FALLO 00283 DE 2019

 

(Febrero 07)

 

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / FALTA DISCIPLINARIA INSTANTÁNEA / FALTA DISCIPLINARIA SUCESIVA

 

La prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una sucesiva. En las primeras, la lesión del bien jurídico que protege la disposición sancionatoria se agota en un solo momento mientras que en las faltas sucesivas hay una unidad de conducta que genera una afectación que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de la transgresión del bien jurídico objeto de amparo

 

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 29 7 LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30

 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / SUSTRACCIÓN DE REPUESTOS DE ENTIDAD PÚBLICA /FALTA DISCIPLINARIA SUCESIVA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCÓN DISCIPLINARIA- Inoperancia 

 

Para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos.(…) la Sala considera que no le asiste razón al cuando alega que la falta disciplinaria que cometió fue de ejecución instantánea, agotándose el mismo 28 de enero de 2007. Dentro del presente proceso se encuentra suficientemente probado que, si bien fue aquel el día en que se produjo la sustracción de los repuestos de automotores dados de baja, propiedad de la Policía Nacional, estos permanecieron por fuera de las instalaciones de la institución hasta el día 23 de marzo de 2007, cuando personal policial se desplazó a la casa de la madre del demandante, donde pudieron constatar el almacenamiento de dichos repuestos y recuperarlos, previo levantamiento del correspondiente inventario.   En tales condiciones, no podría entenderse que la lesión del bien jurídico, que en este caso sería la legalidad, presumible de la resolución cuyas órdenes habrían sido modificadas por el demandante, se agotó el día en que los anunciados repuestos fueron conducidos por fuera del almacén de intendencia a la casa en la que residía aquel. Por el contrario, la consumación de la falta perduró hasta el momento en que se produjo la recuperación de dichos objetos debido a que solo entonces cesó la circunstancia generadora de la transgresión al bien jurídico amparado, lográndose el restablecimiento de la legalidad. De acuerdo con lo anterior, la infracción disciplinaria por la que se sancionó al [demandante] se caracterizó por ser continuada, consumándose el 23 de marzo de 2007, de manera que el término de prescripción de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 debió correr hasta el 22 de marzo de 2012, sin embargo este fue interrumpido con la notificación de la decisión de primera instancia, que se produjo el día 7 del mismo mes y año. 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN A

 

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

 

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). 

 

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00283-01(3966-14)

 

Actor: EVER ENRIQUE RIVERO TOVIO

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL

 

Medio de control:  Nulidad y restablecimiento del derecho

 

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-011-2019

 

ASUNTO

 

La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda.

 

LA DEMANDA^[1]

 

El señor Ever Enrique Rivero Tovio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes

  

Pretensiones:

 

«[…] 1.- Que es NULO el acto administrativo complejo conformado o integrado por:

El fallo de primera instancia de fecha 06 de Marzo de 2012, emitido por el Mayor General EDGAR ORLANDO VALE MOSQUERA Inspector General de la Policía Nacional, mediante el cual se declaro (sic) responsable disciplinariamente y se sanciono (sic) con SUSPENSION e INHABILIDAD GENERAL de doce (12) meses, al señor EVER ENRIQUE TOVIO RIVERO; el fallo de segunda instancia de fecha 15 de Marzo de 2012, proferido por el General OSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO Director General de la Policía Nacional, mediante el cual se no se (sic) accedió a las pretensiones de la defensa y se confirmó el proveído del 06/03/2012, imponiendo como CORRECTIVO DISCIPLINARIO de suspensión e inhabilidad especial de ocho (8) meses al señor EVER ENRIQUE TOVIO RIVERO y todos los posteriores ACTOS DE EJECUCIÓN que se deriven de los mismos. Nulidad que solicito se declare en lo relativo a mi poderdante.  

 

2.- A titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se ordene al gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional – POLICIA NACIONAL, levantar la sanción impuesta al señor EVER ENRIQUE TOVIO RIVERO y se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reconocer y pagar al actor o a quien sus derechos represente, todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de la sanción impuesta y/o a hacer devolución de los dineros y/o bienes a él embargados.

 

3.- Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, es civil y administrativamente responsable de todos los daños antijurídicos de orden material, que le fueron causados al señor EVER ENRIQUE RIVERO TOVIO como afectado directo, en virtud de los errores EN EL PROCESO disciplinario INSGE-2008-27, con posterior radicación No. INGE-2008-345.

