que comprometen, no sólo al Mayor DAVID HERNÁNDEZ ROJAS, sino a
otros de sus subalternos en el crimen investigado. (…) “Es claro
entonces, que las distintas averiguaciones adelantadas tanto a nivel
administrativo como penal, se orientaron a determinar qué posible participación
tuvieron los servidores públicos encargados del retén en el crimen perpetrado
contra Alex Lopera y sus acompañantes. Fue así como se escucharon versiones de
los oficiales y sub oficiales así como de los soldados que hacían parte los
distintos batallones que operaban en la vereda la Quiebra. De esas deponencias,
como ya se indicó, empezaron a aflorar una serie de datos que involucraban al
Mayor HERNÁNDEZ, al Capitán DIEGO FERNANDO FINO RODRÍGUEZ y a otros soldados
que estuvieron en el citado retén. “Es que en este
caso no puede desconocerse que las actitudes asumidas por el CT. DIEGO FERNANDO
FINO y el Mayor DAVID HERNÁMDEZ ROJAS, en los momentos antecedentes,
concomitantes y subsiguientes al hecho investigado, desdicen mucho de su
pregonada voz de inocencia, pues no sólo el último citado expresó su gran
contrariedad por acatar la orden superior que mandaba a liberar a los
retenidos, porque según consultas elevadas por los Coroneles con el señor
Fiscal de Sonsón, “portar dinero en Colombia no es delito”, a no ser que se
compruebe su origen ilícito; parecer que no compartía el Mayor HERNÁNDEZ,
aunque al parecer no expresó sus sospechas ante el Fiscal Mejía Maya, pues ante
otras personas manifestó que ese dinero iba destinado a la guerrilla, situación
que lo llenó de motivos, coordinando entonces con el CAPITAN FINO, quien le
seguía en la comandancia, la forma más expedita de arrebatarles dicho dinero,
elaborando un plan macabro que incluía la muerte de los desprevenidos viajeros,
tal como lo indican Escudero y Cardona,
dándole instrucciones a los subalternos de confianza, para que hicieron (sic)
unos supuestos registros, los que indudablemente no tenían el propósito de una
labor de inteligencia de combate, como lo insinúa HERNÁNDEZ, sino atacar
alevemente a Alex Lopera y sus acompañante, deducción lógica si se tiene en
cuenta que el para entonces Comandante del Batallón Granaderos, se tuvo que
percatar que quien servía de mediador con la liberación de la joven Diana
Jaramillo, no era otro distinto a Alex Lopera Díaz, ex Asesor de Paz de la
Gobernación, como que este tenía características de ser un comandante del 47
Frente de las FARC. (…) “Entonces, a
pesar de constatar en las sumarias que el testigo Oscar Alfredo Madrid Ayala, efectivamente, como lo resaltan los defensores,
dio distintas versiones en relación con la manipulación de pruebas
comprometidas con esta investigación, (…) Explica luego que fue a partir de su
conversación con el General y la Sicóloga del Batallón, que decidió sincerarse
con la justicia, declarando el día siete de mayo del mismo año, ante el T.C.
Espinosa Cárdenas, funcionario que le inspiró confianza por su mediación.
Empieza entonces haciendo un recuento de las actividades desde el dieciocho de
marzo en que le dio la orden el Mayor HERNANDEZ de irse al puesto de Mando
Adelantado de Sonsón, a donde arribaron el veinte en la madrugada a la finca de
Dairo Chica en Sonsón, presentándosele al Mayor quien lo encargó de las
comunicaciones, días este en que salieron a una reconstrucción de los hechos de
La Quiebra, comisión en la que participó el Mayor HERNÁNDEZ, enterándose de
este modo del hallazgo de los tres cadáveres de las personas que habían sido
retenidas por personal del batallón Granaderos en el sitio la Quiebra y por
comentario que les hiciera el General, quien se presentó a formarlos en la
Finca de Dairo Chica, supo que se había iniciado una investigación penal y
disciplinaria contra el personal que había participado en el retén, hablándoles
allí el Mayor sobre su rectitud en los hechos del retén. Que a partir de este
momento, fue cuando el veinticinco de marzo, lo llamó el MAYOR HERNÁNDEZ y le
dijo que debía ubicar urgentemente al soldado MOSQUERA para que en la
declaración que le iban a tomar dijera que el conductor Bedoya no estuvo en eso
y que los carros no se movieron esa noche, entregándole ochenta mil pesos para
cumplir esa misión y que además debía localizar a la esposa de Escudero para
cuando llegó a la Cuarta Brigada y le comentó a Mosquera la razón que le
enviaban. Ese mismo día llamó al Mayor a la Pinera y le informó telefónicamente
que le había cumplido la orden en un cincuenta por ciento, ya que no localizó a
la esposa de Escudero, el Mayor le dijo que dejara eso así que el cuadraba por
otro lado. Cuando llegó de nuevo a Sonsón, sitio la Pinera, volvió a abordarlo
el soldado CARDONA, manifestándole que necesitaban otro favor, enviándolo donde
el Mayor, quien le dijo que necesitaba que le fuera a cambiar las piezas de una
pistola, que se la reclamara al Capitán FINO, dirigiéndose donde este pero no
tenía el encargo, mismo que recibió después de manos de Escudero, verificando que se trataba de una corredera y un cañón
con aguja. Que luego lo abordó CARDONA para decirle que fuera a esperar a BARON
del grupo Juan del Corral que traía una pistola desde la Autopista Medellín
Bogotá y que se la había entregado el Teniente Osorio, desplazándose hacia la
finca de Dairo Chica a esperarlo, y cuando entró en contacto con él, se le
acercó diciéndole que si le podía hacer un favor al Mayor HERNÁNDEZ y al
Capitán FINO para que le cambiara unas piezas por las de la pistola que él
traía, dirigiéndose juntos a un costado extremo del pueblo, en donde dialogó
con BARON para que hiciera el cambio, pero éste dijo no saber desarmar el
artefacto, y que el cambio no podía hacerse por el número que tenía la
corredera y el cañón, circunstancia que comunicaron al Mayor HERNÁNDEZ vía
telefónica, quien insistió en el cambio, pero BARON siguió su recorrido,
regresando a la media hora para indicarle que todo estaba listo que ya lo
habían cambiado, que le iba hacer el favor al Capitán FINO que fue el cambió
las piezas y como el TENIENTE OSORIO reportó que hizo un polígono el día
anterior con la pistola que traían BARON, entonces se les dio instrucciones de
quemar quince proyectiles, lo que efectivamente hicieron en una cuneta,
llevando luego el arma donde un amigo de BARON para hacerle aseo y agotado esto
se dirigió el Sargento e cumplirla (sic) la orden al Coronel Sierra, entre las siete y siete y media
de la noche, explicando que el día sábado 27 de marzo, dieron orden de
movilizarse hacia la ciudad de Medellín las Compañías, y a eso de las 21:00
horas suspendieron esa orden diciéndole el soldado CARDONA que al parecer lo
iban a requisar a todos por el cañón, confirmando más tarde la partida, momento
en que el Mayor le dio la orden al conductor GERARDO GONZALEZ ZULUAGA, alias
Chapulín, que guardara los repuestos de la pistola Pietro Beretta que habían
cambiado para que no los encontraran, viajando él en compañía del Mayor
HERNANDEZ en la cabina del vehículo, quien le previno que al llegar al Batallón
debían entregar los repuestos al Teniente espinosa del Gaula, porque en las
primera horas de la mañana iban a hacer revista de armamento. Al llegar al
Batallón Ospina se cambió de civil y se dirigió a la Cuarta Brigada indagando
allí por el Teniente Espinosa pero antes se presentó ante el Mayor Castañeda
quien le pregunto qué lo traía por allá y él le comentó que llevaba una
encomienda para ESPINOSA, recibiendo de este instrucciones para que todo lo que
le preguntaran respondiera negativo, lo que cumplió al ser interrogado por
CASTAÑEDA, retornando luego al batallón Ospina, en donde le preguntó CARDONA
como le había ido. También alude que el 29 de marzo el Mayor HERNANDEZ le dio
instrucciones de que dijera que el repuesto lo recibió el 14 de marzo y que lo
llevó donde otro Sargento, recibiendo también aleccionamiento de parte del
Teniente ESPINOSA, al advertirle, qué debía decir cuando lo llamaran a
declarar, circunstancias éstas que lo llevaran a expresar en su primera versión
algo distinto a cómo ocurrieron las cosas, inventando el nombre del supuesto
Alejandro. Que ante tantas intervenciones de personas que le decían como debía
declarar, llamó al Teniente ESPINOSA para reprocharle por la manera como
estaban jugando con él, respondiéndole éste que él no se podía ir en contra de
una grabación, que era la versión de él (de Madrid) contra la del Mayor
Castañeda y del teniente, sintiéndose de este modo más presionado, situación
que lo llevó a presentarse ante el coronel Espinosa Cárdenas y el teniente
Monsalve para decirles al verdad, indicándoles que el Mayor lo había enviado a
entregar los repuestos, notando el instructor su nerviosismo, pes no sabía que
decir. Después le dijeron que lo necesitaba el General pero no se sabía si era
MARIN o a él, confirmándole HERNANDEZ que efectivamente era a él a quien
requerían, advirtiéndole que no podía seguir hundiéndolo, preguntándole que a
qué aspiraba como soldado, a lo que respondió que viajar al Sinaí, de inmediato
le dijo que cuánto aspiraba recibir allí, y cuando le indicó que entre ocho y
diez millones, le ofreció esa cantidad para que se perdiera, pero él rehusó
hacerlo porque no quería cargar con un
triple homicidio y dinero hurtado, luego ofreció enviarlo donde su familia al
Valledupar y el soldado CARDONA sí aceptó. Continúa Madrid expresando que
fueron muchas otras las Presiones a las que acudió el Mayor HERNANDEZ quien
siempre ponía de presente la transparencia en sus actuaciones, aunque él veía
todo lo contrario ya que veía que lo estaban mecanizando en sus declaraciones.
Que fue cuando decidió contarle esta situación al general, quien lo envió ante
el juez 108 de I.P.M. para que ratificara y ampliara sus dichos, pidiéndole a
su máximo comandante que lo cambiara de Batallón para que no siguieran
manejando sus declaraciones, relatando la forma como fue sacado de su batallón
y llevado a otra compañía en donde no se le dio el trato que esperaba.
Entonces, el día 6 de mayo habló con el Fiscal regional y le expuso toda esta
situación y sus temores de que algo fuera a sucederle. Indicándole dicho
funcionario que tenía dos caminos, o decir la verdad o perderse, pero al no
inspirarle confianza, decidió hablar con el Coronel para revelarle todo.
Insiste en que el mayor HERNANDEZ ROJAS le dio orden de interceptar a BARON
para cambiar el cañón de la pistola y que fue el soldado ESCUDERO CANO quien le
entregó las piezas para hacer el cambio en la Base de la Pinera y que a través
del soldado ABUELO, en el sentido de que se habían repartido de a veinticuatro
millones para ABUELO y CARDONA y de a cincuenta para HERNANDEZ y el Capitán
FINO, resultando más de malas el ABUELO al robarle el dinero en casa, narrando
como escudero le contó a Montoya que en el discurrir delictivo, CARDONA los llevó
en el carro (a los occisos), que él los mató (ESCUDERO), disparándoles primero
dentro del carro y después los soltaron y les dieron más bala y que CARDONA se
comprometió a ponerle un fax al General diciéndole que quienes hicieron eso
fueron los “paracos” con los del Gaula (Folios “Respecto a los
procesados DIEGO FERNANDO FINO RODRIGUEZ y DAVID HERNANDEZ RJAS, se da el
fenómeno de la coautoría impropia, toda vez que hubo comunidad de designio
criminal en la realización de los injustos por los cuales se le llamó a
responder, ya que a pesar de que se diga por Escudero que FINO mostró cierta sorpresa cuando vio muertos a los
occisos, al lanzar la expresión “Uy marica vos que hiciste”; la verdad es que
de ser cierto esto, no significa que no quería matar, habida cuenta que al
facilitar su arma a Escudero, era porque de cierto modo estaba de acuerdo con
la eventualidad que de ello sugiriera, y si en algún momento mostró
arrepentimiento de matar, como es lo que insinúa Cardona en una de sus declaraciones, lo cierto es que ya había
aceptado la invitación que le hiciera su superior jerárquico, esto es, el MAYOR
HERNANDEZ, cuando le ofreció que esta era la oportunidad de su vida, y que
debía ir con otros soldados a “cascar” esa gente, lo que nos da una idea que le
indicó que los mataran, como es lo que comprendieron Cardona y Escudero en el
relato que hacen de lo sucedido. “(…)” (fls. 1.2. A folios 424
y siguientes del cuaderno número 5 obra copia íntegra y auténtica del proceso
disciplinario adelantado contra de los oficiales del ejército Mayor David
Hernández Rojas, Capitán Diego Fernando Diego Fino Rodríguez, Teniente Gabriel
Espinosa Botia, el suboficial Sargento Viceprimero Edgardo Enrique Barón Otero,
y los soldados Carlos Mario Escudero Cano, Ferney Alberto Cardona Acevedo, Raúl
De Jesús Gallego Gallego, Gerardo González Zuluaga y Oscar Alfredo Madrid
Ayala, prueba solicitada y allegada por la parte demandante, y que resulta
apreciable por la Sala toda vez que se cumple con las reglas de traslado del
artículo 185 del C.P.C. De las pruebas
que integran el expediente disciplinario resulta pertinente destacar: 1.2.1. Informe de
la prueba pericial de balística practicada en el curso de la
investigación: “l. PERICIAL l.l.
ESTUDIO DE BALISTICA Y COMPROBACIÓN “ - Del cotejo de la vainita incriminada
presenta identidad y continuidad que determina correspondencia con las del arma
No. 1114828 cañón S, estableciendo que fue percutida por el arma. “ - Del cotejo de los proyectiles
encontrados a los occisos se establece la uniprocedencia con el arma No. 1114826 cañón Q 4931, determinando que
fueron disparados por dicha arma. “ - Las armas y el cañón fueron disparados
después a la última limpieza, así mismo son aptas para disparar. l.ll.
DESCRIPCION DE LAS ARMAS IMPLICADAS “1. Pistola
Pietro Beretta “2. Pistola
Pietro Beretta “3. Corredera con
cañón para Pistola Pietro Beretta No. 9346426 - 65490 y SQ5173 (TC. ESPINOSA). l.lll. ELEMENTOS
TESTIGOS “1. Vainilla “2. Proyectil
encontrado en asiento carro. “(…)” (fls. 425 y
426 cdno. No. 5). Del estudio de
balística y comprobación de elementos incriminados, se concluyó que las
pistolas Pietro Beretta 1.2.3. Relación
de los testimonios narrados por miembros del Ejército Nacional que presenciaron
los hechos. “ll.
TESTIMONIALES “Cabo Segundo
GARCÍA GONZALEZ ALEXANDER (Fl. 162 cuad. 4). Requisa vehículo procedente de
Sonsón y un pasajero le dijo que habían visto cinco o seis uniformados por la
parte de arriba que parecían soldados; este preguntó al Mayor HERNANDEZ si
tenía por ese lado y se confirmó que estaba el Capitán FINO con unos soldados. “Soldado
Voluntario OSCAR ALFREDO MADRID AYALA (Fl. 190 cuad. 4). Manifiesta que el
miércoles veinticuatro de marzo salió para la Pinera en Sonsón; el jueves
veinticinco el Mayor HERNANDEZ lo llamó a la carpa y le dijo que tenía que ir a
localizar urgente al soldado MOSQUERA
telefónicamente para que dijera que el conductor BEDOYA no había estado en nada
de eso y que dijera que los carros no se movieron esa noche, que fuera donde la
esposa del soldado ESCUDERO para que la acompañara a retirar una denuncia sobre
el robo de un dinero; el viernes veintiséis regresó a Sonsón donde CARDONA le
´pidió el favor de que le cambiara unas ´piezas de Pistola, las cuales debía
reclamar el Capitán FINO, por lo que bajo donde él pero no las tenía,
encontrándose después con el Soldado ESCUDERO quien le entregó una corredera y
un cañón con aguja para que fuera y esperara al Sargento Viceprimero BARON
OTERO que traía una pistola y les iba a cambiar las piezas; una vez se encontró
con este procedieron a ejecutar el cambio, desarmándola el mismo soldado MADRID
AYALA, observando que tenía numeración, por lo cual llamó al Mayor HERNANDEZ y
le dijo que eso no se podía cambiar, pero este le repitió que hiciera el
cambio, a lo cual el Sargento Viceprimero BARIN se negó y se fue para la
Pinera, pero a la media hora regresó y le dijo que ya estaba todo listo, que ya
la habían cambiado, que fuera a hacer una vuelta con él, salieron juntos y
MADRID hizo quince disparos y llevaron la pistola ensayada. “Soldado
Voluntario JHON FREDY MONTOYA RUIZ (203 cuad. 4). Manifiesta que conoce al SLV.
ESCUDERO CANO CARLOS MARIO hace seis años y sostiene una relación de amigos,
cuenta que este le dijo lo sucedido en La Quiebra, que le Mayor HERNANDEZ les
había dicho que esa plata iba para la guerrilla y que como nadie decía nada y
que por eso el Capitán FINO el Soldado CARDONA y él habían hecho la vuelta, al
bajarse los particulares del vehículo les dijeron que no los fueran a matar
pero ellos les hicieron subir, el abuelo cogió la pistola del Capitán y le tiró
una granada que no explotó; agrega que el abuelo le dijo que le habían tocado
veinticuatro millones. “Radiograma del BO004
(Fl. 208) informa que el SLV. CARDONA ACEVEDO FERNEY se encuentra evadido desde
el cuatro de abril de 1999, lo que hace surgir en su contra el indicio de
contumacia. “Soldado
Voluntario CARLOS MARIO ESCUDERO CANO (Fl. 222 cuad. 4), en su exposición espontánea
le confiesa que él participó en el homicidio de los particulares, dice que el
MY HERNANDEZ ROJAS DAVID llamó al Capitán FINO RODRIGUEZ DIEGO FERNANDO y le
dijo que si era capaz de irlos a cascar, él le dijo que si entonces el Mayor
contestó, entonces hágale; así mismo reunió al Soldado Voluntario CARDONA
ACEVEDO FERNEY, GALLEGO GALLEGO RAUL y a él, pero le dijo que no iba hacer so,
recabándole la orden que tenía que ir,; cogieron hacia Sonsón y a los dos
kilómetro de la quiebra esperaron el carro, el Capitán gritó que venía y
empezaron los tiros, luego vio pasar a CARDONA manejando y el Capitán FINO
pegando atrás y fueron a botar el carro con los occisos al hueco (fls. 426 y
427 cdno. No. 5). 1.3. Protocolo de
necropsia No. 021, de Alex Ariol Lopera Díaz, realizado el 20 de marzo de 1999
en el que se consignó: “Examen Externo:
cadáver de sexo masculino, talla “En cráneo: 1.
Orificio de entrada en región temporal (sien) izquierda a “En abdomen y
pelvis: 2. Orificio de entrada abdominal en región dorsal izquierda debajo de
la parrilla costal con línea axilar posterior. 3. Orificio de entrada en cara
lateral de abdomen derecho, tres centímetros por debajo de parrilla costal con
línea axilar posterior. 4. Orificio de entrada en dorso a la altura de espina
iliaca izquierda. “En extremidades:
5. Orificio de entrada en dorso de la mano izquierda, sobre región de 3° y 4°
metacarpianos, con orificio de salida en región tenar de la mano izquierda. 6.
Orificio de entrada en parte media de glúteo derecho. Se palpa proyectil
superficial subdérmico en tercio medio de cara posterior muslo derecho 7.
Orificio de entrada en tercio distal de cara posterior muslo izquierdo, con
salida en tercio medio de cara interna muslo izquierdo. 8. Orifico de entrada
en pantorrilla izquierda, con orificio de salida en cara lateral externa de
tercio proximal pierna izquierda. 9. Orificio superficial en cara interna de
tercio medio pierna izquierda, con laceración a la misma altura en pierna
derecha de 0.5X0.5 centímetros. “II Examen
Interno: “1. Sistema óseo
y articular: Fracturas de las uniones costovertebrlaes izquierdas… Fracturas
costales supradiafragmáticas izquierdas… A este nivel se recupera un proyectil.
Se recupera proyectil por debajo de la piel en tercio medio de cara posterior
de muslo derecho. “2. Sistema
Muscular: Se encuentra fragmento de proyectil en pantorrilla izquierda… “3. Sistema
Nervioso Central: Se encuentra masa encefálica en avanzado estado de
descomposición, con abundantes larvas y gusanos en su interior. Se aprecio gran
destrucción sobre lóbulo occipital con zona hemorrágica que compromete la
totalidad del mismo. Sobre lóbulos parietales gran brecha hemorrágica que pasa
en sentido transversal e inclinación ligera céfalo-caudal (de arriba abajo). “4. Tórax:
Hemotórax derecho (Sangre en cavidad torácica) de “5. Aparato
Respiratorio: Confusión pequeña de 2X2 centímetros en lóbulo inferior derecho.
Herida parcial de bronquio fuente derecho a nivel de la entrada del pulmón.
Presenta herida de 2X3 centímetros en hemidiafragma izquierdo y de 1X1
centímetro en hemidiafragma derecho. (…) “Conclusión La muerte de
quien en vida respondió al nombre de ALEX ARIOL LOPERA DÍAZ es consecuencia
natural y directa de SOC Traumático, debido a las lesiones por arma de fuego de
carga única ya descritas, las cuales se consideran de naturaleza esencialmente
mortal. Se conceptúa una supervivencia de 36 años más, de acuerdo con la
esperanza de vida. (fls. 1.4. Registros
Públicos: i) nacimiento de Alex Ariol Lopera Díaz, en el que se acredita que es
hijo Luis Arnulfo Lopera Serna y Fabiola Díaz De Lopera; ii) de nacimiento de
Elkin Davinson Lopera Díaz, David Felipe Lopera Arango y Carolina Rubio De La
Pava, en los que consta que el primero es hermano de la víctima y los demás
sobrinos; iii) de nacimiento de Richard Deibi Lopera Díaz y Santiago Lopera
Álvarez, en los que consta que el primero es hermano de la víctima y el segundo
sobrino; iv) de nacimiento de Marlies Eurline Lopera Díaz, Oriana Catalina,
Laura Marcela y Samuel Esteban Mendoza Lopera en los que consta que la primera
de ellos es hermana de la víctima y los demás sobrinos; de matrimonio, en el
que se acredita que el señor Álvaro De Jesús Mendoza Rubio es el esposo de
Marlies Lopera; v) de nacimiento de Geovanny De Jesús Lopera Díaz, Luis
Alejandro Lopera Ospina y Cris Dahyana Gómez Cuesta, en los que consta que el
primero de ellos es hermano de la víctima y los demás sobrinos; de matrimonio,
en el que se acredita que la señora Sandra María Cuesta Waldo es la esposa de
Geovanny Lopera; vi) de nacimiento de Mónica Marcela Lopera Díaz, en el que se
acredita que es hermana de la víctima; vi) de nacimiento de Luis Arnulfo Lopera
Díaz, Luis David Lopera Rodríguez, Juan Pablo y María Isabel Lopera Londoño, en
los que consta que el primero de ellos es hermano de la víctima y los demás
sobrinos; de matrimonio, en el que se acredita que la señora Luz Marina Londoño
Estrada es las esposa de Luis Lopera; viii) de nacimiento de Fabiola Fernanda
Lopera Díaz, en el que consta que es hermana de la víctima; ix) de defunción de
Alex Ariol Lopera Díaz (fl. 177, fls. 2.
Análisis probatorio y conclusiones 2.1. La competencia del juez de segunda instancia se
encuentra circunscrita por los parámetros de inconformidad contenidos en el
recurso de apelación, de conformidad con lo señalado por la reciente
jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera, oportunidad en
la que se discurrió, así[3]:
“Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la
Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar
que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de
impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que
contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente
confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar
su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de
solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos
o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de
conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de
P. C… “(…) Así pues, por regla
general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la
interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se
tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro
de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que
considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de
su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez[4].
“Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en
consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto
que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera,
la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo “No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes
a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem,
para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la
apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non
reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que,
con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la
situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido
definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. “Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda
instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que
se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo
proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa
consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política… “(…) De esta manera resulta claro que el límite material
para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y
los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de
manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la
cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia[5] de la sentencia como el principio dispositivo[6], razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”[7]. “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la
cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a
excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla
general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto
con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los
principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos
vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente
ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los
Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de
las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran,
a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse,
el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no
hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su
inconformidad para con la decisión censurada. “En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples
decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la
caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la
existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e
incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos[8] en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha
inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o
aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por
alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere
impugnado la providencia del juez a quo. “(…)” Por
consiguiente, en el asunto sub examine, al haberse declarado desierto el
recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala contraerá el
análisis de segunda instancia a los argumentos expuestos en el respectivo
memorial de apelación, con excepción de las medidas de justicia restaurativa
que sean procedentes, en virtud del principio de reparación integral, toda vez
que en el caso concreto se demostró la configuración de una violación grave de
los derechos humanos de las víctimas. En el caso sub examine, se encuentra acreditada
la configuración de un daño antijurídico, ya que quedó demostrado, con el registro civil de
defunción y con el acta de necropsia No. 021 del 20 de marzo de 1999, que el 10
de marzo de 1999, falleció a la altura de la vereda
La Quiebra, en jurisdicción del municipio de Sonsón - Antioquia, entre otras personas, Alex Ariol Lopera
Díaz, como consecuencia natural y
directa de un shock traumático, producto de nueve impactos de bala. Así mismo, la afectación antijurídica se presenta, de igual manera, para
los familiares del occiso, puesto que les fueron vulnerados diferentes derechos
e intereses legítimos que no estaban en la obligación de padecer, máxime que el
ordenamiento jurídico no les imponía soportar esa afectación. En relación con la imputación –elemento que se encuentra demostrado y no
fue objeto de apelación– en cuanto se refiere a los daños ocasionados por
miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha precisado, entre otros
aspectos, lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no
vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer
si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de
autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la
intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su
comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por
ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a
los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional
aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del
funcionamiento anormal de un servicio público”…”[9] En el caso concreto, se tiene que del material probatorio recaudado en el curso
de la investigación penal que finalizó con una condena para los ex oficiales del Ejército Nacional Mayor
David Hernández Rojas y CT. Diego Fernando Fino Rodríguez, por delito de
homicidio múltiple agravado en concurso con el delito de hurto calificado y
agravado, se encuentra suficientemente probada la existencia de los hechos
punibles que originaron este proceso y la participación de los miembros del Ejército
Nacional. Así mismo, del análisis probatorio que se hizo en el proceso penal, se
destaca que los testimonios recaudados, fueron todos de miembros del Ejército
Nacional que directa o indirectamente participaron en los hechos ocurridos el
10 de marzo de 1999, en los que se ultimó de forma execrable, y en una evidente
situación de indefensión a los señores Alex Ariol Lopera Díaz, Manuel José Jaramillo Giraldo y Luis Fernando Londoño Gómez. Los testimonios coinciden en afirmar
que el 10 de marzo de 1999, se encontraba operando un grupo de miembros del
Ejército Nacional en un retén instalado a la altura de la vereda La Quiebra en
el Municipio de Sonsón, y hasta allí arribó un automotor en el que viajaban
cuatro personas y en la requisa que se
les hizo fue hallada una alta suma de dinero escondida en una llanta de
repuesto; lo anterior fue reportado al Batallón de Contraguerrilla No. 4 “Juan del
Corral”, adscrito a la Cuarta brigada con sede en la ciudad de Medellín e
incluso al Fiscal del municipio de Sonsón, sin embargo, se comunicó que los
ciudadanos podían continuar el viaje, toda vez que en Colombia el porte de
dinero no configuraba ningún delito siempre y cuando no tuviera origen o algún
nexo con hechos punibles. Diez días
después, se hizo pública la noticia en la que confirmaban el hallazgo de los
cuerpos sin vida de las personas de las cuales se había reportado su presencia
en el mencionado retén del Ejército y, en el que extrañamente el Mayor David
Hernández rojas, quien comandaba la actividad militar, mostró su deseo de
disponer sobre el dinero que llevaban los ocupantes del vehículo, pues en un
primer momento manifestó su discrepancia con la autorización del Batallón y del
Fiscal, respecto a permitirles continuar con el viaje, insinuando entre otras
cosas, que ese dinero iba dirigido a la guerrilla. En relación con el tipo de armas usadas
en la masacre se tiene, por un lado, que las utilizadas en el homicidio de los
señores Alex
Ariol Lopera Díaz, Manuel José
Jaramillo Giraldo y Luis Fernando Londoño Gómez, y de la cuales una fue
encontrada en un asiento del carro en el que también se hallaron los cuerpos,
habían sido asignadas al
Capitán Diego Fernando Fino Rodríguez y al Teniente Coronel Miguel Ángel Sierra
Santos; de otro lado, el dictamen de
balística practicado a las armas incautadas, determinó que habían sido
disparadas después de que fueron limpiadas por última vez. Adicionalmente, la declaración de un
miembro del Ejército que fue testigo presencial de los hechos e incluso del
comportamiento que asumieron los agresores después la barbarie, manifestó que
aquellos abusaron de su condición de superioridad dentro de la institución,
para que cierto personal bajo su mando manipulara a su favor las pruebas que
los incriminaban en la comisión de los delitos; en primer lugar la orden a la
cuadrilla que estuvo en el momento y lugar de los hechos, para que relataran
los sucesos de manera diferente a la que realmente ocurrió y, en segundo, la
orden de cambiar unos cañones del arma de fuego con la que se ejecutó el
homicidio y esconder unos repuestos de la misma, con la finalidad de alterar
los resultados de un eventual estudio de balística, toda vez que ya se habían
dado por enterados que se había iniciado una investigación en su contra por los
hechos ocurridos en el retén del 10 de marzo de 1999. En ese orden, es preciso establecer que basados en los
instrumentos utilizados y las circunstancias en que ocurrió la comisión del
ilícito, se
llega a la inequívoca conclusión de la participación de los miembros del
Ejército señalados en la concreción daño antijurídico. Ahora bien, de las pruebas recaudadas no sólo queda demostrada la
participación de los agentes estatales, sino que también fue posible comprobar
que éstos actuaron en provecho de tal condición para ejecutar cabalmente su
macabro plan. Esto se determinó, con el dicho de los testigos que resultó
coherente entre sí, lo que confirmó que quienes participaron en la masacre se
encontraban en ejercicio activo del servicio, portando su correspondiente
uniforme y armas de dotación oficial, condición que les permitió en primera
medida encontrar una tentativa suma de dinero que los condujo a la comisión de
un concurso de delitos, colocando a las víctimas en un estado de indefensión y
valiéndose de su calidad de autoridad, para que aquellas firmaran un documento
que daba cuenta del buen trato recibido en el momento en que fueron retenidos
para la verificación de la procedencia del dinero y, que con el esclarecimiento
de los hechos se pudo constatar, no fue más que una trampa encaminada a
disimular el desenlace fatal que se había fraguado. Sin duda, la
responsabilidad del Ejército se ve comprometida en la medida en que un grupo de
sus miembros activos –a quienes se les hace exigible de manera general el deber
de seguridad, protección y garantía de los derechos de los ciudadanos,
especialmente el de la vida - se sirvieron de su condición de autoridad para
obtener beneficios personales, al emplear los medios e
instrumentos institucionales para cercenar las garantías fundamentales del ser
humano. Al respecto, cabe recordar que la vida, derecho primigenio
por excelencia y fuente de todos los demás derechos y atributos del ser humano,
debe ser protegida y salvaguardada a ultranza,
de manera que al no hacerlo, no sólo se deslegitima e incumple con los deberes
propios del Estado sino que además conlleva a que el ser humano quede expuesto
a la instrumentalización de su existencia y, como consecuencia de ello, a ser
reducido a la degradante condición de una cosa, de la cual se sirven o sobre la
cual deciden los demás[10]. En el asunto bajo examen, no es posible desligar la actuación de los
miembros o agentes estatales de la producción del daño, por lo que éste es
atribuible en cabeza del Estado, toda vez que el comportamiento de los agentes
estuvo vinculado al servicio público. Ahora bien, frente a comportamientos de esta naturaleza cabe acudir a
conceptos humanísticos, y es que estos episodios logran estimular todo tipo de
emociones negativas, ya que no son aceptables en forma alguna mucho menos
suponer que se puedan repetir en algún momento, puesto que se está debatiendo
sobre la trasgresión de principios que salvaguardan la dignidad humana. En relación con episodios similares, que nunca se debieron presentar y menos repetir, esta Corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica[11], trayendo a colación lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sobre la temática en cuestión, ha señalado: “(…) los Estados deben adoptar todas las medidas
necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida
como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir
las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad.”[12] De otro lado, la Corte Interamericana ha diseñado los
parámetros para el uso debido de la fuerza pública, en los siguientes términos[13]: “78. La Corte ha considerado reiteradamente que
el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos[14],
en razón de lo cual, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo[15].