 

 4.- Que a titulo (sic) de restablecimiento del derecho se condene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, a PAGAR AL DEMANDANTE, como reparación, el valor de LOS PERJUICIOS MATERIALES (daño emergente y lucro cesante) causados, actuales y futuros, los cuales se estiman en una suma superior a los DIESISEIS (sic) MILLONES OCHOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE PESOS ($16.863.120,oo.) o, los que procesalmente se demuestren.

 

5.- Las condenas respectivas, serán actualizadas, mediante la aplicación de los mecanismos, procedimientos y fórmulas adoptadas por el H. Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, actualización que se hará con sus correspondientes intereses e indexación desde la fecha de ocurrencia de los hechos dañosos y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo definitivo. Así lo dejo solicitado expresamente.

 

6.- Sobre las sumas que resulte condenada la entidad demandada se dispondrá el pago de intereses corrientes y moratorios, los que se aplicarán desde la ejecutoria de la sentencia que señale tales sumas; quedando solicitado su reconocimiento y pago en esta forma.

 

7.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandad (sic) conforme lo han dispuesto las últimas jurisprudencias de la H. Corte Constitucional y el Consejo de Estado […]» (Mayúsculas y ortografía del texto original).

 

Fundamentos fácticos relevantes:

 

1. El 14 de mayo de 2007, por hechos acaecidos el 27 de enero del mismo año, la Oficina de la Inspección General de la Policía Nacional, Grupo Procesos Disciplinarios de Primera Instancia, inició indagación preliminar en contra de varios funcionarios de la institución, adscritos al Departamento de Policía de Sucre, entre los que se encontraba el hoy demandante. 

 

2. Luego de practicar algunas pruebas y sin que el señor Rivero Tovio hubiere sido notificado del procedimiento que se realizaba, la autoridad sancionadora dispuso la apertura de investigación disciplinaria.

 

3. A través de auto de 29 de diciembre de 2009, se profirió pliego de cargos en contra del demandante, a quien se le endilgó la comisión de una falta gravísima. 

4. Dentro del término legal, el demandante presentó descargos en los que, además, alegó la nulidad por violación del derecho al debido proceso y recusó al inspector general de la Policía Nacional, como autoridad instructora en primera instancia.

 

5. En auto de 31 de mayo de 2010 se dispuso la nulidad de algunas actuaciones, entre ellas la formulación de cargos, sin embargo nada se dijo respecto de la recusación presentada, la cual solo sería resuelta en auto de 22 de junio de 2011, luego de que se profiriera un nuevo auto de cargos el 25 de agosto de 2010, en el que se modificó la imputación a falta grave, y de que se reiterara la recusación en escrito de 23 de septiembre del mismo año, en el que el demandante presentó descargos.

 

6. A través de auto de 18 de enero de 2012, el titular de la acción disciplinaria aceptó la renuncia al poder presentada por el señor Javier Darío Muñoz Montilla, quien era el entonces apoderado del señor Rivero Tovio. A pesar de que dicha renuncia se radicó a las 10:30 am del día indicado, el despacho fijó la decisión en estado a partir de las 8:00 horas del mismo día. Aunado a lo anterior, obra constancia del 20 de enero de 2012 en la que se informa que no fue posible la ubicación del demandante. 

 

7. Una vez clausuradas las etapas de pruebas y alegatos de conclusión, la autoridad disciplinaria profirió decisión de primera instancia el 6 de marzo de 2012 en la que halló responsable al demandante y lo sancionó con suspensión e inhabilidad general por el término de 12 meses. 

 

8. Sin que existiera de por medio un auto de comisión, la teniente Yasmile Cabarcas González envió citación al demandante para que compareciera a notificarse de la decisión a las 4 pm del mismo día en que se dictó, escrito que fue recibido por la ex cónyuge de aquel. 

 

9. El 7 de marzo de 2012, a las 17:30 horas, la teniente Yasmile Cabarcas González recibió escrito en el que se informa que el señor Rivero Tovio ya no se encuentra en el lugar de residencia registrado, desconociéndose su paradero. 

 

10. Con el fin de notificar la decisión de primera instancia, la autoridad disciplinaria le nombró abogado de oficio al demandante el mismo 7 de marzo, día en el que también se posesionó el profesional del derecho a las 9:27 a.m.

 

11. El defensor de oficio designado presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante decisión de 15 de marzo de 2012, que confirmó la responsabilidad disciplinaria del señor Rivero Tovio y dispuso una sanción de suspensión e inhabilidad especial de 8 meses. 

 

12. Tanto en primera como en segunda instancia, la defensa del hoy demandante alegó la prescripción de la acción disciplinaria, solicitud que fue despachada desfavorablemente bajo el argumento de que el término comenzó a contar desde el 23 de marzo de 2007, cuando se tuvo conocimiento de la novedad.  

 

 

Normas violadas y concepto de violación

 

La parte demandante consideró que los actos administrativos acusados infringen los artículos 4, 13, 29 y 83 de la Constitución Política, así como los artículos 30, 103 y 107 de la Ley 734 de 2002. 

 

Como concepto de violación, se formularon los siguientes cargos:

 

1. La decisión de primera instancia no se notificó conforme a los artículos 103 y 107 de la Ley 734 de 2002. Por el contrario, la autoridad disciplinaria cometió sendas irregularidades que se reflejan en las horas en las que, en un mismo día (7 de marzo de 2012), se informó que se desconocía el paradero del demandante (escrito con hora de recibido 17:30) y se nombró y posesionó un abogado de oficio (9:27). 

 

2. Además, indicó que, para dar cumplimiento al artículo 107 ibidem, después de enviar la citación el 7 de marzo de 2012, la entidad demandada debió esperar tres días hábiles para entonces fijar el edicto durante ocho días, es decir, hasta el 23 del mismo mes y año, con lo cual el demandante hubiese tenido la oportunidad de apelar hasta el día 26.  

 

3. Agregó que la recusación presentada por la defensa del hoy demandante no fue tramitada oportunamente.  

 

4. De otro lado, acusó a la autoridad disciplinaria de haber resuelto de fondo su caso a pesar de que la acción adelantada en contra suya se encontraba prescrita pues, al habérsele endilgado una falta de ejecución instantánea, el término debió contarse desde el día de la consumación de los hechos, esto es, a partir del 28 de enero de 2007 y no desde el día en que se informó la novedad, como estimó la institución demandada.  

 

 

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

 

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.^[2] 

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.  

 

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

 

 

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)^[3] 

 

«[…] [S]e verifica la contestación de los hechos presentada por la demandada, visible a folios 196-200, manifestándose lo siguiente:

 

-El 1º, 3º, 8º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 17º, 18º, 19º, 20º, 23º, 24º, 29º, 30º y 31º son ciertos.

 

-El 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 16º, 21º y 22º, con parcialmente ciertos. 

 

-El 9º, es un hecho omitido.

 

El 25º, 26º, 27º, y 28º, no le constan, son apreciaciones de tipo personal. 

 

Por lo tanto, el Magistrado sustanciador, procede a fijar el litigio en determinar ¿Si le asiste razón a la parte demandante en la declaratoria de nulidad del acto administrativo complejo conformado por el fallo de primera instancia de fecha 6 de marzo de 2012 y el fallo de segunda instancia de fecha 15 de marzo de 2012, mediante los cuales se resolvió la situación disciplinaria del actor; con ocasión de ciertas irregularidades de índole formal y material a lo largo del procedimiento disciplinario, en observancia de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, así como el acaecimiento de la prescripción de la acción disciplinaria?^[4]

 

Respecto de esta decisión las partes manifestaron estar de acuerdo.

  

SENTENCIA APELADA⁵

 

El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda oralidad, en sentencia proferida por escrito el 23 de julio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que se resumen a continuación: 

 

Inicialmente, hizo énfasis en la plena aplicación que debe dársele al debido proceso en aquellos procedimientos en los que se hace uso de la potestad sancionadora del Estado, como lo es el disciplinario. Recordó que, sin embargo, el hecho de que deba garantizarse el núcleo básico de aquel derecho, no significa que cualquier tipo de irregularidad conduzca a concluir su vulneración, siendo necesario que, para tales efectos, se demuestre la afectación de un derecho fundamental. 

 

En armonía con ello, señaló que el reproche relativo al incumplimiento de los artículos 103 y 107 del Código Disciplinario Único no permitiría, per se, concluir la vulneración del derecho al debido proceso si se tiene en cuenta que la defensa técnica que ejerció el abogado de oficio del señor Rivero Tovio fue diligente y adecuada, tanto así que se logró una rebaja de cuatro meses en la sanción disciplinaria.

 

Sobre este asunto, agregó que el demandante se abstuvo de precisar cuáles fueron las consecuencias específicas de la omisión que le endilga a la entidad demandada y reprochó que aquel hubiese abandonado a su suerte el proceso disciplinario, máxime cuando la renuncia del abogado Javier Darío Muñoz Mantilla fue aceptada desde el 18 de enero de 2012 y, desde entonces, se adelantaron importantes esfuerzos para su ubicación.   