De conformidad con el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma parte
del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que
no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a
la independencia o seguridad de los Estados Partes[16]. “79. En virtud de
este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la
obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones
de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o
particulares, atenten contra el mismo[17].
El objeto y propósito de la Convención, como instrumento para la protección del
ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de
manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile)[18]. “80. La Corte ha
señalado en su jurisprudencia que el cumplimiento de las obligaciones impuestas
por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1
de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere, a la luz de su
obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos,
que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar
el derecho a la vida (obligación positiva) de quienes se encuentren bajo su
jurisdicción[19]. “81. En razón de lo anterior, los Estados deben
adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que
disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de
justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparación por la privación
de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el
derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una
existencia digna. De manera especial
los Estados deben vigilar que sus cuerpos de seguridad, a quienes les está
atribuido el uso legítimo de la fuerza, respeten el derecho a la vida de
quienes se encuentren bajo su jurisdicción[20]. De lo anterior, se puede colegir que nada resulta más perverso que el
empleo de la fuerza pública y de los medios e instrumentos puestos a su
servicio con fines ajenos a la protección de los derechos de los asociados, aún
más cuando su objetivo constituye el desconocimiento y la supresión de las
garantías fundamentales, específicamente el derecho a la vida. En esa perspectiva, la Sala enfatiza, insistentemente, en que frente a
este tipo de actos inhumanos es inevitable no despertar sentimientos de rechazo
y repudio total en la sociedad misma, por lo que se critican duramente con el
fin de que sean censurados, pues ello desdibuja y deshonra los cimientos del
Estado Social de Derecho que se pretende mantener. En efecto, no debe perderse de vista que los miembros del Ejército Nacional actuaron prevalidos de su condición de funcionarios públicos, ya que no sólo fueron los autores directos y materiales de la masacre cometida –encontrándose en servicio activo– sino que trataron insistentemente de alterar el resultado de las pruebas que se practicaron en el curso de los procesos penal y disciplinario. En relación con hechos similares, es decir, eventos en los que miembros de
la fuerza pública actúan prevalidos de su condición de agentes estatales y de
los instrumentos puestos a su disposición, esta misma Sección –esto es en su
Sala Plena– en sentencia de unificación puntualizó[21]:
“Y frente a crímenes de esta naturaleza, el remordimiento
por la muerte pertenece a la memoria colectiva de una sociedad, para que hechos
como esos no se repitan jamás. “En consecuencia, uno de los principales mandatos de
la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de la
fuerza pública, toda vez que se parte del principio de excepcionalidad en su
uso y, por ende, los agentes de los estamentos de seguridad deben ceñirse a los
postulados definidos en la Carta Política y en la legislación especial que rige
la materia, sin que puedan invocar la obediencia debida o el cumplimiento de un
deber legal, en aquellos eventos en que su conducta es constitutiva de crímenes
o delitos de lesa humanidad, de guerra o, en general, de cualquier comportamiento
que atente contra los derechos humanos.
“(…) En similar sentido, el Relator Especial de Naciones
Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias precisó: “Las
normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza surgen del entendimiento
de que la irreversibilidad de la muerte justifica rigurosas salvaguardias del
derecho a la vida, especialmente en lo que hace a las garantías procesales
debidas. Un procedimiento jurídico que respete las
garantías procesales debidas y llegue a una sentencia definitiva es un
requisito esencial sin el cual la decisión de un Estado y de sus agentes de dar
muerte a alguien viola el principio de “nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente” y por lo tanto violaría el derecho a la vida[22].” “Así mismo, en el informe del 6 de enero de 1999,
E/CN.4/1999/39/Add.1, la Relatora Especial, Asma Jahangir, presentó en
cumplimiento de la resolución 1998/68 de la Comisión de Derechos Humanos, el
informe por países de las Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.
En relación con Colombia, las observaciones fueron las siguientes: “62.
La Relatora Especial agradece al Gobierno de Colombia las numerosas respuestas
a sus comunicaciones y lamenta que la falta de recursos haga imposible el
seguimiento de todas las comunicaciones. Resulta
desalentador para la Relatora Especial observar el grado de impunidad de que
gozan los militares y los grupos paramilitares en el país. Los grupos de
traficantes de drogas contribuyen también apreciablemente a esta cultura de la
violencia y la impunidad. El sistema de
tribunales militares, así como la práctica observada de utilizar testigos
anónimos, no hacen más que exacerbar estos problemas. Es alarmante la
especial vulnerabilidad de los defensores de los derechos humanos en el país,
como lo son las situaciones de las poblaciones internamente desplazadas y de
los grupos indígenas. “63.
No obstante, queda claro que el Gobierno de Colombia demuestra su voluntad de
cooperar con el mandato de la Relatora Especial, a pesar de las dificultades
internas con que se enfrenta. Esta cooperación se manifiesta por la presencia
de las Naciones Unidas en el país, las respuestas de Colombia a las denuncias y
la visita del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
en octubre de 1998. En este espíritu de cooperación, la Relatora Especial insta al Gobierno de Colombia a formular una
política coherente en materia de derechos humanos y de apoyo al sistema, con
miras a poner fin a la impunidad de que actualmente gozan los militares y los
grupos paramilitares. Alienta asimismo las conversaciones de paz entre
todas las facciones en el actual conflicto del país e insta a que estas partes
intervengan en la elaboración de la política sobre derechos humanos.” (Se
destaca). “No significa lo anterior, que cualquier muerte producida o generada por
un miembro o agente estatal sea por esa sola circunstancia imputable
patrimonialmente a la administración pública; para que ese resultado lesivo
devenga atribuible en cabeza del Estado se requiere verificar que el
comportamiento del agente estuvo ligado o vinculado al servicio público, lo que
en términos jurídicos implica abordar un estudio de conexidad, con miras a
determinar si la potestad o investidura pública fue definitiva o determinante
en la producción del daño antijurídico. “En el caso concreto, se insiste, no es posible desligar la actuación de
la fuerza policial de la producción del daño, puesto que, sin lugar a
equívocos, quedó establecido que un miembro activo de la institución suministró
información relevante –que poseía en virtud de su investidura– para la
generación del daño y, además, participó en el atroz y brutal accionar que
desencadenó la muerte de varias personas inocentes que se encontraban en estado
de indefensión, y que se sometieron sin mayor resistencia a los llamados del
grupo criminal para que abordaran el campero que los conduciría a su fatídico
desenlace, más aún si se tiene en cuenta que varias de las víctimas conocían
–en virtud de redadas anteriores practicadas por la Policía Nacional a la casa
de Tarcilo Córdoba– al agente Libardo Carlosama, quien no llevaba cubierta la
cara a diferencia de los demás homicidas.” De conformidad con los anteriores lineamientos, la Sala confirmará la
providencia apelada en cuanto a la declaratoria de responsabilidad, pero la
modificará parcialmente en lo que se refiere a la necesidad de imponer medidas
de justicia restaurativa, así como frente a los perjuicios deprecados por los
demandantes, ya que se presenta una circunstancia objetiva que permite su
tasación por encima de los estándares fijados por esta Corporación. Los asertos anteriores, encuentran su fundamento en las siguientes
razones: i) porque la responsabilidad de la demandada no fue objeto del recurso
de apelación, razón por la que no integró el debate probatorio y suasorio en la
segunda instancia, ii) se comprobó de
manera fehaciente que el caso objeto de análisis constituye una grave violación
de derechos humanos, circunstancia por la que se impone la necesidad de adoptar
medidas de justicia restaurativa, y iii) en el caso concreto se configura una
circunstancia objetiva que sirve de fundamento a los argumentos expuestos en el
recurso de apelación, en cuanto se dirige a que sean reliquidados los
perjuicios decretados en primera instancia. 3. El principio de reparación integral en el caso
concreto En numerosos
pronunciamientos la Sala ha delimitado el contenido del principio de reparación
integral, en los siguientes términos: a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las
cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito
internacional, es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en
que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas
reparatorias[23]. b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas
de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro
cesante) y el daño inmaterial [24]. c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y
psicológica o psiquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra
índole[25]. d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que
comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento
público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de
vías públicas, monumentos, etc[26]. e) Garantías
de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo
legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto
de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al
margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras[27].”[28] Por su parte,
el artículo 8 de la
ley 975 de 2005[29], determinó el contenido y
alcance del derecho a la reparación así: “El derecho de las víctimas a la
reparación comprende las acciones que propendan por la restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición
de las conductas. “Restitución es la realización de las acciones
que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión
del delito. “La
indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito. “La rehabilitación consiste en realizar las
acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas
físicos y sicológicos como consecuencia del delito. “La
satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes
a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido. “Las garantías de no repetición comprenden,
entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al
margen de la ley. “Se
entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las
víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de
la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la
aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la
dignidad de las víctimas. “La reparación colectiva debe orientarse a la
reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este
mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la
ocurrencia de hechos de violencia sistemática.” (negrillas y subrayado de la
Sala). “La reparación, que se acordará de conformidad con el
derecho de cada Estado, podrá consistir en una o varias de las formas que se
mencionan a continuación, cuya lista no es exhaustiva. “12. La restitución estará dirigida a restablecer la
situación existente antes de la violación de derechos humanos o del derecho
humanitario internacional. Exige, entre otras cosas, restablecer la libertad,
la vida familiar, la ciudadanía, el retorno al país de residencia anterior y la
restauración del empleo o de la propiedad. “13. Se acordará compensación por todo perjuicio que
resulte como consecuencia de una violación de derechos humanos o del derecho
humanitario internacional, y que fuere evaluable económicamente. Tales como: “a) daño físico o mental, incluyendo el dolor, sufrimiento
y angustias emocionales; “b) pérdida de oportunidades, incluidas las relativas a la
educación; “c) daños materiales y pérdida de ingresos, incluido el
lucro cesante; d) daño a la reputación o a la dignidad; “e) los gastos efectuados para poder tener asistencia
jurídica o de expertos y disponer de medicinas y de servicios médicos. “14. Se proveerá rehabilitación, la que incluirá atención
médica y psicológica, así como la prestación de servicios jurídicos y sociales.
“15. Se proveerá satisfacción y garantías de no repetición,
las que incluirán cuando fuere necesario: “a) cesación de las violaciones existentes; “b) verificación de los hechos y difusión pública amplia,
de la verdad de lo sucedido; “c) una declaración oficial o decisión judicial
restableciendo la dignidad, reputación y derechos de la víctima y de las
personas que tengan vínculos con ella; “d) una disculpa, que incluya el reconocimiento público de
los hechos y la aceptación de responsabilidades; “e) aplicación de sanciones judiciales o administrativas a
los responsables de las violaciones; “f) conmemoraciones y homenajes a las víctimas; “g) inclusión en los manuales de enseñanza sobre derechos
humanos, así como en los manuales de historia y manuales escolares, de una versión
fiel de las violaciones cometidas contra los derechos humanos y el derecho
humanitario internacional; “h) prevención de nuevas violaciones, por medios tales
como: “i) asegurando un control efectivo por parte de la
autoridad civil, sobre las fuerzas armadas y de seguridad; “ii) limitando la jurisdicción de los tribunales militares
exclusivamente a delitos específicamente militares, cometidos por personal
militar; “iii) fortaleciendo la independencia del sistema judicial; “iv) protegiendo a las personas que ejercen la profesión
jurídica, y a los defensores de derechos humanos; “v) impartiendo y fortaleciendo de modo prioritario y
continuo la capacitación en derechos humanos de todos los sectores de la
sociedad y, en particular, la de las fuerzas armadas y de seguridad y de los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.” Ahora bien, en relación con las facultades del Juez de lo Contencioso Administrativo cuando el daño proviene de una grave violación a derechos humanos o de derechos fundamentales, resulta pertinente insistir en los argumentos contenidos en la providencia del 20 de febrero de 2008, oportunidad en la que se señaló, in extenso, lo siguiente: “En otros términos, cuando se habla del análisis de
hechos relacionados con la violación de derechos humanos, según los parámetros
normativos y descriptivos contenidos en los preceptos de la Carta Política y en
las normas internacionales que regulan la materia, el juez de lo contencioso
administrativo no debe estar limitado por su función principal, es decir, la de
establecer y decretar el resarcimiento económico de un perjuicio cuya
valoración económica y técnica es posible en términos actuariales, sino que
debe ir mucho más allá, con el fin de que el principio de reparación integral
se vea claramente materializado, para lo cual debe aplicar el conjunto de
normas que le brindan suficientes instrumentos dirigidos a que se pueda
materializar un efectivo restablecimiento integral del daño. “En esa
dirección, en reciente oportunidad, la jurisprudencia constitucional
puntualizó: “La impunidad constituye una infracción de las obligaciones
que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas
apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia,
para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas,
juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos
eficaces y la reparación de perjuicios sufridos, de garantizar el derecho
inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para
evitar la repetición de dichas violaciones”. “Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de
reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el
resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea
llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la
ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el
tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la
violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden
nacional e internacional o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico
que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH). “(…) La
anterior conclusión se impone, a todas luces, como quiera que, en estos
eventos, el reconocimiento de una indemnización económica con miras al
cubrimiento de un determinado perjuicio o detrimento, en modo alguno puede
catalogarse como suficiente, toda vez que la persona o conglomerado social ven
afectado un derecho que, en la mayoría de los casos, es de aquellos que
pertenecen a la primera generación de derechos humanos y, por lo tanto, por
regla general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las
cuales la existencia del ser humano no es plena. “En esa dirección, el juez de lo contencioso
administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las nuevas exigencias
que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el internacional, toda
vez que, la protección de los derechos humanos se ha convertido en un aspecto
de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente
habían sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de
soberanía nacional. Este nuevo cambio de paradigma, en el cual el sujeto y la
sociedad son el eje fundamental del Estado (social y democrático de derecho),
hacen que todo el ordenamiento jurídico internacional, tenga directo interés en
la materialización real y efectiva de los derechos y garantías de los cuales es
titular el ser humano. “(…) Debe
resaltarse, por ende, el papel que desempeña el juez en el Estado Social de
Derecho, toda vez que es el llamado a servir, en términos del profesor
Zagrebelsky[33], como conector entre el
Estado y la sociedad, en tanto el ordenamiento jurídico le confiere, de acuerdo
con la naturaleza de la controversia puesta a su consideración, una gama
amplísima de posibilidades tendientes a la realización de una verdadera
justicia material, en donde independientemente al origen del daño o la lesión
del interés o del derecho, en todos los casos, la persona tenga la garantía de
que la reparación del perjuicio será integral, y fundamentada en criterios de
justicia. “Ahora bien, debe precisarse que los
anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen los principios de
jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C.P.C.)[34], toda vez que frente
a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa humanidad), el
ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este
último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los
integran –incluida la Rama Judicial del Poder Público–, de adoptar todas las
medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del
individuo. “Por ende, el principio de reparación integral
cobra mayor fuerza en aquellos eventos en los cuales el juez de lo contencioso
administrativo, debe decidir asuntos relacionados con presuntos desconocimientos
de las garantías fundamentales del ser humano, por cuanto en tales supuestos el
ordenamiento jurídico interno e internacional, lo dota de una serie de
herramientas e instrumentos para procurar el restablecimiento de los derechos. “La anterior óptica
no implica, en ningún sentido, el desconocimiento de los postulados de índole
procesal trazados por el legislador, sino que, por el contrario, representa la
correcta y adecuada armonización de las reglas jurídicas del sistema interno,
con los principios y normas que protegen al ser humano a nivel internacional,
la mayoría de las cuales, han sido suscritas y ratificadas por Colombia. “De otra
parte, las medidas que puede adoptar el juez, dirigidas a la reivindicación de
los derechos humanos transgredidos en un determinado caso, no desconocen la
garantía fundamental de la no reformatio in pejus (relacionado íntimamente con
el de congruencia), en tanto no suponen la modificación o el desconocimiento de
los límites trazados por la causa petendi de la demanda, sino que dichas
medidas conmemorativas, simbólicas, o de no repetición de la conducta, suponen
una labor pedagógica e instructiva encaminada a sensibilizar a las entidades
públicas y a toda la población, acerca de la importancia del respeto de las garantías
fundamentales del individuo. “En efecto, el
fundamento específico del principio de la reparación integral, se encuentra en
el señalamiento que efectúa la propia Carta Política, en el artículo 93, en
donde se reconoció, de manera expresa, que todo tipo de tratado, convención o
protocolo internacional que sea ratificado por Colombia, en el que se
reconozcan y protejan los derechos humanos, prevalecen en el orden interno. Así
las cosas, una vez se incorporan al derecho interno, a través de la celebración
y ratificación, los tratados internacionales sobre derechos humanos prevalecen
sobre la legislación nacional, tanto así, que tales garantías y prerrogativas
no pueden ser suspendidas, ni siquiera, en vigencia de los denominados estados
de excepción[35]. “(…) En ese
contexto, las disposiciones legales nacionales deben ceder y, de otra parte,
ser armonizadas, claramente, a los postulados contenidos en el denominado
“derecho de los derechos humanos”, en tanto los postulados de legitimidad y
reconocimiento internacional, se estructuran sobre la base del respeto y
materialización que un sujeto de derecho internacional brinde en relación con
los derechos humanos. “Así las
cosas, es claro que el juez mediante la ponderación del contenido del artículo
16 de la ley 446 de 1998, con las demás disposiciones contenidas en el
ordenamiento jurídico colombiano, puede arribar a decisiones que respeten
plenamente las garantías fundamentales y procesales de las entidades o personas
demandadas, sin que ello suponga que aquél deba pasar por inadvertido conductas
y violaciones a derechos humanos, posición que está claramente proscrita por
los lineamientos del derecho internacional que los protege y, adicionalmente,
por el orden jurídico interno. “Como corolario de lo anterior, debe puntualizarse
que, en todas aquellas situaciones en las cuales el juez se enfrente a un
evento de flagrante quebrantamiento de derechos humanos, el sistema jurídico
interno debe ceder frente a los postulados contenidos en la Carta Política y en
el orden internacional, para dar paso a medidas e instrumentos que permitan la
protección efectiva y material de aquéllos[36]. “(…)”
(negrillas del original - negrillas y subrayado sostenidos adicionales). Con todo, la Sala precisa que en la reparación económica se estará sujeto al principio de congruencia. A partir de la anterior sentencia, la Corporación ha avalado una hermenéutica garantista, que defiende la protección activa de los derechos humanos. Es posible señalar, en relación con el principio de reparación integral, que este no sólo comprende los casos de graves violaciones de derechos humanos. No obstante, en los supuestos en que el daño antijurídico tiene su génesis en la grave violación a derechos humanos el Juez de lo Contencioso Administrativo podrá decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa encaminadas a la restitución de las garantías mínimas afectadas, y en esa lógica y orden se procederá. Medidas de satisfacción En el asunto sub examine, por tratarse de una grave
violación a derechos humanos (masacre y ejecución extrajudicial y arbitraria de
ciudadanos) se decretarán de oficio las siguientes medidas de justicia
restaurativa, en aras de garantizar el principio de reparación integral: i) El Comandante de la IV Brigada del Ejército Nacional, previo
acuerdo con las víctimas, tendrá que realizar una ceremonia pública de excusas
a la familia del señor Alex Ariol Lopera Díaz, dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. ii) El Ejército Nacional tendrá que crear y mantener
habilitado por el término de seis (6) meses un link visible en su página web
principal (http://www.ejercito.mil.co) en el que se
pueda acceder al contenido digital de esta providencia. La información deberá
estar disponible a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha
de ejecutoria de esta providencia. iii) En la Cuarta Brigada del Ejército, con sede en
Medellín (Antioquia), dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de
ejecutoria de este fallo, diseñará e impartirá una cátedra sobre la protección
y garantía de los derechos humanos, y los parámetros fijados por organismos
internacionales en relación con el uso de la fuerza pública, así como la
censura a ejecuciones arbitraria, sumarias o extrajudiciales por parte de
militares en servicio activo. La mencionada cátedra tendrá el nombre de Alex
Ariol Lopera Díaz, y será dictada a todo el personal que se encuentre asignado
a esa instalación militar, para lo cual se organizarán horarios específicos con
el fin de que todo el personal administrativo y militar curse la misma. 4. Valoración de perjuicios 4.1. Perjuicios moral En la demanda
se solicitó una condena por perjuicio moral a favor de cada uno de los
demandantes, por valor de La Sala no accederá al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los cuñados y sobrinos de la víctima, ya que respecto de los mismos no opera la presunción de aflicción que ha trazado la jurisprudencia de esta Corporación, motivo por el que, ante la ausencia de pruebas que acrediten de manera directa la existencia de la congoja y sufrimiento, la Sala mantendrá la negativa adoptada por el a quo. No obstante lo anterior, sí le asiste razón a los recurrentes al precisar que es posible reconocer un perjuicio moral superior al otorgado por el Tribunal de primera instancia, ya que existen circunstancias objetivas que permiten su liquidación con otros estándares diferentes a los tradicionales, tal y como se desarrollará a continuación. En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en diversos
pronunciamientos[37] ha señalado que este tipo
de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia
constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el
artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la
regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o
acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo
de un perjuicio moral. En este orden de ideas, se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previo señalamiento de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, considerando que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, por ello se sugirió la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado[38]. No obstante lo anterior, es preciso señalar que el parámetro empleado en
las providencias mencionadas tuvo como fundamento el arbitrio iuris, en la
medida en que se apartó de la valoración en gramos oro del perjuicio moral
establecida en el Código Penal de 1936, para adoptar la tasación en salarios
mínimos legales mensuales fijada en el nuevo Código Penal del año 2000 (ley
599) –valoración del daño que en el Código Penal de 1980 se encontraba regulada
en los artículos 103 y siguientes de ese cuerpo normativo– pero sin tener en
cuenta el tope máximo allí referido, puesto que, en criterio de la Sala, el
citado monto comprende una indemnización del daño cuando éste no es valorable
pecuniariamente, es decir, tanto los perjuicios inmateriales como los
materiales cuando no exista prueba de su cuantía. En efecto, en la citada oportunidad la Sección sostuvo: “Visto lo anterior,
considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde
1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral,
se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código
Penal. Como ha quedado demostrado,
razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico,
justifican, en la actualidad, esta decisión.
Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso
administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del
proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio
moral. “Lo anterior se expresa
sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la
jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan
de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin
embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán
ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias,
dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda
considerarse de obligatoria aplicación en la materia. “Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado
del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso
Administrativo. Considerando que el
salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la
variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del
perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales.”[39] Entonces, no puede ser indiferente la necesidad de graduar la indemnización del daño inmaterial, pues como se indica en las directrices de Theo van Boven, “la reparación deberá ser proporcionada a la gravedad de las violaciones”[40]; en consecuencia, si el Estado colombiano reconoce legalmente la posibilidad de que los jueces decreten indemnizaciones del perjuicio inmaterial hasta la suma de 1.000 SMMLV, en aquellas situaciones en las que el daño se deriva de una conducta punible, el juez de la reparación no puede ser indiferente a esas directrices objetivas que además vienen delimitadas por el derecho internacional de los derechos humanos y que se entronizan en el ordenamiento interno, concretamente a partir de la cláusula contenida en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han avalado la aplicación en concreto del artículo 97 del Código Penal, es decir, la posibilidad de que se decreten indemnizaciones por concepto de daño inmaterial hasta por 1.000 SMMLV, conforme a la libre apreciación –según el arbitrio iuris y la sana crítica–, que efectúe el operador judicial en cada caso concreto, siempre y cuando se encuentre acreditado que el daño es la consecuencia de la comisión de un delito, tal y como ocurre en el caso sub examine. Lo anterior, comoquiera que la Sala al examinar el contenido y alcance del
artículo 97 del Código Penal vigente (ley 599 de 2000) –valoración del daño que
en el Código Penal de 1980 se encontraba regulada en los artículos 103 y
siguientes de ese cuerpo normativo– encuentra que, en aquellos eventos en los
cuales el daño antijurídico haya tenido origen en una conducta delictiva, como
ocurre en el caso en estudio, siempre que ese daño resulte imputable al Estado
la valoración del perjuicio extrapatrimonial podrá decretarse con fundamento en
los baremos de la disposición mencionada, esto desde luego, dentro de los
límites fijados en la litis, esto es, las pretensiones y excepciones contenidas
en la demanda y la contestación; no obstante, se reitera, en aquellos supuestos
en que el daño tenga origen en una grave violación a derechos humanos, los
principios de congruencia y de no reformatio in pejus no operan en materia de
la responsabilidad patrimonial del causante del daño y, por lo tanto, será
posible que el juez desborde el marco contenido en la demanda y en la
contestación, en lo atinente a la imposición de medidas de justicia
restaurativa. Lo anterior, comoquiera que en el proceso de responsabilidad patrimonial el
juicio de ponderación que surge, huelga la pena reiterarlo, entre el derecho de
las víctimas a su reparación integral y efectiva, frente a los subprincipios de
congruencia y de no reformatio in pejus, arroja como resultado la prevalencia
del primero, so pena de desconocer las mínimas garantías de las víctimas, el
derecho al restablecimiento efectivo de los derechos humanos, y la reparación
integral del daño. Ahora bien, el artículo 97 ibídem preceptúa: “Artículo 97. Indemnización
por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el
juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda
nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales. “Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la
naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. “Los daños materiales deben probarse en el proceso.” Por consiguiente, cuando el daño antijurídico tiene su origen en la
comisión de una conducta punible será aplicable el artículo 97 del C.P., bien
que se trate o no de una grave lesión o vulneración de los derechos humanos,
sólo que en estos últimos eventos el juez podrá exceder los límites fijados en
la demanda, en lo que concierne a la imposición de medidas de justicia
restaurativa como ya se indicó. Como se aprecia, la Sala reflexiona y matiza su tesis, según la cual el
tope máximo en principio del perjuicio moral, asciende a la suma de 100
salarios mínimos mensuales legales vigentes, cuando el daño tiene su génesis en
conductas punibles, por las siguientes razones: i) El inciso tercero de la disposición excluye de manera expresa, contrario
a lo señalado en la providencia de 2001, la comprensión del daño material
dentro del supuesto reglado. En consecuencia, el daño patrimonial siempre
deberá acreditarse en el proceso penal o en el contencioso administrativo, lo
cual guarda consonancia con lo precisado por la Corte Constitucional en la
sentencia C-916 de 2002, que estudió la constitucionalidad del precepto
analizado. ii) La regulación se refiere, entonces, a los perjuicios de tipo
extrapatrimonial, esto es, el moral o cualquier otro que pueda ser decretado
según la tipología del perjuicio avalada por la Sala. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en
pronunciamiento reciente decretó una indemnización de 500 salarios mínimos
mensuales legales vigentes por concepto de daños morales, condena que
fundamentó a partir del siguiente razonamiento[41]:
“En armonía con lo anterior, la jurisprudencia
constitucional al declarar la constitucionalidad de la norma, enfatizó que el
tope dispuesto por el artículo 97 del Código Penal sólo hace relación a los
perjuicios subjetivamente valorables[42]: “Si el monto máximo que establece el artículo 97 se aplica
exclusivamente a los perjuicios morales subjetivos, la norma cuestionada no
afecta de manera manifiestamente desproporcionada el derecho a la reparación
integral de este tipo de perjuicios, pues la valoración pecuniaria de éstos
depende de consideraciones puramente subjetivas y el riesgo de excesos en el ejercicio
de la discrecionalidad judicial es demasiado alto. “Frente a este tipo de perjuicios, un límite fijo que
responde tanto al interés de evitar la arbitrariedad y de proteger los derechos
del procesado a la libertad y al debido proceso, como al interés de garantizar
la reparación integral a las víctimas no parece inconstitucional. Al no existir
un parámetro para la tasación de este tipo de perjuicios que pueda ser tenido
en cuenta por el juez o por las partes en el proceso para cuestionar la
decisión del juez, no se observa que haya una afectación manifiestamente
desproporcionada de los derechos de las víctimas o los derechos del procesado. “Por lo anterior, sólo cuando el límite establecido en el
inciso primero del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 se aplica a los daños
morales que no pueden ser objetivamente estimados, la norma resulta conforme a
la Constitución, pues no afecta de manera manifiestamente desproporcionada el
derecho de la parte civil a la reparación integral de los daños causados, ni impone
cargas claramente irrazonables o desproporcionadas a los derechos al debido
proceso y a la libertad personal del procesado. “De manera que en la posición de la
Corte Constitucional subyacen las siguientes sub reglas en materia de
perjuicios: 1. Los daños materiales
deben probarse y su reconocimiento no está limitado por el monto de los mil
salarios mínimos legales mensuales contenido en el artículo 97 del Código
Penal. 2. “Los daños morales
objetivamente valorables no están limitados por la barrera contenida en el
citado artículo 97 del Código Penal,[43]
porque, “Por ejemplo, si el tope se aplicara a aquellos daños morales que según la jurisprudencia en algunos casos pueden ser cuantificados a través de factores tales como el perjuicio estético causado[44] o el daño a la reputación,[45] y de dicha valoración resultara que el perjuicio causado es superior al límite que establece la norma, el juez penal tendría que desconocer el derecho a la reparación integral que tienen las víctimas y otorgar una indemnización sólo hasta por mil salarios mínimos legales mensuales. “En el caso de ciertos daños ambientales y colectivos cuya valoración implica un cierto grado de incertidumbre, como ocurre con la valoración del daño ocasionado por la destrucción de una especie, o de contaminación de recursos hídricos como las cuencas, cuya apreciación económica todavía es objeto de intensos debates, el juez tendría que apartarse de lo probado en el juicio - en este caso, probablemente a través de un perito ‑ y por esta vía desconocer la obligación constitucional de reparar integralmente a las víctimas.” 3. Los perjuicios morales
subjetivos, tienen como límite máximo el de mil salarios mínimos legales
mensuales. 4. Como consecuencia de lo
anterior, la totalidad de los perjuicios, incluidos los materiales que se
probaron, los morales susceptibles de ser objetivamente apreciados, y los
morales subjetivos, pueden acumularse, sólo teniendo límite estos últimos[46]. “Así entendido el sentido normativo de la norma acusada, el
tope acusado no impide condenar al pago integral de los perjuicios cuya
existencia y quantum hayan sido demostrados en el proceso penal. Por el
contrario, todos ellos deberán ser objeto de reparación plena. Una vez que el
monto de la indemnización ha sido de esta forma objetivamente establecido,
subsiste la posibilidad de que los perjuicios morales subjetivos sean tasados y
su indemnización sumada a la de los daños probados en su existencia y quantum.
Sólo respecto del tipo de perjuicios morales cuyo valor no puede ser objetivamente
estimado cabe, sin desconocer el principio de proporcionalidad, señalar un
límite fijo de tal manera que la cuantía final de la indemnización sea
aumentada, a partir de los criterios de tasación que enuncia el inciso segundo
de la norma acusada, tan solo hasta en mil salarios mínimos legales mensuales.