 

Seguidamente, analizó la acusación relativa a la demora en el trámite de la recusación presentada, frente a lo cual concluyó que tampoco se vislumbraba una afectación del derecho al debido proceso del demandante pues no existía prueba de que la mora fuese injustificada. 

 

En cuanto al hecho de que se hubiesen recaudado varias pruebas en la indagación preliminar a espaldas del señor Rivero Tovio, el juez de primera instancia afirmó que este actuar no constituía una anomalía si se tiene en cuenta la finalidad que de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 persigue esta etapa. En todo caso, destacó que en sus descargos el demandante bien pudo haber ejercido su derecho de contradicción para manifestar las inconformidades que tenía respecto de las pruebas compiladas. 

 

Finalmente, en punto a la prescripción de la acción disciplinaria, sostuvo que el cómputo del término no inicia con la certeza del conocimiento de la conducta sino con su consumación efectiva, sea inmediata o continuada. Además, si bien el demandante desplegó su actuar el 28 de enero de 2007, su conducta se extendió hasta el 23 de marzo del mismo año por lo que debe entenderse que se trató de un comportamiento continuado y que fue entonces cuando se produjo el último acto de realización.

 

De acuerdo con ello, sostuvo que la prescripción se hubiese configurado el 23 de marzo de 2012, sin embargo, la notificación de la decisión de primera instancia el día 7 del mismo mes y año impidió que ello sucediera, por  lo que no hay lugar a declarar tal fenómeno. 

  

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN⁶

 

El apoderado de la parte demandante sustentó su apelación con la reiteración de su argumento sobre la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria. Al respecto, adujo que la falta que se le endilgó fue cometida el 28 de enero de 2007 y que así lo había aceptado la autoridad administrativa en auto de 14 de mayo de 2007.

 

En línea con lo anterior, aseveró que, aunque la infracción por la que fue sancionado admite la comisión permanente o continuada, en su caso, esta fue de carácter instantáneo, «[…] dado que un día después de esa fecha ya la conducta esta (sic) realizada […]». De esta forma se apartó de las consideraciones del a quo bajo el entendido de que el «[…] 23 de marzo de 2007 cuando se verifico (sic) la efectiva tenencia de los repuestos en manos de mi mandante, ya la conducta se había realizado con anterioridad toda vez que dicha conducta antijurídica fue única y en un solo momento […]». Sobre la definición de faltas instantáneas, permanentes y continuadas, citó el concepto rendido por la Procuraduría General de la Nación con radicado 001-173081-2008.

 

Además, resaltó que, de acuerdo a la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en derecho sancionatorio, el término de prescripción se interrumpe con la notificación y ejecutoria de la decisión, resultando insuficiente para tales efectos del proferimiento de esta. Por consiguiente, concluyó que, el 7 de marzo de 2012, fecha de notificación de la decisión disciplinaria en primera instancia, la acción se encontraba prescrita. 

 

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia recurrida. 

                                                                                                                                                                                 

⁵ Folios 232 a 247 del cuaderno principal.  ⁶ Folios 265 a 270 del cuaderno principal.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

 

Parte demandante^[5]

 

Luego de hacer un recuento de los hechos contenidos en la demanda, el apoderado del señor Ever Enrique Rivero Tovio reiteró los fundamentos del recurso de apelación, relativos a la prescripción de la acción. 

 

Adicionalmente, se refirió a los argumentos que expuso en el concepto de violación en la demanda concernientes a (i) la indebida notificación de la decisión sancionatoria de primera instancia; (ii) las irregularidades presentadas en las horas en las que se informó que se desconocía el paradero del demandante y en aquella en que se nombró y posesionó un abogado de oficio y; (iii) la demora en la resolución de la recusación presentada por su defensa dentro del trámite administrativo sancionatorio.  

 

Parte demandada^[6] 

 

El apoderado de la parte demandada negó la violación del derecho al debido proceso del señor Ever Enrique Rivero Tovio a lo largo del procedimiento disciplinario pues, al habérsele nombrado un abogado de oficio ante la imposibilidad de ubicarlo, no era necesario esperar los 8 días de la notificación por edicto. Además, indicó que, en virtud del recurso de apelación presentado por el profesional del derecho, el hoy demandante obtuvo una rebaja de 4 meses en la sanción, al igual que hizo énfasis en el descuido de aquel ya que jamás estuvo pendiente del trámite del proceso que seguido en contra suya.      