Por ejemplo, si los daños probados en un
proceso equivalen a dos mil salarios mínimos legales mensuales, para cubrir los
perjuicios morales cuyo valor pecuniario no pudo ser objetivamente determinado
el juez podrá aumentar la indemnización hasta en mil salarios mínimos legales
mensuales, aplicando los criterios de tasación relativos a la magnitud del daño
y a la naturaleza de la conducta. De esta forma, en el ejemplo, la
indemnización total podría oscilar entre dos mil y tres mil salarios mínimos
legales mensuales.” “En el presente asunto, el sentenciador
reconoce que no existe prueba de los perjuicios materiales, y que los morales
surgen exclusivamente de la aflicción provocada por la muerte de la menor, pesadumbre que resulta evidente en los
testimonios de los parientes cercanos que concurrieron a dar cuenta del intenso
dolor que en los padres produjo su fallecimiento. “Así las cosas, resulta de trascendental
importancia reconocer que los perjuicios a los que se refiere el fallo atacado,
son de los que la doctrina califica como “daños morales subjetivos”[47]
los cuales, de forma equivocada, el tribunal consideró que debían cancelarse en
relación con cada uno de los afectados con el punible[48]. “En este
orden, mientras el juzgado entendió que el límite normativo de los mil salarios
mínimos no se aplicaba cuando se trataba de multiplicidad de obligados, el
Tribunal lo consideró inoperante en tratándose
de multiplicidad de afectados con el punible; interpretaciones ambas
contrarias al sentido que a esa preceptiva le han señalado la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. “Fácil resulta concluir que las
instancias se apartaron del alcance
hermenéutico del artículo 97 del Código Penal, razón por la cual corresponde a
la Corte por virtud del recurso extraordinario de casación, restablecer la
efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes del
proceso. “Por tal razón, se casará
parcialmente la sentencia acusada y en su lugar se redosificará el monto de los
perjuicios morales subjetivos fijado en las instancias. “Dentro de los factores que la
norma violada establece para realizar la tasación, están la naturaleza de la
conducta y la magnitud del daño causado.
“Atendiendo al primero de estos
elementos hay que tener en cuenta, que se trata de una conducta culposa,
originada en el ejercicio de la actividad médica, específicamente de una
actividad urgente de salvamento, con la cual se creó un riesgo jurídicamente
desaprobado con la prescripción equivocada de los medicamentos con los que se
atendería la emergencia sufrida por la menor. “Esta consideración sirve para
excluir la posibilidad de partir del
máximo de la tasación indicada, en el entendido de que tales topes han
de ser ocupados por situaciones caracterizadas por excesiva crueldad,
insensibilidad y desprecio por los más elementales principios de solidaridad y
humanidad. “Por esto se determinará en QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS legales mensuales
el monto de los perjuicios morales subjetivos a cuyo pago se condenará al
médico PERAFÁN MUÑOZ en solidaridad con COMFENALCO VALLE y Seguros Colpatria,
en las condiciones prescritas en las instancias…” (cursivas y mayúsculas del original). Entonces, si bien el Tribunal de Casación Penal acoge la ya superada
discusión acerca de la distinción entre daños morales objetivados y
subjetivados, perteneciendo los primeros, en criterio de esta Corporación, a la
categoría de daños materiales, se yergue
incuestionable que la Corte Suprema de Justicia reconoce la relevancia
de la disposición contenida en el artículo 97 del Código Penal, a la hora de
establecer un criterio fijado por el legislador para liquidar el perjuicio
moral de quien padece el daño. De otro lado, en criterio de esta Sala, el monto a que hace referencia el
artículo 97 ibidem no puede entenderse como una camisa de fuerza, puesto que al
margen de que la mencionada disposición sea pertinente para valorar el
perjuicio inmaterial en aquellos supuestos en que el daño antijurídico tiene
origen en una conducta punible, es preciso indicar que la tasación del mismo
dependerá de las circunstancias en que se produjo la lesión o afectación, así
como la magnitud de la misma, su gravedad, naturaleza e intensidad y demás factores
objetivos. Por consiguiente, el hecho de que el precepto legal haga referencia
a un valor determinado, esta circunstancia no puede restringir la autonomía e
independencia con que cuenta el juez a la hora de valorar el daño inmaterial
padecido, razón por la cual no siempre que el hecho devenga de la comisión de
una conducta punible, habrá lugar a decretar una condena por perjuicio inmaterial
que ascienda a 1.000 SMMLV. Por consiguiente, para que sea aplicable el criterio de valoración del daño
inmaterial, contenido en el artículo 97 del Código Penal, es necesario que en
el proceso obre la prueba idónea que permita establecer que fue la conducta
punible la que desencadenó el daño antijurídico, y que ese hecho ilícito ya fue
objeto de una investigación y sanción penal contenida en una sentencia
ejecutoriada, tal y como se aprecia en el caso concreto, así como los factores
objetivos que rodearon la producción del daño antijurídico, para determinar la
valoración del perjuicio en cada caso concreto. iii) En efecto, la norma es facultativa puesto que no establece el monto
señalado de forma imperativa con el condicionamiento “hasta”, sino que usa la
proposición de habilitación “podrá”. En consecuencia, si el juez penal puede
decretar una indemnización de cada perjuicio extrapatrimonial hasta de 1.000
salarios mínimos mensuales legales, no se encuentra justificación alguna para
que el Juez de lo Contencioso Administrativo esté limitado al tope de 100 SMMLV
cuando el daño tiene su génesis en una conducta delictiva. iv) No se trata de equiparar el proceso contencioso al de tipo penal,
puesto que la Sala reconoce, tal y como lo hizo en el año 2001 –y lo ha
reiterado recientemente– que tienen objetos, principios y propósitos
diferentes; no obstante, nada impide que el juez pueda guiarse por el monto
señalado en la norma legal, sin que ello signifique, como se viene de precisar,
que esa suma sea óbice para decretar indemnizaciones superiores o inferiores,
siempre que las circunstancias fácticas lo ameriten. v) No es aceptable un argumento que pretenda desconocer la posibilidad de
aplicar el referente legal de 1.000 SMMLV, con base en lo significativo de esa
suma para efectos de las condenas patrimoniales del Estado, puesto que es el
propio legislador quien facultó al juez para determinar que sean impuestas
condenas por ese monto. Además, con base en el postulado de mayor exigibilidad,
no resulta lógico que si los particulares pueden ser condenados por ese valor
1.000 SMMLV, el Estado no pueda serlo a partir de la acreditación de un daño
antijurídico que le es imputable, y que, en el plano fáctico, supone la
trasgresión de un bien jurídico de aquellos a que hace referencia el
ordenamiento penal (v.gr. la desaparición forzada, el genocidio, la tortura,
etc.). vi) El Juez de lo Contencioso Administrativo cumple un papel dinámico,
motivo por el cual no cabría justificación alguna para negar la posibilidad o
facultad con que cuenta para orientarse, desde el plano legislativo, en
relación con las sumas que, en criterio del legislador, permitan resarcir el
daño extrapatrimonial, en sus diversas modalidades, cuando éste es producto de
una conducta ilícita, desde luego si en el plano de la responsabilidad
extracontractual le es imputable patrimonialmente al Estado. vii) No significa lo anterior, que se abogue por una aplicación analógica
del artículo 97 del Código Penal, a efectos de fijar los estándares
indemnizatorios, para la Sala, la norma sirve de ratio o fundamento de forma
directa al principio del arbitrio iuris con el que cuenta el juez de lo
contencioso administrativo para establecer el monto de la condena, siempre y
cuando el daño tenga origen en una conducta punible. Todo lo anterior, encuentra justificación y racionalidad en el
entendimiento de exequibilidad condicionada que la Corte Constitucional predicó
del artículo 97 del C.P. en el respectivo examen de constitucionalidad
(sentencia C-916 de 2002). En efecto, la teleología del condicionamiento
trasunta la naturaleza de punible de la conducta generadora del daño, y una
interpretación gramatical, lógico y sistemática enseña que la fuente de la
obligación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado puede
provenir en unos eventos, simple y llanamente del quebrantamiento de una
obligación administrativa o falla del servicio, o bien, como en el caso sub
examine, de un hecho punible, lo cual la hace orbitar perfectamente en el
entendimiento y condicionamiento que hizo la Corte Constitucional sobre el
particular. Dice la sentencia en cuestión: “(…) En efecto, la interpretación restrictiva de la norma acusada garantiza
por igual, que todas las personas que sean perjudicadas por el delito sean
reparadas de manera integral por los daños derivados de la conducta punible
cuyo valor pecuniario sea determinado por medios objetivos. Así mismo,
garantiza por igual a quienes sean afectados por una conducta punible, el
reconocimiento de un valor adicional por concepto de daños morales subjetivos
hasta por 1.000 salarios mínimos legales mensuales, que el juez penal tasará
teniendo en cuenta la magnitud del daño y la naturaleza de la conducta. “En segundo lugar, la Corte constata que el artículo 16 de la ley 446 de
1998 señala que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la
administración de justicia la valoración de daños irrogados a las personas y a
las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará
criterios técnicos actuariales”. De tal manera que el legislador ha buscado
unificar los criterios para orientar la fijación del monto de los perjuicios
con el fin de lograr que se materialice el derecho a la reparación integral
dentro de cualquier proceso. “(…) La Corte estima que la
misma razón que justifica el establecimiento de dicho límite en el ámbito del
proceso penal para este tipo de juicios tiene validez en el ámbito de los demás
procesos en los cuales la fuente de la obligación de indemnizar los daños sea
únicamente la conducta punible. Ello guarda consonancia con el artículo 16 de
la ley 446 de 1998 anteriormente citada.”[49]
(Destaca la Sala). viii) Como se
desprende de la jurisprudencia constitucional, el requisito para que se pueda
emplear el artículo 97 del Código Penal como baremo en la liquidación del
perjuicio inmaterial, es que el daño antijurídico provenga de un delito. En
consecuencia, en el caso concreto se cumple con el referido postulado, toda vez
que la muerte de los inermes ciudadanos tuvo su génesis en la materialización
de dos ilícitos de homicidio y hurto agravado. Por consiguiente, lo que exige
la citada disposición es que el resultado provenga de una conducta punible, sin
que sea necesario que exista identidad entre el autor material y la persona o
entidad a quien se pueda endilgar la responsabilidad patrimonial por el citado
daño antijurídico; en otros términos, no es necesario para que el juez de lo
contencioso administrativo aplique el referido precepto, que haya sido el
Estado directamente a través de sus agentes quien haya cometido el ilícito; a
contrario sensu, la exigencia legal, según el criterio trazado por la Corte
Constitucional, se refiere a que el daño sea producto única y exclusivamente de
una conducta punible. ix) Cabe precisar que la
aplicación del artículo 97 del Código Penal para los eventos en los cuales los
hechos causantes del daño antijurídico sean constitutivos de delito, no excluye
la posibilidad de conceder indemnización por el perjuicio moral en cuantía
superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en otros eventos
que así lo ameriten, porque se itera, la valoración del perjuicio estará
determinada por las circunstancias modales en las que se produjo el hecho y por
la magnitud del daño, con lo cual es posible superar el criterio trazado en la
sentencia proferida en el año 2001, como en efecto lo ha ordenado esta Sección,
por ejemplo, en sentencia del 14 de abril de 2010[50],
en la que se decretó una condena por perjuicios morales, en un caso de
privación injusta de la libertad, por valor de 150 SMMLV[51].
x) Igualmente, se debe precisar respecto a
quienes les genera inquietud la aplicación del artículo 97 del Código Penal por
lo elevado de las condenas, que, en primer lugar, como ya se indicó, las mismas
sólo procederán en aquellos eventos en los que la responsabilidad de la
administración se derive de una conducta punible; por el contrario, cuando la
fuente del daño no se origine en el delito, el dispositivo legal no tendrá
aplicación. Además, la preocupación provocada por la incidencia del
costo elevado de las condenas sobre las finanzas públicas no constituye un
argumento válido, toda vez que es el propio legislador quien lo autorizó con la
expedición de la norma (ley 599 de 2000), en consecuencia al operador jurídico
le corresponde aplicarla, y porque mutatis mutandis, ese peligro “no es real”
según se explicó en la obra Estudio Sobre la Constitución Española, Homenaje al
Profesor Eduardo García de Enterría, en la que se indicó sobre el particular: “Conviene a este respecto recordar una cita de Sourdat de
hace más de cien año, que centra a mi juicio correctamente el problema: “no es admisible invocar el peligro del
tesoro público; este peligro no es real. Si las decisiones de los tribunales
que declaran responsable a la administración son tan numerosas que suponen una
seria amenaza para el tesoro público, significa que existe algo anormal en el
funcionamiento de los servicios públicos. Contra esta anomalía no hay nada más
que un remedio: obligar a la administración, mediante una aplicación justa y
severa por parte de los jueces de los principios de responsabilidad, a escoger
mejor a sus funcionarios y a obligarles a respetar las leyes y el interés
público”[52] (Se destaca). Así las cosas, como en el caso sub
judice se presenta el perjuicio en su mayor magnitud –masacre–, y el daño es
producto de una grave violación a derechos humanos, habrá lugar a reconocer a
título de daño moral las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada
uno de los demandantes, ya que por tratarse de una grave violación a derechos
humanos, esto es, la ejecución extrajudicial y sumaria de varios ciudadanos
indefensos en un hecho en el que participó la fuerza pública, resulta posible
desbordar los límites tradicionalmente otorgados y, por lo tanto, valorar el perjuicio
moral conforme a los topes y baremos establecidos en el Código Penal para este
tipo de circunstancias en las que el daño es producto de la comisión de una
conducta punible.