 

De otro lado, sostuvo que no se había configurado la prescripción de la acción puesto que el tipo disciplinario endilgado permite inferir que se trata de conductas permanentes o continuadas. Adujo que en su caso la fecha que debe servir d referente es aquella en que «[…] se verificó que los repuestos de vehículos automotores, a los cuales tenía acceso como Jefe Logístico del Departamento de Policía Sucre, se encontraban en casa de su señora madre, esto es el día 23 de marzo de 2007, definiendo esta fecha como la última en que se ejecutó acto alguno […]».

 

Finalmente, alegó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía constituir una tercera instancia en la que se examinen nuevamente las pruebas valoradas por la autoridad disciplinaria.  

  

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según lo informa el secretario de la sección en el informe que obra en el folio 329 del expediente. 

 

CONSIDERACIONES

 

1.            COMPETENCIA

 

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

  

2.            CUESTIÓN PRELIMINAR

 

En los casos en que el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional en virtud del principio de la non reformatio in pejus y de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem.

 

No obstante lo anterior, cuando ambas partes apelan o cuando habiéndolo hecho una sola de ellas la otra adhiere al recurso, el superior tiene facultad y competencia para revisar íntegramente la decisión sometida a su conocimiento, pudiendo modificarla en cualquier sentido, sin que los efectos favorables o desfavorables que puedan generarse para los intereses de los recurrentes le represente restricción alguna. A contrario sensu, la interposición del recurso por una sola de las partes restringe facultad del ad quem, además de limitarse a los argumentos que expuso el recurrente, deberá abstenerse de tomar cualquier determinación que pueda resultar en desmedro de los intereses del apelante único.  

 

Sobre el particular, el Código General del Proceso, en su artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «[…] superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». En armonía con ello, el artículo 328, inciso 1.°, del Código General del Proceso^[8] dispone que «[…] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» (Negrillas fuera del texto original)

Como quiera que en el dossier únicamente presentó apelación la parte demandante, la competencia de la Subsección para estudiar la providencia impugnada se limita a los argumentos de inconformidad que se expresaron en el recurso, los cuales se circunscriben única y exclusivamente a la configuración del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, no siendo los alegatos de conclusión la etapa procesal oportuna para presentar reparos adicionales a la sentencia.

 

3.            PROBLEMA JURÍDICO

 

3.1. ¿Operó el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria respecto de aquella adelantada por la Policía Nacional en contra del señor Ever Enrique Rivero Tovio dentro del proceso administrativo sancionatorio con radicado INSGE-2008-27?

 

3.1.1. Prescripción de la acción disciplinaria

 

La prescripción de la acción disciplinaria se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal para que opere la extinción de dicha acción. Este fenómeno jurídico se configura por el paso del tiempo sin que se haya adelantado y definido el proceso disciplinario. 

 

Así, el artículo 30 de la referida norma señala que esta acción prescribe cuando transcurren cinco o más años desde el día de la consumación de las faltas disciplinarias. El texto de la norma es el siguiente:

 

«[…] Artículo  30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

 

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Texto subrayado declarado

INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002   

 

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. 

 

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique […]»

 

En uno y otro caso, la prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una sucesiva. En las primeras, la lesión del bien jurídico que protege la disposición sancionatoria se agota en un solo momento mientras que en las faltas sucesivas hay una unidad de conducta que genera una afectación que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de la transgresión del bien jurídico objeto de amparo. 

 

Sobre la caracterización de los tipos instantáneos o permanentes la doctrina nacional, de forma plausible, ha precisado lo siguiente: 

 

[…] Tipos de conducta instantánea son aquellos en los que la realización del comportamiento descrito se agota en un solo momento; esta categoría puede comprender tipos de mera conducta como la injuria […], o de evento como el homicidio […], sin que en éste último importe que el resultado o muerte se produzca inmediatamente después de ejecutada la conducta o en un momento posterior, siempre que en este caso haya relación causal entre la acción y su resultado […].  

 

Tipos de conducta permanente son aquellos en los que el comportamiento del agente se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta. […]

 

En estos casos dice Pannain, se ocasiona la lesión de un bien jurídico que se produce en un momento dado y que se prolonga en el tiempo a partir del momento inicial de la lesión.^[9] 

 

[…]

 

Esta distinción tiene importancia en los siguientes casos: para la aplicabilidad o no de la ley penal nacional […]; para adscribir competencia judicial […]; para determinar la fecha desde la cual deba empezar a contarse la prescripción del delito […]^[10]

 

Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha señalado: 

 

[…] 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.

 

Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó […]¹³ (Subraya fuera de texto original)

 

El mismo artículo 30, de manera excepcional, consagró un término especial de prescripción para las faltas que prevén los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de su artículo 48, las que debido a su gravedad pueden ser investigadas y juzgadas en sede administrativa dentro de un lapso de doce años. 

 

Establecido lo anterior, es pertinente señalar que aunque la norma en cuestión señaló el momento a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción de la acción, no definió el momento en que este debe tenerse por interrumpido. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción, sin embargo esta expresión dio lugar a tres interpretaciones con relación al instante en que ello sucede.

 

Así, una de las tesis consideraba que la potestad disciplinaria se ejercía con el proferimiento del acto administrativo de única o primera instancia. Otros eran del criterio de que, además, se requería la notificación de dicha decisión, mientras que una tercer corriente estimaba necesario que se hubiesen resuelto todos los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio y notificado los respectivos actos.    

 

La confusión que se presentaba en virtud de las múltiples teoría expuestas fue dirimida por el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, quien mediante auto del 29 de septiembre de 2009^[11] dispuso que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos. En esta oportunidad, sostuvo la Corporación:

 

[…] a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

 

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

 

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

 

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias […] (Subraya fuera de texto original)

 

De otro lado, es importante señalar que el artículo 31 de la Ley 734 de 2002 admite la posibilidad de que el investigado renuncie a la prescripción de la acción disciplinaria, lo que acarrea como consecuencia que, desde el momento en que personalmente efectúa dicha manifestación y aquel en que se profiera y gane ejecutoria la decisión administrativa, no pueden transcurrir más de dos años, so pena que tenga que declararse la prescripción. 

 

3.1.2. Caso concreto

  

El recurrente considera que en el proceso disciplinario adelantado en contra suyo operó el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria como quiera que la falta que se le endilgó fue cometida el 28 de enero de 2007, fecha que a su juicio debe ser el referente para el cómputo del respectivo término. Al respecto señaló que, en su caso, la infracción por la que fue sancionado tuvo el carácter de instantánea pues, si bien el 23 de marzo de 2007 se verificó la tenencia de algunos repuestos propiedad de la institución policial en manos del señor Ever Enrique Rivero Tovio, la conducta ya se había realizado y agotado con anterioridad. De acuerdo con ello, concluyó que el 7 de marzo de 2012, fecha de notificación de la decisión disciplinaria en primera instancia, la acción se encontraba prescrita. 

 

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en consideración las siguientes pruebas relevantes:

 

• Informe 175 SUBCO de 23 de marzo de 2007 suscrita por el teniente coronel Gilberto Pinilla Gómez, subcomandante de Policía de Sucre, dirigida al coronel Jorge Andrés Rodríguez Borbón, comandante del Departamento de Policía Sucre^[12]. En ella puede leerse:

 

[…] Se solicitó al señor Intendente FREDY ROSARIO BOLIVAR, Jefe Grupo Contable mediante oficio No. 0173 de fecha 230307, copias por duplicado de los antecedentes o soportes sobre una baja de bienes de repuestos por baja rotación en la fecha comprendida en el mes de febrero de 2006 por valor aproximado a los $85.000.000 de pesos y la información sobre el paradero de estos elementos actualmente. Es así como en el día de hoy siendo las 19:40 horas, se pasó revista al Almacén de Intendencia de la Unidad por parte de los señores Teniente Coronel GILBERTO PINILLA GOMEZ, Subcomandante Departamento de Policía Sucre; Teniente CARLOS JULIO ESTEBAN BLANCO, Testigo de la revista y Subintendente MANUEL HONORIO HERNANDEZ MARTINEZ, Almacenista Intendencia, con el objeto de verificar la existencia física de los elementos, específicamente repuestos de automotores en desuso por baja rotación en el comercio, de los cuales se ordenó la baja mediante resolución No. 44 del 130306 firmada por el señor Teniente Coronel JORGE ANDRÉS RODRÍGUEZ BORBON, Comandante Departamento de Policía Sucre, la cual se soporta en el acta de fecha 20 de febrero de 2006, donde en su artículo primero resuelve dar de baja elementos de consumo por desuso (repuestos para vehículos) y sigue listado de los mismos; en el artículo segundo se determina el monto de la baja de los bienes por la suma de $86.405.776 pesos, procediendo a verificar y dejando constancia que el señor Almacenista posee copia de este documento […] Se le requirió al señor Almacenista que presentara físicamente estos elementos y los documentos que soportan la baja de los mismos, por lo que se observan elementos en una caja y otros distribuidos por el suelo sin empaques dentro del almacén; el señor SI. HERNANDEZ manifiesta que los señores Mayor GERMAN PEREZ ROMERO, Jefe Administrativo y Sargento Viceprimero EVER RIVERO TOVIO, Jefe logístico tenían conocimiento de que unos elementos fueron sacados del almacén para desocupar la bodega y que en el momento en que se requieran se pueden regresar a esta dependencia, con la salvedad que estos elementos se encuentran en una habitación de la residencia del señor Sargento Viceprimero EVER RIVERO TOVIO, ubicada en el barrio Rita de Arrázola y que fueron llevados hace aproximadamente 30 días […] Posteriormente, siendo las 20:15 horas nos trasladamos a la residencia del señor Sargento Viceprimero EVER RIVERO TOVIO […] para verificar la existencia física de los repuestos anteriormente relacionados, encontrando en una habitación de la misma 12 cajas de diferentes tamaños y diferentes repuestos, de las cuales se realizará el respectivo inventario. Siendo las 20:50 horas se le ordenó a los señores Sargento Viceprimero EVER RIVERO TOVIO y Subintendente MANUEL HERNANDEZ MARTINEZ que se presentara a la residencia para que en presencia del señor Capitán JIMMY HERNAN OSPINA BAENA, Jefe SIJIN realice inventario de los elementos encontrados