4.2. Perjuicios por violación a
bienes o intereses constitucionales Otro de los aspectos que se
censuran en el recurso de apelación, se refiere a la condena decretada por el a
quo en relación con “otras afectaciones padecidas por los demandantes” –según
el escrito de demanda– y que el Tribunal concedió parcialmente a título de
“alteración a las condiciones de existencia”. Sobre el particular, valga la
pena resaltar que la Sala de manera reciente ha abandonado la tipología de
perjuicios vinculada a conceptos abiertos, gaseosos o heterogéneos, que impiden
una valoración real y objetiva del daño. Por tal motivo, a partir de la
sentencias del 14 de septiembre de 2011, exps. 38222 y 19031, esta Sala indicó
que tratándose del daño a la integridad psicofísica de la persona, se debía
reconocer un perjuicio autónomo que atendiera la lesión del derecho fundamental
o bien constitucionalmente que resulta afectado en sí mismo en razón del daño
antijurídico. De igual forma, en reciente
decisión del 1º de noviembre de 2012, exp. AG - 99, esta misma Sala discurrió
en los siguientes términos: “En el proceso se encuentra demostrado que el derrumbe del relleno
sanitario Doña Juana alteró la calidad del aire a unos niveles que de acuerdo
con diferentes estudios y monitorias técnicas no constituían un riesgo para la
Salud Humana. Sin embargo, esta conclusión no desmiente el hecho de que la
calidad del aire de las áreas afectadas disminuyó ostensiblemente llevando no
sólo a los espacios públicos sino al interior de los hogares aromas fétidos y
nauseabundos, los cuales perduraron aproximadamente seis meses lo que generó un
cambio en los hábitos de los núcleos familiares. Se trata así de una injerencia
arbitraria atentatoria del derecho a la intimidad, comoquiera que ésta
situación trajo como consecuencia: modificación en las costumbres alimenticias
(muchos alimentos se dañaban rápidamente), la necesidad de controlar vectores
como ratas y moscos y en algunos casos el traslado de residencia. “De igual forma, está acreditado que la alteración de las condiciones
ambientales ocasionó que las actividades que la comunidad acostumbraba a
realizar al aire libre y en espacios públicos se disminuyeran
significativamente, afectándose el derecho a la recreación y a la libre
utilización del tiempo libre. En otros términos, la posibilidad de realizar
labores encaminadas a la diversión, entretenimiento y práctica del deporte para
aliviar el cansancio propio del trabajo y del estudio se vio restringida pues
las opciones mientras duró la fetidez en el
olor eran las de evitar salir de las casas o buscar lugares apartados
del lugar de residencia en los que no se hubiera presentado la afectación
ambiental o en donde ésta se hubiere dado con menor intensidad. “Así las cosas, como consecuencia de la catástrofe ambiental se produjo
un daño en los derechos a la intimidad familiar y a la recreación y utilización
del tiempo libre. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, la
filosofía incorporada por la constitución política de 1991 en materia de
responsabilidad civil extracontractual es la de imponer en cabeza de las
autoridades públicas una obligación de carácter indemnizatorio por cualquier
daño que se cause sobre un bien jurídicamente protegido. De forma tal que el
juez como operador jurídico, apelando a la categorización de perjuicios
inmateriales opta por ordenar un resarcimiento haciendo una diferenciación de
los derechos conculcados. “Así, como se aprecia, el
derecho de la responsabilidad en el último lustro se ha encontrado y acercado
con el derecho constitucional, de forma tal que se reconoce la posibilidad de
que se indemnice o resarza la afectación a derechos fundamentales considerados
en sí mismos, lo cual implica una constitucionalización del derecho de daños,
que se aviene al modelo de Estado Social de derecho que es Colombia. A modo
de ejemplo, baste señalar las sentencias gemelas del 14 de septiembre de 2011,
exp. 19031 y 38222, proferidas por la sala plena de la Sección Tercera, en las
que se adoptó el daño a la salud como una categoría autónoma de daño
inmaterial.[53]
De igual manera, se han amparado desde la perspectiva del derecho de daños, los
derechos a la familia, al buen nombre y a la libertad[54]. “Por consiguiente, la falla
del servicio del Distrito sí produjo un daño referido a la violación de los
derechos a la intimidad familiar y a la
recreación y utilización del tiempo libre de los demandantes, circunstancia por
la cual se declarará la responsabilidad y se reconocerá la indemnización
precisada y, por último, se adoptarán de oficio medidas de justicia
restaurativa, en aras de restablecer el núcleo esencial de los derechos
fundamentales lesionados. “(…) El monto de la indemnización se fijará acudiendo a criterios de
equidad, de acuerdo con lo señalado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Por ende, se reconocerá una suma fija para cada integrante de cada subgrupo. “Así las cosas, para el primer subgrupo, correspondiente al nivel de
impacto más elevado por su cercanía con el relleno sanitario, se fijaran por
persona 3 salarios mínimos por concepto de daño moral y 3 salarios mínimos por
la afectación de bienes constitucionales. “Para el segundo subgrupo, correspondiente a un nivel de impacto medio,
se fijaran por persona 2 salarios mínimos por concepto de daño moral y 2
salarios mínimos por la afectación de bienes constitucionales. “Para el tercer subgrupo, área en
la que el impacto fue menor, se fijará por persona 1 salario mínimo por
concepto de daño moral y 1 salario mínimo por la afectación de bienes
constitucionales.”[55]
(Negrillas adicionales). Así las cosas, la Sala confirmará
la decisión apelada en este tópico, toda vez que al haberse acreditado que el
núcleo cercano (padres y hermanos) del occiso Alex Ariol Lopera Díaz, en virtud
del daño antijurídico se vieron forzados a adoptar medidas de protección
familiar, desplazamiento, etc., ello significa que los derechos
constitucionales a la familia y a la libertad de fijar el domicilio y el
arraigo, se vieron seriamente afectados, circunstancia por la que las sumas
otorgadas por el a quo, se compadecen con la afectación autónoma de los bienes
constitucionales lesionados por la configuración del daño antijurídico. Por consiguiente, en atención a
la grave violación de los derechos constitucionales a la familia y a la
libertad de fijar domicilio y residencia, y por provenir esa afectación de la
comisión de un ilícito penal (art.
4.3. Perjuicios materiales En relación con los perjuicios
materiales reconocidos en la primera instancia, la Sala confirmará los mismos,
toda vez que del análisis del acervo probatorio no se encontraron fundamentos
objetivos que permitieran reliquidar de forma disímil los mismos. Así las cosas, la Sala se
limitará a actualizar a valor presente las sumas reconocidas en primera
instancia por este concepto, para reconocer la pérdida del valor adquisitivo de
la moneda (indexación), con apoyo en la siguiente fórmula: i) Luis
Arnulfo Lopera Serna índice final - abril/2013 (113,16) Ra=Rh($25´294.746) ----------------------------------------------=
$29´068.279.oo índice inicial - junio/2008 (98,47) ii) Fabiola
Díaz de Lopera índice final - abril/2013 (113,16) Ra=Rh($28´643.871)
----------------------------------------------= $32´917.035.oo índice inicial - junio/2008 (98,47) iii) Marlies
Lopera Díaz índice final - abril/2013 (113,16) Ra=Rh($564.996) ----------------------------------------------=
$649.283.oo índice inicial - junio/2008 (98,47) iv) Luis
Arnulfo Lopera Serna índice final - abril/2013 (113,16) Ra=Rh($3´455.601)
----------------------------------------------= $3´971.116.oo índice inicial - junio/2008 (98,47) 5. Condena en costas Toda vez que no se
evidencia temeridad, ni mala fe de las partes y, así mismo, ya que la
providencia apelada será modificada parcialmente en virtud del recurso de
alzada interpuesto por la parte demandante, la Sala se abstendrá de condenar en
costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado
por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Unifícase la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en
relación con el tope indemnizatorio de los perjuicios morales en escenarios en
los que el daño antijurídico imputable al Estado tiene su origen en una
conducta punible, en los términos del artículo 97 de la ley 599 de 2000, y
frente a la obligación a cargo de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas
Militares de efectuar el seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en
providencias en las que se juzgue la grave violación a derechos humanos,
imputables a la Fuerza Pública. Segundo.
Modifícase la
sentencia del 25 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia, la cual quedará así: “1°.
SE DECLARA ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA
-EJÉRCITO NACIONAL-, por los
perjuicios causados a LUIS ARNULFO
LOPERA SERNA, FABIOLA DÍAS DE LOPERA, MARLIES EURLINE LOPERA DÍAS, RICHARD
DEBIT LOPERA DÍAZ, ELKIN DAVINSON LOPERA DÍAZ, GEOVANNY DE JESÚS LOPERA DÍAZ,
MÓNICA MARCELA LOPERA DÍAZ, LUIS ARNULFO LOPERA DÍAZ y FABIOLA FERNANDA LOPERA DÍAZ, por la muerte de su hijo y hermano ALEX ARIOL LOPERA DÍAZ, en hechos
ocurridos el 10 de marzo de 1999, en la vereda La Quiebra del municipio de
Sonsón (Antioquia), a manos de miembros de la citada institución. “2°.
Como consecuencia de la declaración anterior, SE CONDENA A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL-,
a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas:
“3°.
SE CONDENA, asimismo a LA NACIÓN
–MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-,
a pagar por perjuicios materiales, las siguientes sumas: “POR
LUCRO CESANTE: “A LUIS
ARNULFO LOPERA SERNA, la suma de VEINTINUEVE
MILLONES SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M.L.
($29´068.279). “A FABIOLA
DÍAZ DE LOPERA, la suma de TREINTA Y
DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL TREINTA Y CINCO PESOS M.L.
($32´917.035.). “POR
DAÑO EMERGENTE: “A MARLIES
LOPERA DÍAZ, la suma de SEISCIENTOS
CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M.L. ($649.283.oo). “A LUIS
ARNULFO LOPERA SERNA, la suma de TRES
MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS UN PESOS M.L. ($3´971.116). “4°.
SE CONDENA igualmente a LA NACIÓN
–MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL- a pagar por perjuicios por la
violación o afectación de bienes o derechos constitucionales (familia y
libertad de domicilio y residencia), las siguientes cantidades:
“5°.
SE DECRETAN en virtud del principio de reparación integral, las siguientes
medidas de justicia restaurativa, de las cuales la entidad demandada deberá
rendir informe de cumplimiento al Tribunal de primera instancia dentro de los
seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia: “i) El Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército
Nacional, previo acuerdo con las víctimas, en un acto público ofrecerán excusas
a la familia del señor Alex Ariol Lopera Díaz, dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. En dicha ceremonia se
anunciará la forma en que se pondrá en marcha lo ordenado en el numeral (iii)
de este ordinal. “ii) El Ejército Nacional creará y mantendrá habilitado por
el término de seis (6) meses un link visible en su página web principal (http://www.ejercito.mil.co) en el
que se pueda acceder al contenido digital de esta providencia. La información
deberá estar disponible a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a
la fecha de ejecutoria de esta providencia.
iii) En la Cuarta Brigada del Ejército, con sede en
Medellín (Antioquia), dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de
ejecutoria de este fallo, diseñará e impartirá una cátedra sobre la protección
y garantía de los derechos humanos, y los parámetros fijados por organismos
internacionales en relación con el uso de la fuerza pública, así como la
censura a ejecuciones arbitraria, sumarias o extrajudiciales por parte de
militares en servicio activo. La mencionada cátedra tendrá el nombre de Alex
Ariol Lopera Díaz, y será dictada a todo el personal que se encuentre asignado
a esa instalación militar, para lo cual se organizarán horarios específicos con
el fin de que todo el personal administrativo y militar curse la misma.” “6º.
SE NIEGAN las
demás pretensiones de la demanda. “7º. En relación
con los procesos acumulados Nos. 2001-950 y 2001-799, ESTAR A LO RESUELTO en proveído del 7 de marzo de 2011, proferido
por la Subsección C de esta Sección, por medio del cual se aprobó el acuerdo
conciliatorio logrado entre los demandantes y la demandada en los referidos
procesos acumulados circunstancia por la que se declaró la terminación del
proceso respecto de esos dos grupos. “8º. La
Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para las
Fuerzas Militares le hará el seguimiento al cumplimiento de la sentencia. Tercero. Sin costas. Cuarto. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos
establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Quinto. En firme este fallo, devuélvase
el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte
actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo
115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE
HERNÁN
ANDRADE RINCÓN Presidente
STELLA
CONTO DÍAZ DEL CASTILLO MAURICIO
FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE
GIL BOTERO RAMIRO
PAZOS GUERRERO DANILO
ROJAS BETANCOURTH JAIME
ORLANDO SATOFIMIO GAMBOA OLGA
MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ CARLOS
ALBERTO ZAMBRANO BARRERA TOPE INDEMNIZATORIO DE
PERJUICIOS MORALES - Incremento / FLEXIBILIZACION DEL TOPE INDEMNIZATORIO DE
PERJUICIOS MORALES - Ha de estar en la intensidad e índole del daño
antijurídico y no en el carácter de la acción que lo produce / CONDICIONAMIENTO
DE LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 97 DE LA LEY 599 DE 2000 A LA OCURRENCIA DE UN
DELITO - En sede contencioso administrativa implica un desconocimiento de la
naturaleza y finalidad de la acción de reparación directa. Abre las puertas a
una forma prejudicialidad sin fundamento legal En el caso sub exámine la Sala
ha encontrado procedente el incremento del monto de la condena por perjuicios
morales, frente a daños antijurídicos derivados graves violaciones a los
derechos humanos y ante el deber de la reparación integral. Se trata entonces de apartarse del tope indemnizatorio
de cien salarios mínimos, y dado el límite de mil salarios, contemplado en el
art. 97 del Código Penal vigente, para la reparación del daño dentro del
proceso penal. En su motivación, la Sala ha sido enfática en señalar que la
posibilidad de extender la aplicación de la norma en cita se limita
estrictamente a aquellos casos en los que el perjuicio alegado se deriva del
delito y que el tope indemnizatorio señalado no se puede entender, de ninguna
manera, como una imposición de reconocer exactamente mil salarios mínimos en
tales casos. Aunque comparto plenamente la premisa de que el deber de
reparación integral obliga a matizar la aplicación de los criterios
jurisprudenciales tradicionales (que señalan un tope indemnizatorio de cien
salarios mínimos), para conceder indemnizaciones más altas cuando la naturaleza
del caso lo amerite, considero que el criterio rector para determinar la
flexibilización del tope indemnizatorio ha de estar en la intensidad e índole
del daño antijurídico y no en el carácter delictivo de la acción que lo
produce. En efecto, el condicionamiento de la aplicación del art. 97 del Código
de Procedimiento Penal a la ocurrencia de un delito implica un desconocimiento
de la naturaleza y finalidad de la acción de reparación directa, así como del
mandato constitucional de reparación del daño antijurídico y los compromisos
internacionales en materia reparación integral. Por otra parte, abre las
puertas a una forma de prejudicialidad sin fundamento legal ni sustento en
alguna exigencia intrínseca de la acción de reparación directa. FUENTE
FORMAL: CODIGO
PENAL - ARTICULO 97 CONFIGURACION DE LA
RESPONSABILIAD ESTATAL - Debe estar centrada en el daño antijurídico / REGIMEN
CENTRADO EN EL DAÑO ANTIJURIDICO - Cláusula general de responsabilidad.
Artículo 91 de la Constitución de 1991 La posición mayoritaria en el
caso concreto impone una exigencia de valoración de la responsabilidad desde la
perspectiva de la ilegitimidad de la acción desencadenante del daño y no a la
luz del daño mismo. En efecto, en el razonamiento de la Sala subyace la premisa
de que a mayor culpa o dolo de los
agentes estatales mayor ha de ser la condena debida en razón del dolor causado
a las víctimas, hasta tal punto, que cuando la perversión del acto estatal es
tal que permite la predicación de criminalidad se amerita el reconocimiento de
una condena hasta diez veces más alta que la que puede concederse cuando no
media el delito. En el fondo esto implica la vuelta a una concepción de la
responsabilidad estatal centrada única o prioritariamente en la reprensión de
la conducta desviada e ilegítima, esto es, la suscripción de una visión
punitiva de la acción de reparación directa y el desplazamiento de la
valoración del daño sufrido por la víctima a un papel muy secundario, lo que en
definitiva supone, la marginación de la víctima dentro del proceso de
reparación directa y el desconocimiento de su legítimo protagonismo en la
misma. La acción de reparación directa pasaría a ser así una especie de proceso
penal paralelo, destinado a establecer una reprensión patrimonial adicional al
hecho criminal y a castigar al Estado –que por obvias razones no puede ser
afectado por las penas privativas de la libertad- por la acción de sus agentes.
(…) la Constitución de 1991 claramente se alejó de la concepción punitiva o
subjetiva de la responsabilidad estatal para establecer un régimen centrado en
el daño antijurídico, determinando claramente, en su art. 90 que el deber estatal de reparación se deriva
directamente del perjuicio injustificadamente sufrido por la víctima, en tanto
que la posibilidad de repetición en contra del agente estatal se condiciona a
la culpa o al dolo. La interpretación de este artículo, a la luz del método
histórico, revela muy claramente, la intención del Constituyente de refundar la
responsabilidad estatal en la antijuridicidad del daño (resultado) en lugar de
perpetuar los modelos de imputación en función de la culpa o dolo del agente
estatal. (…) si es el mismo Constituyente el que ha dispuesto el desplazamiento
del centro de gravedad de la responsabilidad estatal de la culpa (en sentido
amplio) al daño antijurídico, mal podría el juez de lo contencioso
administrativo variar este enfoque al hacer diez veces más severa la
responsabilidad derivada del delito que aquella en la cual no es posible
establecer este elemento. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION
POLITICA - ARTICULO 90 ESTABLECIMIENTO DE FORMAS DE PREJUDICIALIDAD
EN LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Peligros. Riesgos / DIFERENCIA EN ENTRE LA
ACCION PENAL Y LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Desconocimiento Una de las
principales objeciones que podrían oponerse a la postura mayoritaria de la Sala
es que ésta establece, sin razón, una peligrosa forma de prejudicialidad. En
efecto, si el régimen indemnizatorio depende, en últimas, de la ocurrencia del
delito, la aplicabilidad de un modelo
más severo de responsabilidad, exige la
declaración previa de la existencia de un delito, cuya sede natural es la
jurisdicción penal. Lo anterior no deja
de ser problemático en la medida en que, aunque la Sala explícitamente lo
niegue en su motivación, subordina el razonamiento del juez en lo contencioso
administrativo al razonamiento del juez en sede penal lo cual, en últimas,
implica el desconocimiento de las diferencias necesarias entre los mismos,
derivadas directamente de la naturaleza de las acciones penal y de reparación
directa. No se puede olvidar, en efecto, que la acción penal y la acción de
reparación directa, al perseguir objetivos distintos, tienen diversos baremos
de certeza y exigencias de individuación. Así, por ejemplo, hay casos en los
que es perfectamente posible predicar la grave afectación de los derechos
humanos -por estar plenamente acreditada
la lesión del derecho- sin que se pueda llegar a individualizar suficientemente
al autor del mismo o tener certeza sobre el dolo que le asistía al actuar. Al
respecto vale recordar lo dicho por esta corporación en sentencia de 5 de abril de 2013, en la que se condenó al
Estado por un caso de ejecuciones extrajudiciales en el que, sin embargo, los
militares implicados resultaron absueltos en sede penal. NOTA DE RELATORIA: En
relación con la condena al Estado en casos de ejecuciones extrajudiciales que
fueron absueltos en sede penal, consultar sentencias de 5 de
abril de 2013, exp. 24984 y de 27 de
abril de 2011, exp. 19451 CONCEPTOS DE AFECTACION GRAVE DE
LOS DERECHOS HUMANOS Y DELITO - Indebida confusión El fallo parece desconocer que
el daño antijurídico puede perfectamente provenir de actuaciones que no
constituyen delito y que, no por ello, implican un perjuicio menor para el
afectado. A este respecto, las construcciones dogmáticas y jurisprudenciales
sobre el riesgo excepcional y el daño especial son paradigmáticas, pero el
reconocimiento de actuaciones no delictivas que implican un perjuicio para la
víctima no se limita a estos supuestos de “responsabilidad objetiva”. En
efecto, en recientes decisiones esta Corporación ha declarado responsable al
Estado por lesiones graves de los derechos humanos provenientes de la
desestructuración misma del sistema y que, por ende, trascienden del ámbito de
la culpa o dolo personal de los agentes estatales. (…) A la existencia de
situaciones gravemente lesivas del núcleo esencial de los derechos humanos que
no pueden reputarse como delito, hay que añadir también la de otro buen número
de casos en los que la ocurrencia del delito no va aparejada de una afectación
especialmente grave de los derechos humanos. Así, por ejemplo, un funcionario
público podría abusar de su autoridad para imponer una sanción por un precio
irrisorio, causando un perjuicio cualitativamente mucho menor que el que podría
ser imputable al Estado por la muerte de una persona debido a la inseguridad
reinante en las cárceles del país. NOTA DE RELATORIA: Al respecto
consultar sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 23422. CONDICIONAMIENTO DE LA
APLICACION DEL ARTICULO 97 DE LA LEY 599 DE 2000 CODIGO PENAL - Desconocimiento
de los principios de independencia y autonomía judicial El condicionamiento de la
aplicación del art. 97 del Código Penal a la posibilidad de predicación de la
naturaleza delictiva de la acción causante del daño, supone hacer depender la
fijación del monto de la condena por perjuicios morales de la valoración hecha
previamente por el juez penal, esto es, subordina el arbitrio iuris del juez
contencioso-administrativo al fallo de otra jurisdicción, lo cual va en claro
desconocimiento del principio de independencia y autonomía de los jueces
reconocido por el art.230 de la Carta Política. En efecto, aunque el fallo no
niega la posibilidad de predicar la responsabilidad en casos en los que no se
pueda predicar el delito, sí impone un régimen indemnizatorio diferente FUENTE
FORMAL: CONSTITUCION
POLITICA - ARTICULO 230 / CODIGO PENAL - ARTICULO 97 CONSEJO
DE ESTADO SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA SALA
PLENA Consejero
ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinticinco (25) de
septiembre de dos mil trece (2013) Radicación
número: 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460) Actor:
INES DEL SOCORRO GOMEZ AGUDELO Demandado:
NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia:
ACCION DE REPARACION DIRECTA SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO Consejera: STELLA
CONTO DÍAZ DEL CASTILLO De conformidad con el num. 7 del art. 33 del Reglamento
Interno del Consejo de Estado -Acuerdo n.° 58 de 1999, modificado por el art. 1
del Acuerdo n.° 35 de 2001-, procedo a consignar las razones por las cuales
salvo parcialmente el voto en el asunto de la referencia. En el caso sub exámine la Sala ha encontrado procedente el
incremento del monto de la condena por perjuicios morales, frente a daños
antijurídicos derivados graves violaciones a los derechos humanos y ante el
deber de la reparación integral. Se trata
entonces de apartarse del tope indemnizatorio de cien salarios mínimos,
y dado el límite de mil salarios, contemplado en el art. 97 del Código Penal
vigente, para la reparación del daño dentro del proceso penal. En su
motivación, la Sala ha sido enfática en señalar que la posibilidad de extender
la aplicación de la norma en cita se limita estrictamente a aquellos casos en
los que el perjuicio alegado se deriva del delito y que el tope indemnizatorio
señalado no se puede entender, de ninguna manera, como una imposición de
reconocer exactamente mil salarios mínimos en tales casos. Aunque comparto plenamente la premisa de que el deber de
reparación integral obliga a matizar la aplicación de los criterios
jurisprudenciales tradicionales (que señalan un tope indemnizatorio de cien
salarios mínimos), para conceder indemnizaciones más altas cuando la naturaleza
del caso lo amerite, considero que el criterio rector para determinar la
flexibilización del tope indemnizatorio ha de estar en la intensidad e índole
del daño antijurídico y no en el carácter delictivo de la acción que lo
produce. En efecto, el condicionamiento de la aplicación del art. 97 del Código
de Procedimiento Penal a la ocurrencia de un delito implica un desconocimiento
de la naturaleza y finalidad de la acción de reparación directa, así como del
mandato constitucional de reparación del daño antijurídico y los compromisos
internacionales en materia reparación integral.Por otra parte, abre las puertas
a una forma de prejudicialidad sin fundamento legal ni sustento en alguna
exigencia intrínseca de la acción de reparación directa. 1. Sobre la centralidad del daño
antijurídico en la configuración de la responsabilidad Estatal. El primer aspecto en el que vale la pena reparar es que la
posición mayoritaria en el caso concreto impone una exigencia de valoración de
la responsabilidad desde la perspectiva de la ilegitimidad de la acción
desencadenante del daño y no a la luz del daño mismo. En efecto, en el
razonamiento de la Sala subyace la premisa de que a mayor culpa o dolo de los agentes estatales mayor ha de ser la
condena debida en razón del dolor causado a las víctimas, hasta tal punto, que
cuando la perversión del acto estatal es tal que permite la predicación de
criminalidad se amerita el reconocimiento de una condena hasta diez veces más
alta que la que puede concederse cuando no media el delito. En el fondo esto implica la vuelta a una concepción de la
responsabilidad estatal centrada única o prioritariamente en la reprensión de
la conducta desviada e ilegítima, esto es, la suscripción de una visión
punitiva de la acción de reparación directa y el desplazamiento de la
valoración del daño sufrido por la víctima a un papel muy secundario, lo que en
definitiva supone, la marginación de la víctima dentro del proceso de
reparación directa y el desconocimiento de su legítimo protagonismo en la
misma. La acción de reparación directa pasaría a ser así una especie de proceso
penal paralelo, destinado a establecer una reprensión patrimonial adicional al
hecho criminal y a castigar al Estado –que por obvias razones no puede ser
afectado por las penas privativas de la libertad- por la acción de sus agentes. No se puede negar que esta concepción de la responsabilidad
estatal es teóricamente viable. De hecho, es posible hallar esta tendencia a
concebir las condenas como castigo derivado del dolo o la culpa atribuible de
alguna manera al Estado, por la acción de sus agentes, en las etapas iniciales
de la construcción dogmática y jurisprudencial del derecho de la
responsabilidad estatal, tal como lo evidencia la primacía del régimen de falla
del servicio en las etapas iniciales de la jurisprudencia en esta materia. Esta
concepción punitiva de la responsabilidad estatal, ha de notarse, no es más que
un rezago de las tendencias moralizantes acogidas primero por el derecho común
y luego por los filósofos racionalistas, que tendieron a enfocar la reparación
del daño como desde la perspectiva de la expiación del pecado o de la mala
conducta, esto es, desde el enfoque de la corrección del infractor,
desplazando, con esto, la noción primigenia de injusticia como lesión objetiva
de derechos (in- iuria) que presente
juristas en el mundo clásico y que, sin duda, fue la que inspiró la
redacción original de la lex Aquilia, destinada como se sabe, a reparar el
damnum iniuria datum, esto es, el desequilibrio en las relaciones humanas
causado por la lesión injustificada de un bien, esto es, de lo que modernamente
se llamaría daño antijurídico. Al margen de disquisiciones sobre los diversos modos de
entender la naturaleza de la responsabilidad por daños o más concretamente la
responsabilidad estatal por daños, lo que aquí interesa notar es que la
Constitución de 1991 claramente se alejó de la concepción punitiva o subjetiva
de la responsabilidad estatal para establecer un régimen centrado en el daño
antijurídico, determinando claramente, en su art. 90 que el deber estatal de reparación se deriva
directamente del perjuicio injustificadamente sufrido por la víctima, en tanto
que la posibilidad de repetición en contra del agente estatal se condiciona a
la culpa o al dolo. La interpretación de este artículo, a la luz del método
histórico, revela muy claramente, la intención del Constituyente de refundar la
responsabilidad estatal en la antijuridicidad del daño (resultado) en lugar de
perpetuar los modelos de imputación en función de la culpa o dolo del agente
estatal. En las actas de la Asamblea Nacional Constituyente consta, por
ejemplo, lo dicho por el delegado Juan Carlos Esguerra Portocarrero, en sesión
de 6 de mayo de 1991: “Hay varias novedades dentro de este
inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que
tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la
responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de
jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con
esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia
puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la
responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han
venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a
partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero
estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a
la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el
servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el
servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la
administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los
términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros
proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado,
de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de
manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado
solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos
daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué
soportar ese daño[56]. Así pues, si es el mismo Constituyente el que ha dispuesto
el desplazamiento del centro de gravedad de la responsabilidad estatal de la
culpa (en sentido amplio) al daño antijurídico, mal podría el juez de lo
contencioso administrativo variar este enfoque al hacer diez veces más severa
la responsabilidad derivada del delito que aquella en la cual no es posible
establecer este elemento. 2. Los peligros del establecimiento de
formas de prejudicialidad en la acción de reparación directa 2.1. El desconocimiento de la diferencia
entre la acción penal y la acción de reparación directa Una de las principales objeciones que podrían oponerse a la
postura mayoritaria de la Sala es que ésta establece, sin razón, una peligrosa
forma de prejudicialidad. En efecto, si el régimen indemnizatorio depende, en
últimas, de la ocurrencia del delito, la aplicabilidad de un modelo más
severo de responsabilidad, exige la declaración previa de la existencia
de un delito, cuya sede natural es la jurisdicción penal. Lo anterior no deja de ser problemático en la
medida en que, aunque la Sala explícitamente lo niegue en su motivación,
subordina el razonamiento del juez en lo contencioso administrativo al
razonamiento del juez en sede penal lo cual, en últimas, implica el
desconocimiento de las diferencias necesarias entre los mismos, derivadas
directamente de la naturaleza de las acciones penal y de reparación directa. No se puede olvidar, en efecto, que la acción penal y la
acción de reparación directa, al perseguir objetivos distintos, tienen diversos
baremos de certeza y exigencias de individuación. Así, por ejemplo, hay casos
en los que es perfectamente posible predicar la grave afectación de los
derechos humanos -por estar plenamente
acreditada la lesión del derecho- sin que se pueda llegar a individualizar
suficientemente al autor del mismo o tener certeza sobre el dolo que le asistía
al actuar. Al respecto vale recordar lo dicho por esta corporación en sentencia
de 5 de abril de 2013, en la que se
condenó al Estado por un caso de ejecuciones extrajudiciales en el que, sin
embargo, los militares implicados resultaron absueltos en sede penal: (…)es menester tener en cuenta que las
actuaciones judiciales pueden comportar
distinciones en lo que respecta al baremo de certidumbre requerido para
declarar suficientemente acreditado un hecho, en atención a la naturaleza y el
fin de la acción. Así, por ejemplo, aunado a que la regla
general en materia de prueba preceptúa que lo que se afirma habrá de probarse,
tratándose de la responsabilidad penal, en cuanto dirigida a desvirtuar la
presunción de inocencia, la certeza exigida difiere de la requerida para
demostrar el daño y la imputación en materia de responsabilidad estatal. Por
esta razón, el que no exista certeza suficiente para emitir una condena penal no
significa, necesariamente, que no se cuente con fundamentos para predicar la
responsabilidad de la administración. La razón de lo anterior se encuentra,
como se ha dicho anteriormente, en la naturaleza y la finalidad de las
acciones. En efecto, la acción penal, con fines de resocialización ausentes en
otro tipo de acciones, utiliza medidas altamente restrictivas por lo mismo se
exige que la prueba aportada conduzca de modo claro e inequívoco a la
individualización del autor, de su conducta, su móvil y sus medios. Esto en
cuanto la naturaleza de los derechos individuales en juego obliga a establecer
la ocurrencia de los hechos, su autor y su intención o en general,
comportamiento fuera de toda duda razonable. La acción de reparación directa tiene,
por el contrario, un fin resarcitorio o, como su nombre lo sugiere, reparador.