[…]

 

• Resolución 44 de 13 de marzo de 2006, «[…] por la cual se ordena la baja de unos

Repuestos que se encuentran en desuso por su baja rotación en el comercio, y no tener parque automotor para el suministro de los mismos […]»^[13]. Dicho acto administrativo

dispuso en su artículo tercero «[…] Nombrase para que supervise la baja de los repuestos al señor Teniente Coronel DISNEY RAMON RODRIGUEZ TENJO

Subcomandante y fiscal del Departamento de Policía Sucre […]».

             

• Mediante auto de 14 de mayo de 2007, la Inspección General, Grupo Procesos Disciplinarios de Primera Instancia de la Policía Nacional ordenó abrir indagación preliminar para establecer si existía responsabilidad del hoy demandante, entre otros  funcionarios, por «[…] presuntas irregularidades presentadas en el Almacén de Intendencia donde se había ordenado dar de baja unos elementos de consumo por desuso (repuestos para vehículos) disponiendo su venta por intermedio del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, lo cual no se hizo de dicha forma […]»¹⁷.    

 

• El 25 de febrero de 2008, la mencionada autoridad ordenó abrir investigación disciplinaria¹⁸. 

 

• El 29 de diciembre de 2009 se profirió auto de formulación de cargos en contra del hoy demandante¹⁹, sin embargo este sería declarado nulo mediante decisión de 31 de mayo de 2010²⁰.

 

• El 25 de agosto de 2010, la autoridad disciplinaria resolvió formular cargos contra los disciplinados, incluyendo el señor Ever Enrique Tovio, respecto del cual señaló lo siguiente: 

 

[…] Normas presuntamente violadas. LEY 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” – TITULO VI DE LAS FALTAS Y DE LAS SACNIONES DISCIPLINARIAS”, Capitulo I clasificación y descripción de las faltas, ARTÍCULO 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves las siguientes: (…) 10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambio, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio (Negrilla y subrayado del Despacho para resaltar).

 

Verbo Rector: modificar

 

Conducta: modificar las órdenes impartidas en la resolución No. 044 del 13/03/2006, la cual ordena en su artículo Primero: la venta de los repuestos por intermedio del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional mediante el procedimiento y protocolo estipulado.

 

CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

Por cuanto el señor SV. EVER ENRIQUE RIVERO TOVIO presuntamente con su conducta violó los preceptos legales ya referidos, ya que obran pruebas dentro del plenario de las que emerge que él en su calidad de Jefe Logístico del DESUC, presuntamente previa reunión sostenida con los señores MY. GERMAN AUGUSTO PEREZ ROMERO Jefe Administrativo y SI. HERNANDEZ MARTINEZ MANUEL HONORIO Jefe Almacén de Intendencia, presuntamente modifico (sic) los artículos resolutivos de la resolución No. 044 del 13032006, la cual le ordenaba realizar los trámites necesarios para dar de baja los elementos repuestos que dieron origen a la presente investigación, modificando la misma, acordaron sacar unos repuestos que se encontraban en el Almacén de Intendencia del Departamento de Policía Sucre, los cuales habían sido dados de baja con resolución número 044 del 130306 y ordenaba su venta en dicha resolución a través del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, para lo cual presuntamente se encomendó en dicho acuerdo que el señor SV. RIVERO debería conseguir el lugar donde llevarlos, lo cual realizó ubicando la residencia de su señora madre TERESA DOVIO […] procediendo luego el día 28 de Enero del año 2007 en compañía de HERNANDEZ MARTINEZ y del conductor AG. SANCHEZ CANO en el vehículo tipo camión de siglas 25250 a sacar de las instalaciones del Comando de Policía Sucre 8 cajas de cartón que contenían los repuestos de propiedad de la Policía Nacional, siendo hallados bastante tiempo después  54 días aproximadamente por el señor Teniente Coronel GILBERTO PINILLA GOMEZ, junto con un personal de ese Unidad que realizó el ya conocido procedimiento en el inmueble referido, en el cual también estuvo presente […] Para el caso en estudio y atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo (sic) la conducta que hoy se reprocha al señor SV. EVER RIVERO TOVIO, el Despacho considera que la modalidad de la misma es de ACCIÓN, al haber modificado lo ordenado mediante resolución y contrario a esta realizar el trasladado (sic) de los elementos de la Policía Nacional los cuales estaban bajo su responsabilidad, como Jefe Logístico del DESUC […]

 

• Decisión de primera instancia de 6 de marzo de 2012 que declaró disciplinariamente responsable al demandante por el cargo que se le endilgó, sancionándolo con suspensión e inhabilidad general de 12 meses^[14]. 

 

• Decisión de segunda instancia proferida el 15 de marzo de 2012 que confirmó la responsabilidad disciplinaria del señor Ever Enrique Rivero Tovio, modificando la sanción a la de suspensión e inhabilidad especial de 8 meses^[15].

 

• Acta de notificación personal de marzo 6 de 2012 por medio de la cual se notifica al señor Julio Cesar morales Salazar, como abogado del hoy demandante, el contenido de la decisión de primera instancia.^[16] 

 

Visto lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón al señor Ever Enrique Rivero Tovio cuando alega que la falta disciplinaria que cometió fue de ejecución instantánea, agotándose el mismo 28 de enero de 2007. Dentro del presente proceso se encuentra suficientemente probado que, si bien fue aquel el día en que se produjo la sustracción de los repuestos de automotores dados de baja, propiedad de la Policía Nacional, estos permanecieron por fuera de las instalaciones de la institución hasta el día 23 de marzo de 2007, cuando personal policial se desplazó a la casa de la madre del demandante, donde pudieron constatar el almacenamiento de dichos repuestos y recuperarlos, previo levantamiento del correspondiente inventario.   

 

En tales condiciones, no podría entenderse que la lesión del bien jurídico, que en este caso sería la legalidad, presumible de la resolución cuyas órdenes habrían sido modificadas por el demandante, se agotó el día en que los anunciados repuestos fueron conducidos por fuera del almacén de intendencia a la casa en la que residía aquel. Por el contrario, la consumación de la falta perduró hasta el momento en que se produjo la recuperación de dichos objetos debido a que solo entonces cesó la circunstancia generadora de la transgresión al bien jurídico amparado, lográndose el restablecimiento de la legalidad. 

 

De acuerdo con lo anterior, la infracción disciplinaria por la que se sancionó al señor Ever Enrique Rivero Tovio se caracterizó por ser continuada, consumándose el 23 de marzo de 2007, de manera que el término de prescripción de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 debió correr hasta el 22 de marzo de 2012, sin embargo este fue interrumpido con la notificación de la decisión de primera instancia, que se produjo el día 7 del mismo mes y año. 

 

En conclusión, no operó el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria respecto de aquella adelantada por la Policía Nacional en contra del hoy demandante dentro del proceso administrativo sancionatorio con radicado INSGE2008-27.

 

Decisión de segunda instancia

 

Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda.

  

Condena en costas

 

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez^[17] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

 

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-.

 

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 

 

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

 

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

 

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

 

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP^[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 

 

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

 

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencida en el proceso. 

 

Reconocimiento de personería

 

El secretario general de la Policía Nacional designó al abogado Arbey Clavijo Rodríguez como apoderado especial, a quien se le reconocerá personería en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 302.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

 

Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda Oralidad, el 23 de julio de 2014, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Ever Enrique Rivero Tovio contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

 

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.

 

Tercero: De conformidad con los términos y para los efectos del poder que obra en el folio 302, se reconoce personería adjetiva para actuar en nombre y representación de la parte demandada Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al abogado Arbey Clavijo Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 86.067.791 y portador de la tarjeta profesional 149.457 del Consejo Superior de la Judicatura. 

 

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

  

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

             

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

 

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

  

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

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