Por otra parte, el alcance de la condena impuesta jamás llega a afectar la
órbita de las libertades fundamentales de la parte pasiva. Dado que, a
diferencia de la acción penal, la acción de reparación directa tiene por fin
principal la garantía del derecho de reparación del que es titular toda
víctima, es entendible que el baremo de certeza requerido para dar por
acreditado un hecho sea inferior, al que se exige para disponer la restricción
de la libertad. Por lo demás, es de común aceptación el
mayor valor que se concede a la prueba indirecta, particularmente en los
supuestos en los que la víctima se encuentra en clara dificultad probatoria,
para el efecto, la ocurrencia de los hechos, particularmente cuanto se trata de
delitos de lesa humanidad, como en el caso de las ejecuciones extrajudiciales o
la desaparición forzada.[57] Y lo establecido anteriormente en sentencia de 27 de abril
de 2011 De otro lado, la sola circunstancia de
que el proceso penal que inició la Fiscalía General de la Nación, con ocasión
de la muerte de Juan Carlos Angulo Baltan, no haya arrojado resultados
positivos ante la imposibilidad de identificar a los autores de la desaparición
y posterior muerte de la persona aludida, no impide la declaratoria de
responsabilidad de la entidad demandada por los hechos endilgados, toda vez que
las pruebas practicadas en el proceso contencioso administrativo no dejan duda
acerca de que la víctima fue vista por última vez bajo la custodia de agentes
de la Policía Nacional, y que después de ello apareció muerta en un lugar
apartado de la ciudad, con un disparo de arma de fuego en la cabeza. Lo mismo se podría afirmar en relación con el
fallo del proceso disciplinario aportado extemporáneamente por la demandada,
pues si bien dicha entidad absolvió de toda responsabilidad a los agentes
estatales que habrían participado en los hechos, las pruebas practicadas en
este proceso apuntan a que fueron agentes de policía los que causaron la muerte
de Juan Carlos Angulo Baltan, por las razones expresadas precedentemente. Debe
anotarse, en todo caso, que ha sido tesis reiterada en la jurisprudencia de la
Sección Tercera de esta Corporación, la posibilidad que tiene el Juez
Administrativo de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, se agrega,
en razón de las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones,
aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las
decisiones que se adopten en esta jurisdicción. Se adoptó tal criterio, por
considerar que si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada
por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se
predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en
relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero
no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la
responsabilidad del Estado, pues a pesar de que se declare la responsabilidad
personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado
puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de
un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con
el servicio público, o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por
no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no
resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez
administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del
Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante
de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política[58] 2.2. Indebida confusión de los conceptos de afectación grave de los
derechos humanos y delito Aparte de lo anteriormente enunciado el fallo parece
desconocer que el daño antijurídico puede perfectamente provenir de actuaciones
que no constituyen delito y que, no por ello, implican un perjuicio menor para
el afectado. A este respecto, las construcciones dogmáticas y
jurisprudenciales sobre el riesgo excepcional y el daño especial son
paradigmáticas, pero el reconocimiento de actuaciones no delictivas que
implican un perjuicio para la víctima no se limita a estos supuestos de
“responsabilidad objetiva”. En efecto, en recientes decisiones esta Corporación
ha declarado responsable al Estado por lesiones graves de los derechos humanos
provenientes de la desestructuración misma del sistema y que, por ende, trascienden
del ámbito de la culpa o dolo personal de los agentes estatales. Así por
ejemplo, se Estado sostuvo en sentencia de 29 de julio de 2013: (…) la Sala considera conveniente
reiterar, de modo más general, que en el terreno de la responsabilidad estatal
es posible predicar dos clases de falla en el servicio, igualmente generadoras
del deber de indemnizar. En efecto, así como existen fallas
consistentes en no haber hecho todo lo posible para evitar el resultado
desafortunado en el caso concreto, existen también derivadas de un estado de
desorganización tal que imposibilite actuar con diligencia, a este tipo se
puede llamar falla del sistema. En este sentido, se puede decir que se dan
casos en los que los funcionarios encargados de la prestación del servicio en
los casos concretos hacen todo lo posible porque lo indeseable no suceda y sin
embargo, dadas las circunstancias irregulares imperantes ocurre y cabe predicar
la responsabilidad de la persona jurídica que tiene a su cargo el diseño y la
garantía de una organización efectiva o, lo que es lo mismo, la evitación de
los estados de cosas inconstitucionales o antijurídicos. El sustento del reconocimiento del fallo
del sistema, como elemento configurador de la obligación de reparar es que, a
diferencia de lo que sucede en materia penal o disciplinaria, la
responsabilidad estatal no se predica de los funcionarios individualmente
considerados, sino de la actuación del Estado. Ente moral que tiene a su cargo
la eficacia de los sistemas organizativos tales como el carcelario, el de
salud, el educativo, entre otros[59]. En el caso recién citado, valga recordarlo, uno de los
fundamentos de la decisión de la Sala fue la consideración de la magnitud de la
lesión de los derechos humanos proveniente del “estado de cosas
inconstitucional” observable en las cárceles de Colombia. A la existencia de situaciones gravemente lesivas del
núcleo esencial de los derechos humanos que no pueden reputarse como delito,
hay que añadir también la de otro buen número de casos en los que la ocurrencia
del delito no va aparejada de una afectación especialmente grave de los
derechos humanos. Así, por ejemplo, un funcionario público podría abusar de su
autoridad para imponer una sanción por un precio irrisorio, causando un
perjuicio cualitativamente mucho menor que el que podría ser imputable al
Estado por la muerte de una persona debido a la inseguridad reinante en las
cárceles del país. 2.3. Desconocimiento de los principios
de independencia y autonomía judicial Adicionalmente, es menester destacar que el
condicionamiento de la aplicación del art. 97 del Código Penal a la posibilidad
de predicación de la naturaleza delictiva de la acción causante del daño,
supone hacer depender la fijación del monto de la condena por perjuicios morales
de la valoración hecha previamente por el juez penal, esto es, subordina el
arbitrio iuris del juez contencioso-administrativo al fallo de otra
jurisdicción, lo cual va en claro desconocimiento del principio de
independencia y autonomía de los jueces reconocido por el art.230 de la Carta
Política. En efecto, aunque el fallo no niega la posibilidad de
predicar la responsabilidad en casos en los que no se pueda predicar el delito,
sí impone un régimen indemnizatorio diferente, FECHA UT SUPRA STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO NOTAS
DE PIE DE PÁGINA: [1] Para que un proceso iniciado en el año
1996, tuviera vocación de doble instancia su cuantía debe ser superior a la
suma de $13.460.000,oo [2] “Lo anterior, como quiera que la
prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta
Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan
sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer
valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso
contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe
ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que
el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal,
comoquiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa
parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree
el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva
contestación de la demanda.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5
de junio de 2008, exp. [3] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. [4] Así lo consideró la Sala en la
providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández
Enríquez. [5] En relación con la aplicabilidad del
principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de
apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la
Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente
32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la
cual se puntualizó: “De
conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el
recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en
relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por
la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo
decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda
las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de
nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento
Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. [6] Dicho
principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva
del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en
la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar
elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice
COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de
la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos
del proceso” “Son características de
esta regla las siguientes: “(…). El campo de
decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las
pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto
diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas
adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho
Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005,
Pág. 106. [7] Al respecto, ver por ejemplo,
sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. [8] En
relación con la caducidad de la acción ejercida, la Sala ha sostenido: “Esta Sección del Consejo de Estado ha señalado que el
Juez está facultado para declarar de oficio la caducidad de la acción cuando
quiera que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, encuentre
probados los supuestos que la configuran; al respecto la Sala ha considerado: ‘La
caducidad de la acción puede entenderse como la institución jurídico-procesal
mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el
interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones
que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia. Cuando
opera la caducidad se extingue el derecho de acción ‘de manera que si el actor
deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar
la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda
alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una
garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad
representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado
determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado
en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que
quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus
derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno
indicado’. Por ser de orden público, la caducidad es indisponible,
irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos
fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las
partes. La caducidad opera por el sólo transcurso objetivo del tiempo, y su
término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se
interrumpe y no se prorroga’”. [Sentencias de 24 de abril de 2008, exp. 16.699.
M.P. Myriam Guerrero
de Escobar y de 30 de
agosto de 2006, exp. 15.323, entre muchas otras]. Ahora,
en punto a la legitimación en la causa de las partes, se ha sostenido: “Cabe
recordar que constituye una postura sólidamente decantada por la jurisprudencia
de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de
legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse
dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la
pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir,
parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la
legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre
otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”.
(Se destaca). [Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María
Elena Giraldo Gómez, exp. 13.356., sentencia reiterada en muchas oportunidades
por la Sala]. Y frente al tema de la inepta demanda,
se ha determinado: “En consecuencia, la Sala encuentra demostrada la
indebida escogencia de la acción, lo cual torna improcedente un pronunciamiento
de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye
presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección
del Consejo de Estado: “Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación[8]
ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una
decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se
ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia[8],
sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la
obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’”.
[sentencias de 28 de abril de 2010,
exp. 17.811 y de 27
de abril de 2011, exp. 19.392]. Conviene
igualmente destacar, además, que la Sección Tercera del Consejo de Estado
precisó acerca del deber de sustentar el recurso de apelación como presupuesto
insalvable e ineludible, para decidir en segunda instancia el caso
correspondiente, con fundamento en el aludido marco argumentativo que, dicho
sea de paso, debe guardar total coincidencia con las consideraciones expuestas
por el juez de primer grado, para efectos de controvertir la decisión
impugnada. Así ha discurrido la Sala al considerar que: “(…) es claro que el recurso
de apelación, también llamado recurso de alzada -y que constituye la principal
garantía para los derechos de los asociados que acuden a la administración de
justicia, en cuanto implica la revisión de sus decisiones por un funcionario
diferente al que las profirió, está instituido para permitir que la parte
inconforme con una decisión judicial proferida en proceso de primera instancia,
acuda ante el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, con
el fin de exponer ante aquel las razones por las cuales considera que el a-quo
incurrió en un error en la apreciación de los hechos o en la aplicación del
derecho y en consecuencia la decisión debió ser distinta a la expedida, para
obtener por este medio que el superior jerárquico -juez ad-quem- la revise y la
reforme o revoque, según lo solicitado por el recurrente, pudiendo dicho
funcionario examinar la decisión objeto del recurso con fundamento en el acervo
probatorio recaudado en la primera instancia y aún en la segunda, cuando se
reúnan las condiciones legales para ello. “(…) 2.2. La sustentación del recurso: Como ya se dijo, uno de los requisitos de viabilidad de los
recursos es su sustentación, la cual ‘(…) es una imposición del dec. 01 de
1984, con consecuencias procesales para el que debiendo hacerla no lo hace. Lo
que demuestra que la ley impuso ese requisito como obligatorio para su
procedibilidad; requisito que debe cumplirse no de cualquier manera sino con
manifestación de inconformidad, la que puede ser total o parcial, por tratarse
precisamente de condenas de naturaleza renunciable. La inconformidad debe
referirse a la resolutiva de la providencia, porque es la que muestra o define
lo favorable o desfavorable del fallo”[8] (La Sala resalta). Ello significa que resulta indispensable, al interponer el
recurso de apelación en contra de una providencia proferida por la jurisdicción
contencioso administrativa –el juez o el tribunal-, sustentarlo en debida
forma, lo cual equivale a exponer los argumentos fácticos y jurídicos que
sirven de fundamento a la discrepancia del recurrente para con la decisión del
juez y a través de los cuales busca llevar al convencimiento del funcionario
judicial encargado de resolverlo -el superior jerárquico de quien profirió la
decisión- la certeza de que la providencia incurrió en un error de hecho o de
derecho y, por lo tanto, debe ser efectivamente modificada o revocada en los
términos solicitados por el recurrente. De conformidad con lo expuesto, es claro que el recurrente no
cumple con la carga procesal que pende sobre él con la mera presentación de un
escrito en el que manifieste que interpone el recurso de apelación en contra de
la providencia que le ha sido notificada, sino que necesariamente debe proceder
a su sustentación, requisito que debe ser verificado por el superior al momento
de entrar a estudiar la viabilidad del recurso y si procede o no su admisión,
de modo que si el escrito de interposición del recurso no cumple con dicho
requisito, el funcionario judicial debe correr traslado al apelante para que lo
sustente, so pena de que el respectivo recurso sea declarado desierto si no lo
hace dentro del término otorgado para ello. Por otra parte, también se advierte que el
juez efectúa un análisis preliminar del recurso interpuesto, con la finalidad
de establecer el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos que lo
viabilizan y de esta manera decidir sobre su admisión o inadmisión; pero el
estudio concreto de los argumentos expuestos por el apelante como sustento del
recurso interpuesto para obtener la modificación o revocación de la providencia
impugnada, sólo se efectúa al momento de decidir el recurso mismo, cuando el
juzgador establecerá si es procedente o no acoger dicha solicitud del
recurrente y por lo tanto, si procede su modificación, su revocación o su confirmación”.
[Sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 18.115, reiterada en sentencia de 21 de
febrero de 2011, exp. 17.721]. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia de 14 de junio de 2001, exp. [10] En ese sentido: Corte Constitucional,
sentencia C-355 de 2006, Magistrados Ponentes: Jaime Araujo Rentería, Clara
Inés Vargas. [11] Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. [12] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros), sentencia
del 19 de noviembre de 1999. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Caso del Penal
Castro, y Caso Vargas Areco y Caso Escué Zapata (vs) Colombia, sentencia del 4
de julio de 2007. [13] Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez
y otros (vs) Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007. [14] Cfr. Caso
de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 144. Ver también Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14 párr. 237, y Caso
Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63. [15] Cfr. Caso de los
“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59, párr.
144. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota
31, párr. 63, y Caso Ximenes Lopez. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C
No. 149, párr. 124. [16] Cfr. Caso Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C
No. 140, párr. 119. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de
Catia), supra nota 31, párr. 63, y Caso Baldeón García. Sentencia de 6 de abril
de 2006. Serie C No. 147, párr. 82. [17] Cfr. Caso
de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59,
párr. 144. Ver también Caso del
Penal Miguel Castro Castro, supra
nota 14, párr. 237, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra
nota 31, párr. 64. [18] Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 61,
párr. 83. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra
nota 31, párr. 64, y Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio
de 2006. Serie C No. 148, párr. 129. [19] Cfr. Caso
de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59,
párr. 144. Ver también Caso del
Penal Miguel Castro Castro, supra
nota 14, párr. 237, y Caso Vargas Areco. Sentencia de
26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 14. [20] Cfr. Caso Montero Aranguren y
otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 66. Ver también Caso del Penal
Miguel Castro Castro, supra
nota 14, párr. 238, y Caso Servellón García y otros, supra nota 14, párr. 102. [21] Consejo de
Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp.
[22] Cfr. Informe
provisional sobre la situación mundial con respecto a las ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias presentado por el Relator Especial
Philip Alston. Asamblea General de Naciones Unidas. (Doc. A/61/311), LIX
período de sesiones, 5 de septiembre de 2006, párr. 36. Citado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez
y otros (vs) Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007. [28] Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. [33] Zagrebelsky, Gustavo “El
derecho dúctil”, Ed. Trotta. [34] La sentencia deberá estar en
consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las
demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que
aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por
cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por
causa diferente a la invocada en ésta. “(…)” [35] Determina el numeral 2 del
artículo 214 de la Constitución: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni
las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario…” [36] “La positivización de los
derechos humanos ha hecho entonces más dúctil y más maleables el razonamiento
judicial, de suerte que la justicia se ha vuelto más “gradual”. Hoy en día,
muchas de las decisiones judiciales sobre derechos humanos dependen en gran
medida del grado de afectación de los derechos y valores en conflicto, según
las circunstancias del caso específico, por lo cual la mayoría de las
distinciones relevantes en estos casos son más diferencias de grado, de
intensidad, que rígidas oposiciones cualitativas. “(…) La gradualidad de la justicia
constitucional se expresa también en el hecho de que ni los tribunales ni los
documentos constitucionales y de derechos humanos determinan a priori y en forma absoluta las
soluciones a los potenciales conflictos, sino que la propia práctica
jurisprudencial y las diluciones que ella suscita permiten ir ajustando
progresivamente los criterio de decisión.” UPRIMNY, Rodrigo “La universalidad
de los derechos humanos: conflictos entre derechos, conceptos de democracia, e
interpretación jurídica” en “Pensamiento Jurídico – Revista de Teoría del
Derecho y Análisis Jurídico”, Universidad Nacional de Colombia, Pág. 98 y
s.s. [37] Consejo de Estado, Sección
Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de
2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. [38] Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232- [39] Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia que se viene de citar. [40] Señala la directriz No. 7 de
la Serie revisada de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas
de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener
reparación, preparada por el Sr. Theo van Boven de conformidad con la decisión
1995/117 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías: “De conformidad con el derecho internacional, los Estados tienen el
deber de adoptar, cuando la situación lo requiere, medidas especiales a fin de
permitir el otorgamiento de una reparación rápida y plenamente eficaz. La
reparación deberá lograr soluciones de justicia, eliminando o reparando las
consecuencias del perjuicio padecido, así como evitando que se cometan nuevas
violaciones a través de la prevención y la disuasión. La reparación deberá se
proporcionada a la gravedad de las violaciones y del perjuicio sufrido, y
comprenderá la restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y
garantías de no repetición.” Tomado de “Principios internacionales sobre
impunidad y reparaciones”, compilación de documentos de la Organización de
Naciones Unidas, Comisión Nacional de Juristas, Bogotá, 2007, pág. 307. [41] Corte Suprema de Justicia –
Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de marzo de 2010, expediente No. [42] Sentencia C-916 de 2002. [43] Sentencia C-916 de 2002. [44] Sobre es tipo de daño ver, por
ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, CP: Antonio
José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera,
6 de mayo de 1993, CP: Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428. [45] Sobre es tipo de daño ver, por
ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, CP: Antonio
José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510. [46] Sentencia C- 916 de 2002. [47] En el folio 87 de la sentencia de primera instancia se lee: “Puesta la atención en el precio del dolor es
lo cierto que aun cuando subjetivos no por ello se lo exime de prueba.” [48] Folio 14 de la sentencia de
segundo grado. [49] Corte
Constitucional, sentencia C-916 de [50] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18.960. [51] De otro lado, resulta pertinente destacar la
providencia del 2 de septiembre de 2013, exp. 33566, oportunidad en la que se
reconoció a favor de la víctima de una privación injusta de la libertad, la
suma de 250 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de
perjuicios morales dada la gravedad y magnitud de la lesión, al haber sido
privado de su libertad por más de once años. Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón. [52] Editorial Civitas S.A., Madrid
1991, Tomo III, pág. 2824. [53] Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencias del 14 de septiembre de [54] Se pueden consultar las
siguientes providencias: del 18 de marzo de 2010, exp. 32651 y del 9 de junio
de 2010, exp. [55] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de noviembre de 2012, exp. AG- [56] Colombia,
Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, Art.
90, Sesión Comisión 1, Mayo 6 de 1991,
pág. 4 [57] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 5 de abril de dos mil trece (2013), 19001233100019990021701 (24984), C. P. Stella Conto Díaz del Castillo. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, rad. : 76001-23-24-000-1997-03691-01(19451), C.P Gladys Agudelo Ordóñez. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de julio de 2013, radicación No. 25000232600019990273401 (23422), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo |